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Derechos
aguas . S u
de aprovechamiento de
carcter de inmuebles
por destinacin.
Rgimen
jurdico
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A la Direccin General de Aguas le corres
La superficie original era mayor, pero ella
ponde tambin la regularizacin de los derechos se redujo en cerca de 4500 ha debido a la des
reconocidos y no inscritos (arts. 2 transitorio afectacin de ciertos terrenos a favor de algunas
del CdA y 7 DL N 2603/1979).
comunidades huilliches.
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III. Comentario
De la descripcin precedente se sigue
que la doctrina subyacente en el presente caso es la imposibilidad de constituir derechos de aprovechamiento de
aguas sobre fuentes situadas al interior
de un parque nacional, cuando la destinacin de esas aguas sea contraria a
los fines de preservacin medioambiental para los que l fue erigido.
Esta decisin adoptada por la Corte de
Apelaciones de Puerto Montt, y ratificada despus por la Corte Suprema, es
correcta, aunque los criterios tcnicos
en que se sustenta queden diluidos
en una genrica referencia a la interpretacin armnica de los preceptos
concurrentes. Cierto es que las reglas
de interpretacin de la ley llevan a dar
primaca a las normas particulares por
sobre las generales (art. 13 del CC), y
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En fin, la ejecucin de obras, programas o actividades en parques nacionales, as como en cualesquiera otras
reas colocadas bajo proteccin oficial,
estn sujetas a evaluacin de impacto
ambiental [art. 10 letra p) de la LBGMA]. Pero ellas no comprenden la
constitucin de derechos de aprovechamiento sobre aguas superficiales,
de donde surge la duda respecto de la
competencia de la Direccin General
de Aguas para acceder a una solicitud
de esa naturaleza9. He ah la controversia de este caso, que se zanj a favor
de la negativa.
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i) la preservacin de muestras de
ambientes naturales, as como
de los rasgos culturales y escnicos asociados a ellos;
ii) la continuidad de los procesos
evolutivos y, en la medida que
sea compatible con lo anterior,
iii) la realizacin de actividades
de educacin, investigacin o
recreacin (art. 5 ii de la ley
N 18.362).
Todo ello redunda, pues, en la preser
vacin del ambiente en unas determinadas condiciones que han sido consideradas relevantes como patrimonio
ambiental del pas y, en consecuencia,
dignas de perpetuarse a favor del pblico y de las generaciones futuras10.
Ms claro es todava el artculo 11
de la Ley de bosques contenida en el DS
N 4363, de 30 de junio de 1931, donde
para establecimiento de un parque nacional basta con una finalidad esttica:
Con el objeto de regularizar el
comercio de maderas, garantizar la vida de determinadas
especies arbreas y conservar
la belleza del paisaje, el Presidente de la Repblica podr
establecer reservas de bosques
y parques nacionales de turis
mo en los terrenos fiscales
apropiados a dichos fines y en
terrenos particulares que se ad
quieran por compra o expropiacin. La expropiacin se
har en la forma indicada en el
artculo 8 de esta Ley.
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cin de un derecho de aprovechamiento no puede afectar derechos preexistentes ni comprender aguas que
tienen otro destino, como ocurre con
aqullas que forman parte de un embalse12. Esto ltimo es lo que acaece tambin cuando una cierta rea es declarada parque nacional, porque, en
tonces, ella se individualiza con el fin
de perpetuar el ambiente que ah se
observa, incluidas las aguas que en l
existen y que son funcionales a la flora
y fauna que lo compone. Si esto es as,
y dado que el artculo iii de la Convencin de Washington impide la enajenacin o parcial del ecosistema protegido, cabe concluir que la Direccin
General de Aguas carece de compe
tencia para constituir derechos de
aprovechamiento sobre las aguas que
integran un parque nacional, porque
ello implica dar nacimiento a derechos
reales a favor de particulares (enajenar)
en desmedro de un cauce que se busca
preservar.
En otras palabras, las aguas revisten siempre un carcter accesorio al
predio al que se sirven (por ejemplo,
arts. 1830 del CC y 88 del CdA), por lo
que si ste es un parque nacional ellas
quedan afectas al mismo rgimen de
exclusin o publificacin previsto para
ellos (arts. 19 N 23 de la CPR y 589
del CC). Aunque de manera implcita,
es el criterio que sienta la sentencia
11
La SCS 19 de diciembre de 1985, RDJ de la Corte de Apelaciones de Puerto
N 82, Santiago, 1985, ii, sec. 5, pp. 261-274
Montt en su considerando 5:
= MJJ5470; vase la n. 5 donde defini el
ambiente como: todo lo que naturalmente
nos rodea y que permite el desarrollo de la
vida y tanto se refiere a la atmsfera, como a
la tierra y sus aguas, a la flora y fauna, todo lo
cual conforma la naturaleza, con sus sistemas
ecolgicos de equilibrio entre los organismos
y el medio en que viven (considerando 10,
p. 264).
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fin se permite que este organismo pueda celebrar toda clase de actos y contratos (artculos 10 de la Ley de Bosques y 11 de la ley N 18.362), siempre
que ellos no contravengan la definicin ni los objetivos de la categora de
manejo respectiva, ni los objetivos especficos y normas establecidos en el plan
de manejo del parque nacional de que
se trata (art. 12 de la ley N 18.362)15.
Este ltimo documento tiene gran
importancia, porque impide que en las
unidades protegidas se ejecuten obras,
programas o actividades distintas de
las contempladas en el respectivo plan
de manejo, a menos que la autoridad
competente, mediante decreto supremo fundado en razones de inters nacional, autorice la ejecucin de determinadas obras, programas o actividades (art. 32 de la ley N 18.362), en la
medida que ellas no afecten la razn
de la proteccin (art. iii de la Convencin de Washington) y que se evale
su impacto ambiental [art. 10 letra p)
de la LBGMA].
Con todo, existe un aspecto interesante relativo a la normativa de
los parques nacionales, como es la
vigencia de la ley N 18.362, del que
se ocupa al pasar el considerando 5 de
la sentencia de la Corte de Apelaciones
de Puerto Montt. En su artculo 39 se
seala que dicha ley
regir a partir de la fecha en
que entre en plena vigencia
la Ley N 18.348, mediante la
cual se crea la Corporacin Nacional Forestal y de Proteccin
13
La inclusin de las aguas en el ecosistema
protegido por la declaracin de parque nacional
es explcita, en cambio, en los considerandos
7, 12, 18 y 19 de la SCS 28 de noviembre
15
de 2013, rol N 5680-2012.
La ley N 18.362 estableca que dichos
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Un esfuerzo de sistematizacin de su rgi- planes deban ser aprobados por decreto supre
men en Costa (2012).
mo del Ministerio de Agricultura (artculo 14).
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Esa ley cre (o reorganiz) la Corporacin Nacional Forestal y de Proteccin de Recursos Naturales Renova
bles que, aunque con el mismo acrnimo (CONAF), deba sustituir a aquella
Corporacin Nacional Forestal surgida
del DS de 10 de mayo de 1973, del
Ministerio de Justicia16. Su artculo 19
seala que dicha ley, con excepcin
del artculo 15 que facultaba al Presidente de la Repblica para fijar la
planta de tal reparticin,
entrar en vigencia el da en
que se publique en el Diario
Oficial el decreto en cuya virtud el Presidente de la Repblica disuelva la corporacin de
derecho privado denominada
Corporacin Nacional Forestal
a que se refiere la letra i) del ar
tculo 4 o aquel mediante el
cual apruebe su disolucin.
Dicho en otros trminos, la vigencia de la ley N 18.348 depende de
una condicin todava pendiente: que
se disuelva formalmente la CONAF
creada como corporacin de Derecho
Privado en 1973. El problema es que
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Con ocasin de la discusin del NBW se
produjo un fenmeno de interpretacin por
anticipacin, que se explica por la forma de
implementacin que se utiliz para la reforma
del Derecho Privado en los Pases Bajos. Al ser
conocidos los nuevos libros aprobados por el
Parlamento (Staten-Generaal), pero sin que ellos
hubiesen sido todava promulgados, o mientras
se esperaba el cumplimiento de su perodo de
vacancia legal, el Tribunal Supremo (Hoge Raad)
comenz a fallar de acuerdo con las soluciones
ah ofrecidas, y su ejemplo fue seguido por los
tribunales inferiores. Algo similar ha ocurrido
en Espaa respecto de la propuesta de moder
nizacin del Derecho de Obligaciones y Con
tratos preparada por la Comisin General de
Codificacin.
20
Disponibles en www.conaf.cl/parquesnacionales/normativa-y-reglamento/planesde-manejo-parques-nacionales/. [Fecha de
consulta: 28 de abril de 2014]. El plan corres21
pondiente al parque nacional Chilo comprende
Vase las consecuencias de esta prohibi
el perodo 1997-2007.
cin en De la Piedra (2010).
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V. Conclusiones
La sentencia de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, que declar improcedente la constitucin de derechos
de aprovechamientos sobre las aguas
de un ro que atraviesa un parque
nacional, constituy un importante
paso para reformar la institucionalidad
medioambiental del pas, a la vez que
puso en evidencia los vacos normativos que existen en la materia, como ha
ocurrido tambin con la publicitada
proclamacin de la Repblica Glaciar por parte de Greenpeace el 5 de
marzo de 201424. Las sentencias de la
En el Congreso Nacional se han presen
tado tres proyectos de ley referidos a los gla
ciares, de los cuales slo uno se mantiene en
tramitacin. Boletn, N 4205-12.
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CS 3 de abril y 18 de noviembre de
2013 demuestran que ella ha marcado
una tendencia que, tras el cambio de
criterio de la Direccin General de
Aguas, parece asentada.
La preservacin del patrimonio
ambiental presenta problemas que
ciertamente exigen soluciones jurdicas, y en ese mbito se ha avanzado
en las ltimas tres dcadas despus
del reconocimiento constitucional del
derecho a vivir en un ambiente libre de
contaminacin (art. 19 N 8 de la CPR)
y de las limitaciones que ella autoriza
en virtud de la funcin social del derecho de propiedad (art. 19 N 24 ii de
la CPR). Pero no se puede desconocer
que en l los desafos son principalmente de naturaleza poltica25 y que,
por consiguiente, exigen determinados
consensos sociales sobre qu es lo que
se desea proteger y preservar y sobre
la forma en que la accin del hombre
es compatible con esa preservacin.
El derrotero poltico de los prximos aos anuncia novedades en esta
materia. El programa de la presidenta
Michelle Bachelet recoge la necesidad
de contar con una mayor equidad
medioambiental, caracterizada por
una proteccin e institucionalidad
adecuadas a la promocin de un
desarrollo sostenible en los mbitos
social, ambiental y econmico26. Entre las medidas concretas que ah se
proponen est la inclusin del carcter
de las aguas como bienes nacionales
de uso pblico en la nueva Constitucin Poltica (hoy slo implcitamente
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Jurisprudencia citada
Contralora General de la Repblica,
Dictamen N 29.966, de 7 de junio
de 2010.
Contralora General de la Repblica,
Dictamen N 7.932, de 8 de febrero
de 2011.
Contralora General de la Repbli
ca, Dictamen N 72.109, de 7 de
noviembre de 2011.
Contralora General de la Repblica,
Dictamen N 34.429, de 18 de junio
de 2013.
SCS 19 de diciembre de 1985. RDJ. N
82, Santiago, 1985, ii, sec. 5 = Fallos
del Mes N 325, Santiago, 1985 =
MJJ5470.
SCS 2 de abril de 2013, rol N 4743-2011.
SCS 18 de noviembre de 2013, rol N
5680-2012.
STC 1 de julio de 2008, rol N 1024-08.
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