Introduccin

Con el advenimiento de los derechos humanos, al finalizar la segunda guerra

mundial, grandes cambios tuvieron efecto en toda la humanidad, en todo el
mundo; cambios que, hasta cierto punto, se pueden considerar sustanciales en
todo aspecto y disciplina de la vida. No solamente nos circunscribimos a la
disciplina jurdica, cuando decimos que grandes cambios tuvieron lugar en la
tierra, no. Evidentemente estamos frente a cambios que modificaron la forma
de ver el mundo en toda la humanidad y que, dado esto, otros aspectos
probablemente prescindibles tambin comenzaron a cambiar.
Claro est que no podemos ubicar los derechos humanos en la antigedad.
Cabe recordar ahora mismo los mtodos inquisitivos que tuvieron fecha en la
edad media y que, hasta ms entrada la poca del absolutismo, siguieron
utilizndose, aunque tal vez con menor frecuencia. Ahora bien, mencionado
esto es necesario aclarar que, cuando hablamos de mtodos inquisitivos,
estamos citando otro tipo de figura, posiblemente no jurdicamente hablando;
nos delimitamos a los mtodos punitivos clasificados como tortura. Qu se
pretende aclarar con todo lo anterior?, la aparicin de los derechos humanos
puso fin a muchas prcticas que antiguamente y, an entrada la poca
moderna, se siguieron practicando, eran consideradas como mtodos viables
para la obtencin de determinado inters, ya fuera poltico, social, econmico,
jurdico u otro.
Sin embargo, hace pocos aos acaece en Alemana un hecho que pone contra
las cuerdas al Tribunal Europeo de Derechos Humanos (de ahora en adelante,
TEDH): hablamos del caso Gfgen, del cual se hablar ms adelante. Surgida
esta controversia, nace con ella un debate que, hasta hace algunos aos,
hubiese parecido inimaginable: Se puede hablar de un uso legtimo de la
fuerza coercitiva para la obtencin de informacin, cuando el suceso que tiene
lugar, pone en riesgo mortal la vida de un determinado nmero de personas?,
en pocas palabras, la tortura es legtima?

La importancia de sujetar un argumento a un contexto histrico. La

aparicin de la tortura y su abolicin como figura jurdica permitida.
Cuando tratamos de esgrimir ciertos argumentos, ya sea en contra o en favor
de determinada posicin o postura jurdica, social, econmica, filosfica,
etctera, es pertinente y ampliamente necesario establecer y dejar bien
claro, en qu contexto histrico estamos implicados. De tal manera que, antes
de comenzar, es necesario ubicarnos histricamente. No sin pasar por alto la
ubicacin del debate; es decir, encontrar dnde se encuentra el punto medular
de la discusin y partir desde aquel.
La sociedad nace como tal, para muchos autores, cuando sta fue capaz
controlar sus impulsos y conjuntarse en pequeos grupos que, ms tarde,
convertiran en cazadores-recolectores. Para nosotros, como juristas, nos
ms precisa una definicin distinta. La sociedad nace cuando el estado
derecho aparece. Qu entendemos por Estado de Derecho?

de
se
es
de

Para las Naciones Unidas, el concepto de Estado de derecho

ocupa un lugar central en el cometido de la Organizacin. Se
refiere a un principio de gobierno segn el cual todas las
personas, instituciones y entidades, pblicas y privadas, incluido
el propio Estado, estn sometidas a unas leyes que se promulgan
pblicamente, se hacen cumplir por igual y se aplican con
independencia, adems de ser compatibles con las normas y los
principios internacionales de derechos humanos. Asimismo, exige
que se adopten medidas para garantizar el respeto de los
principios de primaca de la ley, igualdad ante la ley, rendicin de
cuentas ante la ley, equidad en la aplicacin de la ley, separacin
de poderes, participacin en la adopcin de decisiones, legalidad,
no arbitrariedad, y transparencia procesal y legal.1
La definicin que encontramos por parte de la Organizacin de las Naciones
Unidas (de ahora en adelante, ONU), es un concepto que nos parece el ms
adecuado. El ajustamiento a las normas jurdicas y a los principios
deontolgicos del derecho es aquello que nos otorga la facultad de decir que s,
en efecto, vivimos en un estado de derecho. Por lo tanto, aterrizando el tema,
hablbamos de la aparicin de la sociedad organizada. Es probable que para un
socilogo, la sociedad haya aparecido desde el momento en que dos seres
humanos se unieron para casar a un mamut, puesto que se asociaron. Para un
analista poltico, o politlogo, es posible que la sociedad haya aparecido
cuando aparecieron las primeras estructuras de gobierno; sin embargo, para el
jurisconsulto, le es necesario determinar la aparicin de una sociedad cuando,
un grupo de individuos decidi someterse a un pacto ya sea explcito, o
tcito donde todos estaran sujetos a las leyes, fueran escritas o
1 El Estado de derecho y la justicia de transicin en las sociedades que sufren o han
sufrido conflictosConsejo de Seguridad de la ONU, secretario general.

consuetudinarias. En aquel momento, cuando un hombre decidi sujetarse a

dichos preceptos, apareci la sociedad como tal, puesto que, aclarar que el
estado de derecho existe cuando todos los individuos se sujetan a las leyes,
entonces es de vital importancia determinar que la sociedad organizada tuvo
lugar en aquellas fechas.
Ahora bien, la sociedad ya organizada en un estado de derecho primitivo
comenz a progresar y organizarse mucho mejor en todo aspecto; desde la
procuracin de alimentos para todo el grupo, hasta el ajusticiamiento y
enjuiciamiento de aquellos que, por injustificable razn, decidan corromper
alguna regla y con ello, crear la ruptura del estado de derecho. Una vez que el
estado de derecho se rompa, en la antigedad, conllevara a otros problemas
que ms tarde tuvieron forma de solucionarse. La aparicin de los mtodos
punitivos no tuvo lugar hasta mucho tiempo despus; los primeros hombres
civilizados no tenan una forma de castigar a los que se comportaban de
manera antijurdica, de alguna manera, su nica pena, era el destierro del
grupo, estos, si atendemos a los conceptos del Derecho Romano, se convertan
en hostias, dada esta condicin, ya no estaban dentro del estado de derecho y
por tanto sus derechos ya no eran reconocibles.
Conforme la historia fue avanzando y la capacidad del ser humano por autodeterminarse jurdicamente, la ciencia del derecho tambin comenz a
formalizarse. Como se dijo antes, es evidente que los mtodos de castigo
primitivos eran imposibles de aplicar cuando se hable de una sociedad mucho
ms grande. La aparicin de las grandes civilizaciones agrcolas, como lo
fueron Egipto, China, India, Roma, Grecia, Mesopotamia, etctera, aparecieron
mtodos de castigo mucho ms sofisticados en comparacin con los antiguos.
De tal manera, que el derecho penal comenz a tomar forma.
El derecho romano tena la cualidad de ser el ms avanzado de su tiempo.
Polibio y Cicern atribuan el progreso del Imperio Romano a la incorruptibilidad
de sus leyes, es decir, al estado de derecho. Para los romanos, sin embargo, el
derecho penal fue una simple ilusin, puesto que sus mtodos de castigo
siguieron siendo muy primitivos.
Ahora bien, en el ao 476 d.C. el Imperio Romano de Occidente toca fondo y
sus estructuras polticas, sociales y jurdicas se caen. La llegada de la edad
media, para muchos autores, incluyndonos, es una de las pocas de mayor
retraso en la humanidad, de tal forma que, si nos apegamos a este argumento,
es evidente que las estructuras jurdicas tampoco vieron ningn tipo de
progreso. Los mtodos punitivos que se utilizaban en la edad media carecieron
de todo fundamento legal; sometidos a Ley de Dios, todos los castigos que
tuvieron lugar con contadas excepciones en la Edad Media, fueron basados
en la ignorancia de la ley, la corrupcin, la ignorancia de la ciencia, y, por
ltimo, la existencia de una creencia infundada. El retraso que el ser humano
vive durante los mil aos que dura la Edad Media trajeron consigo ciertas
figuras que se siguieron utilizando hasta despus de la edad Media: La
inquisicin.

El trmino Inquisicin o Santa Inquisicin hace referencia a varias instituciones

dedicadas a la supresin de la hereja mayoritariamente en el seno de la Iglesia
catlica.2 Es preciso aclarar que la Santa Inquisicin no fue una institucin que
se encargara de castigar los delitos, sino de erradicar la hereja. Sin embargo,
dicha institucin eclesistica tom tal fuerza de coercin que se convirti no
slo en una forma de castigar la hereja, sino todo aquel que atentara contra
los preceptos religiosos.3 La aparicin de la Inquisicin fue la pieza fundamental
para el uso de la fuerza coercitiva que, ms adelante se convertira en un
mtodo imprescindible para la obtencin de objetivos polticos o sociales, es
decir, la tortura.
Habiendo ubicado ya la aparicin de dichas prcticas como recursos
coercitivos, es necesario ubicar el caso concreto que se deber discutir. Si bien
es cierto que los mtodos de tortura han sido superados ampliamente por la
historia y por la razn humana, de pronto nos encontramos en un debate
interesante y extrao sobre la reaparicin de esta figura pero, ya bien,
configurada como una pena jurdica debidamente regulada, de forma que
aquella no se convierta en un instrumento de abuso de poder.
Como se mencion anteriormente, los mtodos de tortura quedaron suprimidos
desde tiempos remotos, en Mxico, verbigracia, las penas de tortura quedaron
prohibidas inclusive desde la abolicin de la esclavitud, decretada aunque no
formalmente en el documento redactado por Jos Mara Morelos y Pavn. 4

15. Que la esclavitud se proscriba para siempre, y lo mismo la

distincin de castas, quedando todos iguales y slo distinguir a
un americano de otro, l vicio y la virtud.
Sin embargo, la supresin total de los mtodos de tortura qued proscrita por
la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, en el ao de 1948, en Pars,
Francia. Dicho documento dej en claro que todos los actos que constituan una
violacin de la libertad, la vida y/o la dignidad humana, seran considerados
como inhumanos.

2 La Inquisicin http://wikipedia.org/wiki/Inquisicin
3 Cabe aclarar que, histricamente, la Iglesia y el Estado en la Edad Media,
fueron, de alguna manera, uno solo. El Estado se vio sometido ante el poder de
la Iglesia y por lo tanto, aquel que osara criticar a la Iglesia o contradecir
alguno de sus preceptos, era acreedor de una sancin punitiva; de tal manera
que, criticar a la Iglesia era criticar al Estado como tal, por lo tanto, nos es
necesario hacer de ahora en adelante, una relacin Iglesia-Estado durante la
Edad Media, para evitar confusiones.
4 Sentimientos de la Nacin, Jos Ma. Morelos y Pavn

La aparicin del debate y el surgimiento de la posibilidad de una

reaparicin de la figura de la tortura como mtodo punitivo legal. El
caso Gfgen.
El contexto social que fue cambiando con el paso de los aos, nos llev de
manera ineluctable al hecho de considerar que, bajo ciertas circunstancias, la
tortura pareciera un mtodo viable para la preservacin de la seguridad.
Ante esta disyuntiva tenemos el caso Gfgen5, contra Alemania. A resumidas
cuentas, Gfgen secuestr a un nio, en virtud de tal acto exiga un rescate.
Las autoridades comenzaron las investigaciones y se determin que el nio
segua con vida, ante tal supuesto, las autoridades advirtieron al hombre que
en caso de no obtener informacin, se recurrira a mtodos ms drsticos.
Gfgen, al final de cuentas, confes que el nio se encontraba sin vida y su
cuerpo yaca en un lugar, mismo lugar que result ser cierto. Sin embargo, el
abogado del inculpado exigi que se detuviera el proceso y que las confesiones
que Gfgen haba hecho no fueran tomadas en cuenta, puesto que se haban
obtenido por medio de una amenaza, lo que constitua una forma de tortura.
El proceso no se detuvo y Gfgen fue condenado; sin embargo, el TEDH se
pronunci sobre los siguientes puntos:

Si bien no se haban llegado a producir los actos amenazados, ello no

impeda que, en trminos generales y segn el caso, los hechos
pudieran calificarse como tortura []
Reconoci que el mtodo interrogatorio podra ser calificado como trato
inhumano, conforme prescribe el artculo 3 del Convencin Europea de
Derechos Humanos (de ahora en adelante, CEDH). 6
El TEDH pareci reafirmar que se trata de un derecho absoluto que no
admite derogaciones ni excepciones y, en orden a los motivos
esgrimidos por los agentes, declar expresamente que la prohibicin en
cuestin no puede ser dejada de lado, por importantes que sean los
valores en juego.
Luego de tratar los puntos referidos, el TEDH concluy que el estado
alemn haba incurrido en violacin al artculo 3 de la CEDH respecto al
caso Gfgen. Ahora bien, la peticin tambin se haba fundado en el

5 La regla de exclusin de la prueba prohibida en la jurisprudencia

internacional sobre derechos humanos: en el caso de la tortura y el juicio de
ponderacin Mariano Gabriel Jurez
6 Artculo 3 de la Convencin Europea de Derechos Humanos: Nadie podr
ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes.

artculo 67 del mismo convenio, que garantiza que toda persona

acusada de en un juicio criminal tiene derecho a un juicio justo.
Al obtener dicha informacin, se dedujo que la violacin al artculo 3 deba
tornar de invlida la confesin prestada por Gfgen y, por tanto, deba impedir
tambin la admisibilidad de la evidencia obtenida como consecuencia de ello.
El TEDH aleg que, si bien el caso estaba viciado, no haba ningn artculo que
estableciera una regla respecto a la no admisibilidad de la evidencia, asunto
que es materia de la regulacin del estado parte.
Cuando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos pronunci su sentencia ante
el Estado parte, qued en evidencia la falta de compromiso con los derechos
humanos por parte de dicho tribunal y, en general, de todos los estados
implicados en aquel. Este parteaguas dio luz verde al debate, a saber: La
tortura es legtima o no?
Muchos juristas y, en general, todo aporte, han tratado de esgrimir el
argumento en contra de la tortura bajo la existencia de una ponderacin de
intereses, sin embargo, es necesario aclarar desde este momento que, dicha
teora no puede ser aplicada en ningn momento si esta lacera la dignidad
humana y despersonaliza al individuo en una situacin jurdica. El caso Gfgen
fue un suceso extraordinario que la corte europea no supo controlar de manera
correcta, de tal forma que cayeron en una contradiccin, cmo podemos tener
una certeza jurdica del estado de derecho existente en un lugar donde los
derechos de unos valen ms que los de otros o bien, los derechos de un
persona a la cual se le presume la inocencia son mayormente reconocibles que
los de un criminal?
Basmonos nicamente en el argumento del estado de derecho. Ya qued
explicado con antelacin lo que significa vivir en un estado de derecho, donde
cada individuo se encuentra sujeto al pacto constitucional por virtud del cual
tiene derechos y obligaciones correlativas con otros individuos, de la misma
manera que el estado es un sujeto ms en el pacto constitucional, tiene la
obligacin de proteger dichos intereses y procurar la consecucin de
determinado fin jurdico, sin pasar por los reconocidos derechos de los
individuos. Atendiendo al precepto anterior, el uso de la fuerza coercitiva es,
evidentemente, insostenible.

7 Artculo 6 de la Convencin Europea de Derechos Humanos: Derecho a un

proceso equitativo. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oda
equitativa, pblicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal
independiente e imparcial, establecido por ley, que decidir los litigios sobre
sus derechos y obligaciones de carcter civil o sobre el fundamento de
cualquier acusacin en materia penal dirigida contra ella.

De la imposibilidad de sostener un argumento basado en la ilegalidad

y la anticonstitucionalidad. La permisibilidad como puerta al uso de la
tortura.
La superacin de la figura de la tortura como mtodo para obtener informacin
en determinadas situaciones de riesgo qued, valga la redundancia, superada,
puesto que se vala de instrumentos que despersonalizaban la dignidad
humana y convertan al individuo en un objeto ms, del cual se poda disponer
libremente.
Autores como Mariona Llobet Angl aseguran que los mtodos de la tortura
deberan poder ser utilizados en casos estrictamente regulados, como es el
famoso caso de la bomba de relojera (ticking bomb). El caso de la bomba de
relojera pareciera ser, a primera vista, un hecho que tendra que permitir el
uso de la fuerza coercitiva para obtener informacin de un criminal, a fin de
poder salvar la vida de cientos, o incluso miles. Sin embargo, hemos
encontrado un inconveniente con dicho suceso que, ya de por s, es poco
probable.
Como dijimos, a primera instancia, podemos definir este suceso como lesa
humanidad y por lo tanto, el uso de la tortura sera legtimo, bajo el argumento
de legtima defensa.8 Sin embargo, antes de aseverar un argumento sin el
conocimiento de que tal suceso pueda o no ocurrir, es necesario determinar la
situacin poltico-social de tal acaecimiento. De tal manera podramos definir si
realmente, el uso de la tortura puede o no salvar vidas, o si, simplemente va a
corromper el estado de derecho.
Muchos autores han encontrado la disyuntiva de saber si, una vez aceptado el
uso de la fuerza coercitiva, debera de ser ex post o ex ante. Ante tal situacin
se plantea el hecho de que, para la limitacin de derechos fundamentales es
necesaria una previa autorizacin del juez correspondiente, sin embargo, para
los autores defensores de la tortura como mtodo de castigo, es innecesario,
puesto que es un suceso que requiere de poco tiempo. Ahora bien, se analiza la
posibilidad de un mtodo supra-legal, lo cual es insostenible. Un estado de
derecho se basa, como se dijo ya, en el respeto de sus leyes y en la existencia
de certeza jurdica para todos los individuos, si esta no existiese, estaramos
cayendo en las primeras redes de un estado absolutista y policaco, por lo que,
plantear la posibilidad de un proceso supra-legal es, evidentemente,
insostenible. La existencia de las leyes no es simplemente la necesidad de
regular la convivencia humana bajo todas las circunstancias que puedan
acontecer; es, ms que eso, la imperante necesidad de otorgar a los
ciudadanos y, esencialmente, al estado, la seguridad de que todos estn
sujetos al pacto constitucional por virtud del cual todos se respetan y respetan
las leyes, de otra manera, la sociedad sera un caos.
La permisibilidad de ciertas situaciones jurdicas no se basa en la probabilidad
de que un acontecimiento pueda o no incurrir en violaciones a los derechos
8 Es posible torturar en legtima defensa de terceros? Mariona Llobet Angl

humanos de otras personas, ya sea miles o millones. Esta permisin de la ley

est sujeta a aquellas situaciones que no laceran ni violentan ninguno de los
derechos de terceros. Bajo esta situacin, el estado, como rgano procurador
del estado de derecho y la certeza jurdica no puede, en ninguna circunstancia,
violentar los derechos de otra persona bajo la seguridad de otros. Sin embargo,
es determinante aclarar que la responsabilidad de miles o millones de muertes
en un caso de Ticking Bomb no recae en el sujeto criminal, sino ms bien, en el
estado mismo, como rgano fallido. El estado, como se dijo, tiene la obligacin
de procurar la proteccin de los intereses de los individuos a quienes gobierna,
por lo que, el caso de Ticking Bomb tiene su origen en una falla institucional y
no en una pretensin espordica del criminal Qu queremos aclarar con esto?,
atendamos a la frmula de Kelsen de las situaciones jurdicas: Si A es, debe ser
B, si B no es, debe ser C. A lo que yo agregara, personalmente, la inclusin de
la pena coactiva, es decir, si C no es, forzosamente ser D. Ya no hay ms, D es
la ltima instancia en una situacin jurdica, puesto que hablamos de la
coaccin para el cumplimiento de determinado deber, por ende, el fallo en
dicha frmula, conllevar a la falla del estado institucionalizado, puesto que al
no haber certeza de que D ocurrir forzosamente, entonces los individuos
comenzarn a perder confianza en dichas instituciones.
Cuando nos referimos al hecho de determinar la situacin poltico-social de una
circunstancia de tal tipo (Ticking Bomb), hacemos referencia nicamente a la
explicacin de la radicalizacin de un acto. Es decir, pongamos de ejemplo un
hipottico caso donde la Organizacin para la Liberacin de Palestina (OLP,
ahora) coloca una bomba en un avin, en tal avin viajan 150 personas, 3 de
ellas son altos funcionarios pblicos de Israel, mismos que son de vital inters
para la OLP. El avin estallar en 30 minutos, sin embargo, se ha capturado al
hombre que se encarg de colocar la bomba y sabe cmo desactivarla,
podemos utilizar ahora mismo la teora de la ponderacin de intereses?, qu
ser ms importante para un individuo perteneciente a la OLP, la consecucin
de un fin que, por lo menos en teora, le garantiza la liberacin de su pueblo, o
la salvacin de 147 personas que se presumen inocentes? Nos encontramos
ahora mismo en un conflicto de intereses, cul ser ms importante para el
individuo y cmo debe actuar el estado ante esto. Es imposible de determinar,
y, si bien, hubiese una manera de determinarlo, nos inclinaramos,
personalmente, por el hecho de que el miembro de la OLP dar su propia vida
por su pas, por lo que, evidentemente, no tiene compasin ante las personas
que viajan en el avin; el uso de la tortura no determinar la obtencin de
informacin para desactivar la bomba y, por otro lado, se habr cado en lo que
muchos autores llaman: La pendiente resbaladiza o bien, la ruptura del dique.
Es decir, el estado fallido.

A su juicio, los requisitos del estado de necesidad, esto es la

necesidad y la razonabilidad, no concurren en los casos de ticking
bomb: por un lado, es difcil admitir que la tortura sea adecuada y
capaz de evitar el inminente ataque terrorista; por el otro, no se
puede tener la certeza de que su vctima est en posesin de la

informacin necesaria, la vaya a dar o sta sea correcta. Es ms,

incluso asumiendo que el torturado podra facilitarla, no
existe una relacin causal directa entre la tortura y la
evitacin del dao, puesto que la informacin podra no ser apta
en orden a prevenir el ataque.9
Ahora bien, como se dijo anteriormente, el caso de Ticking Bomb o
cualesquiera que se le parezcan, son meras fallas del sistema que derivan en
situaciones jurdicas complejas. La solucin de un problema jurdico no es la
creacin de otra figura que permita tapar el pozo con una tabla de madera, la
solucin se debe dar desde las estructuras internas. A saber: Si un individuo
corrompe la ley, estaramos hablando de una falla en el estado de derecho, y el
rgano capacitado y facultado para la consecucin de ese fin, es el mismo
estado; por tanto, la falla anteriormente explicada, tiene lugar, en gran
medida, en la incapacidad del estado por procurar la proteccin de intereses de
todos los ciudadanos a los que gobierna. Sin embargo, tambin es pertinente
aclarar que toda falla en el sistema jurdico-poltico-social, tiene una historia
muy amplia, no se trata de determinar solamente el hecho por el cual el
criminal decidi colocar la bomba en un establecimiento pblico, sino ms
bien, en encontrar cul es el problema social que deviene en una conducta
antijurdica.

Los crmenes de destruccin masiva e indiscriminada del 11-S y

del 11M son expresiones de brutal violencia que en opinin de los
internacionalistas configuran crmenes de lesa humanidad, pero
que, a su vez, son respuestas a otra violencia y as podramos
seguir regresando hasta Adn y Eva o hasta el primer golpe que
un homnido haya propinado a otro, sin llegar a ninguna solucin
con vistas a una convivencia racional en el futuro.10
Como afirma el autor Zaffaroni, todas las conductas antijurdicas tienen
respuesta a una conducta violenta por parte de otro individuo, ya sea el estado
o una persona fsica o moral. Por lo tanto, apelar a la solucin de una situacin
con la utilizacin de una figura coercitiva es, evidentemente, impensable.
En resumen, el estado es el rgano encargado de la proteccin de los intereses
de sus gobernados, si ste falla, el estado de derecho falla, por lo que
desaparece la certeza jurdica. Plantear la posibilidad de una figura supra-legal
est fuera de todo argumento jurdico que se pueda pronunciar en favor de la
justicia, puesto que la violacin al estado de derecho constituye violentar los
derechos de los individuos que adquieren como tal por la simple condicin de
9 GAETA, Paola, May Necessity Be Available as a Defence for Torture in the
Interrogation of Suspected Terrorist?, en Journal of International Criminal
Justice, 2 (2004), pp. 785-794, passim, p. 793.
10 El enemigo en el derecho penal, Eugenio Ral Zaffaroni

seres humanos, capaces de decidir y de externar su voluntad. La permisibilidad

de las situaciones jurdicas en la ley est supeditada al respeto y proteccin de
los derechos de terceros por parte del estado, aunque estos hayan sido
violentados por otra persona.

La sujecin de los estados a los tratados internacionales y la abolicin

de la tortura como mtodo punitivo legal. La pronunciacin de la
Convencin Americana de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos.
Por ltimo, cabe citar todos aquellos argumentos legales y jurdicos, ms no
doctrinales, que respaldan la postura de rechazo hacia la figura coercitiva de la
tortura. Antes que cualquier cosa es pertinente aclarar que la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos no fue ms que un pacto que, si bien, fue
firmado por los pases pertenecientes a la ONU, no necesariamente es un
documento que pueda obligar a las naciones a sujetarse a su debido
cumplimiento, empero, sirve de gua para tomar una posicin legal.
El artculo primero de la DUDH declara que:
a) Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos
y, dotados como estn de razn y conciencia, deben comportarse
fraternalmente los unos con los otros.
El artculo anterior declara que todos los seres humanos, en su calidad de
iguales en dignidad de derechos, deben comportarse como tal, sin embargo, el
artculo mencionado aclara que nacen libres, por tal, en virtud de una
sancin judicial, esta cualidad puede perderse. Sin embargo, cabe destacar que
la condicin de ser humano no es prescriptible. Nos encontramos ahora mismo
en la disyuntiva de saber si un criminal puede o no ser tratado de distinta
manera a como se trata a otra persona inocente; la respuesta es s, puesto que
estamos hablando de un criminal, el cual, dada su condicin, ha perdido parte
de sus garantas como ser humano. En distintas constituciones y distintos
sistemas jurdicos, stas pueden variar, sin embargo, es necesario aclarar que
ningn rgano judicial tiene la facultad de dimitir al reconocimiento de la
personalidad jurdica de un ser humano y, en consecuencia, a la condicin
humana que el simple hecho de existir le otorga.
Apegndonos a tal precepto, nos es posible asegurar que el uso de la tortura
en determinados casos es totalmente desdeable, puesto que la ejecucin de
la pena coercitiva para obtener informacin estara determinada por las
instituciones jurdicas competentes, mismas que, en virtud de sus papeles
institucionales, tienen la misma cualidad de seres humanos que el criminal
juzgado.
Ahora bien, el artculo 3 de la DUDH:
a) Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad
de su persona.
La violacin a la seguridad de una persona constituye una de las faltas ms
graves para todo orden jurdico. La falta de seguridad, como se explic
anteriormente, no necesariamente recae en un individuo, sino en la falla del
estado como institucin protectora. Atendiendo a este precepto, el estado no
podra juzgar a un individuo al que, l mismo, le ha fallado en la procuracin de

sus intereses. Violentar sus derechos de la vida, la libertad y la seguridad, aun

cuando dicha persona haya incurrido en conductas delictivas punibles, tiene el
pleno derecho irrenunciable de un trato digno y justo, no necesariamente
igualitario.

Est fuera de toda duda que un Estado democrtico de Derecho

no puede elaborar normas especficas que introduzcan
excepciones a la prohibicin de la tortura, tengan que aplicarse ex
ante o ex post, tanto por razones normativa como iusfilosficas: la
tortura atenta contra la dignidad humana. Por tanto, no est
legitimada la regulacin de autorizaciones judiciales o
gubernamentales que posibiliten su prctica. Ahora bien, tampoco
pueden establecerse exenciones y procedimientos concretos para
supuestos de torturas, aplicables a posteriori.11
El artculo 5 y 6 de la DUDH:

Nadie ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o

degradantes.
Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de
su personalidad jurdica.

Si bien es cierto que, la DUDH es ms bien referida a los tratos discriminatorios

que violatorios de la personalidad jurdica, es preciso rescatar ciertos artculos
que ayudan a establecer un argumento legal. El artculo 5 y 6 se refieren a los
tratos crueles y el reconocimiento de la personalidad jurdica; cuando
hablamos de un criminal que, en cualquier parte del mundo, ha incurrido en
una conducta ilcita, tambin podemos citar la DUDH, recurriendo al hecho de
que, todo individuo, dada su cualidad de ser humano, tiene derecho a su
reconocimiento como persona jurdica, capaz de ser titular de derechos y
obligaciones, como tambin, en consecuencia de esto, al trato digno, evitando
as las penas crueles o torturas, inhumanas, o degradantes.
Ahora bien, como se explic, la DUDH no tiene ningn efecto coactivo sobre los
estados puesto que se trata de un documento nicamente declarativo, sin
embargo, tenemos en Mxico, particularmente y en muchos otros pases,
documentos que s tienen una facultad coactiva sobre los estados, los cuales se
encuentran supeditados a los tribunales y cortes internacionales, como lo es el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, la Convencin Interamericana para prevenir y sancionar la
tortura, etctera. Dichos rganos tienen la facultad de castigar e imponer
penas a los estados puesto que stos se encuentran sujetos al pacto.
El artculo 1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH),
establece que:

11 Es posible torturar en legtima defensa de terceros?, Mariona Llobet Angl

Artculo 1. Obligacin de Respetar los Derechos. Los Estados

Partes en esta Convencin se comprometen a respetar los derechos y
libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a
toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna
por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de
cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica,
nacimiento o cualquier otra condicin social.

La obligacin de respetar los derechos incluidos en la presente carta

constitutiva es uno de los argumentos por los cuales los pases sujetos a dicho
pacto, estn estrictamente restringidos para ejercer una fuerza de tortura para
obtener informacin, en cualquier caso que pueda suscitarse.

Artculo 3. Derecho al Reconocimiento de la Personalidad

Jurdica. Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su
personalidad jurdica.

El artculo 3, similar al artculo 6 de la DUDH, establece lo que, para estos

efectos, nos interesa como un derecho fundamental, puesto que, la
inexistencia de la personalidad jurdica o bien, la potestad del estado para
restringir o eliminar la personalidad jurdica de un individuo, constituira una
puerta abierta al uso de la tortura como mtodo legal punitivo.

Artculo 5. Derecho a la Integridad Personal

1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica,
psquica y moral.
2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles,
inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad ser tratada
con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.
3. La pena no puede trascender de la persona del delincuente.
4. Los procesados deben estar separados de los condenados, salvo en
circunstancias excepcionales, y sern sometidos a un tratamiento
adecuado a su condicin de personas no condenadas.
5. Cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados de
los adultos y llevados ante tribunales especializados, con la mayor
celeridad posible, para su tratamiento.
6. Las penas privativas de la libertad tendrn como finalidad esencial la
reforma y la readaptacin social de los condenados.

Nos pareci pertinente citar el artculo completo puesto que, todo el contenido
incluido en dicho precepto, es relevante para la determinacin del uso de la
tortura o no como mtodo punitivo. Si bien, muchos autores afirmaban que el
uso de la tortura se limitara, nicamente, a las personas que tienen
informacin sobre el caso (Ticking bomb), se esgrime en contra la situacin de
personas externas que, de manera alguna, son partcipes del delito, a saber:
los hermanos, la madre, la novia, la esposa, el padre, etctera.

No puede pasar por inadvertido que difcilmente pueden trazarse

lmites en la doctrina de la caducidad de la dignidad, puesto que
no es solamente responsable el terrorista, sino finalmente tambin
cualquiera que tenga conocimiento (por causa de la omisin del
deber de socorro).12
Por tanto, si atendemos al artculo 5, apartado 3, sera demasiado complejo
tratar de circunscribir la pena de tortura simplemente al criminal en cuestin,
puesto que las penas coercitivas podran desplazarse con facilidad hacia un
mtodo ms funcional por lo menos en teora.

Artculo 8. Garantas Judiciales []

3. La confesin del inculpado solamente es vlida si es hecha sin
coaccin de ninguna naturaleza.

Cuando, anteriormente, citamos el caso de Gfgen, donde el TEDH admiti el

argumento de un proceso judicial viciado, tambin mencionamos que el mismo
tribunal, se pronunci en contra del argumento que pretenda invalidar las
declaraciones y confesiones que haba hecho el inculpado, bajo el precepto
jurdico de la inexistencia de una norma que regulara dicho argumento. La
CADH establece, en su artculo 8, apartado 3, la nulidad de las confesiones de
un criminal si sta ha sido obtenida por algn mtodo coercitivo o coactivo.
Ahora bien, el artculo 25 de la CADH establece que:

Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier

otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la
ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente convencin, aun
cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio
de sus funciones oficiales.

Una de las partes esenciales de este precepto es la mencin que dice aun
cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus
funciones oficiales., por evidentes razones, la tortura sera un acto violatorio
de las garantas que otorgan las leyes, an y cuando los actos violatorios sean
cometidos por el estado.

Artculo 27. Suspensin de Garantas.

1. En caso de guerra, de peligro pblico o de otra emergencia que
amenace la independencia o seguridad del Estado Parte, ste podr
adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente
limitado a las exigencias de la situacin, suspendan las obligaciones
contradas en virtud de esta Convencin, siempre que tales
disposiciones no sean incompatibles con las dems obligaciones que les

12 Las reglas detrs de la excepcin, Luis Greco

impone el derecho internacional y no entraen discriminacin alguna

fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religin u origen social.
2. La disposicin precedente no autoriza la suspensin de los derechos
determinados en los siguientes artculos: 3 (Derecho al Reconocimiento
de la Personalidad Jurdica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la
Integridad Personal); 6 (Prohibicin de la Esclavitud y Servidumbre); 9
(Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y
de Religin); 17 (Proteccin a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19
(Derechos del Nio); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos
Polticos), ni de las garantas judiciales indispensables para la proteccin
de tales derechos

Nos parece pertinente citar el artculo completo, cuando dicho artculo

establece que las garantas pueden ser suspendidas cuando la situacin lo
amerite, por ejemplo, de peligro pblico. Sin embargo, el apartado 2, bien en
contradiccin, bien en regulacin del apartado 1, menciona que la disposicin
anterior no autoriza la suspensin de dichas garantas que constituyan una
violacin al artculo 3 y el 5, mismos artculos que hemos citado con
anterioridad y que, por virtud de dicho pacto internacional, protegen al
individuo en caso de un proceso criminal en su contra.
Ahora bien, en muchos pases de Latinoamrica se firmaron no slo el pacto de
la Convencin Americana de Derechos Humanos, sino tambin, tratados ms
circunscritos al hecho de la tortura como tal; citado el caso del documento de
la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura (de ahora en
adelante, CIPST). Dicho documento se especializa en proteger a los individuos
y criminales que caen en una situacin de ste tipo. Primeramente, es
necesario establecer una definicin universal de lo que representa la tortura a
nivel, por lo menos, interamericano la definicin para el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos puede variar aunque, a saber, es casi idntica:
ARTCULO 2. Para los efectos de la presente Convencin se entender por
tortura todo acto realizado intencionalmente por el cual se inflijan a
una persona penas o sufrimientos fsicos o mentales, con fines de
investigacin criminal, como medio intimidatorio, como castigo
personal, como medida preventiva, como pena o con cualquier otro
fin. Se entender tambin como tortura la aplicacin sobre una
persona de mtodos tendientes a anular la personalidad de la vctima
o a disminuir su capacidad fsica o mental, aunque no causen dolor
fsico o angustia psquica. []
Hemos definido, basados en el artculo 2 de la CIPST, lo que significa tortura,
constituyendo todo acto que tenga por objeto menoscabar la dignidad humana
en virtud de un ordenamiento jurdico supra-legal.
ARTCULO 5. No se invocar ni admitir como justificacin del delito de
tortura la existencia de circunstancias tales como estado de guerra, amenaza
de guerra, estado de sitio o de emergencia, conmocin o conflicto interior,
suspensin de garantas constitucionales, la inestabilidad poltica interna u

otras emergencias o calamidades pblicas. Ni la peligrosidad del detenido o

penado, ni la inseguridad del establecimiento carcelario o penitenciario pueden
justificar la tortura.
Ahora bien, la tortura como tal est prohibida bajo cualquier circunstancia que
pueda suscitarse, ya sea el caso de un estado fallido, estado de emergencia,
amenaza de guerra, conmocin o conflicto superior. Es decir que, de ninguna
manera, la tortura podr ser justificado en ninguno de los tribunales
internacionales bajo el argumento de la despersonalizacin de la dignidad
humana y la violacin de derechos fundamentales reconocidos en distintos
tratados internacionales y, innegablemente, en las constituciones.
En comentarios anteriores se cit el caso de Gfgen sobre el proceso viciado. A
continuacin citamos los artculos esgrimidos por el abogado del inculpado:
ARTCULO 3. Prohibicin de la tortura Nadie podr ser sometido a tortura ni a
penas o tratos inhumanos o degradantes.
ARTCULO 6. Derecho a un proceso equitativo

Toda persona tiene derecho a que su causa sea oda equitativa,

pblicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal
independiente e imparcial, establecido por ley, que decidir los litigios
sobre sus derechos y obligaciones de carcter civil o sobre el
fundamento de cualquier acusacin en materia penal dirigida contra
ella. La sentencia debe ser pronunciada pblicamente, pero el acceso a
la sala de audiencia puede ser prohibido a la prensa y al pblico durante
la totalidad o parte del proceso en inters de la moralidad, del orden
pblico o de la seguridad nacional en una sociedad democrtica, cuando
los intereses de los menores o la proteccin de la vida privada de las
partes en el proceso as lo exijan o en la medida en que sea considerado
estrictamente necesario por el tribunal, cuando en circunstancias
especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la
justicia.
Toda persona acusada de una infraccin se presume inocente hasta que
su culpabilidad haya sido legalmente declarada.
Todo acusado tiene, como mnimo, los siguientes derechos:
o a ser informado, en el ms breve plazo, en una lengua que
comprenda y de manera detallada, de la naturaleza y de la causa
de la acusacin formulada contra l;
o a disponer del tiempo y de las facilidades necesarias para la
preparacin de su defensa;
o a defenderse por s mismo o a ser asistido por un defensor de su
eleccin y, si carece de medios para pagarlo, a poder ser asistido
gratuitamente por un abogado de oficio, cuando los intereses de
la justicia as lo exijan;
o a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren en su
contra y a obtener la citacin e interrogatorio de los testigos que

declaren en su favor en las mismas condiciones que los testigos

que lo hagan en su contra;
a ser asistido gratuitamente de un intrprete si no comprende o
no habla la lengua empleada en la audiencia.

Basados en los artculos anteriores, los mtodos de tortura son,

innegablemente, prohibidos. Sin embargo, como se dijo antes, el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos admiti su responsabilidad por omisin de la
violacin al artculo 3 por parte del Estado Alemn, mismo que forma parte de
la Convencin Europea. An despus de ste hecho, la tortura sigui y sigue
siendo una figura totalmente ilegal y sin regulacin aunque, en la prctica,
desgraciadamente, acaece.