IUSNATURALISMO o DERECHO NATURAL

transcurso no afecta su validez ni su contenido.

1.- Concepto: El concepto de Derecho Natural

es multvoco; hay muchas y muy variadas
concepciones a su respecto en cuanto a su

C.-

fundamento, contenido y caractersticas. An sus

intrnseca o esencia del hombre no puede variar;

sostenedores

variarn las condiciones externas de existencia,

catlicos

discrepan

Inmutabilidad:

obstante aquello, aqu van algunos ejemplos.

perfeccionarse,

1.1.- Eduardo Novoa Monreal: El Derecho

permanecer idntica y en ella se basa la idea

Natural es un derecho anterior y por encima del

iusnaturalista.

Derecho positivo, constituido por normas jurdicas

D.- Indispensabilidad: Con el significado de que

adecuadas

dictado

no puede haber dispensa posible de los preceptos

expresamente por legislador alguno, ni divino ni

de Derecho Natural. Una autorizacin para no

humano; capaz de dar un contenido propio a las

someterse a sus normas o para liberar a alguien o

nociones de justo e injusto y de sealar derechos

durante un tiempo de ellas, sera contraria a la

y obligaciones preconstituidos por la condicin

razn y al bien, puesto que stos se realizan en

misma de los hombres o de las cosas.

una naturaleza que no cambia.

1.2.- Carlos Nino: El derecho Natural es aquella

E.- Indelebilidad: Por cuanto los principios

corriente que comprende conjuntamente estas

fundamentales de Derecho Natural que aparecen

dos tesis: 1.- Una tesis de filosofa tica que

evidentes al entendimiento humano, no pueden

sostiene que hay principios morales y de justicia

ser borrados del corazn y conciencia del ser

universalmente vlidos y asequibles a la razn

humano, cualesquiera sean las circunstancias.

humana. 2.- Una tesis acerca de la definicin del

F.- Unidad: Porque es uno para todas las

concepto de Derecho, segn la cual un sistema

personas y para todos los tiempos y uno en

normativo o unas normas que no pueden ser

cuanto a su origen, a su aplicacin y a su fin.

calificadas de jurdicas si contradicen aquellos

G.- Obligatoriedad: En cuanto, no solamente

principios morales o de justicia.

contiene principios tericos reguladores de la

1.3.- John Finnis: El Derecho Natural es el

conducta humana, sino que debe prcticamente

conjunto de principios de la razn prctica que

ser obedecido por todos los hombres en su

ordenan la vida del hombre y de la comunidad.

actuacin concreta, de acuerdo con imperativos

hombres,

no

pero

podr

naturaleza

el

los

humano

la

apreciablemente en puntos de importancia, no

ser

Porque

su

desarrollarse

naturaleza

esencial

racionales y de conciencia, ya que constituye una

2.- Propiedades del Derecho Natural

exigencia inexcusable de la razn.

A.- Universalidad: En el sentido de que sus

H.- Necesidad:

normas rigen en todos los pueblos y a todos los

sociedad o un grupo humano que pueda vivir y

hombres, pues todos stos participan de la

desarrollarse sin ceirse a sus preceptos.

naturaleza nica en que l se funda.

I.- Validez: En cuanto sus principios son aptos

B.- Perpetuidad: En cuanto sus principios valen

para ser impuestos en todo conjunto de hombres

para todos los tiempos, desde que existe el

y conservan su vigor para todas las situaciones

hombre y hasta que el hombre exista, el mero

en que el hombre pueda verse colocado.

Novoa

Monreal,

Eduardo. Qu

queda

del Derecho

Natural?, p. 97. Editorial Depalma. 1967. Buenos Aires

Porque no se concibe una

leyes

propias

establecido

de

la

(leyes

plis.

de

la

Frente

ciudad,

al

orden

sus

usos,

costumbres, etc.), producto de la sociedad y de

3.- El Derecho Natural Sistema o Ncleo?

sus tradiciones, se alzara la naturaleza (Physis)

3.1.- La primera idea que requiera una correcta

en cierto sentido distorsionada y aherrojada por

comprensin del derecho natural es que ste no

el orden establecido (Nmos) con un orden

es un sistema jurdico, orden u ordenamiento

natural (la fuerza, el poder, etc.) destinado a

jurdico que subsista separado y paralelamente al

destruir y cambiar el orden establecido.

derecho positivo, que sera otro sistema jurdico:

el derecho natural no es un sistema jurdico, sino

Esta distincin y aun contraposicin se

el ncleo bsico, primario y fundamental de cada

pierde con los sofistas y propiamente solo renace,

sistema de derecho u ordenamiento jurdico. En

con signo diferente, hasta los tiempos modernos.

este sentido, en relacin a cada contexto social

no

existen

dos

sistemas

de

derecho,

el

La

concepcin

moderna

del

derecho

ordenamiento jurdico natural y el ordenamiento

natural y del derecho positivo como dos rdenes

jurdico positivo, sino que el sistema jurdico es

o sistemas jurdicos, completos y paralelos es

nico, un sistema jurdico unitario constituido por

propia

el derecho natural y el derecho positivo, o dicho

llamado escuela moderna de derecho natural.

del

iusnaturalismo

moderno,

tambin

con ms precisin, formado por factores jurdicos

naturales y factores jurdicos positivos.

Para el iusnaturalismo moderno, precursor

de la Revolucin Francesa e imbuido de las ideas

3.2.- Tanto la doctrina clsica como el moderno

racionalistas,

objetivismo jurdico pese a dar al trmino

entonces

derecho natural sentidos muy distintos y en

constituira el orden jurdico (oscurantista

parte contrarios coinciden en cierto sentido en

retrgrado) del Antiguo Rgimen que debera ser

este punto que acabamos de enunciar: el derecho

sustituido por el sistema jurdico de normas

natural es un factor vinculado al ordenamiento

naturales o derecho natural, entendiendo por tal

jurdico vigente que, o bien forma una unidad con

el sistema jurdico deducido de las luces de la

el

razn, segn se entenda esta expresin en

derecho

positivo,

es

un

elemento

interpretativo suyo.

el

sistema

vigente,

de

jurdico
races

heredado
medievales,
y

aquella poca.

Sin embargo, no siempre ha sido as a lo

Naci as la idea de los dos sistemas u

largo de la historia y todava hay iusnaturalistas

rdenes jurdicos paralelos y coexistentes: el

que entienden que el derecho natural y el

derecho natural o sistema jurdico deducido de la

derecho positivo son dos rdenes distintos e

razn y el derecho positivo o legislacin vigente.

incluso separados.

Ya en la antigedad los

Dos sistemas jurdicos, destinado el uno a ser

sofistas ensearon la distincin y contraposicin

ejemplar del otro (que debera ser reformado)

entre physis y nmos, entre lo justo natural y las

cada uno con su obligatoriedad propia y sus

peculiares formas de aplicacin. Con ello, el

2 Hervada, Javier. Lecciones propeduticas de filosofa del

derecho. p.511 y ss. Editorial EUNSA. Segunda edicin.
Pamplona. Espaa. 1995.

derecho natural quedaba separado de la vida del

foro y del sistema de garantas, que seran solo

propias del derecho positivo y reducido a un

de su ndole de verdadero derecho, no es posible

conjunto de normas morales ms que jurdicas.

que en un mismo contexto social confluyan, al

De hecho, el iusnaturalismo moderno, de modo

mismo tiempo y bajo el mismo aspecto, ms de

implcito o explcito, convirti con frecuencia (hay

un sistema jurdico, Supongamos el caso de las

excepciones) el derecho natural en moral y la

normas: si sobre una relacin jurdica recayesen

ciencia del derecho natural en filosofa moral.

dos normas, o el contenido de ellas es el mismo o

es distinto; si es el mismo, la norma es una y la

Desaparecido el iusnaturalismo moderno

duplicidad de fuentes supone la inutilidad de una

con los albores del siglo XIX, especialmente por

de ellas; y si es distinto, entonces o las dos

influjo de Kant y de otras corrientes como la

normas se anulan mutuamente y constituyen un

Escuela Histrica, la tesis de los dos rdenes

supuesto de irracionalidad, o una

jurdicos

prevalece, siendo la otra invlida o ineficaz.

desapareci

en

gran

parte

de

la

de ellas

doctrina.
Del

mismo

modo,

los

derechos

solo

pueden tener un fundamento y un ttulo y las

Sin embargo, pese a su incongruencia con

relaciones jurdicas nunca son ni pueden ser

la doctrina clsica, adoptada por Santo Toms de

dplices. En cada contexto social solo puede

Aquino, la tesis de los dos sistemas de normas,

haber un orden o sistema jurdico.

natural y positivo, se encuentra tambin con

bastante frecuencia entre los neoescolsticos,
quienes si bien toman muchos elementos de la

3.4.- Ni el derecho natural ni el derecho positivo

doctrina tomista, se separan en esto de la

son por s solos sistemas jurdicos completos. En

doctrina clsica y, por tanto, del Aquinate.

cada contexto social dotado de un sistema

jurdico, ste forma una unidad, compleja, con

Entendiendo estos autores que el derecho

natural no es un aspecto (el aspecto jurdico) de

elementos varios, pero unidad al fin, que es en

parte natural y en parte es positivo.

la ley natural, sino la misma ley natural, y siendo

la ley natural un sistema de normas morales y

Qu es entonces el derecho natural? El

ticas, el derecho natural constituye para ellos un

derecho

sistema u orden de conductas personales y

JURIDICIDAD NATURAL, que est en la base

sociales, distinto del derecho positivo: la tica

y en el fundamento de todo el sistema

social en lo que atae a la sociedad. Aun en

jurdico:

aquellos neoescolsticos que no confunden el

jurdico. Se afirma comnmente que el derecho

derecho natural con la moral y lo entienden como

es en su mayor parte una construccin cultural

verdadero

seguir

del hombre en sociedad y a esa dimensin

encontrando la idea de los dos sistemas jurdicos.

cultural la llamamos derecho positivo. Pero no

derecho,

es

corriente

natural

la

parte

es

el

natural

NUCLEO

del

DE

sistema

es menos cierto que ningn hecho cultural es

3.3.- La tesis de los dos sistemas jurdicos no es

posible sin un dato natural. El hecho cultural del

correcta. Aparte de que en la mayora de los

derecho es imposible sin un ncleo jurdico

casos

natural. Ese ncleo jurdico natural es el derecho

el

derecho

natural

termina

por

ser

entendido como norma moral o tica y despojado

natural.

3.5.- Visto el derecho natural como el ncleo de

4.- Historicidad del Derecho Natural

juridicidad natural que posibilita la existencia

La idea de que los principios de Derecho

misma del derecho positivo (lo natural que hace

Natural, por derivar de la naturaleza esencial del

posible

advierte

hombre y de sus relaciones con los dems seres,

inmediatamente lo que se ha dado en llamar la

deben permanecer inclumes siempre y en toda

apora positivista: Si no existe el derecho

circunstancia, no ha impedido, especialmente en

natural no existe el derecho positivo y si existe el

virtud del distingo tomista entre forma y materia

derecho

de la ley, que el pensamiento catlico reconozca

el

fenmeno

positivo

cultural)

se

necesariamente

existe

el

derecho natural.

que sus preceptos inmutables deban adaptarse a

las cambiantes circunstancias de la historia. Por

Lo cual se deduce claramente de la

ello es que se ha llegado a decir que uno de los

relacin entre naturaleza y cultura. Sin una base

principios inconmovibles del Derecho Natural es

natural es imposible el hecho cultural. Por lo

que el hombre ha de obrar siempre conforme

tanto, sin el derecho natural o ncleo natural de

exigen las circunstancias histricas

juridicidad el derecho positivo no podra existir.

Pero

el

derecho

positivo

existe,

luego

necesariamente existe el derecho natural.

Con ello no se hace otra cosa que admitir

que la aplicacin de un precepto de Derecho
Natural debe ser efectuada segn el sentido de

3.6.- En todas las realidades producidas por el

las situaciones que se presentan, aun cuando tal

hombre, en todo hecho cultural, es imposible

precepto permanezca invariable en su regla

separar lo natural de lo cultural, porque lo

preceptiva.

cultural no es otra cosa que la actualizacin de

las potencias naturales, su desarrollo a travs de
la inventiva y de la inteligencia.

Pero cualesquiera que sean los cambios

que registre la historia, ellos no podrn alterar la
naturaleza esencial del ser humano. Desde el
primitivo hasta el civilizado, subsiste la misma

As,

por

ejemplo,

lo

msica

no

es

realidad metafsica, con sus mismas estructuras

separable del sentido esttico, de la capacidad de

fundamentales, a saber, pensamiento abstracto,

or, de la de combinar los sonidos. Poniendo otro

libertad de decisin y sociabilidad.

ejemplo, cada lengua o idioma es una creacin

cultural, ms el lenguaje forma una unidad con

Los cambios posibles se muestran, desde

capacidad anmico-corporal de comunicacin que

tal punto de vista, como puramente accesorios y,

es propia de la persona y con la facultad de

generalmente, se reducen a desarrollo histrico

hablar y expresarse por signos corporales. Del

considerable de las facultades del hombre en su

mismo modo, el ncleo natural de juridicidad y

capacidad

jurdico cultural (el derecho natural y el derecho

dominar la naturaleza y a las modificaciones de

positivo)

las

son

inseparables,

forman

una

de

relaciones
en

comprender,
del

hombre

virtud

actuar

con

de

medio,

justamente

el que lo cultural o derecho positivo se funda y

progresivo. Estos cambios no modifican, pues, la

deriva del derecho natural, del que es desarrollo.

naturaleza

que

es

ese

su

inescindible unidad, un nico sistema jurdico, en

humana,

de

de

desarrollo

asiento

de

los

principios de Derecho Natural.

las

circunstancias

particulares;

pero

eso

no

significa aceptar una variabilidad metafsica y

Cierto es que hay textos de Santo Toms

formal del Derecho Natural, porque lo justo y lo

hablan

humana

bueno son siempre los mismos en todas partes y

cambiante. As, v.gr. La naturaleza humana no

los principios que se asientan en la razn natural

posee la inmutabilidad de la naturaleza divina. Y

no cambian. En consecuencia, la variacin no

por

cosas

concierne al contenido de verdad de los principios

pertenecientes al Derecho Natural segn los

de un Derecho Natural y ste subsiste como

diversos estados y condiciones de los hombres;

eternamente verdadero.

que

lo

de

mismo

una

se

naturaleza

diferencian

las

y lo que es natural a un ser dotado de

naturaleza

inmutable,

es

forzoso

que

sea

Uno de los ejemplos tradicionales para

inmutable siempre y en todas partes. Pero la

notar la variacin de materia sin desmedro de la

naturaleza del hombre es mudable.

forma, es la condenacin medieval de la usura,

justificada en un periodo en que el dinero no

De

estos

textos

deducen

algunos

poda producir por s mismo dinero y el cambio

intrpretes modernos que el Aquinate acepta una

posterior

evolucin

econmicas del mundo.

del

espritu

humano

que

esta

cuando

variaron

las

condiciones

evolucin alcanza no solamente a la conciencia

jurdica, sino tambin a las formas del Derecho.

El desarrollo histrico no se relaciona, por

cierto, con la posibilidad verificada en los hechos,

Pero contra estas tendencias innovadoras,

de que el conocimiento del ser humano sobre el

los ms fieles tomistas estiman que esos pasajes

Derecho Natural se profundice y se ensanche con

del

muy

nuevas conclusiones, por eso se ha dicho que El

superficial, separndolos del contexto en que

Derecho Natural progresa desenvolviendo las

estn enclavados y que la variabilidad a que en

virtualidades

ellos se alude no es de orden ontolgico, sino

asimilando

simplemente moral e indicadora de la posibilidad

engranndolos

de que el humano se pervierta, o en otros casos,

conocimiento progresivo que el ser humano tiene

puramente accidental, referida a la diversidad de

de sus normas y de sus aplicaciones, hace que

condiciones, medio, tiempo y lugar.

crezca y se perfeccione en asimilacin y en

Santo

se

interpretan

de

manera

inclusas
los
en

en

sus

ambientes
el

orden

principios,

histricos

universal.

El

desarrollo a lo largo de la historia.

En este sentido, Fuchs3 se cuida muy bien
de

precisar

Derecho

que

Natural

la

variabilidad

es solamente

posible
histrica

del
y

material, en el nico sentido de que el ser

humano puede estar en condiciones diversas

Tampoco ese perfeccionamiento histrico

segn los tiempos y lugares y de que la

importa negar que el Derecho Natural TIENE

aplicacin de sus normas tiene que adaptarse a

NECESIDAD DE LA LEY POSITIVA, tanto por la

Fuchs, J.S.J. El Derecho Natural .p. 89. Liefooghe, Descle &

Cie Editeurs. 1960.

incertidumbre de sus conclusiones ms remotas,

como porque sta deduce y determina de sus

principios

las

aplicaciones

particulares

que

cualquier hecho.

convienen al carcter nacional y a la situacin

histrica concreta.

El carcter de la Juridicidad es por s

puramente formal, tanto que una institucin
jurdica puede ser no solo diversa, sino an

5.- La naturalidad del Derecho Positivo y el

opuesta en su contenido- a otra igualmente

Derecho Natural.4

jurdica.

Un

orden social,

veces

encontremos

una

sea,

coordinacin objetiva del obrar, cuantas veces se

supone necesariamente la forma del Derecho.

halle instituida entre dos sujetos una relacin tal,

Toda

tiene

en cuya virtud uno pueda pretender algo a lo que

consiguientemente, por definicin, un derecho

otro est obligado nos encontramos frente a una

propio, que es Positivo en cuanto es afirmado y

proposicin jurdica, pero esto no significa en

actuado histricamente como expresin y efecto

modo alguno su conformidad con el ideal de

de la fuerza social preponderante. Este Derecho

Derecho.

sociedad

cualquiera que

Cuantas

determinada

Positivo es, desde luego, natural, segn el

sentido primigenio del vocablo naturaleza; esto

Tan errneo sera negarse a reconocer y

es, est determinado (en el orden de las causas)

concebir dentro de su especie un dato jurdico

por sus antecedentes histricos y fenomnicos.

cualquiera alegando que su contenido con est

de acuerdo con el ideal, como desconocer este

El Derecho Positivo es un dato de la

experiencia

puede

en

cuanto

tal,

ideal y el valor que le es propio fundndose en

ser

que no se halla realizado en algn caso de la

comprendido y explicado como un fenmeno,

experiencia jurdica. El respeto verdadero del

esto es, como inserto coherentemente en el

ideal no consiste en suponer que se verifique

orden de las producciones de la naturaleza. Esto

siempre en los hechos, en la realidad emprica,

no implica, sin embargo, que dicho Derecho sea

sino en considerarlo tal y como es, como

siempre natural, en el sentido deontlogico, es

esencialmente supraordenado a esta realidad,

decir, que corresponda a la exigencia categrica

es decir, como algo que tiene vigencia y es

fundada en el ser absoluto (naturaleza en sentido

verdadero,

eminente) del sujeto.

eventualidades fsicas.

an

cuando

se

le

opongan

As, por un lado, es posible siempre

Por ejemplo, la institucin de la esclavitud

reconocer y hasta afirmar a priori, la naturalidad

es jurdica porque tiene todos los caracteres

de todo el Derecho Positivo, es decir, del Derecho

formales del Derecho, en cuanto representa una

como hecho.

especie de propiedad, y es tambin natural en el

sentido de que all donde se manifiesta aparece

De otro lado, es posible recabar de la

de

terminada

por

condiciones

empricas

naturaleza humana, absolutamente considerada,

suficientes. Pero parangonada con la idea del

el principio del Deber y del Derecho, como

derecho intrnseco de todo hombre representa

exigencia nsita en la esencia de la persona y

una violacin de ella, o mejor dicho, una negacin

universalmente vlida ms all y por encima de

directa.

Del Vecchio, Giorgio. Filosofa del Derecho .p. 521. Bosch

Casa Editorial. Barcelona. 1974. Novena Edicin.

As

podremos

decir

que

dicha

institucin comprueba o confirma el concepto

pero no la idea del Derecho: es jurdica pero no

es justa; es de Derecho Positivo pero es contra

naturaleza en el sentido que contradice una

Si atendemos ms que a los sistemas

exigencia fundada, no en el fenmeno, sino en el

jurdicos primitivos a los ms progresivos no

ser del sujeto.

podemos

menos

de

encontrar

numerosas

correspondencias con los dictmenes del Derecho

Natural, especialmente en aquellas partes ms
generales que ms directamente reciben la
Solo un ciego dogmatismo podra impedir

influencia de la elaboracin filosfica precedente,

el reconocimiento de que existen injusticias en la

debida

en

gran

proporcin

Historia Jurdica de la Humanidad. El Derecho

grecorromana, vivificada por el Cristianismo, es

Natural, sin embargo, subsiste inmutado en su

decir,

esfera, y as brilla con un esplendor inslito,

Naturae.

precisamente

las

la

direccin

escuelas

del

Ius

Derecho

positivo

como dijo Rosmini cuando es violado en los

hechos o contradicho por el Derecho Positivo.
Por otra parte AUN EL MISMO DERECHO

El

intrprete

del

INJUSTO ES DERECHO, y como tal debe ser

cumplira mal su misin si por un simple prejuicio,

estudiado y comprendido en su especie lgica ya

declarase

que tiene el carcter formal de la Juridicidad, y

aquello

debe ser analizado en sus causas ya que como

esencialmente sobre la razn natural.

como
que,

mera

por

el

invencin
contrario,

legislativa
se

funda

Derecho Positivo pertenece a la serie de los

hechos naturales.

Siguiendo tal prejuicio, el intrprete se

pondra en condiciones de inferioridad respecto a

6.- Relaciones entre el Derecho Natural y el

la Jurisprudencia romana, que enseaba por el

Derecho Positivo.

contrario a discernir, en el mismo Derecho

El Derecho Natural, es pues, el criterio que

Positivo, lo que se funda sobre la naturaleza de

permite valorar el Derecho Positivo y medir la

las cosas o sobre la naturalis ratio. Por lo que

intrnseca justicia del mismo. Si el Derecho

respecta especialmente al Derecho Pblico, sera

Positivo

sin

imposible comprender las bases del moderno

embargo, conserva su peculiar manera de ser,

Estado de Derecho, sin elevarse a las doctrinas

esto

iusnaturalistas, que inspiraron entre otros el

contrasta

es,

su

con el
validez

Natural,
de

ste,

criterio

ideal

(deontolgico).

Risorgimiento

Italiano

y el

siglo

XVIII

del

Derecho Alemn.
Esto no ha de entenderse en el sentido de
que entre el Derecho Natural y Positivo deba

Los principio de estas doctrinas que vemos

necesariamente existir discordancia. La tendencia

efectivamente incorporados al Derecho vigente

del dinamismo histrico se produce en el sentido

de los Estados ms progresivos son:

de

la

progresiva

confirmacin

del

Derecho

Natural. Pero en toda fase, especialmente en las

A.- Que el criterio de lo justo se debe poder

primordiales,

no

puede

aplicar en cualquier caso de relacin entre varias

coincidencia,

bien

que

faltar
solo

sea

una

cierta

parcial

imperfecta, entre los dos rdenes de verdades.

personas; de aqu que el Juez no pueda rehusar el

fallo a pretexto de insuficiencia u obscuridad de

la ley positiva.

del Derecho.

B.- Que todo ser humano en virtud de su mera

naturaleza,

independientemente

de

su

En este sentido deben entenderse las

pertenencia al mismo Estado o a otro cualquiera,

repetidas apelaciones de los Cdigos Civiles

es sujeto de Derecho, de aqu una cierta libertad

modernos a la equidad, por ejemplo, el artculo

e igualdad jurdica entre los hombres.

170 N 5 de nuestro Cdigo de Procedimiento

C.- Que la cualidad de sujeto de Derecho, o sea

Civil, a propsito del contenido de las sentencias:

de persona, y el derecho fundamental de libertad

Las sentencias definitivas de primera o de

son inalienables.

nica instancia y las de segunda instancia

D.- Que la libertad de cada uno debe encontrar

que modifiquen o revoquen en su parte

su lmite en la idea de la compatibilidad de sta

dispositiva

con la de los dems.

contendrn: La enunciacin de las leyes, y

E.- Que a la fuerza es lcito oponer la fuerza, que

en su defecto de los principios de equidad,

contra la agresin cualquiera tiene facultad de

con arreglo a los cuales se pronuncia el

defenderse.

fallo.; y el articulo 24 del Cdigo Civil, referente

F.- Que a la obligacin de estar sometido a las

a las reglas de interpretacin: En los casos a

leyes debe corresponder la facultad de concurrir

que no pudieren aplicarse las reglas de

a la formacin de las mismas leyes.

interpretacin

las

interpretarn

de

otros

tribunales,

precedentes,
los

pasajes

obscuros

se
o

contradictorios del modo que ms conforme

G.- Que solo sobre la base de una ley (y esto

parezca al espritu general de la legislacin

significa, por ende, con la participacin virtual de

y a la equidad natural.

todos) podr el poder pblico limitar los derechos

individuales.

Podemos, pues distinguir el caso en el cual

el Derecho Natural est explcitamente acogido e

estos

principios,

ms

menos

incorporado al sistema jurdico positivo, y aquel

perfectamente formulados en nuestro sistema

en el cual funciona como fuente subsidiaria, o sea

jurdico positivo, podemos aadir otros que estn

como medio para integrar este sistema y colmar

comprendidos en diversos textos y cuyo origen se

sus inevitables lagunas.

remonta a la Jurisprudencia romana, a saber: que

Conviene advertir que cuando el Derecho

nadie puede transmitir ms derecho que los que

Positivo se aleja en sus frmulas de los principios

tiene; que en toda cosa las ventajas deben

del Derecho Natural y diverge de ellos, ms o

pertenecer a aquel a quien pertenecen las

menos por razones tcnicas o substanciales, no

desventajas;

por ello los excluye del todo, sino que les concede

que

nadie

puede

enriquecerse

indebidamente en perjuicio ajeno.

una cierta validez subordinada y parcial en su

mismo sistema.

Es
materias,

de

notar

el

mismo

que

en

legislador

determinadas
se

abstiene

En verdad, all donde estos principios sean

deliberadamente de fijar una norma, confesando

deducidos correctamente de la razn responde a

que se remite a aquel criterio de razn natural

una ntima realidad, que puede quedar solo como

que se presupone como fundamento intrnseco

latente, pero que estar siempre viva y operante.

Hasta en el caso tpico de contrastes que nos

naturales sea de hecho harto vario en los

ofrece la institucin de la esclavitud, es sabido

diversos individuos.

que los mismos juristas romanos introdujeron

ciertas atenuaciones en el concepto a tenor del

Claro es que muchas veces, por ejemplo,

cual el esclavo era simplemente una cosa, y en

un joven de diecisiete aos puede tener la

substancia, le reconocieron una cierta capacidad

capacidad

jurdica natural.

contractualmente, y, sin embargo, su obligacin

natural

para

obligarse

es nula; pero no inexistente; tanto que el mismo

En el derecho moderno encontramos toda

Derecho Positivo le reconoce ciertos efectos,

una serie de reglas y de instituciones que

negados, en cambio, por completo a los actos de

permiten abarcar de algn modo la realidad

aquellos que son, adems, tambin naturalmente

natural, an en cuanto sta exceda de las normas

incapaces. Mientras que una obligacin contrada

rigurosamente fijadas, esto es, cuando falten

por un demente, incapaz naturalmente para

algunos

plenos

consentir, no admite ratificacin ni confirmacin,

efectos jurdicos/positivos. Es notabilsima en

ni puede prestarse a una convalidacin, estas son

este sentido la institucin de las obligaciones

posibles por el contrario, para la obligacin

naturales; bajo un aspecto anlogo puede,

contrada por un menor naturalmente capaz.

de

los

requisitos

para

los

adems, mirarse a la antigua filiacin natural

en contraste con la legtima.

Podemos, pues concluir que aun cuando la

estructura

Recordemos,
(aunque

elemental,

adems

la

importantsima)

institucin
entre

del

Derecho

Positivo

lleve

restricciones o alteraciones de los principios del

la

Derecho Natural, no por ello pierden stos del

nulidad relativa y la inexistencia de los actos

todo su valor, aun en el mismo orden positivo;

jurdicos.

bien que solo encuentren en l una aplicacin

indirecta o mediata, en cuanto que la juridicidad
natural es reclamada y reconocida en ciertos
efectos

por

las

normas

vigentes

como

complemento de la juridicidad positiva.

El Derecho positivo, al determinar las

condiciones para la validez de ciertos actos no
tiene ms remedio que fijar lmites que tiene algo
de mecnico, en cuanto que son iguales para
todos los casos. Tngase en cuenta, por ejemplo,

7.- El Derecho Natural en la Modernidad y

el lmite de la mayor edad, que en la legislacin

en la Posmodernidad.5

Chilena es fijado uniformemente a los dieciochos

aos, aunque el desarrollo de las facultades

Massini, Carlos. La Teora del Derecho Natural en el

tiempo posmoderno

7.1.

La

Filosofa

convertido

en

modernidad.

contempornea

una

reflexin

Distinguimos

en

se

ha

sobre

la

la

filosofa

moderna tres rasgos centrales:

A.-Prdida

la

nocin

ese

sujeto

Conocer

es

poder

(Bacon) y se encuentra lanzado a la bsqueda de

una ciencia que lo haga Dueo y seor de la

de

naturaleza (Descartes). Este sujeto es, entonces,

naturaleza: La nocin clsica del mundo como

el donador del sentido de la realidad a travs de

naturaleza dotada de un sentido intrnseco entr

una funcin constructiva, ya no contemplativa,

en

la

de la conciencia razonante y de la voluntad. Y

captacin excluyente de la realidad por parte de

esta conciencia no puede ser sino constructiva,

las modernas ciencias naturales, las que, por un

en razn de que, al haber dejado de ser

lado, la concibieron como una mera materia

receptiva,

sus

objetivable, mensurable y cuantificable y, por

solamente

otro, como el objeto de un dominio por parte del

metdicamente

hombre, progresivo y manipulador.

construccin.

crisis

de

Para

teleolgica

fundamentalmente

partir

de

contenidos
travs

pueden
de

controlado
Como

obtenerse

un

de

proceso

elaboracin

consecuencia,

todo

o
lo

existente cobrar sentido con referencia al sujeto,

A travs de esta desintegracin de la
naturaleza como entelequia el mundo pas de ser
un

kosmos

ordenado

en

mismo,

y en especial los contenidos de la eticidad sea

sta personal o social.

desempear el papel de una mera res extensa,

C.- Inmanentizacin del pensamiento: Este

apta solo para los clculos y mediciones de un

pensamiento

conocimiento reducido deliberadamente a ciencia

progresivamente a transformarse en inmanente

fsico-matemtica y ordenada intrnsecamente a

(inherente a l, aunque racionalmente puede

su ulterior utilizacin tcnica. Por supuesto que

separarse), tanto en el sentido de la inmanencia

del mundo as concebido no puede extraerse

metafsica: negacin de todo lo trascendente,

significacin ni directiva alguna para la conducta

como

humana, la que queda librada a la autonoma de

pensamiento): negacin de todo lo que no sea

la razn entendida como constructora de sus

contenido de la conciencia. Como consecuencia

objetos. Entra en crisis, por lo tanto, la nocin

de esta negacin, el pensamiento moderno se

clsica de ley natural, en el sentido de una

emancipa de toda sujecin posible, ya sea por

normatividad del obrar humano que poda ser

arriba, al liberarse del control de la revelacin y

descubierta, en sus lneas generales, a travs de

de la teologa, ya sea por debajo, al liberarse

una interpretacin de la realidad natural.

de

de

los

centrado

la

en

el

inmanencia

inevitables

lmites

sujeto

tiende

notica

que

ponen

(del

las

estructuras de la realidad a un pensamiento

B.- Aparicin de la concepcin moderna del

contemplativo y receptivo.

sujeto: A ese mundo mudo y sin sentido

intrnseco se le opondr en la edad moderna un
sujeto

configurador

de

conocimiento y de voluntad.

sus

objetos

de

Este movimiento hacia una cada vez

mayor inmanencia explica el trnsito en el campo
de las ideas y de las vivencias religiosas del
tesmo al desmo y, finalmente, al atesmo. Por
supuesto que, dentro de este esquema, resulta
absolutamente impensable la nocin tomasiana

de ley natural como participacin de la ley

Derecho

eterna

codificacin,

en

la

consecuencia,

criatura
el

racional

Derecho

Natural

y,

como

Moderno

Natural
al

que

precedieron

constitucionalismo

la

racional

normativo y al sistemismo jurdico del siglo XX.

centrar sus esfuerzos en la construccin racional

de

un

completo

metdicamente

riguroso

sistema jurdico.

B.-Aparicin

de

la

moderna

nocin

de

derechos humanos: De modo coherente con la

exaltacin de un sujeto dador de sentido y dotado
de una autonoma absoluta, aparece la moderna

7.2.

La

Modernidad

tico-jurdica:

Si

nocin de derechos humanos, que los concibe

trasladamos al Derecho las notas propias

como prerrogativas inherentes al sujeto, previas a

de la modernidad obtenemos lo que sigue:

su vida social y sin fundamento trascendente

alguno.

A.- Prdida de la nocin clsica de Ley

Natural: Al desaparecer la nocin clsica de
naturaleza-entelequia, capaz de ser fuente de

La nica justificacin racional que puede

sentido jurdico y raz de contenidos normativos

darse

en

esta

perspectiva

los

derechos

con relativa independencia del sujeto pensante,

humanos radica en dignidad que corresponde a la

ese sentido y esa raz se colocan necesariamente

persona human en virtud de su autonoma y de

en ese sujeto, quien fabrica normas y principios

su racionalidad.

prcticos a partir de postulados de su misma

razn.

C.-Fundamentacin inmanente del Derecho:

La fundamentacin del Derecho y de los derechos
As, se ha sostenido que con la parcial

ya no radica en la ley eterna de dios, ni en la ley

excepcin de Grocio, los escritores modernos

natural descubierta a partir de las estructuras de

(Hobbes, Pufendorff y Locke) sostenan que no

las cosas, sino pura y simplemente, ya sea en la

hay ningn significado moral o poltico inherente

razn del sujeto constructor: Derecho Natural

en la estructura de las cosas.

Moderno, ya sea en los simples mandatos del

soberano: Imperativismo de Hobbes a Kelsen,

Todo significado o valor es querido o

pasando Bentham y Austin. En todos los casos, es

construido e impuesto sobre un mundo natural

siempre el sujeto humano el que da origen

que en s mismo es amoral y apoltico. Este modo

integral a las normas de la convivencia, ya sea

de pensar se pone especialmente en evidencia en

porque construye un sistema jurdico racional, ya

la obra de David Hume, para quien las nociones

sea porque instituye, como a un artificio, a la

de

autoridad que impera las normas.

Justicia,

Propiedad,

Derecho

son

meramente artificiales, creaciones voluntarias

del hombre por razones de utilidad comn. Desde

Y es en esa ruptura normativa de la

esta perspectiva, el espacio antes ocupado por la

modernidad con la trascendencia ontolgica y

ley

notica donde se encuentra la raz autntica del

natural,

ser

llenado

por

un

derecho

racional construido deductivamente por el sujeto

positivismo

jurdico,

el

que

se

hace

a partir de postulados de su misma razn; sta y

epistmicamente posible slo a partir de la ms

no otra es la fuente de los modernos sistemas de

completa inmanentizacin de los fundamentos de

los rdenes jurdico y moral.

opresin o dominio; el Derecho no pasara de ser

un

7.3.

La crtica Posmoderna:

El proyecto de

conjunto

Occidente

de

grafismos

para

sus

inventados

producciones

por
de

la modernidad rein hasta bien entrado el

regimentacin social, de tal manera, su nico

siglo XX, sin embargo a partir de la dcada de los

fundamento es su propia positividad.

70, una nueva corriente de pensamiento hizo su

aparicin en el escenario poltico de occidente,

B.- Prdida de la nocin de sujeto: El ataque

centrndose en una crtica integral del proyecto

a la nocin moderna de sujeto es uno de los

moderno y recurriendo a Marx, Nietzsche, Freud y

puntos

Heidegger, como a sus mentores principales, se

Foucault la considera, en su obra Las palabras y

han realizado intentos de someter a crtica

las cosas. Una arqueologa de las ciencias

integral a la concepcin moderna del derecho y

humanas, un mero invento del siglo XVIII y los

de la eticidad en general, con los siguientes

autores de esta corriente proponen la liberacin

rasgos:

como sobrepasamiento del sujeto, es decir,

centrales

sustituirlo

de

por

la

crtica

posmoderna;

estructuras

annimas

inconscientes en las que el sujeto se difumina

hasta desaparecer. Desde sta perspectiva, el
sujeto ya no es ms el dispensador de sentido de
la realidad, y como, por otra parte, el sentido
A.-

Crtica

de

inherente de la naturaleza clsica no reaparece,

posibilidades

no existe ya lugar donde escrutar el sentido del

sistematizadoras y constructivas de la realidad

derecho, ergo, ste termina por carecer de

que haban sido atribuidas a la razn. Esta

sentido.

sistemtica:

Se

la

razn

niegan

constructiva
las

ruptura con la razn totalizadora supone el

abandono

de

las

grandes

narraciones

del

discurso con pretensiones de universalidad. As,

Esta prdida del sujeto significa, en el

la razn constructiva, sistemtica y universalista

campo jurdico, la desaparicin de las nociones

es atacada como torturadora y encubridora

de derecho subjetivo y de derechos humanos,

de la realidad, y sustituida por una arqueologa

as como, en definitiva, de la nocin misma de

del saber (liderada por Michel Foucault).

derecho. En efecto, el derecho y, por lo tanto, los

derechos- es una realidad existencialmente no

En el mbito tico-jurdico, esto significa

autnoma,

que

necesita

de

existencialmente

razn moderna que lo justificaba racionalmente

excluimos

desaparece y la autoridad que impona los

necesariamente, desaparecer por carencia de

imperativos

una base ntica en la que influir para poder ser.

resulta

sospechosa

de

ese

sujeto,

para

sujeto

una des-fundamentacin del orden normativo: la

autnomo

un

el

existir,

derecho

si

debe,

encubrimiento de dominacin.
C.Como consecuencia, el Derecho queda
reducido

meras estructuras

annimas

del

lenguaje, que ocultan y canonizan estructuras de

Ausencia

de

fundamento

de

las

realidades jurdicas: Los intentos modernos de

fundamentacin del Derecho aparecen, en clave
posmoderna,

cuestionados

en

cuanto

meros

encubridores
procesos

de

de

dominacin.

fundamentacin

Por
o

ello,

los

justificacin

racional de lo jurdico resultan sustituidos por una

arqueologa o genealoga del Derecho que
busca develar su origen encubierto en relaciones
de mero poder.