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APUNTES DE CLASES COMERCIO, EMPRESA Y

DERECHO
Profesor Rodrigo Ochagava Ruz-Tagle

12/08/2014
I. HISTORIA DEL D COMERCIAL
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En la Grecia antigua y en Roma, no exista el D Comercial, sino que exista un solo Derecho de
Gentes aplicable a todos. El D Comercial no exista en la antigedad, lo que demuestra que no
es un D ontolgicamente necesario para el hombre.

El D Comercial tiene su origen en la Baja Edad Media Caravanas de Italia a Flandes, que
luego va a pasar a ser ferias, dando paso a grupos de comerciantes, los cuales van a formar
gremios, con D propio y aplicndose justicia entre ellas Surge de esta manera la lex
mercatoria (ley que rige la actividad de los comerciantes).

Este D va ser:
a. Un derecho de clase (est hecho por comerciantes, para los comerciantes y para las personas
que negociaran con comerciantes);
b. Un D Consuetudinario (No era un D del E, sino que se trataba de un grupo elegido por los
propios comerciantes para administrar justicia);
c. Es un D en el que la costumbre tiene un papel fundamental; y
d. El D tiene un carcter internacional y uniforme, mucho mayor que el que se puede
encontrar en cualquier otra rama del D, tanto as que esta uniformidad sigue vigente hasta
hoy en da (Hoy existen mecanismos internacionales que tienden a la uniformidad del D
Comercial internacional INCOTERMS (fijado por la Cmara de Comercio
Internacional); la UNCITRAL, etc. (OCHAGAVA da como ejemplo de este ltimo punto a
la pretensin de importar la Ley de Quiebras Colombiana).

Este D se va haciendo cada vez ms fuerte a medida que los comerciantes van adquiriendo un
mayor protagonismo dentro de la sociedad, combatiendo a los seores feudales. Pero en la
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medida en que empieza a aparecer el afn liberal revolucionario junto a la revolucin francesa y
la arremetida de Napolen, se va a buscar codificar este derecho, tratando de objetivizar hasta lo
que ese fecha haba sido un D de clases, por la va de la consideracin de los actos de comercio
como eje fundamental del D Comercial y ya no la pertenencia a un grupo o casta.
El art. 7 del C. de C. tiene lo que en vdd implica el D Comercial: Son comerciantes los que,
teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesin habitual
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El D civil tiene una diferencia sustancial con el D Comercial Algo consubstancial al D


Mercantil es que los actos se celebran en masa. El D Comercial no es sustancialmente distinto al
D Civil (OCHAGAVA dice que es un D Civil especial), pero como est hecho para celebrarse
en masa (gran cantidad de actos y contratos), est pensando para favorecer la contratacin y
darle certeza. Debido a lo anterior, existen ciertas diferencias entre el D Civil y el Mercantil (Ej.
Compraventa en el D Civil sin precio no existe, en cambio, en el D Comercial puede no tener
precio, pero ello no invalida ese contrato, sino que se entiende que se realiza bajo el precio
corriente de plaza). Esto no es gratuito, sino que impone costos de transaccin terciarios (costos
que no asumen las partes, sino que estas externalizan) a la sociedad Ej. de que no hay
contrato cuando no se fija el precio. Esta es una sancin que impone Bello para evitar que se
produzcan externalidades a la sociedad (Como podra ocurrir con un eventual litigio entre las
partes que no acordaron un precio al momento de contratar). En el D Comercial esto es distinto,
puesto que el comerciante realiza ventas incluso antes de que lleguen a sus manos, por lo que
invalidar la compraventa podra suponer una serie de reivindicaciones que sera imposible de
realizar.

El Concepto bsico del comercio es la intermediacin (comprar para vender).

Los Cdigos decimonnicos se basan en el principio de libertad de las partes. Nuestro CC.
denota que Bello entenda que no todas las partes eran iguales, como se demuestra, por ejemplo,
en los vicios del consentimiento, en las normas sobre incapacidad, en la lesin enorme (En D
Comercial NO HAY LESIN ENORME puesto que lo que se quiere es lucrar), en la
condonacin de la culpa grave o el dolo futuro, las normas sobre la interpretacin de los
contratos, etc. Todos estos mecanismos de proteccin no son suficientes para proteger al
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contratante ms dbil, lo que ha hecho que desde 1807 (Se dicta el C. de C. francs) hasta la
fecha se hayan tratado de dictar una serie de normas que busquen proteger al contratante ms
dbil Ej. Ley de Proteccin del Consumidor (Pero es siempre el consumidor el contratante
ms dbil? OCHAGAVA cree que no, pero el legislador hizo un juicio de valor y decidi que el
consumidor era el contratante ms dbil), Ley de Bancos, Ley de Seguros, etc. De esta
manera se comprob que el laissez faire no era lo ms adecuado para la sociedad, por lo que
se dictaron un sinnmero de normas de orden pblico, haciendo al D Comercial un D no del
todo privado. Todo esto ha llevado al fenmeno llamado civilizacin del D Comercial, segn
el cual la regulacin de los actos del comercio no es muy diversa a la regulacin de un acto o
contrato civil. Pero esto tambin ha trado como consecuencia que la gran mayora de los actos
son de comercio o comerciales, hay tambin una comercializacin del D civil. El D
Comercial avanza mucho ms rpido que el D Civil, por lo que aquel es intrnsecamente
distinto a este, lo que queda demostrado por su origen histrico. Este D Comercial tiene una
capacidad de evolucin ms rpida para adecuarse a las circunstancias del comercio, lo que hace
que sea mucho ms vivo que el D civil.
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Esta tendencia civilizadora y comercializadora, ha llevado a muchos pases a reunir en un solo


cuerpo legal la regulacin de los actos y contratos en general. Esto no ocurre en Chile, por lo que
hay que distinguir entre acto de comercio y acto civil.

II. QU ES EL D COMERCIAL?
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Conjunto de normas que regulan las actividades comerciales (o los actos que la ley ha
calificado como actos de comercio) y los derechos y obligaciones de los comerciantes.

III. CARACTERISTICAS DEL D MERCANTIL


1. El D Comercial nace como parte del D privado, pero sin embargo, este D tiene c/ vez ms
intervencin del E. Con una mayor presencia de normas de orden pblico, no disponibles por
las partes.

2. Es un D en el que la costumbre tiene una importancia mucho mayor que la que tiene en el
D Civil. La costumbre rige tambin en el silencio de la ley (art. 4 C. de C.). El D Comercial es
ms evolutivo y flexible que el D Civil. Por eso sus instituciones se crean y se extinguen de
forma mucho ms rpido que las del D Civil.
3. El D Comercial tiene un marcado carcter internacional. El comercio no est confinado a los
lmites geogrficos de un pas, lo que produce que el D Comercial tenga una pretensin de
uniformidad internacional. De esta manera se buscan mecanismos para comerciar
internacionalmente.
IV. CALES SON LAS FUENTES DEL D COMERCIAL?
1. La principal fuente del D comercial son los contratos. Pero no solamente entendidos como el
acto jurdico entre las partes, sino que tambin entendiendo que la suma de contratos es una
forma de ir generando el D Comercial. As, la libertad contractual tiene una importancia
fundamental, pudiendo determinar si contratar o no, con quin contratar, y qu tipo de contrato
realizar (Hay un sinnmero de contratos innominados).
2. La Constitucin No es una fuente importante solo porque es la ley fundamental, sino
tambin porque tiene un concepto fundamental de OPE que hace que sea necesario analizar
algunas normas de la CPR para determinar cmo se aplica el D Comercial.
*JUAN ESTEBAN PUGA VIAL actos de comercio (OJO el listado del art. 3 C. de C. no es un
listado de actos, sino que de actividades de comercio).

14/08/2014
3. La Ley Mercantil: Una ley es mercantil cuando su objeto de regulacin es el comercio, lo que
supone que las normas mercantiles no solo se pueden encontrar en el C. de C. o en su apndice,
sino que tambin en cualquier tipo de leyes, siempre y cuando regulen aspectos del comercio.

3.1 Normas del Cdigo de Comercio: Constituye la ley general en materia mercantil por
antonomasia.
3.2 Leyes especiales: Se aplican con preferencia a las leyes generales.

4. Normas de la Ley Civil art. 2 C. de C. en concordancia con el art. 4 CC. (CC. Con carcter
de norma supletoria) Principio de que lo especial prefiere a lo general.
5. Tratados Internacionales Tienen el carcter de ley, y en nuestro pas existen varios tratados
relevantes en materia comercial. Existen tratados de toda ndole: TTII de Libre Comercio
(buscan favorecer el comercio entre Chile y los distintos pases, a travs de la reduccin de
aranceles a la exportacin y a la importacin), TTII de proteccin de inversiones (Chile ha sido
condenado por no respetar estas inversiones. Lo que buscan estos TTII es que una vez que un
nacional de un pas hace una inversin en el segundo pas contratante, este segundo pas
contratante no pueda expropiarlo o discriminarlo por el solo hecho de ser extranjero), TTII sobre
materias especificas: (1) Navegacin aeronutica (ej. Tratado de Varsovia) Hoy se busca, a
travs de un proyecto de ley, de darle mayor prominencia a las normas chilenas por sobre los
pases); (2) Navegacin martima; y (3) Tratados sobre letras de cambio, pagars, cheques, y
ttulos de cambio en general (ej. Convencin interamericana sobre conflictos de leyes en materia
de letras de cambio, pagars y facturas). Tambin existen otras materias diversas sobre las que
tratan los TTII (ej. Convencin de Viena sobre la compraventa internacional de mercaderas). En
estas materias comerciales no es tan aplicable lo que seala el art. 5 de la CPR, por lo que
tendran el rango de ley.
6. La Costumbre Esta debe reunir 2 elementos: (1) Elemento material Constante repeticin
de una misma conducta durante un espacio de tiempo; y uno (2) espiritual Con la conviccin
de estar cumpliendo con una norma legal. As la costumbre es la constante repeticin de una
misma conducta de forma reiterada durante un espacio de tiempo, con la conviccin de estar
cumpliendo con una norma legal. La costumbre tiene distintas etapas:
a. La conducta, cualquiera que sea, se empieza a repetir.

b. Se incorpora como un elemento de la naturaleza del comercio, que no requiere estipulacin o


un pacto especial.
c. Luego existe un salto en que la gente cree que realiza esta conducta con la conviccin de
responder ante una norma legal.
La costumbre ha tenido gran importancia en el D Mercantil (ej. Secreto bancario tiene su
origen en la costumbre).
La costumbre admite varios tipos de clasificacin:
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Segn la relacin que tenga con la ley:


a) En la ley: La costumbre se aplica cuando la ley se remite a ella (art. 2 CC.). Tiene el
mismo orden de prelacin que la ley.
b) En silencio de la ley: La costumbre se aplica en silencio de la ley (art. 4 y 5 C. de C.)
c) Contra ley: No tiene valor alguno en nuestro ordenamiento jurdico
*No es irrelevante que se aplique la costumbre en silencio o en la ley, puesto que su orden de

prelacin es distinto: En el caso en o segn la ley, la costumbre se aplica en el mismo orden de


prelacin que la ley, en cambio, cuando se trata de la costumbre en silencio de la ley, esta se aplica
con posterioridad a la ley.

Segn el territorio en el que surge:


a) Costumbre local:
b) Costumbre nacional:
c) Costumbre internacional: Hoy se da gran importancia a la uniformidad del D Comercial.
Por ejemplo, y con el propsito de uniformidad, la Cmara de Comercio Internacional ha
creado 2 instituciones importantes: (1) INCOTERMS: ayudan a fijar los derechos y
obligaciones de las partes en una operacin de comercio internacional (Precios CIF, FOB,
etc.), (2) Regulacin sobre las cartas de crdito y las cartas de crdito stand by (Garantas
bancarias).
*Esta clasificacin es importante en cuanto la costumbre de los distintos lugares muchas veces

es radicalmente distinta (ej. la costumbre de Valdivia puede ser diferente a la de Santiago).


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Segn su especialidad:
a) Costumbres especiales.
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b) Costumbres generales.
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Segn el tenor en que la ley se refiere a ella:


a) Costumbre normativa: Aquella costumbre que constituye D. Requisitos para que la
costumbre constituya D se encuentran en el art. 4 del C. de C: Las costumbres
mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son:
i)

Uniformes La costumbre supone uniformidad

ii)

Pblicos Son de aceptacin general, toda la gente que se dedica al rubro entiende
lo mismo.

iii)

Generalmente ejecutados en la Repblica o en una determinada localidad.

iv)

Reiterados por un largo espacio de tiempo No est definido por ley, sino que es
el juez quien est llamado a determinarla.
Estos son los elementos propios de la costumbre normativa, y aceptados por nuestro C.
de C.
En un litigio no es necesario invocar el D, pues se supone que los jueces ya lo
conocen. En el caso de la costumbre es ms discutido, se supone que como tiene este
carcter supletorio de la ley, debera aplicarse la costumbre as sin ms. Pero el art. 5 del
C. de C. se sealan las palabras no constando a los juzgados de comercio y la
costumbre que se invoque, lo que parece indicar que sera necesario invocar la costumbre
para que esta pueda ser usado en juicio. Adems, se discute si, a contrario sensu,
constndole al juez la existencia de la costumbre no ser necesario probarla. Pero, no
obstante lo que dice el art. 5, la jurisprudencia mayoritaria seala que la costumbre
siempre debe ser probada, y el tribunal no puede eximir a las partes de probarla en la
forma establecida en la ley Por qu se llega a esta conclusin? Como la costumbre
est compuesta por hechos, va a ser menester probar que estos hechos se han realizado en
forma uniforme, pblica, generalmente ejecutada, y reiterados por un largo espacio de
tiempo. Si no existe discusin entre las partes acerca de la existencia de la costumbre, no
va a ser necesario probar la existencia de esta, debido a la disposicin del CPC en que se
seala que solo se debern probar los hechos controvertidos por las partes.
Procede un recurso de casacin en el fondo con respecto a la costumbre? Los
Tribunales de Casacin solo conocen de la ley, no de los hechos. Ha habido discusin
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acerca de si procede o no. Se ha sealado que aplicara este recurso solamente cuando la
ley se remite a ella, no cuando se aplica supletoriamente a la ley (OCHAGAVA no est de
acuerdo).
Cmo se prueba la costumbre en el D Civil? Por cualquier medio de prueba
reconocido en la ley. En cambio, en materia mercantil no se tiene la misma libertad, y los
medios de prueba son nicamente los reconocidos en los arts. 5 y 825 del C. de C. Medios
probatorios:
a. 2 Sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido
pronunciadas conforme a ella Tanto sentencias interlocutorias como sentencias
definitivas caen dentro de este medio de prueba. Por cules tribunales? Por tribunales
ordinarios, pero Qu pasa con los tribunales arbitrales (Muchas causas comerciales
son conocidas por estos tribunales)? Segn OCHAGAVA las sentencias de estos
tribunales tambin caen dentro de esta clasificacin. Existe mayor discusin respecto
de los tribunales especiales, pero OCHAGAVA no ve problema en que tambin se
apliquen.
b. 3 escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe
obrar la prueba Por qu el requisito de que sean anteriores a los hechos que
motivan el juicio? Esto es para prevenir de que al momento de los hechos se trate de
una costumbre que ya exista y que efectivamente haya sido usada por las partes, y
adems para prevenir que no se invente una costumbre para sacar provecho de la
situacin.
c. Tambin existe otro medio probatorio en el art. 825 que se aplica solo al Libro III, que
es el informe de peritos: En las materias reguladas por este Libro, la costumbre
podr ser probada, adems de las formas que seala el artculo 5 de este Cdigo,
por informe de peritos, que el tribunal apreciar segn las reglas de la sana critica.
b) Costumbre interpretativa: Aqu la costumbre se usa como medio para interpretar los
contratos y las obligaciones. OCHAGAVA no cree que en este caso se deba usar la
misma definicin que se usa para la costumbre como fuente del D (no requiere de opinio
juris). Segn l, no es necesario que se aplique aquella costumbre que se realiza con una
conviccin de cumplir con una norma legal. Solo tiene como sentido la correcta
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interpretacin de una norma legal, de una norma contractual o del alcance de las
obligaciones de una parte. La importancia de esto es que si seala que esta costumbre
interpretativa tiene una diferencia con la costumbre como fuente de prueba, no va a ser
necesario restringirse a los medios probatorios art. 6 C. de C.: Las costumbres
mercantiles servirn de regla para determinar el sentido de las palabras o frases tcnicas
del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles.
PUGA seala que la costumbre mercantil no cumple la misma f(x) en la legislacin
civil que en la mercantil. OCHAGAVA cree que lo que hace el art. 6 del C. de C. no es
sino la reiteracin de lo sealado en el art. 1546 del CC.
Art. 1546 del CC.: Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente
obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan
precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por la ley o la costumbre
pertenecen a ella.
Como se trata de una forma de interpretar los contratos, no estara restringida a los
trminos probatorios del art. 5 del C. de C., y servira para determinar el sentido y alcance
del acto o contrato.
*SABER ART. 1546 DEL CC.
c) Usos o costumbres del comercio: No tienen que tener ningn tipo de opinio juris ni
restriccin al aplicarlas segn la jurisprudencia. Ejs:
Artculo 112. No se reconocen trminos de gracia o uso que difieran el cumplimiento
de las obligaciones ms all del plazo que seale la convencin o la ley
Artculo 130. En la venta de una cosa que se tiene a la vista y es designada al tiempo
del contrato solo por su especie, no se entiende que el comprador se reserva la facultad
de probarla.
Esta disposicin no es extensiva a las cosas que se acostumbra comprar al gusto.
Artculo 132. Siempre que la cosa vendida a la vista sea de las que se acostumbra
comprar al gusto, la reserva de la prueba se presume, y esta prueba implica la condicin
suspensiva de si la cosa fuere sana y de regular calidad.
Artculo 149 N 3. La entrega de la cosa vendida se entiende verificada:
3. Por cualquier otro medio autorizado por el uso constante del comercio.
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Artculo 275. El comisionista tiene derecho a que se le retribuyan competentemente


sus servicios.
Si las partes no hubieren determinado la cuota de la retribucin, el comisionista podr
exigir la que fuere de uso general en la plaza donde hubiere desempeado la comisin, y
en su defecto, la acostumbrada en la plaza ms inmediata.
No resultando bien establecida la cuota usual, el juzgado de comercio fijar la suma
que deba abonarse al comisionista, calculndola sobre el valor de la operacin, inclusos
los gastos.
7. Normas reglamentarias: Son las disposiciones dictadas por el Poder ejecutivo cuando la
CPR y la ley les confiere el poder para hacerlo. Esta fuente es realmente muy importante en
el D Comercial, ej. Banco Central.
8. Autorregulacin: Caso La Polar y Caso Cascadas han suscitado la discusin pblica sobre
si es conveniente o no que las empresas corredoras de bolsa se autorregulen ms all de lo
que seala la ley. Estas son normas que las instituciones imponen a sus miembros (ej,
Normas que impone la bolsa de valores para los corredores de bolsa.
9. Orden de prelacin:
a) La Constitucin.
b) La Ley, el Contrato (Salvo que este viole una norma de Orden Pblico), y los Tratados
Internacionales.
1. Ley mercantil especial.
2. Ley mercantil general.
3. Ley Civil.

Costumbre
1.

c) Costumbre en silencio de la ley.


d) Normas reglamentarias.
e) Autorregulacin.

19/08/2014

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ACTO DE COMERCIO
I. INTRODUCCIN
Lo primero que regula el D Comercial son los actos de comercio, o las actividades de
comercio segn PUGA.
Qu importancia prctica y jurdica tiene calificar un acto de comercial? Por qu se estudian
los actos de comercio?
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La solemne trata de distinguir qu y cundo se est frente a un acto de comercio.

La importancia radica en:


a. Determinar la ley de fondo aplicable al acto. Esta distincin es la ms importante ya que
si el acto es comercial se deben aplicar las leyes mercantiles particulares y despus las
generales, luego la costumbre mercantil, y en subsidio de estas la ley civil. Existen actos que
estn regulados por ambos Cdigos, por lo que resulta trascendental distinguir cual
legislacin aplicar. Ejemplos:
El contrato de Sociedad. En materia civil el contrato de sociedad colectiva es consensual.
En materia comercial el contrato de sociedad colectiva mercantil es solemne. Esta
distincin es importante puesto que si se realiza una sociedad sin las solemnidades que
requiere el C. de C., toda la sociedad puede ser declarada nula.
La compraventa que est regulada en ambos Cdigos, siendo en ambos consensual, pero
con diferencias sustantivas, como ocurre con la diferencia acerca de la existencia del
contrato si fue convenido el precio o no.
Hay ciertos casos en que la determinacin de la legislacin aplicable es irrelevante,
puesto que solo en una de las legislaciones se rige la institucin en cuestin. Caso del
arrendamiento, en el que existe el arrendamiento comercial, pero si se revisa el C. de C.
no existen leyes de fondo aplicables para el arrendamiento, por lo que inevitablemente se
debe recurrir al CC para obtener esas leyes de fondo relativas al arrendamiento.

b. Determinar las reglas relativas a la capacidad.


Por regla general se aplican las normas de capacidad que aparecen en el CC.

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Pero en ciertos casos se pueden encontrar normas especiales acerca de la capacidad.


Ejemplo Art. 349: Puede celebrar el contrato de sociedad toda persona que tenga
capacidad para obligarse.
El menor adulto y la mujer casada que no est totalmente separada de bienes necesitan
autorizacin especial para celebrar una sociedad colectiva.
La autorizacin del menor ser conferida por la justicia ordinaria, y la de la mujer
casada por su marido
Caso de los menores adultos que requieren de autorizacin especial de la justicia para
celebrar una sociedad colectiva. Esto es diferente a lo que ocurre en la legislacin civil,
puesto que en ella la regla general es que el menor adulto puede actuar representado o por
medio de una autorizacin. Que el C. de C. exija requisitos ms gravosos puede parecer
extrao dado que este fue pensado para evitar la rigidez del CC para efectos del trfico
comercial, pero esto se debe a que mientras los socios de una sociedad colectiva civil
responden a prorrata del inters que pongan en la sociedad, en la comercial responden
solidariamente de las obligaciones. El otro caso que seala este art. es el caso de la mujer
que no est totalmente separada de bienes, a raz del cual se suscita una discusin que
dice relacin con la pregunta acerca de si la legislacin civil que es general, puede
derogar esta ley especial. La doctrina es consistente en sealar que en este caso se
entiende derogada la norma especial.
c. Determinar las reglas relativas a la prueba.
Existen una serie de diferencias en materia probatoria entre los actos y contratos civiles y
los actos y contratos mercantiles.
Limitaciones a la prueba de testigos: En materia civil dice el art. 1708 del CC.: No se
admitir prueba de testigos respecto de una obligacin que haya debido consignarse por
escrito. A su vez el art. 1709 seala que: Debern constar por escrito los actos o
contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos
unidades tributarias.. En materia mercantil la prueba de testigos es admisible siempre,
cualquiera que sea el monto o cosa involucrada en el acto o contrato, como seala el art.
128 del C. de C.: La prueba de testigos es admisible en negocios mercantiles,

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cualquiera que sea la cantidad que importe la obligacin que se trate de probar, salvo
los casos en que la ley exija escritura pblica.
Otra diferencia es que en materia civil no se puede alterar por la va de prueba de testigos
el contenido de una escritura pblica. En materia comercial, en cambio, siempre se puede
desvirtuar por testigos el contenido de una escritura pblica bajo ciertas condiciones,
como seala el art. 129 del C. de C.: Los juzgados de comercio podrn, atendidas las
circunstancias de la causa, admitir prueba testimonial aun cuando altere o adicione el
contenido de las escrituras pblicas.
Fecha de un instrumento privado respecto a terceros. En materia civil existe el art. 1703
del CC que seala que: La fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de
terceros sino desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado, o desde el da
en que ha sido copiado en un registro pblico, o en que conste haberse presentado en
juicio, o en que haya tomado razn de l o le haya inventariado un funcionario
competente, en el carcter de tal. En el caso del D Mercantil, una escritura pblica
tambin tiene fecha cierta respecto de terceros si es que la contabilidad est en
concordancia respecto a la contabilidad de esa persona, como lo dispone el art. 127 del C.
de C.: Las escrituras privadas que guarden uniformidad con los libros de los
comerciantes hacen fe de su fecha respecto de terceros, aun fuera de los casos que
enumera el artculo 1703 del Cdigo Civil.
Otro caso de diferencia probatoria: En materia civil un documento privado hace prueba o
fe solo contra quien lo ha otorgado (La fe es indivisible): Los asientos, registros y
papeles domsticos nicamente hacen fe contra el que los ha escrito o firmado, pero slo
en aquello que aparezca con toda claridad, y con tal que el que quiera aprovecharse de
ellos no los rechace en la parte que le fuere desfavorable. (art. 1704 CC.). En materia
mercantil los comerciantes estn obligados a llevar libros de contabilidad. Y si estos
libros son llevados en conformidad a la ley, hacen fe respecto de las disputas que tengan
los comerciantes entre s, como lo seala el art. 35 del C. de C.: Los libros de comercio
llevados en conformidad a lo dispuesto en el artculo 31, hacen fe en las causas
mercantiles que los comerciantes agiten entre s . Esto es importante puesto que el
comerciante lleva un medio probatorio que el maneja en favor de s, con el nico
requisito de estar llevado en conformidad a la ley.
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d. Plazos de prescripcin distintos.


En materia civil el plazo de prescripcin extintiva es de 5 aos, y el de una accin
ejecutiva es de 3 aos por regla general: Este tiempo es en general de tres aos para las
acciones ejecutivas y de cinco para las ordinarias. (art. 2515 CC.). En materia
mercantil el plazo de prescripcin por regla general es de 4 aos: Las acciones que
procedan de las obligaciones de que trata el presente Libro y que no tengan sealado un
plazo especial de prescripcin, durarn cuatro aos (art. 822 C. de C.).
e. Quiebras. Con la ley que est vigente hoy en da es extremadamente relevante la distincin
de actos civiles y de actos mercantiles. Pero con la nueva ley que entra en vigencia el 9 de
octubre esta es ya irrelevante. Ejemplos de diferencias en la ley vigente:
art. 41 Libro IV C. de C.: El deudor que ejerza una actividad comercial, industrial,
minera o agrcola, deber solicitar la declaracin de su quiebra antes de que
transcurran quince das contados desde la fecha en que haya cesado en el pago de una
obligacin mercantil. Esta obligacin no pesa sobre quien no ejerce esas actividades, o
si la obligacin que dejaron de pagar no es necesariamente mercantil.
La causal de quiebra: ...Cuando el deudor que ejerza una actividad comercial,
industrial, minera o agrcola, cese en el pago de una obligacin mercantil con el
solicitante, cuyo ttulo sea ejecutivo... (art. 43 N1 Libro IV C. de C.). Esto en definitiva
depende en ltimo trmino de la realizacin -o no- de un acto de comercio por el
contratante que contrae la obligacin.
El tratamiento del deudor comerciante es tambin ms riguroso que el que se le aplica a
quien no lo es.
La quiebra de un deudor que ejerce una actividad comercial debe calificarse y solo este
deudor calificado tiene obligacin de solicitar su propia quiebra (art. 41 Libro IV C. de
C.).
En principio solo el deudor no calificado es quien puede pedir alimentos a la masa (art.
1627 CC y 60 Libro IV C. de C.).
Solo el deudor calificado entre ellos el comerciante- puede ser sujeto activo de los
delitos de quiebra culpable o fraudulenta.
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Respecto de los deudores comerciales, existen acciones revocatorias especiales, las que
no se aplican respecto de cualquier deudor.
El deudor calificado no puede hacer cesin de bienes dentro del mbito de la ley de
quiebras, en cambio, solo el deudor comn puede hacer cesin de bienes (art. 241 Libro
IV C. de C.). Con la nueva ley se va a borrar todo esto, la palabra Quiebra desaparece
de la legislacin.
*Quiebra: Cualquier persona cuyo pasivo exigible es mayor que su activo contable. La
quiebra busca en definitiva 2 cosas: pagar a todos los acreedores del deudor de acuerdo a
las reglas de prelacin para que no hayan acreedores que se favorezcan de algn modo y
busca liberar al deudor de sus obligaciones. Del punto de vista del deudor, significa una
limitacin fundamental al derecho de prenda general, ya que no rige respecto de los
bienes futuros que ha adquirido el deudor a titulo oneroso. De alguna manera el
sobreseimiento definitivo es un modo de extinguir las obligaciones.
f. Determinar el mbito de aplicacin de una ley especial, como por ej. ocurre con la Ley
de Proteccin al Consumidor.
La Ley de Proteccin al Consumidor regula actos que la ley califica como de comercio
para el proveedor y civil para el consumidor.
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Existen tambin otros casos en que es relevante determinar el tipo de acto de que se trata como
ocurre por ej. en materia tributaria.

Ocampo decidi, en vez de definir actos de comercio, realizar una enumeracin de actos,
decisin que no fue casual, sino que sigui el modelo del C. de C. francs, en cuyo mensaje se
jacta haber evitado definiciones confusas y haber logrado un listado claro y prstino. Pero Es
taxativo este listado o no? Para resolver esta pregunta existen 2 posiciones doctrinarias:
1. La primera postura seala que el listado NO es taxativo:
a. El encabezado del art. 3 dice: Son actos de comercio..., no dice SOLO son actos de
comercio.... No hay una pretensin de exclusividad.
b. Dentro del Cdigo existen actos y contratos que no estn incluidos en el listado del
art. 3, como ocurre por ej. con el contrato de sociedad. Y las sociedades que se forman
para la realizacin de actos que la ley califica como actos de comercio, son
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precisamente mercantiles (art. 2059 CC). Ocurre tambin con las S.A. (Ley 18046) y
las empresas individuales de responsabilidad limitada que son siempre mercantiles, no
importa el objeto para el cual se organizan. El contrato de cuenta corriente mercantil
est regulado en el C. de C. pero no se encuentra en el listado.
c. El proyecto de Ocampo enviado al Congreso contena 2 arts. (10 y 11) que
establecan la posibilidad de aplicar por analoga las normas para determinar si un
acto es o no es de comercio y adems sealaba que los actos establecidos en la ley
tambin podan ser considerados como mercantiles. Sin embargo, hoy en da no hay
una norma legal que permita aplicar por analoga los numerales del art. 3 del C. de C.
d. Adems OCHAGAVA agrega 2 argumentos ms:
d.1. El listado tiene un pretensin en algunos de sus nmeros claramente amplia:
Ejemplo: art. 3 N 5 (Las empresas de fbricas, manufacturas, almacenes, tiendas,
bazares, fondas, cafs y otros establecimientos semejantes). y N 16 (Los
fletamentos, seguros y dems contratos concernientes al comercio martimo.)
d.2. Qu sucede con todas las instituciones comerciales que no existan al momento de
dictarse el C. de C. Ej: Empresas de telefona que no existan a ese momento, las
cuales se podran subsumir en las empresas de suministro. Pero sucede que existen
otras instituciones las cuales no es tan fcil la aplicacin analgica, como ocurre por
ej. con las empresas de transporte aeronutica (ej. LAN).
2.

Otra parte de la doctrina seala que el listado ES taxativo:


a. El mensaje del C. de C., cuando dice que se ha evitado una definicin por considerarla
peligrosa, y prefiere un listado, claramente son actos de comercio los que sealan ese
listado, por lo que no puede interpretarse una definicin de esos actos. Que no diga la
palabra solo es irrelevante, puesto que la expresin son es limitativa.
b. PUGA El hecho de que el listado no incluya todos los actos y contratos que estn
considerados en el Cdigo, se debe a que no se trata de un listado de actos jurdicos,
sino que se trata de actividades que en la poca eran comerciales. Seala tambin que
constituir sociedades no es una actividad propiamente tal, sino que se crea para
organizar la actividad comercial que realizan.

16

Esta postura es sostenida por gran parte de la doctrina, puesto que piensan que el
Mensaje es de ese tenor. El Cdigo de Comercio Colombiano sostiene la otra postura, en
sus arts. ? y 21.
OCHAGAVA l hace un matiz, cree que SOLO son actos comerciales los que la ley les ha dado
ese carcter, pero no solo son comerciales los que se encuentran en el art. 3 del C. de C.

20/08/2014
Inquietudes:
A. Pueden las partes transformar en comerciales actos que la ley no califica como tales o
un acto que la ley califica como civil puede ser calificado por las partes como comercial?
Cul es el rol de la autonoma de la voluntad?
Esto no ocurre con aquellos actos calificados por la ley como civiles, puesto que la ley ya se
ha pronunciado respecto a ellos. Segn el art. 2060, las partes pueden estipular que una
sociedad no comercial por su naturaleza se rija por las reglas de la sociedad mercantil.
OCHAGAVA da como ejemplo el art. 2060 en cual las partes pueden convenir que una
sociedad no mercantil pueda ser regulada por la legislacin comercial.
Se han dado diversos argumentos para sealar que no se puede transformar un acto
mercantil en civil y viceversa, como por ej. que las normas que las regulan son de OP.
Las cosas son lo que son, no lo que las partes dicen que son. En este caso es el legislador
quien ha tomado una posicin al respecto, por lo que la autonoma de la voluntad es
irrelevante. La consecuencia lgica de que el listado sea taxativo, es que las partes no pueden
lisa y llanamente sealar que un acto es comercial o que un acto no es comercial. Este listado
es una calificacin legal para la cual la voluntad de las partes es indiferente, lo cual no quiere
decir que la voluntad de las partes no tenga relevancia, basta con ver lo que seala el art. 2060
del CC, donde las partes no transforman un acto civil en comercial, sino que cambian los
efectos de esta, es decir, los derechos y obligaciones que el contrato de sociedad impone son
reemplazadas por las del C. de C.

17

Qu restricciones tienen las partes en el ejercicio de la autonoma de la voluntad? (1) En


primer lugar las normas de orden pblico, y tambin (2) las cosas que son de la esencia de un
acto. Pero las partes si pueden modificar los efectos de todo acto y contrato, que se rijan por
otra legislacin. OCHAGAVA dice que es de la autonoma de la voluntad y permitido, por
tanto, que las partes puedan cambiar los efectos de cualquier acto o contrato. *SABER ART.
1444.
B. A partir del art. 7 Qu pasa con el listado del art. 3 y los actos que realiza una
empresa? Por ej. Empresa de manufactura de chalecos. Primer acto: Comprar lana
para hacer chalecos (art. 3 N 1). Segundo acto: Comprar un furgn para repartir
chalecos Es este un acto de comercio?. Tercer acto: Comprar una T.V. para la oficina
Es este un acto de comercio?
Yo creo, y basndome en lo que seala el inc. 2 del artculo 3 N1 del C. de C. y en la teora
de lo accesorio, que a contrario sensu, el segundo acto si corresponde a un acto de comercio,
pues fue realizado por un comerciante para asegurar y complementar la operacin principal
de una industria comercial. En cuanto al tercer acto este no es comercial, en cuanto no est
destinado al giro principal de la empresa, lo que se ratifica si analizamos la historia del D
Comercial, donde los actos que realizaban los comerciantes cuyo fin era de uso personal, no
constituan actos de comercio.
La compra de un bien mueble, si no hay nimo de reventa como seala el art. 3 N 1, no es
un acto de comercio.
Qu legislacin aplicar a la compra del furgn? y a la de la TV?
Que a ambos casos se aplique la legislacin civil es una aplicacin irrestricta, a raja
tabla de la teora de la objetividad de los actos de comercio. Esta teora irrestricta desemboc
en una crisis en su aplicacin, puesto que prescinde de la realidad, prescinde de la historia del
D Comercial. Esta crisis provoc la aparicin de la teora de lo accesorio, la cual ampla o
restringe la aplicacin del C. de C., ya sea ampliando al aplicar las normas del C. de C. a
actos que no son comerciales, o restringiendo al no aplicar las normas del C. de C. a actos que
son mercantiles. La aplicacin de esta teora va a depender de la actividad principal del acto o
contrato al que accedan esas actividades, es decir, si un acto o contrato accede a una actividad
18

comercial, va a estar regido por la legislacin comercial y si un acto o contrato accede a una
actividad civil, no va a estar regido por el C. de C. Esta teora tiene en primer lugar una
accesoriedad econmica (inc. 2 art. 3 N1 C. de C.), en la que los actos que facilitan y
complementan una actividad principal se van a regir por la legislacin de esa actividad
principal. Pero tambin tiene una accesoriedad jurdica (art. 1 del C. de C.), que dice relacin
a que un acto o contrato que garantiza una obligacin mercantil, es mercantil y un acto o
contrato que garantiza un acto civil, es civil. Ej. Si una prenda es constituida para garantizar
una obligacin mercantil, esa prenda va a ser mercantil, lo cual tiene relevancia puesto que si
se constituye una prenda civil debiendo ser mercantil, esta puede ser nula. Ms que el acto sea
comercial, es que el acto se va a regir por la legislacin comercial. Esta teora de lo accesorio
se elabor a partir de la segunda parte del art. 1 del C. de C. y del inc. 2 del art. 3 N 1 (Se
aplica a contrario sensu). La teora de lo accesorio nace en Francia, pues se produjeron los
mismos problemas respecto de la teora objetiva.
*La actividad por antonomasia del comerciante es comprar para revender.
Cmo conjugar el art. 8 con el inc. 2 del art. 3 N1, y la teora de lo accesorio? El Manual
de Sandoval intenta una conciliacin, y la nica conciliacin posible encontrada hasta ahora
es que el art. 8 se refiere a un acto que no accede a una obligacin civil principal. PUGA cree
que la teora de lo accesorio no existe, pues seala que el listado del art. 3 no son actos
jurdicos, sino que son actividades comerciales.
Con respecto a la compra de la TV, no se le aplica la teora de lo accesorio, pero se podra
forzar esta teora en el sentido de pensar que la no compra de la TV puede impedir que los
empleados trabajen... en ese caso Sera comercial o no?
La teora de lo accesorio tiene ciertos lmites: (1) Actos formales de comercio: actos que
son SIEMPRE mercantiles, no importa la persona que las realiza o si acceden a actividades
civiles y (2) Todo lo que tenga relacin con inmuebles son SIEMPRE civiles.
Puede ocurrir que un mismo acto sea comercial para una de las partes y civil para la otra. Por ej. el
caso de ir a comprar un producto al supermercado: Para el supermercado la compraventa es
comercial, pero para m esa compraventa es civil, puesto que no tengo por objeto vender ese
producto.
Qu legislacin se debe aplicar?
19

En el caso que se deba aplicar una misma norma para ambas partes, Cul legislacin aplicar?
(1) Argumento para aplicar la ley civil: El D Comercial es una ley especial, y atendiendo que
una de las partes no es comerciante, y no se rige bajo esa legislacin, entonces se debiera
aplicar la civil puesto que esa persona no est bajo el rango de aplicacin de la ley especial,
en cambio la legislacin civil rige a todos.
(2) Argumento para aplicar la ley comercial: Se debe aplicar precisamente la mercantil puesto
que est rige de mejor manera el acto especial que se ha celebrado.

Nuestro legislador no tom una decisin, siendo que tena presente el problema, como lo
demuestra el inc. 1 del art. 3. De esta manera, result no ser resuelto el problema, lo cual ha
generado una gran cantidad de problemas hasta el da de hoy.

Nuestros tribunales han dicho que se debe aplicar la legislacin aplicable al obligado o al
demandado. Esto lleva a varias dificultades, como ocurre en el caso de un contrato bilateral
en que ambas partes se obligan, van a haber 2 obligados, por lo que a uno de ellos se aplicara
la legislacin civil y al otro la legislacin mercantil. Ej: Empresa que vende semillas en la que
un agricultor le pide un mutuo de semillas para realizar una cosecha, pero las semillas le
causaron perjuicios al agricultor (Se trata de un contrato bilateral imperfecto en el que se da el
caso de que para el mutuante es un acto de comercio, para el mutuario es un acto civil).
Haciendo alusin al plazo de prescripcin, se generaran diferencias con respecto a este que
incluso no favorecera a la parte ms dbil puesto que tendra un plazo de prescripcin menor
a la que tiene la empresa.

Segn OCHAGAVA se debera aplicar una sola ley para ambos contratantes.
Esta es la teora de los actos mixtos o de doble carcter.

Qu sucede con los inmuebles?


-

Histricamente los inmuebles no formaban parte del D Comercial, puesto que los dueos de
los inmuebles eran los nobles, para quienes no era bien visto participar en actos de comercio.
Esto deriv en que los actos de comercio se centraran casi exclusivamente en los bienes
muebles. Es esta solucin plausible hoy en da? Segn OCHAGAVA no debera haber
diferencia, puesto que no hay una distincin ontolgica entre la intermediacin de bienes
muebles y la de inmuebles (inmobiliaria). Para l no existe razn alguna que no sea histrica
para no incluir los inmuebles en los actos de comercio. En el art. 3 N 20 se introduce un
20

indicio para aceptar los inmuebles dentro de la legislacin comercial, lo cual se refiere a la
empresa constructora pero no a los dueos e intermediarios de inmuebles.
-

En Europa ya se han acogido los bienes inmuebles dentro de la legislacin comercial.

Caso para pensar: La actividad agrcola es comercial o civil? Las actividades extractivas en general
son civiles, lo cual tiene su fundamento en la historia del D Comercial, pues en la Baja Edad Media
la actividad agrcola era realizada por los nobles, no por los comerciantes o burgueses. Pero Qu
sucede si yo quiero realizar y vender mi propio vino? Lo que se transforma en una actividad
agroindustrial, Es esta una actividad comercial?
Segundo caso: Tener ganado para engordarlo y venderlo es una actividad comercial?

21/08/2014
II. CLASIFICACIN DE LOS ACTOS DE COMERCIO
i.

ACTOS DE COMERCIO MARTIMOS Y TERRESTRES


1. Martimos: Aquellos que tienen lugar en ocasin de un comercio martimo (Ns 13 al 19
del art. 3 del C. de C.). Estos son actos formales de comercio (son siempre mercantiles).
Son propiamente del D Martimo.
2. Terrestres: Todos los dems. Pero no solo se trata de los que se dan en tierra, sino que
tambin en lagos, ros, etc. Da lugar a otra clasificacin:
a)

Actos de comercio atendidos a la intencin de los contratantes (Ns 1, 2, 3 y 4 del


art. 3 C. de C.). Solo el 1 y el 3 hacen alusin directa a la intencin.

b)

Actos que son comerciales cuando los ejecuta una empresa (Ns 5 al 9 y el 20 del
art. 3 C. de C.)

c)

Acto formal de comercio (N 10 del art. 3 del C. de C.). Estos son siempre
comerciales, cualquiera sea la persona que los ejecute o el objeto de la causa.

d)

Actos en que lo relevante es la intermediacin (Ns 11 y 12 del art. 3 del C. de C.).


Esta no es una clasificacin jurdica, sino que meramente pedaggica.

21

ii.

ACTOS DE COMERCIO ATENDIENDO A LA INTENCIN DE LOS CONTRATANTES


1. N 1: La compra y permuta de cosas muebles, hecha con nimo de venderlas,
permutarlas o arrendarlas en la misma forma o en otra distinta, y la venta, permuta
o arrendamiento de estas mismas cosas
Este numeral distingue entre la compra y la venta, poniendo requisitos distintos para uno
y otro:
a) Requisitos para que la compra sea mercantil:
(1) Cosa mueble:
- En qu consisten las cosas muebles? Las que pueden transportarse de un lugar
a otro, sea movindose ellas a s mismas, sea que solo se muevan por una fuerza
externa (art. 567 CC). Adems el C. de C. incluye los bienes muebles por
anticipacin (art. 571 CC). Para que sean considerados como tales, deben reputarse
muebles para el deudor. Incluye los bienes muebles incorporales? Nuestra C.S., a
propsito de una venta de acciones, seal que estas eran incorporales, por lo que
no estaban incluidos en el concepto de muebles de este numeral. Las acciones,
pagars, bonos, letras de cambio, etc. son ejemplos que tpicamente da la doctrina
para bienes muebles incorporales, pero segn OCHAGAVA este es un mal
ejemplo pues estos si no caen dentro del N 1, van a caer dentro de los Ns 10, 11 y
12. Hoy en da no se sustenta la doctrina que excluye los bienes incorporales, dada
la importancia de estos.
(2) nimo de venderlas, permutarlas y arrendarlas en la misma forma u en otra
distinta:
- En qu momento es relevante esta pretensin o intencin? La intencin tiene
que existir al momento de celebrar la compraventa, es irrelevante si luego esa
intencin desaparece, o bien si no hay ningn interesado en comprar la cosa, o por
cualquiera otra razn la cosa no se llega a vender o permutar posteriormente. La
intencin posterior de vender no transforma el acto en mercantil.
22

- Cmo probar la intencin? De la manera de comportarse una persona, se puede


desprender su intencin. Ej: comprar 500 computadores. Adems se puede probar
por cualquier otro medio probatorio como por documentos, por testigos, etc. y debe
ser probado por quien afirma la intencin (art. 1698 CC). Es irrelevante, dado el
tenor del artculo, si se vende en la misma forma o en otra distinta, pero puede
suceder que se caiga en algn otro acto de comercio (o numeral) al comprar para
manufactura, por ejemplo.
(3) Algunos autores agregan el nimo de lucro: a OCHAGAVA no le gusta este
requisito, puesto que la ley no lo exige, por lo que no se podra imponer. Este
requisito sera confundir la actividad propia del comerciante, con el requisito de
cada compra en particular. Ej: Si compro una coca cola para regalar como
promocin junto a un pisco, eso tambin sera un acto de comercio, a pesar de no
tener la intencin de venderla en s misma.
Una cooperativa (ej. Coln) no tiene fin de lucro, pero esa actividad no podra
no tener una calificacin mercantil.
b) Requisitos para que la venta sea mercantil. La doctrina y la jurisprudencia estn de
acuerdo en que existe un solo requisito:
(1) El hecho de haber sido precedidas de una compra mercantil: Se dan diversos casos
para analizar:
- Cazar un animal (Este no se considera un acto de comercio en virtud de este
requisito).
- Venta de frutas y verduras en la feria (La agricultura histricamente no es una
actividad mercantil, por eso el inc. 2 del N1 del art. 3).
- Actividad minera (Tampoco sera una actividad mercantil).
- Creaciones artsticas como pinturas (Sus ventas tampoco son actos de comercio).
En el C. de C. colombiano, en su art. 23 seala los actos que no son mercantiles
como los actos de agricultores (N 4) y las enajenaciones de producciones artsticas
(N 2). La acuicultura (Cosecha de peces), la ganadera (Compra de ganado flaco
23

para engordarlo y venderlo La jurisprudencia ha sealado que este se tratara de


un acto de comercio. Sin embargo, la jurisprudencia es cambiante y contradictoria)
y la agroindustria presentan un desafo para determinar si se trataran o no de actos
de comercio.
2. N 2: La compra de un establecimiento de comercio.
Qu es un establecimiento de comercio? Nuestro C. de C. no tiene una definicin de
establecimiento de comercio, sino que solo tiene 2 normas que hace alusin a ellos (arts.
369 y 237) lo cual genera conflictos. El C. de C. Colombiano tiene en su art. 515 una
especie de definicin de establecimiento de comercio: Conjunto de bienes organizados
por el empresario para realizar los fines de la empresa. Una persona puede tener varios
establecimientos de comercio. El establecimiento de comercio no se identifica con el
lugar fsico de comercio. Para OCHAGAVA el establecimiento de comercio es el
Conjunto de bienes corporales o incorporales organizados por el comerciante para el
desarrollo de una actividad comercial.
Surge una discusin en la doctrina acerca de la naturaleza jurdica del establecimiento

de comercio, sealando algunos autores que se tratara de una universalidad jurdica, pero
OCHAGAVA cree que no habiendo una definicin o un listado de lo que comprende el
establecimiento de comercio, no se puede decir que se trata de una universalidad jurdica,
toda vez que para ser tal debe estar expresamente establecido en la ley.
Para efectos de la ctedra, la naturaleza jurdica del establecimiento de comercio es que
es una universalidad de hecho, con una comn destinacin econmica dada por el
comerciante.
a) Cules son los bienes corporales que podran formar parte del establecimiento de
comercio segn OCHAGAVA? El inmueble no forma parte del establecimiento de
comercio (Razones histricas en nuestro pas), pero esto ya no es tan plausible en la
actualidad, debido a que el inmueble tiene una importancia fundamental hoy en da
para el establecimiento de comercio. El C. de C. Colombiano soluciona esto sealando
que el inmueble no se incluye, pero que se incluye el D para usar ese inmueble (art.
24

516 N 5). Tambin podran formar parte del establecimiento, la mercadera


terminada, la mercadera en proceso o las materias primas que tengamos para elaborar
nuestra mercadera, el capital mueble, vehculos, etc.
b) Cules son los bienes incorporales que podran formar parte del establecimiento de
comercio segn OCHAGAVA? La marca comercial y todos los Ds de propiedad
industrial (patentes, diseos de utilidad, planos de sistema, etc.), contratos con los
trabajadores, proveedores
c)

y consumidores, etc. Tambin la competencia o la ausencia de esta: Puede una


persona vender un establecimiento de comercio, y luego competir con l? Puede esta
competencia o la ausencia de ella ser elemento del establecimiento de comercio? La
doctrina comprende en forma casi unnime que la expresin: derecho de llaves,
derecho a la clientela, goodwill es un elemento fundamental de un
establecimiento de comercio. Este concepto es definido como la aptitud, la capacidad
que tiene el establecimiento de comercio de desarrollar una actividad comercial para
obtener una utilidad. Derecho de vender sus bienes y servicios a una utilidad, derecho
a ser rentable. De esta manera, el todo vale ms que las partes, y en virtud de eso se
genera la critica a la actual ley de quiebras, por considerarse que solo favorece una
venta parcial del establecimiento de comercio del fallido, en vez de una venta como
unidad econmica, como un todo.
Nuestra ley protege la aptitud que tiene un establecimiento de comercio de realizar
una actividad comercial obteniendo una utilidad: As el art. 331 del C. de C. prohbe a
las factores y dependientes del comercio competir con la compaa empleadora (Se
prohbe a los factores y dependientes traficar por su cuenta y tomar inters en nombre
suyo o ajeno en negociaciones del mismo gnero que las hagan por cuenta de sus
comitentes, a menos que fueren expresamente autorizados para ello.). Existe una
norma similar en el Cdigo de Trabajo que impide a los empleados competir con el
empleador. Tambin el art. 148 de la Ley de S.A. (Ley N 18.046) seala que Ningn
director, gerente, administrador, ejecutivo principal, liquidador, controlador, ni sus
personas relacionadas, podr aprovechar para s las oportunidades comerciales de la
25

sociedad de que hubiese tenido conocimiento en su calidad de tal. Se entender por


oportunidad comercial todo plan, proyecto, oportunidad u oferta exclusiva dirigida a
la sociedad, para desarrollar una actividad lucrativa en el mbito de su giro o uno
complementario a l. El art. 404 N 4 establece que: Se prohbe a los socios en
particular: 4. Explotar por cuenta propia el ramo de industria en que opere la
sociedad, y hacer sin consentimiento de todos los consocios operaciones particulares
de cualquiera especie cuando la sociedad no tuviere un gnero determinado de
comercio.
Qu pasa si las partes (vendedor y comprador de un establecimiento de comercio)
deciden pactar que el vendedor no competir con el comprador en el giro en un tiempo
y lugar determinado? Impacta este pacto en la libre competencia (D.L. 211)?. El
pacto entre Falabella y Pars en la distribucin del territorio para evitar la competencia
Es lcito este pacto aun cuando afecta a la libre competencia? Lo relevante para la
pregunta es el espacio y el tiempo. La pregunta entonces es cul es la diferencia entre
(1) el acto accesorio de la compra de un establecimiento de comercio y (2) el pacto
entre competidores con el objeto de maximizar su utilidad. OCHAGAVA: El objetivo
principal del pacto 2 es limitar la competencia, en cambio el objetivo principal del
pacto 1 es nicamente la venta del establecimiento de comercio. Lo fundamental es el
objeto que tiene el pacto, no el espacio temporal y geogrfico. No obstante lo anterior,
es posible pactar una clusula de no competir, pero esta debe estar restringida en un
tiempo y espacio determinados. As lo ha entendido la jurisprudencia (2 aos es lo
razonable).
Si comprador y vendedor de un establecimiento de comercio no pactan una
prohibicin de no competir y en los hechos el vendedor compite, puede el comprador
demandar al vendedor que el pacto de libre competencia se subentiende, aun cuando
no se haya expresado? En esta materia OCHAGAVA cree que se aplica el art. 1546
del CC., en virtud del cual se debiese subentender la clusula de no competir.
Adems existen los crditos que el comerciante tiene contra sus consumidores. Esto
es porque una parte importante de lo que tiene el comerciante es su capital de trabajo,
que es el activo circulante menos el pasivo circulante, es decir, el dinero que necesita
el comerciante para operar.
26

Que no est definido el establecimiento de comercio en nuestra legislacin ha


motivado a la jurisprudencia (doctrinal) a discutir cules son los elementos que
constituyen el establecimiento de comercio. Nosotros no tenemos una norma
equiparable al art. 516 del C. de C. colombiano, por lo cual se ha suscitado la
discusin en la doctrina. Solo hay un punto de acuerdo que es que el inmueble o el
derecho a usar el inmueble no forma parte del establecimiento de comercio, por la
simple razn de que los inmuebles no forman parte del derecho comercial. Segn
OCHAGAVA no hay nadie en la doctrina que piense que los contratos sean parte del
establecimiento de comercio, porque se da un pensamiento civilista segn el cual no
se pueden modificar el contrato ni cambiar las partes sin el consentimiento de una de
las partes. Lo que constituya o no un establecimiento de comercio va a depender de
cada caso en particular, en qu tipo de rubro se desempea el establecimiento, y
atendiendo al motivo o intencin de las partes.
d) Cmo se compra o se vende el establecimiento de comercio? Esto apunta a la
naturaleza del establecimiento de comercio, que segn algunos autores es una
universalidad de derecho, pero no existe una ley que lo haga como tal. Otros autores
como SANDOVAL sealan que corresponde a un derecho a desarrollar el comercio,
siendo por tanto un bien incorporal mueble, y su venta se hara a travs de la cesin de
derechos sealada en el art. 1901 del CC. pero ello traera problemas puesto que el
establecimiento de comercio est compuesto de distintos elementos que requieren otro
tipo de venta o que se perfeccione de distinta manera (solemne por ejemplo), por lo
que cada uno de los elementos debera ser vendido de la manera que corresponde y
por separado. La compra de un establecimiento de comercio es un acto de comercio.
Una parte de la doctrina ha sealado que para que esta compra sea comercial es
fundamental el nimo de lucro, mas qu pasa con la compra de un establecimiento
de comercio para cerrarlo? Este se considera que igualmente tiene nimo de lucro,
pero no en la intencin al comprar ese establecimiento de comercio, es decir, no es su
causa prxima, sino que la intencin de lucro sera su causa remota. Qu pasa con la
venta de un establecimiento de comercio? Algunos autores de nuestra doctrina sealan
que la venta de un establecimiento de comercio no est sealada en el art. 3 y si este es
27

taxativo, no correspondera a un acto de comercio. Otros sealan que la venta de un


establecimiento comercial es un acto de comercio y constituye el ltimo acto de
comercio de un comerciante. OCHAGAVA no cree que sea el ltimo acto de
comercio de un comerciante, pues este puede tener ms de un establecimiento de
comercio.
*Cenit con masdfzfshiduo (Fallo EEUU)

Establecimiento de comercio Corporales

inmuebles (o derecho a usarlo)


mobiliario y maquinarias
mercaderas (terminado y en proceso)
materias primas
vehculos

Incorporales
Contratos (trabajadores, proveedores [en sentido
amplio] y consumidores)
Derecho de llaves, derecho a la clientela,
goodwill
Crditos que se tengan

3. N3: El arrendamiento de cosas muebles hecho con nimo de subarrendarlas.


Cundo el contrato de arrendamiento es mercantil? Hay que distinguir entre el
arrendador y el arrendatario para ver cuando se trata de un acto de comercio:

28

a) Para el arrendador va a ser un acto de comercio cuando el acto haya sido


precedido de una compra o permuta mercantil (compra o permuta con el nimo de
arrendar). Ej: Empresas de arriendo de autos, empresas de leasing, etc. (Est ms
relacionado con el art. 3 N 1)
b) Para el arrendatario va a ser mercantil en el caso de que arriende con el nimo de
subarrendar, intencin que debe existir al momento de celebrar el acto o contrato.
Nuestro C. de C. no tiene normas de arrendamiento, por lo que aun cuando el
arrendamiento sea mercantil, se van a tener que aplicar las normas del CC., sin perjuicio
de las normas de prescripcin y prueba mercantiles, adems de la ley de proteccin al
consumidor.

26/08/2014
4. N4: La comisin o mandato comercial.
Esto ha creado mucha confusin dentro de la doctrina, puesto que mandato y comisin no
son sinnimos, ya que el mandato es el gnero y la comisin es la especie. El art. 233 C.
de C. define el mandato comercial como el contrato por el cual una persona encarga la
ejecucin de uno o ms negocios lcitos de comercio a otra que se obliga a
administrarlos gratuitamente o mediante una retribucin y a dar cuenta de su
desempeo. y el art. 234 enumera los mandatos comerciales: (1) comisin (... cuando
versa sobre una o ms operaciones mercantiles individualmente determinadas. [art. 235
C. de C.]), (2) mandato de los factores y mancebos o dependientes del comercio
(mandatos que tienen los gerentes y los empleados para desarrollar los negocios del
comerciante) y (3) la corredura. A qu se quiso referir OCAMPO? Cul es el acto, el
gnero o la especie? Gran parte de la doctrina considera que lo que es acto de comercio
es el gnero y no la especie. Para OCHAGAVA y siguiendo a PUGA, lo que hay que
considerar como mercantil es la comisin y no el mandato, puesto que si hay 3 mandatos
29

comerciales, habra 2 mandatos que no seran actos de comercio, pero la verdad es que la
corredura est incluida en el N 11 del art. 3. As, el N 4 no se puede referir al gnero,
puesto que entonces ese mismo mandato estara en 2 actos de comercio. Otra razn es
que el mandato de los factores y dependientes de comercio, est regulado por una razn
de orden, pero no porque sea un acto mercantil propiamente tal, sino que est establecido
para determinar las atribuciones, los derechos y las obligaciones que tenan los factores y
dependientes en materia mercantil, y bsicamente serva que contrataba con el factor o
dependiente del comerciante pudiera saber qu atribuciones tena el factor o dependiente
para obligar al comerciante en un acto o contrato, o cules eran las obligaciones que
tenan para los comerciantes. A mayor abundamiento, el Cdigo francs de 1807 declara
que son actos de comercio las empresas de comisin, es decir, no solo la comisin, sino
que la comisin desarrollada por alguien que de forma organizada y habitual se dedica a
recibir mandatos para ejecutar actos individuales de comercio, y no actos mercantiles
ejecutados por una sola vez. A OCHAGAVA le parece que se debiera interpretar este
artculo referido a la comisin y no al mandato en general.
*El factor es el gerente y los dependientes son los cargos menores.

27/08/2014
a) Cundo es comercial el mandato o la comisin?

La gran mayora de nuestra

doctrina sostiene que el mandato es mercantil (1) cuando versa sobre un acto de
comercio y (2) cuando es comercial para el mandante. A OCHAGAVA no le
convence esto, sino que seala, a partir de la definicin del art. 233, que el mandato
por definicin se refiere siempre a un acto lcito de comercio, por lo que la primera
condicin es redundante (Siempre sera comercial). Para l el mandato que no versa
sobre un acto comercial no es mercantil. Con respecto al segundo requisito PUGA y
OCHAGAVA creen y, siguiendo al Cdigo francs, que lo importante es que el acto
sea comercial para el mandatario, para el comisionista.
Algunos autores sealan que el art. 3 N 4 es diferente a los otros 3 precedentes y lo
aplican por separado.

30

iii.

ACTOS DE COMERCIO ATENDIENDO A SI EN ELLOS INTERVIENE O NO UNA


EMPRESA.
Qu es una empresa? La empresa tiene un doble criterio, uno econmico y uno
jurdico. Nuestro C. del Trabajo define empresa en su art. 3 como toda organizacin de
medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo la direccin de un
empleador, para el logro de fines econmicos, sociales, culturales o benficos, dotada de
una individualidad legal determinada. El C. de C. tambin tiene un suerte de definicin
en el inc. final de el art. 166 (Sigue la lgica o el criterio econmico). La empresa desde
la perspectiva de la definicin del C. del Trabajo es mucho ms que el establecimiento de
comercio, puesto que adems de incluirlo, contiene el giro del establecimiento comercial.
Para PUGA el legislador al referirse a las empresas se quiso referir a un hecho
subjetivo de la actividad, el giro que desarrolla la empresa, la actividad que esta ejecuta.
1. N 5: Las empresas de fbricas, manufacturas, almacenes, tiendas, bazares, fondas,
cafs y otros establecimientos semejantes
Qu tienen en comn las empresas sealas en ese numeral? La intermediacin de
bienes corporales muebles, ya sea para venderlos en la misma forma u en otra distinta.
Pero, es necesario el N 5? La verdad es que es difcil encontrar la necesidad del N5,
debido a que los actos realizados por esa empresa ya estaban en el N 1. Las razones que
dan los autores son fundamentalmente histricas. Adems sealan que su razn es incluir
tambin a todos los actos que desarrolla la empresa, no solo aquellos de compra para
vender.
a) Qu tienen en comn fbricas y manufacturas? Cul son las diferencias? La fbrica
y la manufactura consisten en transformar bienes, pero con el hecho caracterstico de
intervenir mquinas en dicha transformacin del bien. La diferencia es que el
elemento de la maquinaria es mucho ms preponderante en una fbrica que en una
manufactura.

31

- Fbrica: Establecimiento dotado de la maquinaria, herramienta e instalaciones


necesarias para la fabricacin de ciertos objetos, obtencin de determinados
productos o transformacin industrial de una fuente de energa. (RAE)
-

Manufactura: Lugar donde se fabrica. (RAE)

b) Qu es una tienda? Es un lugar donde se compran bienes corporales muebles ya sea


producidos o fabricados por el mismo dueo del local, ya adquiridos de un tercero.
-

Tienda: Casa, puesto o lugar donde se venden al pblico artculos de comercio


al por menor. (RAE)

c) Qu es un bazar? Como caracterstica principal es que hay ms de un comerciante


vendiendo sus productos. Tambin existe un mayor nmero de productos. El bazar es el
mall de la antigedad.
-

Bazar: Mercado pblico o lugar destinado al comercio.

d) Qu es una fonda? Lugar donde se venden bebidas y alimentos.


-

Fonda: Puesto o cantina en que se despachan comidas y bebidas.

*LIBRO DE BRAHM SOBRE LA HISTORIA DEL C. DE C.


e) Qu son los cafs? Locales donde se venden bebidas y alimentos a quienes asisten a
ellos.
-

Cafs: Establecimiento donde se vende y toma esta bebida y otras


consumiciones.

f) Cules son los otros establecimientos semejantes? Habr que atenerse al giro principal
al cual est destinado la empresa para determinar si se trata de un establecimiento
semejante. Por ejemplo el hotel su giro principal es la prestacin de un servicio que es el
alojamiento, un establecimiento educacional tambin su giro principal es la prestacin de
un servicio, por lo que no calificaran para esta definicin. Una empresa de generacin
elctrica se han incluido en este numeral a travs de fallos. Las empresas de maestranzas
32

tambin son consideradas dentro de este numeral. Las empresas de agroindustria segn la
gran parte de la doctrina no pertenecen a actos comerciales, sino que corresponden a
actos histricamente civiles.
2. N 6: Las empresas de transporte por tierra, ros o canales navegables.
a) Las empresas de transporte terrestres estn sealados en el art. 166 y ss. del C. de C.
Ocurre que al ver este artculo aparece enumerado tambin el transporte por lagos,
cosa que no pasa con el numeral 6. Lo que la doctrina cree es que se debi a una
omisin involuntaria por parte del legislador en el numeral 6 y que, por tanto, debiese
estar incluido el transporte lacustre.
b) Qu pasa con las empresas de transporte areo? Son estas actos de comercio o no?
No existe una norma legal que califique al transporte areo como comercial, por lo
que en ese caso no son comerciales, pero sucede en la prctica que la mayora de las
aerolneas son S.A., calificando de esa manera como comercial. El tema es que este
mtodo de transporte no difiere sustancialmente de las dems empresas de transporte,
por lo que por analoga se debiese considerar a estas empresas como actos de
comercio, pero al no haber una norma expresa que permita proceder de esa forma,
entonces no pueden ser considerados actos de comercio sino por la va de ser
Sociedades Annimas, las cuales son siempre comerciales, no importa la persona que
las dirige ni el giro al cual estn dedicadas.
c) En qu consiste el transporte? Es un contrato por el cual una persona se obliga con
otra a transportar mercaderas o personas por tierras, canales o ros navegables. Segn
el art. 166 la persona que recibe la obligacin de conducir es el porteador. Cargador,
remitente o consignante es aquel que por cuenta propia o ajena encarga la
conduccin, es decir, es quien solicita que se transporten ciertas mercaderas de un
lugar a otro. Consignatario es a la persona a quien se envan o llegan esas
mercaderas. El precio se llama porte y el documento en el cual constan las
mercaderas que se transportan por va terrestre y que da lugar al contrato que se llama
33

carta de porte, el cual es un ttulo de crdito de mercadera con el que se puede


transferir el dominio de la mercadera.
d) El transporte no siempre es un acto de comercio, sino que para que sea calificado
como tal debe ser ejecutado por una empresa de transporte, la cual est definida en el
inciso final del art. 166 de C. de C. como: El que ejerce la industria de hacer
transportar personas o mercaderas por sus dependientes asalariados y en vehculos
propios o que se hallen a su servicio, se llama empresario de transportes, aunque
algunas veces ejecute el transporte por s mismo.

28/08/2014
3. N 7: Las empresas de depsito de mercaderas, provisiones o suministros, las
agencias de negocios y los martillos.
a) Las empresas de depsito de mercaderas: El contrato de depsito se regula en el art.
2215 y ss del CC. y en el art. 807 y ss. del C. de C.
- Art. 2215 CC. El depsito propiamente dicho es un contrato en que una de las
partes entrega a la otra una cosa corporal y mueble para que la guarde y la restituya
en especie a voluntad del depositante.
Las empresas para guardar papeles, las empresas que arriendan minibodegas, Son
comerciales? Estos no son comerciales puesto que, en el caso de las minibodegas, se
trata de un arrendamiento de un inmueble, por lo que no cabe dentro de esta
clasificacin. Tampoco lo son las empresas para guardar papeles o documentos en
cuanto esos documentos o papeles no son objeto de venta, y por tanto, no se tratara de
mercaderas.
Las mercaderas son cosas corporales muebles que tienen por finalidad ser objeto de
trfico comercial o venta.
Un ejemplo tpico de empresa de depsito mercantil son los Almacenes Generales
de Depsito o warrants, estos son almacenes en los que el almacenista al momento de
recibir las mercaderas emite 2 documentos: (1) Certificado de depsito que da cuenta
34

que ciertas y determinadas mercaderas se encuentran depositadas en el almacn de


ese almacenista y (2) El vale de prenda. La importancia de estos documentos radica en
que estn establecidos para facilitar la constitucin de derechos reales sobre los bienes
depositados en cuanto su transferencia importa la tradicin de las mercaderas
(Certificado de depsito). Tambin se puede, mediante el endoso del vale de prenda a
otra persona distinta, constituir un gravamen sobre las mercaderas almacenadas
(Prenda sin desplazamiento).

*ENDOSO Firma al dorso de un ttulo de crdito. (Ley 18.092 y Ley 18.552). Puede
ser traslaticio de dominio, en cobranza o en garanta.
- Artculo 17 Ley 18.092: El endoso es el escrito por el cual el tenedor legtimo
transfiere el dominio de la letra, la entrega en cobro o la constituye en prenda.
- Artculo 1 Ley 18.552: El endoso previsto en el prrafo 2 del Ttulo I de la
ley N 18.092, sobre letras de cambio y pagars, ser aplicable a cualesquiera
otros ttulos de crdito de dinero emitidos con la clusula a la orden, en favor de,
a disposicin de u otras equivalentes, cualesquiera fuere la denominacin con
que se designare a dichos instrumentos.
El art. 807 del C. de C. (El depsito mercantil se constituye en la
misma forma que la comisin) ha llevado a la doctrina a pensar que, como la
comisin es consensual, el depsito tambin sera consensual. Pero segn
OCHAGAVA el depsito sigue siendo real en virtud del art. 2215 del CC.
Para quin es mercantil el depsito?
- Para el depositario es mercantil.
- Para el depositante ser mercantil o civil dependiendo del giro principal, es decir,
dependiendo de la teora de lo accesorio.
b) Las empresas de provisiones o suministros: La mayora de la doctrina y la
jurisprudencia cree que la ley hace sinnimos las expresiones provisin y suministro,
35

por lo que ambas expresiones se refieren a empresas que tienen por finalidad el
abastecimiento a terceros de bienes corporales muebles. Se ha distinguido por algunos
sin embargo, que si se trata de un titulo traslaticio se estara frente a una empresa de
provisin, en cambio, si solo se confiere el uso de un bien es una empresa de
suministro. Para OCHAGAVA, y siguiendo a BAEZA, esta ltima distincin no tiene
ningn sentido. PUGA y OCHAGAVA no creen que provisiones y suministros sean
sinnimos, a pesar de que la redaccin sea poco feliz.
Las notas caracterstica del contrato de suministro son:
(1) Impone al suministrador la obligacin de entregar un bien o un servicio en forma
continua o peridica. Existe cierta periocidad implcita dentro del contrato de
suministro, lo que no significa que sea continuo. Esto supone la diferencia entre
suministro y provisin.
(2) Adems tambin pueden caer dentro del contrato de suministro los servicios, lo
cual amplia su mbito de aplicacin.
Las empresas hidroelctricas, por ej., seran empresas de suministro.
c) Las agencias de negocios: Nuestro Cdigo no define que son las agencias de negocios.
Hay quienes sostienen que la razn de ser de esta clusula es que estuviera en el
Cdigo francs y la razn, a su vez, es que haban muchas personas que se
presentaban a s mismos como agentes de negocios, por lo que el legislador francs
para evitar controversias, estim que aquellas personas no eran mandatarios ni
corredores, ante lo cual quiso poner este concepto genrico de agencia de negocio.
Un agente de negocios es alguien que se encarga de desarrollar y facilitar los
negocios de un tercero en un rea determinada con un inters propio y un inters ajeno
al mismo tiempo. Si es por cuenta ajena es mandato, pero si es por cuenta propia ya no
es una mandato.
Un ejemplo tpico es el concepto de franquicia (desarrollo de un modelo de negocio
para que ciertos individuos exploten ese negocio en un lugar determinado) se podra
decir que es la evolucin o modelo actual de la agencia de negocios.
Ejemplos de agencias de negocios: Agencias de viajes, agencias de trabajo, etc.

36

No est definido la agencia de negocio en nuestro Cdigo. Hay una definicin


bastante buena en el C. de C. Boliviano: Por el contrato de agencia o representacin
de negocios, un comerciante asume, en forma independiente y estable, el encargo de
promover o explotar negocios en determinado ramo y dentro de una zona prefijada
del pas, como intermediario de otro empresario nacional o extranjero, con libertad
para dedicarse a cualquier otra actividad comercial (art. 1248).
d)

Los martillos: Un martillo es un remate, es decir, se piensa en el martillero. Se trata


de empresas autorizadas por ley que se dedican a vender cosas corporales muebles en
pblica subasta. El martillero no est solamente confinado a un juicio ejecutivo civil o
una quiebra, sino que tambin presta su ayuda al comerciante para vender sus bienes.
Debe ser una persona IN o jurdica autorizada para hacerlo, es decir, debe estar
inscrito en un Registro Pblico (Registro Nacional de Martilleros) llevado por la
Subsecretara de Economa, Fomento y Reconstruccin (art. 9 Ley 18.118).

4. N8: Las empresas de espectculos pblicos, sin perjuicio de las medidas de polica
que corresponda tomar a la autoridad administrativa.
a) Qu es una empresa de espectculos pblicos? Lollapalloza, recitales, espectculos
deportivos, espectculos culturales, etc. Cualquier empresa que tenga por objeto
desarrollar espectculos abiertos al pblico, ya sea culturales, teatrales, deportivos,
etc, para promover el esparcimiento pblico es un acto mercantil conforme al numeral
8. Lo que es comercial es la actividad desarrollada por la productora, es decir, la
empresa que desarrolla y pone en pie el espectculo, no la banda que hace el
espectculo, o los encargados de las luces, etc.
b) Sin perjuicio de las medidas de polica que corresponda tomar a la autoridad
administrativa: Quiso dejarse claro que cualquier conflicto o desorden pblico que se
podra producir quedaba bajo el conocimiento de la polica y no de los Tribunales
comerciales que existan en esa poca.

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5. N9: Las empresas de seguros terrestres a prima, inclusas aquellas que aseguran
mercaderas transportadas por canales o ros.
El contrato de seguro est regulado en el art. 512 del C. de C.: Por el contrato de
seguro se transfieren al asegurador uno o ms riesgos a cambio del pago de una prima,
quedando ste obligado a indemnizar el dao que sufriere el asegurado, o a satisfacer
un capital, una renta u otras prestaciones pactadas.
a) Qu se transfiere cuando se contrata un seguro? Se transfieren uno o ms riesgos a
una aseguradora que toma esos riesgos y asume la responsabilidad de pagar esos
riesgos en caso de que se materialice el siniestro o riesgo. (VER ART. 512
ANTERIOR). Antes estaba definido como un contrato bilateral, condicional y
aleatorio (...y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o
prdida, se llama aleatorio. [1441 CC]). Aleatorio puesto que el legislador pensaba
que si se contrataba un seguro y no ocurra el siniestro entonces la persona que lo
contrat perdi y viceversa. Lo que se hace a travs del contrato de seguro es traspasar
los riesgos a otra persona, puesto que se paga por dormir ms tranquilo durante la
noche. El contrato de seguro nunca fue aleatorio, sino que siempre fue oneroso
conmutativo debido a que si se materializa o no el riesgo es irrelevante porque se paga
por la transmisin de los riesgos. Para una empresa de seguro un contrato de seguro
tampoco es aleatorio, puesto que tienen miles de contratos de tal manera que su
utilidad no est determinada por el hecho de que 2 o 3 personas cobren su seguro. Lo
anterior se debe a que las empresas de seguro ocupan la ley de los grandes nmeros y
la estadstica donde ven los factores de riesgo, con lo cual son capaces de determinar
el riesgo que toman. En Chile el comercio de seguro solo puede ser desarrollado por
compaas de seguros, las cuales son S.A. especiales que se constituyen con la
autorizacin de la SVS y con un patrimonio propio mnimo. Las compaas de seguros
se rigen por una serie de normas especiales (D.L. N 251) y reglamentarias (Circulares
y dictmenes de la SVS). Estas compaas pueden ser de 2 tipos:
(1) del primer grupo (Aseguran riesgos de daos) y

38

(2) del segundo grupo (Aquellas que aseguran riesgos relativas a la vida y salud de las
personas) Por qu no deben o no pueden estas compaas asegurar los riesgos de
daos? (GRFICO DE LA CAMPANA DE GAUSS Y EL RIESGO DE ACUERDO
A LA EDAD) Pasa que en la vejez hay un mayor riesgo pero un menor ingreso, lo que
ha llevado a las empresas de seguros a proponer un plan en el que se paga una misma
cantidad por el seguro toda la vida. As, en el momento en que hay bajo riesgo se paga
ms de lo que se debera, lo cual constituye una especie de ahorro, a diferencia cuando
hay mucho riesgo pues ah se paga menos de lo que se debera pagar por el riesgo. De
esta manera, y como una forma de evitar las quiebras, es que las compaas
aseguradoras del segundo grupo no pueden asegurar terremotos o choques para
incentivar a generar una reserva, evitando asumir ms riesgos.
b) El negocio de los seguros se estructura a base de primas que es el precio que la
aseguradora cobra por el riesgo que toma por s. Pero existen otras formas para
cubrirse de un riesgo como por ej., la autoproteccin. A este respecto cabe mencionar
el riesgo moral, lo cual implica que la persona invierte menos en autoproteccin, y
para eso existe el deducible, que consiste en que la persona invierta siempre en
proteccin para no tener que pagar la primera prdida y evitar as el riesgo moral.
Otras formas para cubrirse de un riesgo son las mutualidades (Prohibidas por regla
general en la ley [D.L. N 251] salvo los constituidos con anterioridad al decreto).
c) El contrato de seguro es comercial para la empresa de seguro, por tanto los actos que
realiza la empresa son actos de comercio. Para los que contratan el seguro va a
depender de la teora de lo accesorio, es decir, si accede o no a su giro principal. Las
leyes de fondo sobre este tema estn en el C. de C.
6. N20: Las empresas de construccin de bienes inmuebles por
adherencia,

como

edificios,

caminos,

puentes,

canales,

desages, instalaciones industriales y de otros similares de la


misma naturaleza.

39

Lo que la ley califica de comercial es la empresa de construccin, aquella que se dedica


a efectuar obras de arquitectura e ingeniera por un precio. Por tanto, no se trata del
dueo del inmueble o de la inmobiliaria. El contrato de construccin es cada vez ms
importante dentro de nuestro pas puesto que cualquier obra de infraestructura conlleva
un contrato de construccin.
a) El precio de contrato de construccin se puede fijar de varias maneras: por unidades
(metros cuadrados, por nmeros de ventanas, etc). El riesgo de que hayan ms
unidades corresponde al dueo de la construccin, el cual puede traspasar ese riesgo a
travs de un contrato de suma alzada, fijo e invariable que se paga por la obra
terminada independientemente cuanto cueste la construccin, es decir, se transfiere
todo el riesgo al contratista. Pero estos son extremos: tambin existen una serie de
contratos o medios de fijacin de precio intermedios, en los cuales no todos los riesgos
son del contratista o del acreedor.
b) Qu es un contrato de construccin? Contrato por el cual una persona encarga a otra
un tipo de confeccin de una obra material. La cantidad de variables que se tienen que
regular en un contrato de construccin es casi ilimitada, por lo que es frecuente
encontrar contratos de construccin del porte de un libro con un detalle infinito.
c) Existen 3 modalidades de un contrato de construccin que van a modificar
sustancialmente los derechos y obligaciones de c/ parte:
i.

Contrato de construccin a suma alzada: Es un modo en el cual yo contrato al


constructor y le digo que me tiene que entregar la obra terminada, llave en mano
y es el constructor el que se la arregla para realizar la construccin. Normalmente
se utiliza para obras de gran relevancia, pues estas obras se licitan a empresas de
construccin con gran experiencia en la materia, transpasando el riesgo de
construccin a esas empresas.

ii.

Contrato de administracin delegada: Es lo contrario a lo anterior. Es un contrato


para que la persona gestione la construccin pero es el dueo de la construccin el
que asume el riesgo sobre los costos de la construccin.
40

iii.

Contrato de precios unitarios: Es la alternativa intermedia, se paga por cada unidad


de construccin (por mts cuadrados construidos, por nmero de ventanas
construidas, etc.)

d) Cmo funciona un proceso de construccin de una obra mayor? Normalmente parte


con una licitacin en la cual la empresa que quiere construir la obra contrata un
ingeniero que le disee la construccin, en la cual participan diversas empresas
constructoras, mediante una propuesta de 2 tipos: (1) tcnica (caractersticas de la
obra) y (2) econmica. Se realiza la licitacin de la obra. Elementos de un contrato de
construccin: (1) Riesgo de construccin que normalmente va a ser de cargo del
constructor, lo que implica que si este especific mal en su propuesta tcnica los
niveles de materiales que usar y esto genera costos adicionales, el constructor va a
tener que asumir ese costo. El constructor no asume riesgos acotados, como por
ejemplo el riesgo del suelo en el que se est construyendo (ej. de suelo arqueolgico),
el riesgo (no es un riesgo propiamente tal) del aumento de las obras que implica que si
se aumenta la obra en una cuanta considerable no va a ser asumido por el constructor,
la excepcin del caso fortuito, que es una definicin negociada entre las partes y por lo
general no va a incluir fenmenos climticos; (2) Pagos Normalmente van a haber
anticipos para que el constructor pueda financiar la obra y los estados de pago (pagos
que se realizan cuando se cumplen determinados eventos dentro de la construccin); y
(3) Pago final Usualmente se da cuando la obra est concluida con todos sus
permisos. Esta forma de pago hace necesario un cuarto elemento: (4) Esquema de
garanta: (i) Garanta de Boleta de anticipo; (ii) Retenciones a los Estados de Pago;
(iii) Seguros.

10/09/2014
LAS OPERACIONES DE BOLSA
Es curioso que el C. de C. haya incluido las operaciones de bolsa puesto que estas no estaban
incluidas en el Cdigo francs. Se suelen denominar como bolsas de comercio o bolsas de valores. 2

41

tipos de bolsa en nuestro pas: (1) Bolsa de productos o commodities; y (2) Bolsas de valores (Es
esta la que realmente tiene inters para el comercio).
Chile tiene 3 bolsas de comercio: La de Santiago, la electrnica y la de Valparaso.
Qu es una bolsa de valores? Funciona a travs de un mercado en el que se transan acciones y
ttulos de deuda, ya sea instrumentos de renta fija (bonos) o bien instrumentos de intermediacin
financieras (depsitos, letras, pagars, etc.). Tambin se transan monedas extranjeras, derivados
(forwards, swaps). Lo que define a una bolsa de valores es el hecho de que en ese mercado particular
los precios se forman por la libre interaccin de la oferta y la demanda en mecanismo
fundamentalmente de subasta. El art. 38 de la Ley 18.045. define la bolsa de valores como las
entidades que tienen por objeto proveer a sus miembros la implementacin necesaria para que
puedan realizar eficazmente, en el lugar que les proporcione, las transacciones de valores mediante
mecanismos continuos de subasta pblica y para que puedan efectuar las dems actividades de
intermediacin de valores que procedan en conformidad a la ley.
Quines son los miembros de una bolsa de valores? Los corredores de bolsa (son los nicos que
pertenecen y que pueden actuar en bolsa). (Art. 24 de la Ley 18.045). Lo que se le objeta a las
personas del caso cascada es, entre otras cosas, que evitaban estos mecanismos continuos de subasta
pblica.
Artculo 24.- Son intermediarios de valores las personas naturales o jurdicas que se dedican a las
operaciones de corretaje de valores.
Cumplidas las exigencias tcnicas y patrimoniales que esta ley establece y las que la
Superintendencia determine mediante normas de aplicacin general, las personas mencionadas en
el inciso anterior podrn dedicarse tambin a la compra o venta de valores por cuenta propia con
nimo de transferir derechos sobre los mismos. Sin perjuicio de las dems obligaciones establecidas
en esta ley, cada vez que un intermediario opere por cuenta propia, deber informar esta
circunstancia a la o las personas que concurran a la negociacin y no podr adquirir los valores
que se le orden enajenar ni enajenar de los suyos a quien le orden adquirir, sin autorizacin
expresa del cliente.
42

Los intermediarios que actan como miembros de una bolsa de valores, se denominan corredores
de bolsa y aquellos que operan fuera de bolsa agentes de valores.
Sin perjuicio de lo establecido en leyes especiales y en el artculo siguiente, ninguna persona
podr actuar como corredor de bolsa o agente de valores sin que previamente se haya inscrito en los
registros que para el efecto llevar la Superintendencia.
Qu son los actos de comercio o qu es lo que se mercantiliza? Las operaciones de bolsa. Se
debe entender por esto las transacciones que tienen lugar en una bolsa de valores, cuales
transacciones son fundamentalmente la compra y venta de acciones, las intermediaciones de renta
fija, las intermediaciones financieras, la compra y venta de monedas extranjeras, etc. cuando se
realizan en una bolsa de valores. As, lo que determina la mercantilidad de estas operaciones es el
hecho de que se ejecutan en bolsa, por lo que da igual que el corredor lo ejecute a cuenta propia o a
cuenta ajena, de un cliente pero cuando acta de esta ltima forma se le aplican una serie de
restricciones del mandato como, por ej., la prohibicin del mandatario de comprar lo que el mandante
le orden vender (conflicto de inters).
En qu casos la ley autoriza a un corredor de bolsa actuar fuera de la bolsa de valores?
1. Colocacin primaria.
2. Colocacin secundaria de ms de 10% de una compaa.
3. Oferta pblica de adquisicin de acciones.
Para quin va a ser mercantil? Va a ser mercantil para el corredor, pero cuando lo haga a cuenta
de un cliente va a depender de la teora de lo accesorio.
Para ser corredor de bolsa hay que inscribirse en un registro llevado por la Superintendencia de
Valores, adems de ser accionista de la bolsa de valores en la cual se desempee, y dar un examen de
acreditacin.
EL COMERCIANTE INDIVIDUAL

43

El derecho comercial arranca desde la actividad del comerciante, su figura es lo que ha definido a
la lex mercatoria desde antiguo. Lo que realizaron los cdigos fue reconocer esta actividad, pero
tratando de darle un carcter objetivo. Resulta importante determinar que una persona es comerciante
porque: (1) Permite determinar los derechos y obligaciones del comerciante, que est reconocido en
el C. de C. en el art. 1; (2) Porque los actos que ejecuta un comerciante, aun cuando sean civiles por
su naturaleza, pueden quedar sujetos a las leyes mercantiles de acuerdo a la teora de lo accesorio, lo
que va a depender si el acto facilita el giro mercantil del comerciante; (3) Adems porque los
comerciantes deben cumplir las obligaciones que la ley les impone y ejercer los derechos que les
concede (ej. medios probatorios que les favorezcan la propia contabilidad); y (4) Porque se
aplican muchas de las situaciones sealadas en los casos de aplicacin de la ley mercantil o ley civil.
Qu es un comerciante? Son comerciantes los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del
comercio su profesin habitual (Art. 7 C. de C.). Esta definicin se relaciona con el art. 8.
-

Capacidad de contratar. La capacidad de goce, que es la aptitud para ejercer derechos y


contraer obligaciones, y la capacidad de ejercicio, que es la facultad de una persona de poderse
obligar por s misma, sin el ministerio o la autorizacin de otra. Gran parte de la doctrina seala
que esta capacidad de contratar se refiere a la capacidad de goce. Pero para OCHAGAVA esta
capacidad de contratar se refiere tanto a la capacidad de goce como a la capacidad de ejercicio,
por lo que hay que aplicar las normas de capacidad presentes en el CC, lo que se debe a que en
el C. de C. las normas sobre capacidad son escasas.

Hacen del comercio su profesin. Esto significa, segn la doctrina, hacer del comercio una
actividad remunerada, con un nimo de lucro. Lo que define al comerciante es la ejecucin de
los actos de comercio. Los autores sealan como requisitos para que se determine a una
persona como comerciante la exclusividad y lo principal. Para OCHAGAVA lo que determina
a un comerciante o no es la actividad de fondo que realiza. Dedicarse a una actividad
constante con nimo de lucro, es decir a aquellos actos que la ley califica como actos de
comercio, excluyendo el art. 10 N 10.

Habitual. No quiere decir que sea permanente ni exclusivo.


44

Por cuenta propia. La doctrina agrega este requisito adicional. Si bien no est en la ley, si una
persona acta por cuenta ajena, lo que hay es representacin, por lo que los efectos del acto se
radican en el patrimonio del representado. Esto no quiere decir que la empresa de comisin no
sea comercial.

Cundo se est frente a un comerciante colectivo? Segn el art. 2059 CC las sociedades
mercantiles son las que se forman para negocios que la ley califica de actos de comercio. Es muy
comn que el objeto de una sociedad se refiera no solo a actos de comercio, sino que tambin a actos
calificados como civiles, lo que plantea una dificultad para determinar la naturaleza de la sociedad.
Gran parte de la doctrina sostiene que hay que atenerse a la prctica, al giro que se ha desarrollado y
si ambos se desarrollan, deben atenerse a lo que es principal. OCHAGAVA piensa que si dentro del
objeto de la sociedad hay un acto de comercio esta debe ser calificada de comercial aun cuando no
ejecute dichos actos de comercio. l se basa en el tenor literal de la norma que seala se forman
con lo que se busca establecer una regla clara para dar certeza jurdica. El hecho de que la sociedad
sea mercantil no quiere decir que todos los actos que la sociedad ejecute sean mercantiles. Adems
OCHAGAVA seala que hay terceros involucrados que tienen en inters en si esa sociedad es
mercantil o no, y una forma segura y fcil de saber eso es ver los estatutos de esa sociedad.
*Ojo no todos los actos del comerciante son mercantiles, sino que solamente van a ser actos de
comercio los actos que ese comerciante ejecute en la medida en que (1) sean calificados por si
mismos por la ley como actos de comercio o (2) sean accesorios a una actividad comercial.

11/09/2014
Qu actividades puede realizar el comerciante? En nuestra CPR la libertad de emprendimiento
est reconocida en el art. 19 N 21, en los trminos de que cualquier persona puede desarrollar
cualquier actividad ecc que no est prohibida por la ley, con el nico requisito de no contravenir la
seguridad nacional, el OP o la moral. Sin embargo, esta libertad absoluta est en los hechos
restringida por la propia ley, dado que existen ciertos comercios que la ley ha reservado para el
Estado y que solo puede desarrollar el Estado (comercios reservados). Ej: El Banco Central.

45

Adems est el comercio calificado, segn el cual ciertas actividades no pueden ser desarrolladas
sino por ciertas personas que cumplen determinados requisitos. Ej: Bancos (S.A. especiales con
patrimonio mnimo y en que necesitan para existir y funcionar la autorizacin previa por la SBIF);
Comercio de seguros (Se requiere una S.A. especial con un patrimonio mnimo, sometido su
existencia a la SVS); Administradora de fondos de pensin; Corredores de bolsa y agentes de valores
(Personas que tienen que estar constituidas bajo ciertos requisitos y estar registradas); Corredores de
seguros; entre otros (Ciertos tipos de concesionarias). Tambin existen ciertos comercios calificados
que solo pueden ser desarrollados por chilenos y no por extranjeros, como ocurre por ej. con la
propiedad sobre derechos reales de bienes inmuebles en la frontera para los pases fronterizos, el
cabotaje (cada vez menos), y algunos aspectos del comercio martimo y cabotaje de puerto (Hay
autores que sealan que estos ejemplos son de reservados). En otros pases es ms radical este
requisito, como ocurre por ej. en Brasil donde no se puede comprar terrenos rurales sin autorizacin
del Estado.
Por ltimo, existen ciertos comercios prohibidos, lo cuales pueden estar (1) prohibidos por ley y
(2) prohibidos por convencin. En cuanto a los prohibidos por ley, estos se refieren a que la ley
restringe a ciertas personas para desarrollar ciertos y determinados actos, como por ej. el art. 331 del
C. de C. que establece la prohibicin de los factores de comercio de traficar por su cuenta y tomar
inters en nombre suyo o ajeno en negociaciones del mismo gnero que las que hagan por cuenta de
sus comitentes, a menos que fueren expresamente autorizados para ello, prohibicin que est
relacionada con la disposicin del Cdigo de Trabajo que seala que el empleado no puede competir
en el mismo giro con su empleador (su ratio es que se le debe fidelidad al mandante (deber
fiduciario), ya que el factor tiene conocimientos relevantes sobre el giro del mandante); el art. 404 N
4 segn el cual en la sociedad colectiva (sociedad por antonomasia, donde los socios no pueden
disponer de su participacin en la sociedad sin el consentimiento de los dems socios, adems que la
ley de alguna manera le da a todos la capacidad de administrar la sociedad) no se puede competir o
explotar por cuenta propia el ramo de industria en que opere la sociedad (Esta norma se aplica en
subsidio a las normas de sociedad de responsabilidad limitada comercial); y el art. 148 de la Ley de
S.A., segn el cual Ningn director, gerente, administrador, ejecutivo principal, liquidador,
controlador, ni sus personas relacionadas, podr aprovechar para s las oportunidades comerciales
de la sociedad de que hubiese tenido conocimiento en su calidad de tal. Se entender por
46

oportunidad comercial todo plan, proyecto, oportunidad u oferta exclusiva dirigida a la sociedad,
para desarrollar una actividad lucrativa en el mbito de su giro o uno complementario a l. Esto
supone un problema con respecto al controlador, puesto que esta prohibicin crea un deber fiduciario
entre el accionista controlador y los dems accionistas.
En cuanto a las (2) prohibiciones convencionales, se da por ejemplo clsico el derecho de llaves o
good will. Los requisitos para que el good will o afectacin de la competencia sea lcita son: (i) por
un plazo razonable; (ii) geogrficamente razonable la limitacin; y (iii) sea accesorio a una
convencin principal lcita (ej. a la venta de un establecimiento de comercio). Otro ejemplo es el del
empleado, el cual una vez que deja de ser empleado se puede pactar con el empleador no competir
con l (Esto se ha dicho que es ilegitimo en virtud de la libertad de trabajo, pero para OCHAGAVA
esto no es razonable, pues un pacto de no competencia por 2 aos no viola la libertad de trabajo).
Cules son las obligaciones de los comerciantes?
1. Tributarias: No son propias necesariamente de los comerciantes. Estas se refieren a algunas
que tienen relacin con el inicio de sus actividades, como por ej. obtener el R.U.T. y junto a l
obtener una iniciacin de actividades, con lo cual se deben realizar declaraciones de
impuestos y pagar impuestos. Tambin va a ser necesario obtener una patente municipal
(porcentaje del capital tributario de la compaa).
2. Registros Pblicos: Inscribir ciertos documentos en registros pblicos. Art. 22 y ss. del C. de
C. obliga a los comerciantes a inscribir en extracto en el Registro de Comercio de su
domicilio ciertos actos y contratos. Este Registro de Comercio es un registro que est
obligado a llevar el conservador de comercio (por lo general es el mismo que el conservador
de bienes races). Es en extracto puesto que no se copia el acto o contrato ntegro.
Cules son los documentos que hay que inscribir? (art. 22 C. de C.)
a. De las capitulaciones matrimoniales, el pacto de separacin de bienes a que se refiere
el artculo 1723 del Cdigo Civil, inventarios solemnes, testamentos, actos de particin,
sentencias de adjudicacin, escrituras pblicas de donacin, venta, permuta, u otras de
igual autenticidad que impongan al marido alguna responsabilidad a favor de la
47

mujer; Este es el que tiene el marido comerciante con respecto a la mujer y se quiere
revelar a terceros la existencia de esa obligacin.
b. De las sentencias de divorcio o separacin de bienes y de las liquidaciones practicadas
para determinar las especies o cantidades que el marido deba entregar a su mujer
divorciada o separada de bienes; Obligacin con la mujer que se quiere revelar a
terceros.
c. De los documentos justificativos de los haberes del hijo o pupilo que est bajo la
potestad del padre, madre o guardador; El con respecto a los hijos sujetos a patria
potestad o pupilo bajo potestad y la ley quiere que se revele a terceros. Patrimonio menos
fuerte de lo que parece por obligaciones que puede tener con sus hijos o pupilos.
d. De las escrituras de sociedad, sea sta colectiva, en comandita o annima, y de las en
que los socios nombraren gerente de la sociedad en liquidacin; Este se refiere a
extracto de la escritura de sociedades. Este nmero se queda corto pues no solo se trata
de las sociedades que salen ah, ni solo la constitucin de la sociedad, sino que tambin la
modificacin y extincin de sociedades. Con esto lo que se quiere ver es si existe o no un
comerciante colectivo, y cules seran las normas por las que se rige una sociedad. Este
numeral es realmente una solemnidad, por lo que su sancin es la nulidad absoluta.
Existe una excepcin al saneamiento de la nulidad absoluta.
e. De los poderes que los comerciantes otorgaren a sus factores o dependientes para la
administracin de sus negocios. Inscripcin de los poderes que el comerciante da a los
factores y dependientes del comercio. El objetivo es que al interactuar con una persona
saber si esta est realmente autorizada para la administracin de los negocios del
comerciante.
El plazo para inscribir estos actos o contratos se encuentra en el art. 23 del C. de C. y hay
que distinguir si estos actos o contratos son anteriores a la poca en el que comerciante
empiece a desarrollar su actividad entonces el plazo es antes de desarrollar la actividad, en el
caso contrario el plazo son 15 das desde el da del otorgamiento del documento sujeto a
inscripcin. Este plazo no es fatal, pero la sancin de los nmeros 1,2,3 y 5 son medidas de
publicidad, en cambio el nmero 4 es una solemnidad por lo que su no observacin acarrea la
nulidad, que sin embargo, se puede sanear.
48

16/09/2014
****CLASE DE PANCHO****
3. Publicaciones: Ciertos actos requieren de actos de publicidad previos o posteriores.
Publicacin que ya no se hace en el Diario Oficial fsico, sino que en el electrnico. En ese
caso, es una publicidad que se requiere como va de solemnidad. Si no se cumple, se puede
sanear por la Ley de Saneamiento. Si se quiere hacer una junta de Accionistas en una S.A., se
tendr que citar a esa junta de accionistas por medio de 3 avisos en el periodo que la sociedad
haya determinado para la publicacin de sus publicaciones sociales. Si est garantizada la
participacin de todos los accionistas de una sociedad en la junta, no es necesario proceder a
las publicaciones. Abril es fecha de publicacin de balances y estados financieros de las
empresas.
4. Contabilidad: Mensaje del Cdigo de Comercio, hay un prrafo entero dedicado a la
contabilidad (REVISAR MENSAJE). La contabilidad como tal es algo que excede el mbito
del derecho. No es algo determinado por principios legales, sino que por principios propios de
la profesin de contador. Sin embargo, es la ley comercial y tributaria la que exige que se
lleve contabilidad. Desde esa perspectiva, nuestro Cdigo de Comercio impone al
comerciante la obligacin de llevar contabilidad. De la misma manera, el C. Tributario en su
art. 16, seala que En los casos en que la ley exija llevar contabilidad, los contribuyentes
debern ajustar los sistemas de sta y los de confeccin de inventarios a prcticas contables
adecuadas, que reflejen claramente el movimiento y resultado de sus negocios. Las normas
que establece nuestro Cdigo de Comercio son claramente del s. XIX, ni cercanas a los
principios de la contabilidad del s.XXI, normas ms que nada formales, superadas por las del
C. Tributario, las de las S.A., y las normas propias de los contadores. Para OCHAGAVA las
palabras del Mensaje sirven para hacerse una idea de que propsito tiene la contabilidad, que
vendra siendo el espejo en que se refleja el comerciante de buena fe. Busca que registre en
su contabilidad todas las transacciones que desarrolla y que ejecuta en el desarrollo de su
profesin de comerciante, de tal manera que revisando la contabilidad de un comerciante uno
puede darse cuenta que:
a) Que actos o contratos ejecuta;
49

b) Con quien los ejecuta


c) En qu condiciones lo ejecut.
La idea es que mediante la contabilidad se pueda determinar la situacin patrimonial y
contable de un comerciante en un minuto dado. Lo que hace el comerciante de buena fe es
reflejar cada transaccin que ejecuta, en el orden que las ejecuta, de tal manera que si en
cualquier minuto se revisan los libros, se pueda ser capaz de determinar cul es el inventario
del comerciante, sus deudas, los crditos que ese comerciante tiene para cobrar, y dilucidar si
a esa fecha el comerciante ha obtenido utilidad o prdidas. El Cdigo de Comercio
bsicamente distingue entre los comerciantes:
a) Al por menor: definidos en el art. 30, inc. final: se considera comerciante por menor al
que vende directa y habitualmente al consumidor. Desde esa perspectiva, es equivalente
al comercio al menudeo. En el art 2522 del CC., se tiene una prescripcin de 1 ao para
quienes venden al menudeo. Corte Suprema ha establecido que se entienden lo mismo por
esos dos conceptos. En el contexto del Cdigo de Comercio, estn obligados a llevar una
contabilidad, pero slo simplificada. Falabella, Jumbo, requieren de tener normas ms
simplificadas que Copec, que probablemente no le venda al consumidor final.
b) Al por mayor: Todos los dems.

El Cdigo de Comercio establece dos tipos de libros que deben llevar los comerciantes:
a) Obligatorios (Art. 25): libro diario, mayor, de balances, y el libro copiador de cartas.
Hoy en da, la contabilidad generalmente se lleva digitalmente, y se llevan impresas en
hojas timbradas por el SII. Existen sistemas computacionales muy sofisticados donde se
i.

lleva la contabilidad.
Libro diario (Art. 27): Aquel en que el comerciante anota cronolgicamente, da por
da, todas y cada una de las operaciones y circunstancias en que existe cada una de

ii.

ellas.
Libro mayor o de cuentas corrientes (art. 28): Aqu el comerciante est llamado a
registrar no solo el orden cronolgico, sino que ordenarlas conceptualmente: por
cuentas reales, personales, o de orden. Se le da una lgica adicional a las operaciones.
1) Reales: inventario, mercadera. N de existencias en mercadera que se tiene en un
momento dado.
2) Personales: proveedores, bancos, etc.
50

iii.

3) De orden.
Libro de balances (Art. 29): Obligado a abrir del momento que inicia su giro, y que
tiene que mantener durante toda la vida que dure su comercio. Al momento de
iniciarse su giro, lo que anota es precisamente su inventario: todos los bienes races o
muebles y todos los crditos activos y pasivos. Luego, al final de cada ao, el
comerciante debe hacer un balance de cul fue el resultado de ese ao, y como ese

iv.

resultado alter los bienes races o muebles, crditos, activos y pasivos.


Libro copiador de cartas: Problema: ya nadie usa cartas. Email. Cualquier sea el
sistema de comunicacin del comerciante, lo lgico es que el comerciante tiene que
tener un respaldo de todas las comunicaciones que emite y recibe.

b) Auxiliares: libro de caja, de factura, de ventas, una serie de libros adicionales que el

comerciante puede llevar, de IVA, de bancos, etc. Sin embargo, estos tienen un mrito
probatorio ntimamente relacionado con cmo se llevan los registros en los libros
obligatorios.
Requisitos de fondo para llevar la contabilidad. Estn en parte en el Art. 26 y 31, pero los
ms importantes estn hoy en el C. Tributario. El art. 26 del Cdigo de Comercio nos dice que
se deben llevar en lengua castellana, lo cual no es mucho decir. Y el art. 31 es una norma
sobre los requisitos formales que tienen que tener esos libros. Son prohibiciones. No sacar
hojas, no dejar blancos donde despus se puedan dejar cosas entre medio de otras
operaciones. En definitiva, nada que altere el orden en que se llevaron las operaciones. Del
minuto que ocurre, la contabilidad ya no es fidedigna.

Esas son las nicas normas que tiene el Cdigo de Comercio. No hay un requisito de
cmo llevar contabilidad como el que encontramos en el Art. 16 del C. Tributario: exige que
se lleve de acuerdo a principios contables generalmente aceptados en Chile. Estos estn
determinados por el Colegio de Contadores de Chile, sin perjuicio que, por ejemplo, el
regulador pueda intervenir. As, la SVS oblig a las empresas registradas a llevar su
contabilidad de acuerdo al IFRS (Internacional Financial Report System). La idea era que los
balances de las empresas chilenas fueran fcilmente comparables con empresas
internacionales que estuviesen reguladas mediante ese sistema. Los principios son
51

determinados por contadores. No existe una ley que regule especficamente estos principios.
Son principios bsicos, como de los principios de doble entrada, el principio de empresa en
marcha, entre otros. Resultan extremadamente tiles. SVS, SBIF, SIP, todas tienen principios
distintos. Art. 18 C. Tributario dice que debe llevarse en moneda nacional, salvo obtenerse la
autorizacin de el Director Regional para llevar contabilidad en moneda extranjera si el
capital de la compaa se ha aportado en moneda extranjera. La disponibilidad del Director
vara con el tiempo. Hay mucho de poltica en dar este permiso o no. Lamentable, porque
cuando por ejemplo se tienen operaciones predominantemente en moneda extranjera, la
variacin del tipo de cambio puede generar tergiversaciones importantes en utilidades y
costos.
Valor Probatorio que tienen los libros de contabilidad.
1. Los libros de contabilidad hacen fe contra el comerciante que los llevare. De la misma
manera que en materia civil, la fe de un documento es indivisible, de modo que si se
quiere favorecer de lo que dice el libro, hay que aceptar tambin los libros como un todo,
no slo la que lo beneficie (Art. 38 y 39 C. de C.). No hay ninguna peculiaridad de los
mritos probatorios respecto del Cdigo Civil hasta aqu. Pero la peculiaridad est dada
por el art. 35, el cual dispone que en la causas que los comerciantes llevan entre s por
conflictos mercantiles, la contabilidad hace fe en favor del comerciante, si es que los
libros de contabilidad cumplen con lo sealado con el art. 31, es decir, en la medida que
no se haya alterado el orden, alterado o violado los libros. Cumplidos los requisitos de
forma, la contabilidad hace fe incluso del comerciante, con dos requisitos: (1) que las
causas sean entre comerciantes, y adems (2) que versen sobre conflictos mercantiles. El
cdigo pone estos requisitos, porque si la ley le est permitiendo al comerciante valerse
en su favor de un documento que l ha creado, parece del todo justo que slo lo pueda
hacer cuando su contender tenga la misma facultad, que tambin pueda presentar esa
contabilidad como un medio probatorio en su favor. Y tienen que ser causas comerciales.
Qu pasa en una causa entre comerciantes, cuando uno de ellos no lleva libros conforme
al art. 31, o no los lleva del todo? El art. 34 se pone en esta hiptesis. Lo mismo ocurre si
a un comerciante se les ordena la muestra de los libros, y presenta excusas para no
52

presentarlos como seala el art. 33. Qu sucede si ambos comerciantes llevan libros de
contabilidad, y ambos los llevan acorde a los requisitos formales, pero llevan a
conclusiones diametralmente distintas? Lo que dice el Cdigo de Comercio, es que en ese
caso, se tendr que estar a los otros medios de prueba. Ese es el valor probatorio que
tienen los libros de contabilidad obligatorios.
2. Respecto de los libros auxiliares (Art. 40): no hacen prueba en juicio, pero si se pierden
los obligatorios sin la culpa del comerciante, estos valen. Para OCHAGAVA los
auxiliares tienen valor probatorio aun cuando el comerciante no lleve los obligatorios, o
vayan contra ellos. Los auxiliares siempre tienen valor probatorio contra el comerciante,
sin embargo, harn fe a favor suyo si es que concuerdan. El art. 79 del C. Tributario
establece sanciones para quien se le pierde los registros de contabilidad.
Para valerse de lo que dicen los libros de contabilidad propios o de la contraparte, va a
haber que presentarse en juicio. Respecto de los propios, simplemente se acompaan. Pero
Qu se hace con los libros de la contraparte? Cmo se logra que ella presente sus libros de
contabilidad? Lo que se puede hacer es pedirle al juez que decrete el exhibimiento de los
libros. De tener que presentar toda la contabilidad contra un contendor, se estara revelando el
alma del comerciante de buena fe, porque hay muchas cosas que no queremos que sean
reveladas: proveedores, precios, ofertas, descuentos, etc. Cmo solucionamos la pugna entre
revelar la informacin pedida y revelar ms informacin que pudiese perjudicar la situacin
del comerciante que revela? Cdigo de Comercio tiene 2 normas fundamentales:
1) Por regla general, estn prohibidas las exhibiciones generales de los libros de comercio.
2) Slo se permite en 4 casos, que no son ninguna excepcin:
a) Casos de sucesin por causa de muerte. De ser los herederos del comerciantes,

queremos saber cunto vale el comercio de nuestro causante. En ese juicio de sucesin
universal, se tendrn que mostrar todos los libros del comerciantes.
b) Juicio de comunidad. Si entre todos somos comerciantes socios, tenemos una

comunidad en un bien o en un comercio determinado. Todos en cuanto comuneros


tenemos derecho a que se muestren todos los libros de contabilidad.
53

c) En los juicios de liquidacin legales o convencionales.


i.
Legales: Si dos o ms personas tienen concesin sobre una propiedad minera, se
ii.

constituyen por ley socios de una sociedad legal.


Convencionales.

d) En los juicios de quiebra.

3) Prohbe pesquisas de oficio para inquirir si tienen o no libros, y para ver si estos libros
siguen las formas legales.
4) La exhibicin debe hacerse en el lugar donde se llevan los libros, en presencia de un

comerciante/representante de l, y que se limite a las partidas de la contabilidad que


tienen relacin con el juicio en cuestin, y aquellas que son necesarias para llegar a la
conclusin de si se ajustan a los arts. de Cdigo. (Art. 43) Cuando se habla de compulsa,
se habla de copias.

Hasta cuando el comerciante tiene que llevar la contabilidad? Existen 2 normas que
resultan contradictorias:
-

Art. 44 C. de C.: Los comerciantes deben llevar la contabilidad hasta que termine de todo
punto la liquidacin de sus negocios. Muchos autores entienden por liquidacin de sus
negocios que cese en el comercio, ya sea en el caso de una persona jurdica porque se
liquida, y en el caso de la persona natural porque deja de ejercer el comercio. Esta norma
est de alguna manera superada por el art. 17 del C. Tributario que establece la obligacin
de llevar contabilidad hasta donde el SII tenga facultades para revisar las declaraciones de
renta del contribuyente en cuestin, y atendida que la norma de prescripcin puede llegar
hasta 6 aos, esta debe llevarse hasta 6 aos. Respuesta ms coherente, porque despus de
esto no quedar ninguna obligacin que no haya prescrito.

Art. 17 inc. 2 C. Tributario: Los libros de contabilidad debern ser llevados en lengua
castellana y sus valores expresarse en la forma sealada en el artculo 18, debiendo ser
54

conservados por los contribuyentes, junto con la documentacin correspondiente,


mientras est pendiente el plazo que tiene el Servicio para la revisin de las
declaraciones. Esta obligacin se entiende sin perjuicio del derecho de los contribuyentes
de llevar contabilidad en moneda extranjera para otros fines.
*Las inscripciones mencionadas en la clase pasada no son las nicas inscripciones que deben
realizarse:
1. El comerciante que quiere hace IPO de sus acciones, o que quiere emitir bonos, va a tener que
inscribirlos en los Registros de Valores que lleva la SVS.
2. Quien quiere actuar como Corredor de valores, tiene que registrarse en el registro que lleva el
registro de corredores de la SVS.
Las mencionadas en la clase pasada son genricas, pero ciertas actividades requieren de registros
especiales. Estas 2 mencionadas ahora son slo un ejemplo.

17/09/2014
Cmo acta el comerciante en la prctica? Cmo opera el comerciante? El comerciante opera
fundamentalmente de dos maneras:
1. Directamente. El comerciante interviene personalmente en la ejecucin de actos y contratos que le
interesan. La actuacin del comerciante no reviste ningn tipo de inters jurdica especial. Muchos
de los comerciantes al por menor actan en forma directa; e
2. Indirectamente. Cada vez ms se da el caso de que el comerciante no acta directamente, sino que
tiene personas que trabajan para l, las cuales intervienen y colaboran con el comerciante para que
pueda desarrollar su actividad, estos son los auxiliares del comercio. Estos auxiliares pueden ser
de 2 tipos segn la doctrina:
a) Auxiliares dependientes o externos: Tienen un vinculo de subordinacin y dependencia con el
comerciante, son empleados del comerciante. Son fundamentalmente los factores de comercio
y los dependientes o mancebos del comercio; y
b) Auxiliares independientes: No tienen un vinculo de subordinacin, pero le prestan servicios al
comerciante en virtud de un contrato. Principalmente se trata de: (i) el comisionista, (ii) los
corredores, (iii) los agentes de negocios y (iv) los martilleros.
55

Nuestro C. de C. y las leyes especiales regulan a todos estos auxiliares del comerciante. Respecto
a los factores (gerentes) o dependientes del comercio (dems empleados) nuestro C. de C. los regul
netamente desde la perspectiva de un mandato, pero esta mentalidad pasa por alto que esta relacin
ms que ser una relacin de mandato es una relacin de subordinacin o dependencia que se enmarca
dentro de la regulacin laboral, cuyas disposiciones son de OP, a diferencia de las mercantiles. El
factor de comercio es quien tiene a su cargo la gestin del establecimiento de comercio, es el alter
ego del comerciante, en cambio, los dependientes tienen labores mucho ms limitadas y definidas.
COMISIN
Qu es la comisin? Art. 3 N 4: La comisin es una especie del contrato mercantil, el cual est
definido en el art. 233 del C. de C. como El mandato comercial es un contrato por el cual una
persona encarga la ejecucin de uno o ms negocios lcitos de comercio a otra que se obliga a
administrarlos gratuitamente o mediante una retribucin y a dar cuenta de su desempeo. Y el art.
234 confirma que la comisin es una especie de mandato. El art. 235 del C. de C. se refiere a la
comisin en los siguientes trminos: El mandato comercial toma el nombre de comisin cuando
versa sobre una o ms operaciones mercantiles individualmente determinadas. El art. 236 seala
varias clases de comisionistas, este es un listado que no es taxativo. (VER DISCUSIN SOBRE LA
MERCANTILIDAD DE LA ESPECIE O EL GNERO).
La comisin se va a regir en primer lugar por las normas del C. de C., pero en subsidio se le
pueden aplicar a la comisin las normas que establece el mandato civil. La comisin es un contrato
bilateral, el comisionista asume ciertas obligaciones con respecto al comitente, y el comitente
tambin asume ciertas obligaciones para con el comisionista como por ej., el pago. As, la comisin
es por su naturaleza remunerada. La comisin es un contrato consensual, en donde la aceptacin
puede ser expresa (trminos explcitos) o tcita (se desprende de ciertos actos). Por regla general el
silencio no importa aceptacin ni repudio, pero hay veces que la ley o los contratantes le adjudican al
silencio alguna significacin como por ej. ocurre con el art. 2125 del CC., el cual se refiere a un
encargo en el que aquel que lo recibe puede aceptar o rechazarlo a su voluntad, pero la ley le exige al
comisionista que le informe lo ms pronto posible sobre su negativa al comitente y que en el
56

intertanto el comisionista tome las medidas conservativas necesarias para con el encargo (estas
pueden ser tambin medidas jurdicas como por ej. cobrar una letra o pagar para que no se proteste
o evitar la prescripcin), siendo responsable en el caso de no tomar dichas medidas. Para
OCHAGAVA esta no es una responsabilidad contractual, pues est establecida por ley. La ley
establece que si en tiempo prudente el comitente no se hace cargo del encargo rechazado por el
comisionista (arts. 243 y 244 C. de C.).
A. Obligaciones del comisionista:
1. Ejecutar el encargo que le hace el comitente. As lo determina el art. 245 C. de C. el cual
seala: Aceptada expresa o tcitamente la comisin, el comisionista deber ejecutarla y
concluirla, y no hacindolo sin causa legal, responder al comitente de los daos y
perjuicios que le sobrevinieren. Ahora, si el comitente le da instrucciones sobre cmo
realizar el encargo (aceptar determinados medios de pagos, vender a determinadas personas,
etc.) la ley establece que el comisionista no puede desviarse de las instrucciones que le ha
dado el comitente, pero puede suceder que cambien las circunstancias, en tal caso la ley
impide desviarse de las instrucciones dadas por el comitente, obligndolo a suspender la
ejecucin y contactarse a la brevedad con el comitente para nuevas instrucciones (art. 268 C.
de C.). El art. 269 seala que: En todos los casos no previstos por el comitente, el
comisionista deber consultarle y suspender la ejecucin de su encargo mientras reciba
nuevas instrucciones.
2.

Si la urgencia y estado del negocio no permitieren demora alguna, o si estuviere


autorizado para obrar a su arbitrio, el comisionista podr hacer lo que le dicte su prudencia
y sea ms conforme a los usos y procedimientos de los comerciantes entendidos y diligentes

3. Custodia y conservacin de los efectos sobre que versa la comisin. (art. 246 C. de C.) Los
efectos sobre que versa la comisin son 2: Ejecutar el encargo (vender el salmn en el caso
de un comisionista que recibe un encargo de un apicultor) y todos los documentos con los
cuales se realiz el pago. Existe la obligacin de custodiar ambos desde el momento que se
han recibido. Mientras estn en el poder del comisionista, este no puede alterar las marcas o
los efectos que ha recibido por o para el comitente. Esta prohibicin est ntimamente
57

relacionada con el hecho de que una de las maneras de hacer la tradicin en la compraventa
mercantil es marcando los bienes (arts. 149 N 2 y 299 C. de C.) Si las cosas en poder del
comisionista se destruyen por causa fortuita o fuerza mayor la prdida va ser por cuenta y
riesgo del comitente, con las clsicas excepciones del CC (mora, culpa del comisionista,
cuando se ha convenido que la culpa fortuita es a cargo del comisionista, etc.) como se seala
en los arts. 248 y 249 del C. de C.
4. Mantener debidamente informado al comitente del estado de la ejecucin de su encargo.
El comisionista ejecuta un cargo por cuenta y riesgo de un tercero, por lo que a l no le
interesa y por eso debe realizar esta obligacin (art. 250 C. de C.).
5. Rendir cuenta. Esta surge una vez ejecutado el encargo. El comisionista va a tener que
rendirle una cuenta detallada al comitente proporcionndole todos los antecedentes necesarios
y los documentos que obren en su poder. El comisionista que es a la vez comerciante va a
tener que hacer constar todos estos documentos y antecedentes requeridos en su contabilidad
( Las cuentas que rindiere el comisionista debern concordar con los asientos de sus
libros., con lo que transfiere todos los efectos del mandato. (arts. 279 y 280 C. de C.).
Tambin se deben entregar los efectos propios de la negociacin (ej. saldo resultante). Para
estos efectos, la sanciones que establece la ley, adems de la responsabilidad genrica, son 2
responsabilidades en el caso de que el comisionista se establezca en mora de rendir cuenta:
(1) El comisionista abonar a su comitente intereses corrientes, aunque no preceda
interpelacin, si fuere moroso en rendir su cuenta o remitir el saldo en la forma especificada
en el artculo 279. (art. 281 C. de C.); y (2) Siendo moroso en la rendicin de su cuenta, el
comisionista no podr cobrar intereses de sus anticipaciones desde el da en que hubiere
incurrido en mora. (art. 283 C. de C.)
B. Prohibiciones del comisionista: Adems de la prohibicin de alterar las marcas. Existen algunas
otras prohibiciones como:
1. Prohibicin de representar intereses incompatibles (ej. prohibicin de comprar lo que el
mandante ha mandado a vender). Esta prohibicin en la comisin alcanza tambin al
58

comisionista respecto de los intereses de terceros con relacin al encargo sobre el que est
actuando (El comisionista que tiene 2 mandatos, uno para comprar un producto y otro para
vender el mismo producto, debe contar con la autorizacin expresa y formal de ambos
comitentes.). (art. 271 C. de C.). La sancin a su infraccin se encuentra en el art. 276, el
cual seala que Ejecutando alguno de los contratos de que habla el artculo 271 con previa
autorizacin de su comitente, slo percibir el comisionista la mitad de la comisin
ordinaria en defecto de pacto expreso.;
2. Prohibicin a tener ganancias, beneficios o lucro de la comisin distinta del honorario
de la comisin que hubiere pactado con el comitente, y si en los hechos la recibiera,
deber restitursela al comitente (art. 278 C. de C.). Este art. se refiere a CUALQUIER
beneficio, pues sobre el nico que tiene derecho el comisionista es a la comisin pactada;
3. Prohibicin de delegar (mandatario no ejecuta el encargo por s, sino que se lo encarga a
alguien ms). En el mandato civil la delegacin est permitida, salvo que expresamente se
prohiba. En la comisin, la delegacin est prohibida, salvo que esta haya sido expresa o
tcitamente autorizada por el comitente, no obstante existir ciertas excepciones. Si no se ha
designado la persona para delegar, el comisionista es libre para sealar la persona a quien
delegar, pero el comisionista es responsable de los daos y perjuicios que sobrevinieren a
este. (arts. 261, 262, 263 264 y 265 C. de C.).

23/09/2014
C. Obligaciones del comitente: Contrapartida de los derechos que tiene el comisionista.
1. Pagar la remuneracin (comisin) que se hubiera convenido. La comisin es por su
naturaleza asalariada (art. 239 C. de C.). Cunto es lo que corresponde pagar? Habr que
distinguir:
a) Si las partes convinieron el monto de la remuneracin. Habr que atenerse a lo que
ellas pactaron.
b) Si nada dicen: La ley establece que corresponder pagar la remuneracin usual que en
esa plaza se paga por un servicio de esa naturaleza. Si en esa plaza no hay tal costumbre,
se va a la plaza ms cercana. Algunos autores sealan que esta sera una costumbre
como fuente del derecho, pero para OCHAGAVA no es fuente de derecho, sino bien un
59

mero uso del comercio, ya que uno no podra pensar que los comerciantes estaran
haciendo esto porque piensen que estn cumpliendo con una norma legal. En los hechos,
estas costumbres existen (tasa de comisin de un corredor de propiedades). Si es que ni
siquiera se puede verificar el monto por la plaza cercana, la ley le entrega la
determinacin al juez, que tendr que atenerse al valor de la operacin, considerando
tambin los gastos que esta involucr (Art. 275 Cdigo de Comercio).
2. Provisionar, entregar al comisionista los fondos y efectos necesarios para la ejecucin
de su encargo. En principio, el comisionista no est obligado a financiar el encargo, o al
comitente. Si el comitente no le provee de los fondos, la ley faculta al comisionista para
renunciar a la comisin (Art. 272 Cdigo de Comercio).
3. Devolver los anticipos, gastos e intereses que le correspondan al comisionista. Si el
comisionista no hubiese exigido que se le provea de los fondos sino que los financia este
con sus fondos propios, pesa sobre el comitente la obligacin de pagar dichos fondos.
Puede el comisionista pedir el reembolso de los gastos en que ha incurrido si ha
incumplido el mandato? Aplicando la norma del art. 1552 del CC. el comisionista no podra
pedir los gastos en que incurri para ejecutar el mandato, pues se encuentra en mora de
cumplir el contrato. Sin embargo, el C. de C. permite al comisionista exigir que se le paguen
sus anticipaciones, intereses corrientes y costos, aun cuando no haya evacuado
cumplidamente el negocio cometido. La razn de esta norma es que si el comisionista no
tiene derecho sobre los gastos en que incurri por cuenta y beneficio del comitente, habra
un enriquecimiento sin causa para el comitente (art. 274 C. de C.)
*Aprender art. 1552 del CC.
4. Indemnizar al comisionista los perjuicios que sufriera al momento o con ocasin de
ejecutar su encargo. Esta es una obligacin genrica, que pesa sobre el comitente sin que
haya habido culpa o dolo por parte del comisionista.
D. Derechos del comisionista para que el comitente cumpla sus obligaciones.

60

1. Exigir que se le pague. Pero esta no es una garanta que en los hechos pague el comitente.
2. Derecho legal de retencin, el cual se refiere a que no obstante ser el comisionista un mero
tenedor de los productos o los precios de los productos de los que se refiere el encargo, la
ley faculta al comisionista para retener esos productos o su precio hasta que se le haga
completo o cumplido pago de lo que se le debe. Esta es una medida ms efectiva para que se
le pague al comisionista. La ley establece ciertos requisitos para que proceda este derecho y
se distingue si es con respecto a las mercaderas o con respecto al precio:
a) Mercaderas:
i.

El art. 284 exige que las mercaderas le hayan sido remitidas de una plaza a otra, o
bien que hayan sido entregadas real o virtualmente al comisionista. Segn
OCHAGAVA los requisitos del art. 284 son disyuntivos, no copulativos.

ii.

Los arts. 285 y 286 determinan los casos en los que se trata de una expedicin de una
plaza a otra y cuando hay una entrega real o virtual.
-

Art. 285. Para determinar si hay expedicin de una plaza a otra, no se tomar en
cuenta el domicilio del comitente, ni del comisionista.

Art. 286. Hay entrega real cuando las mercaderas estn a disposicin del
comisionista en sus almacenes o en ajenos, en los depsitos de aduana o en
cualquier otro lugar pblico o privado.

Hay entrega virtual si antes que las mercaderas se hallen a disposicin del
comisionista, ste pudiere acreditar que le han sido expedidas con una carta de
porte o un conocimiento, nominativos o a la orden.

iii.

El art. 289 establece un derecho de prenda legal si no ha habido expedicin de una


plaza a otra (no tiene derecho legal de retencin).

b) Precio: El art. 287 seala: Goza asimismo el comisionista, para ser pagado
preferentemente a los dems acreedores del comitente, del derecho de retener el
producto de las mercaderas consignadas, sea cual fuere la forma en que exista al
tiempo de la quiebra del comitente.

61

3. Solidaridad pasiva, cuando hubieren varios comitentes o varios comisionistas respecto de


sus obligaciones en el contrato (garanta respecto del comisionista y del comitente). Art. 290
C. de C. Qu pasa si alguno de los contratantes viola alguna de las prohibiciones? Por
ejemplo, si existen varios comisionistas, y solo uno de ellos recibe el permiso para
representar intereses incompatibles, se entiende por la solidaridad que todos los otros
comisionistas reciben el mismo permiso? El art. 290 no distingue o no seala la extensin de
la solidaridad, por lo que siguiendo las normas generales del CC. se debera afirmar que s
es extensible.
Cmo termina el contrato de comisin? El art. 2163 del CC. seala las causales de terminacin de
un mandato civil, el cual contiene 9 causales. Pero, no obstante ser una lista que tiene 9 numerales, la
jurisprudencia ha sealado que este no es taxativo pues habran otras causales no enumeradas por el
art. 2163, como por ej. el trmino del contrato por convencin de los contratantes. As, el mandato
termina:
1. Por el desempeo del negocio para que fue constituido. No hay diferencia con el contrato de
comisin.
2. Por la expiracin del trmino o por el evento de la condicin prefijados para la terminacin
del mandato. Este numeral se refiere a las modalidades, que es aplicable tanto al mandato como
a la comisin, por lo que no hay diferencias.
3. Por la revocacin del mandante. Con respecto a esta causal existe una gran diferencia entre el
mandato civil y el contrato de comisin. El art. 241 del C. de C. establece que el mandato es
irrevocable si su ejecucin interesa al comisionista o a terceros. Con respecto al inters del
comisionista por la ejecucin del mandato, parte de la doctrina seala que el solo hecho de que el
acto conlleve una remuneracin es suficiente inters para transformar a la comisin en
irrevocable. Para OCHAGAVA no es tan convincente este argumento, pues la comisin es por
su naturaleza remunerada, por lo que la comisin en ese caso sera por su naturaleza irrevocable.
En vista de lo anterior, el inters del comisionista debe estar dado por algo distinto que su mera
remuneracin, que podra ser, por ej. tener inters en su reputacin. Si se revoca la comisin, el
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comisionista tiene derecho sobre todos los actos que ejecut hasta la poca en que toma
conocimiento de la revocacin de la comisin (art. 277 C. de C.).
4. Por la renuncia del mandatario. El comisionista puede renunciar al encargo, pero la ley le
exige que de aviso al comitente con el suficiente tiempo su renuncia (art. 272 y 273 C. de C.)
5. Por la muerte del mandante o del mandatario. La comisin no termina por la muerte del
comitente, lo cual es lgico, pues esos actos le interesaban al comitente de la misma manera que
le interesan a sus herederos (art. 240 C. de C.)
6. En los dems numerales no hay gran diferencia.
Cmo acta el comisionista? El comisionista puede actuar de 2 formas. El comisionista SIEMPRE
acta por cuenta y riesgo del comitente. Pero la representacin no es un elemento de la esencia del
mandato y de la comisin, por lo que para que haya representacin es necesario que el mandatario
acte adems a nombre del mandante, y la ley faculta al mandatario para actuar a nombre propio o a
nombre del mandante, habiendo en el segundo caso representacin. El comisionista se ve enfrentado
siempre a la opcin de actuar a nombre propio o a nombre del comitente. La importancia radica en
los efectos:
1. A nombre del comitente. Se est en presencia del art. 1448 CC. que seala que: Lo que una
persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla,
produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado l mismo. Los
efectos de los actos se radican directamente en el comitente, de tal manera que los terceros no
pueden demandar al comisionista por un incumplimiento, sino que solo tienen accin contra el
comitente, y de la misma manera, el comitente es el nico que puede demandar al tercero que
contrat con el comisionista. El comisionista no es fiador, ni codeudor solidario, a menos que
por acto separado as se establezca.
2. A nombre propio. Como el comisionista acta a nombre propio, y el tercero no sabe que este
acta por cuenta y riesgo del comitente, el comisionista es el nico obligado para con el tercero,
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en trminos de que el tercero solo puede demandar al comisionista el cumplimiento del contrato,
y el comisionista es el nico que puede demandar al tercero. Existen razones comerciales para
que el comitente y el comisionista no quieran declarar a nombre de quien acta el comisionista.
El hecho de que al comitente le interese el acto es irrelevante, aun as el comisionista que obra a
su propio nombre se obliga personal y exclusivamente a favor de las personas que contraten con
l (art. 255 C. de C.). La ley faculta al comisionista reservarse el derecho a sealar a nombre de
quien acta, de tal manera de que es el nico obligado, pero una vez hecha la declaracin, el
comisionista quedar desligado de todo compromiso, y la persona nombrada le sustituir
retroactivamente en todos los derechos y obligaciones resultantes del contrato (art. 256 C. de C.).
El comitente en cualquier lugar puede declarar que el comisionista actu por l, y tomar sobre s
los efectos del acto, pero en ese caso sigue siendo el comisionista el obligado, pero el comitente
se constituye en fiador (art. 258 C. de C.).

(COMPLETAR) 30/09/2014
RESPONSABILIDAD DEL COMERCIANTE
Se habla de responsabilidad en aquellos casos en que el comerciante contrae una obligacin, pero
surge la siguiente duda: qu bienes quedan adscritos al cumplimiento de esa obligacin? Cmo ello
incentiva o desincentiva el comercio?
Desde la perspectiva clsica de la obligacin, esta se da entre personas, esta es el vinculo jurdico
en virtud del cual una persona se encuentra para con otra en la necesidad de dar, hacer o no hacer
alguna cosa. Actualmente, ese vnculo que en un principio se consider entre personas, es en realidad
entre patrimonios (LECAROS). Esta diferencia entre persona/patrimonio est fuertemente ligada a la
evolucin del concepto de patrimonio.
La teora tradicional del patrimonio como atributo de la personalidad est desactualizada.
Actualmente, existen diversos casos en los que personas pueden disponer de ms de un patrimonio, o
de disponer del suyo propio, entre otros.
Respecto de las fuentes de las obligaciones (contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito, ley) cabe
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decir que en virtud de ellas se obliga el comerciante, as como cualquier otra persona, para con sus
proveedores y clientes.
Una vez que una persona ha asumido una obligacin, Cmo puede el acreedor exigir su
cumplimiento? Qu medios le concibe la ley para exigir el cumplimiento ntegro, exacto y oportuno
de una obligacin? Por el art. 1545 del CC, y en virtud de l, los efectos de las obligaciones son:

1. Cumplimiento forzado del contrato. El derecho que se le concede al contratante diligente para
exigir el cumplimiento forzado del contrato. En nuestro ordenamiento jurdico es obvio, sin
embargo, en ordenamientos como los anglosajones, esto es excepcional. All, no puede pedirse el
cumplimiento forzado de una obligacin.
2. Indemnizacin de perjuicios. Opera supletoriamente respecto del primero, es obtener del sujeto
pasivo que incumple una obligacin la indemnizacin de perjuicios, la cual puede ser moratoria
si solo se busca la indemnizacin por el retraso, o compensatoria (que el deudor los ponga en el
mismo lugar de si se hubiere cumplido el contrato). En materia de obligaciones, las diferencias
entre el derecho civil/mercantil son marginales. Esta es la forma de cumplir propia del derecho
anglosajn.
3. Derechos auxiliares que la ley le concede al sujeto activo:
a. Medidas conservativas. Un ejemplo son las medidas precautorias, como la prohibicin de
celebrar actos o contratos (posibilidad de anclar el patrimonio del deudor, de modo que
conserve las mismas aptitudes que cuando se celebr el contrato).
b. La accin pauliana o revocatoria, que tiene como objetivo dejar sin efecto ciertos actos
realizados en perjuicio de los acreedores del deudor.
c. En el derecho comparado, y en cierto sentido en nuestro ordenamiento tambin (no existe una
norma expresa que la establezca como tal, pero hay varias normas que la permiten), existe la
accin oblicua subrogatoria, la cual le permite a los acreedores de una persona ejercer los
derechos que esa persona tiene contra terceros, es decir, cobrar una deuda ajena a un tercero.
Sobre qu se ejercen estas acciones que el acreedor tiene respecto de su deudor? La respuesta no
es la misma si se analiza la historia o la actualidad. Histricamente, no necesariamente en la historia
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las obligaciones se hacan valer sobre los bienes del deudor. Las deudas en los cdigos antiguos
podan cobrarse sobre la persona del deudor, sea, era un vnculo jurdico que obligaba a la persona
misma del deudor con su acreedor, en trminos que si no la pagaba, poda este dirigirse contra el
deudor, no slo esclavizndolo a l, sino que a su familia tambin, e, incluso, poda disponer de la
vida del deudor dndole muerte. Una vez abolida la esclavitud, el hecho de que una persona no
cumpliera con el pago de sus obligaciones, permita al acreedor poner al deudor en privacin de
libertad, preso, hasta que pagara. Esta situacin dur hasta bien entrado al siglo XIX. De hecho, en la
Ley de Enjuiciamiento de 1837 chilena, an se contemplaba la prisin por deuda. En algn momento
de la historia, se dispuso que aquel deudor que se comprometiera a disponer de todo cuanto posea,
quedaba libre del riesgo de ir a prisin. Esto es lo que se conoce como cesin de bienes, que qued
regulada en el Libro IV del Cdigo Civil. Actualmente, son pocos los casos de prisin por deuda, e
incluso son discutibles de si realmente se trata de casos de prisin por deudas. Un caso muy citado es
el de giro doloso de cheques: cuando se gira un cheque sin fondos para cubrir el monto por el cual
estaba llenado ese cheque. Si bien parte de nuestra doctrina y jurisprudencia creen que atenta contra
los derechos fundamentales de las personas, sobre todo aquellos mencionados en el Pacto de San
Jos de Costa Rica. Para OCHAGAVA piensa que este caso es ms bien un caso de estafa. Respecto
de los casos de impago de pensiones alimenticias, estas tambin llevan a la prisin.
De esta manera, puede decirse que an subsisten resabios de que la obligacin puede ejercerse
sobre la persona del deudor. Sin embargo, en la actualidad, se caracterizan las obligaciones por tener
por objeto el patrimonio, y no la persona del deudor, estrictamente hablando, para que ese patrimonio
pueda dar, hacer, o no hacer alguna cosa.
a) El Patrimonio: Desde el punto de vista jurdico, el patrimonio es un conjunto de bienes
apreciables en dinero, por lo que para OCHAGAVA constituye una universalidad de derecho,
pues no se trata simplemente de una sumatoria de bienes, sino que es un conjunto que supera a la
suma de sus partes, formando un todo que est destinado a un fin comn. En civil, siempre se ha
considerado que el patrimonio es un atributo de la personalidad, en trminos tales que cada
persona tiene un solo patrimonio y que todas lo tienen, y que adems es indivisible de la persona
que es duea de l, es decir, se confunde con ella.

66

Para OCHAGAVA esta teora clsica ha quedado superada por los hechos, dado que existen
personas que tienen ms de un patrimonio, y patrimonios que pertenecen a ms de una persona.
Un ejemplo es el caso de las AFP, las que cuentan con 4 o 5 administradoras de fondos de
pensiones, cuyos fondos tienen dinero que no le pertenece a ellas, sino que a aquellos afiliados
que han decidido ahorrar en cada uno de ellos. Las AFP entonces solo se preocupan de administrar
estos fondos, los cuales tienen un gran conjunto de activos y muy pocos pasivos. De haber
concebido que le pertenecen a alguien, seran de los aportantes, pero en definitiva los administran
las AFP. La ley no permite que estos fondos tengan pasivos. Este es el mismo concepto que los
fondos mutuos/de inversin pblicos, que consisten en patrimonios que pertenecen a los
aportantes, pero que son administrados por una sociedad, generalmente una Administracin
General de Fondos, un tipo de sociedad en particular normado por la legislacin. Otro ejemplo es
la securitizacin, que es una manera de financiarse que tienen las empresas. La Securitizacin es
un instrumento de financiamiento que le permite a una entidad transformar activos o bienes que
generan flujos de ingreso, actuales o futuros, en valores negociables dentro del mercado de
valores. Esto se trata de comerciantes que compran al contado y venden a plazo. Estos pueden
ceder todos estos crditos a un tercero, que le pagar en bonos securitizados. Este tercero emite un
bono, por lo general en 3 aos plazo, el cual vende en el mercado. Existen sociedades
securitizadas que administran estos bonos, los cuales slo sern cobrables en el patrimonio
gravado.
En el Cdigo Civil, dejando de lado las excepciones en que las obligaciones pueden cobrarse
en la persona y emprisionarlo, en definitiva los bienes sobre los cuales puede exigirse la
obligacin, en virtud del derecho de prenda general (Art. 2465), se extienden a:
1.
2.
3.
4.
5.

Bienes Presentes (jams los pasados, en cuanto se toma en cuenta el patrimonio actual)
Futuros
Corporales o incorporales
Muebles o races
Exceptuando inembargables, como los sealados en el CC, en el CPC, las cotizaciones
previsionales que se tienen en la AFP. Hay varios ms aparte de los del Art. 1618.
Cmo se procede para cobrar la obligacin en los bienes embargables del deudor? Se tiene

realmente un derecho de prenda? El derecho de prenda en el Cdigo Civil es un derecho por el

67

cual un acreedor puede retener fsicamente un bien del deudor hasta que se le haga el pago de la
obligacin, y tiene preferencia de pago frente a otros acreedores, de segundo o tercer grado. Estas
cosas son propias de una prenda. Por lo que, el derecho de prenda general claramente no es una
prenda. Slo se conoce as por razones histricas, pero no se trata de una prenda propiamente tal.
El nico derecho que tiene el acreedor en virtud del derecho de prenda general es el de perseguir
los bienes del deudor, y solicitar que estos se vendan en un procedimiento judicial, y que del
producto que se consiga en ello, se paguen las deudas, intereses, y costos de cobranza del acreedor
(art. 2469 Cdigo Civil).

Este derecho que pareciera ilimitado a perseguir los bienes del deudor, tiene lmites ya en el
Cdigo Civil:
1. No pueden perseguirse bienes inembargables.
2. Si alguien se va a quiebra, los bienes futuros no se encuentran adscritos por el derecho de
prenda general. La razn de ser de esto es que de tener un derecho general de prenda
absoluto, donde se pueda perseguir para siempre las deudas de una personas, se sientan las
bases para el caos. Segn los autores, estas favorecen a los acreedores, pero el profesor estima
que mucho ms favorecidos estn los deudores. Permiten que una persona declarada en
liquidacin, sus bienes obtenidos a titulo oneroso en el futuro, queden exentos del derecho
general de prenda. El derecho de prenda general, sin embargo, se extiende a los bienes
adquiridos a ttulo gratuito.
3. Pago con beneficio de competencia. El pago de lo que buenamente pueda.
4. Entre otros.
El emprendedor debe buscar mecanismos para limitar su responsabilidad, en virtud del riesgo
que implica el iniciar una nueva empresa, la incertidumbre natural del comercio.

01/10/2014
La responsabilidad ilimitada que la ley le impone al deudor sobre sus obligaciones, es un
desincentivo para que una persona emprenda, ya que si una persona trata de emprender, y el resultado
del negocio sale mal, se podra llegar a la situacin de que los acreedores se queden con todos los
bienes. Si bien la quiebra puede salvar los bienes a ttulo gratuito, nadie quiere declararse en quiebra,
68

pues la quiebra tiene un carcter infamante, por sus consecuencias civiles, como por sus
consecuencias mercantiles. La quiebra es menos atractiva, por ello se busca cambiar su nombre por
reorganizacin o liquidacin.
Cmo se pueden crear mecanismo dese la perspectiva legal para que una persona pueda
emprender sin verse expuesta a comprometer todo su patrimonio? A travs de los mecanismos de
limitacin de responsabilidad
b) Mecanismos de limitacin de la responsabilidad.
1. Constitucin de sociedades. Esta es una solucin que histricamente se ha dado en el derecho
comparado. Segn el art. 2053 del CC, la sociedad o compaa es un contrato en que dos o
ms personas estipulan poner algo en comn con la mira de repartir entre s los beneficios que
de ello provengan.. Adems el inc. 2 del mismo art. seala que la sociedad forma una
persona jurdica, distinta de los socios individualmente considerados.
No todas las sociedades producen el beneficio de limitar la responsabilidad. (1) La sociedad
colectiva civil, reglamentada en el Cdigo Civil, contiene disposiciones que establecen que sus
socios responden ilimitadamente de las obligaciones de la sociedad colectiva. No en forma
solidaria, sino a prorrata de su participacin en la sociedad. Por qu se responde
ilimitadamente, si en definitiva son 2 personas distintas? Se debe a que son los mismos socios
los que administran la sociedad. Bajo el concepto del legislador del Cdigo Civil fue que si
ellos administraban, ellos deban hacerse responsable de los actos que realizaban a nombre y en
participacin de ella. Respecto de las (2) sociedades colectivas comerciales, cuando se forma
para realizar actos de comercio, la responsabilidad de los socios no es a prorrata de su
participacin en el negocio, sino que es una responsabilidad solidaria.
El primer atisbo de limitacin de responsabilidad son (3) las sociedades en comandita.
Estas sociedades tienen 2 tipos de socios: (a) Los socios gestores, quienes administran la
sociedad, por lo que responden ilimitadamente de sus responsabilidades sea a prorrata o
solidariamente segn si la sociedad es civil o comercial; y (b) los socios comanditarios, quienes
responden solo hasta el monto de su aporte. Sin embargo, si se involucran en la administracin,
respondern entonces ilimitadamente.

69

El C. de C. original contena tambin a (4) las Sociedades Annimas, las cuales tambin
presentan la particularidad de que los socios o accionistas solo responden de sus aportes. Sin
embargo, en su origen estaban pensadas para realizar grandes negocios, al punto de que
requera de la autorizacin del Estado, en particular la del Pdte. de la Repblica. La Ley 18.046
la exime de la autorizacin gubernamental, y actualmente es perfectamente utilizable para
cualquier actividad econmica.
Luego en 1925 va a surgir, independientemente de las organizaciones gubernamentales, (5)
la Sociedad de Responsabilidad Limitada, la cual va ser el primer tipo social en que se le
asegura a TODOS los socios una responsabilidad limitada, es decir, que solo respondan del
monto de sus aportes o la cantidad mayor a la que estos se hubieran obligado.
Posteriormente a esto han surgido otras sociedades, como ocurre con (6) la sociedad por
acciones (SpA), la cual surge el 2007 y asegura a todos los accionistas el beneficio de la
responsabilidad limitada.
As, existen hoy en da una serie de instituciones COLECTIVAS que permiten limitar la
responsabilidad, pero el problema de ello es que necesariamente hay que asociarse con otro, y,
por tanto, repartir los beneficios. Aunque es fcil de flanquear este requisito, en cuanto uno
puede asociarse con otra persona, y quedarse con todos los beneficios al entregarle menos del
1% del patrimonio al otro socio. Este otro socio en los hechos no seran de hecho un socio,
pues no puede imponerse o rebatirle la actuacin al otro y su inclusin es solamente nominal
para cumplir el requisito del Cdigo que establece que deben constituirse en virtud de dos o
ms personas (ocurri en Chile entre 1927 y 2005 donde se daba en casi el 90% de las
sociedades). De acuerdo a la jurisprudencia argentina, estos casos constituiran simulaciones,
no seran en realidad sociedades. Este era el nico mecanismo en nuestro pas hasta 2003. En el
derecho comparado, en cambio, existan a la fecha dos o tres figuras que permitan lo mismo:
(1) Sociedad de un solo socio. se permita crear una persona jurdica distinta al
constituyente que tiene un solo socio (En la actualidad tambin existe en nuestro derecho,
en el art. 424 C. de C.);
(2) Y en 2007 se incorporaron en nuestro pas las SpA, las cuales permiten un solo socio,
tanto al momento de su constitucin, como al de subsistencia, y al de su disolucin. No
existe inconveniente en pactar disolucin de llegar a tener uno solo, pero en principio
70

existe la posibilidad de hacerlo con uno solo.


(3) Las Empresas Individuales de responsabilidad limitada (EIRL). Estas existan desde
hace muchos aos en la legislacin comparada. En Chile se present en 1991 un proyecto
de ley que autorizaba a la constitucin de EIRL, basado en las memorias de dos alumnos
(Marcos Liverinski). Este proyecto estuvo 12 aos en el Congreso Nacional, hasta que
finalmente se aprob, dando paso a la Ley 19.857, sobre EIRL. Esta ley le permite a las
personas naturales constituir EIRL. Estas empresas son personas jurdicas distintas de su
constituyente, de tal manera que cumplindose los requisitos que seale la ley, los actos y
contratos celebrados a nombre y en representacin de ella, que se encuentren dentro de su
giro, obligan solo al patrimonio de la empresa y no al del constituyente, por regla general.
Constituir EIRL solo le est permitido a las personas naturales. En algn momento se
estim darle la posibilidad a las personas jurdicas para que pudieran hacerlo, pero
finalmente se desech dado que las sociedades ya tienen limitada su responsabilidad. La
ley permite la transformacin de la EIRL en una sociedad.
EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
a) Definicin. Segn el art. 2 de la Ley de EIRL la EIRL es una persona jurdica con patrimonio
propio distinto al del titular, es siempre comercial y est sometida al Cdigo de Comercio
cualquiera que sea su objeto; podr realizar toda clase de operaciones civiles y comerciales,
excepto las reservadas por la ley a las sociedades annimas. Esta definicin cae en ciertas
redundancias como sealar que tiene patrimonio propio, puesto que como es una persona jurdica,
obviamente tiene patrimonio, adems de sealar que no puede realizar actividades reservadas por
la ley a las S.A., lo cual es obvio pues la ley expresamente las ha reservado a esas sociedades y no
a las EIRL.
Lo relevante de la definicin, es que seala que la EIRL es comercial cualquiera sea el objeto
para el cual se ha constituido, de tal manera que la sociedad es siempre comercial, independiente
de los actos que realice.
b) Puede una persona natural constituir ms de una EIRL? Para OCHAGAVA no hay ningn
problema en que una persona natural tenga ms de una EIRL, en cuanto las personas pueden tener
diversos intereses. El problema surge cuando se constituyen varias EIRL por una misma persona
71

para un mismo giro. La ley nada dice al respecto, y para el profesor JOEL GONZALEZ es
perfectamente posible. OCHAGAVA piensa que habr que analizar casusticamente, caso a caso,
estas situaciones, para apreciar el por qu de la constitucin de dos o ms EIRL en un mismo giro,
determinar si la motivacin es lcita o ms bien la persona quiere engaar a sus contratantes, o si
quiere generar confusin con respecto a quien es el obligado caso a caso. Respecto de la
contratacin entre constituyente y EIRL, la ley se pone en una posicin distinta que cuando 2
EIRL de un mismo constituyente contratan entre s.
c) Requisitos para la constitucin de una EIRL. Se trata de un acto jurdico unilateral del
constituyente, ya que es una empresa unipersonal. No obstante lo anterior, la ley, atendida la
importancia de la EIRL para contratar con terceros, calific su constitucin como solemne, por lo
que para constituir, modificar o disolver una EIRL, habr que cumplir con las solemnidades que
dispone la ley, que son las mismas que las de una S.A. (el tamao no afecta las solemnidades).
Estas son:
1. Se deben constituir por escritura pblica con las menciones que seala el Art. 4 de la Ley de
EIRL (Art. 3 Ley de EIRL);
2. Un extracto de la escritura, que contendr un resumen de la misma, debe inscribirse en el
Registro de Comercio del domicilio de la empresa, dentro del plazo de 60 das contados desde
el da de entrega de la escritura (Art. 5 Ley de EIRL).
3. El mismo extracto debe publicarse en el Diario Oficial contados 60 das desde la fecha de
otorgamiento de la escritura de la constitucin. La publicacin ya no se hace en el diario fsico,
sino que con la Ley 20.494, especficamente con su art. 4, estos extractos se deben publicar en
la versin digital/pgina web del Diario Oficial. Para estos efectos, el notario que autoriza el
extracto, debe enviar el extracto con firma digital avanzada al Diario Oficial y ste debe
publicar ese extracto al da hbil subsiguiente a la fecha en que lo hubiere recibido. El costo de
la publicacin est regulado tambin en el art. 4: si el capital de la sociedad es inferior a 5000
UF es gratis, si es superior, el costo es 1 UTM.
La omisin de cualquiera de las solemnidades implica la nulidad absoluta. Respecto de los
vicios de nulidad que se incurren en la constitucin de sociedades, estos pueden sanearse,
conforme a la Ley de Saneamiento de Vicios de Nulidad.

72

d) Escritura de constitucin. Como cualquier escritura debe otorgarse ante un notario y debe cumplir
los requisitos del COT, adems de los que salen sealados en el art. 4 de LEIRL. Estos ltimos
son:
1. Individualizacin del constituyente. El nombre, apellidos, nacionalidad, estado civil y edad
del constituyente. Listado muy curioso pues en todas las escrituras pblicas se exige el
nombre, la nacionalidad, el estado civil, la profesin, pero en este caso se exige la edad. Si
realmente lo que buscaban los legisladores era que se revelara a la contraparte que tan
experimentado es o no es el empresario individual, no necesariamente esto pasa por la edad,
por lo que sera este un requisito superfluo.
2. Nombre de la empresa. El nombre de la empresa debe hacer referencia a 3 cosas
copulativamente:
i.
Nombre y apellido del constituyente.
ii.
Una referencia al giro, objeto, o actividad econmica que desarrollar la EIRL. Ahora, la
ley no seala que tan especfico tiene que ser el objeto. Esto refleja que cada EIRL puede
iii.

dedicarse a un solo giro el cual podr ser ms o menos amplio, pero ser slo uno.
Debe incluir que se trata de una EIRL, o contener esta abreviacin (E.I.R.L.).
Este nombre es muy poco eficiente, pero tiene la ventaja de que a nadie le va a caber duda

de quin es el constituyente, cul es el giro de la sociedad, y de que se est en presencia de


una EIRL.
3. Monto del capital que el constituyente transfiere a la sociedad en dinero o en especie. No
necesita de un capital mnimo, pero debe establecerse el monto del aporte y debe tener
relacin con el giro que se va a desarrollar. La ley seala que el aporte debe hacerse en dinero
o en especie, pero si es en especie, se debe valorizar (esto es distinto en las sociedades pues
tambin se puede aportar trabajo), ya que se requiere de un aporte de capital necesariamente
avaluable en dinero. De todas maneras la sociedad puede prestar servicios, pero lo va a hacer
en representacin de esta P.J., es decir, puede realizarse un giro que implique la prestacin de
servicios, pero ellos no pueden ser parte del capital.
Pareciera ser que fuera requisito de constitucin el aporte del capital, pero ello es un error.
73

El art. 2053 Cdigo Civil se refiere a la palabra estipulan, por lo que bien puede aportarse en
el futuro. La misma lgica se produce aqu, dado que tampoco hay plazo para aportar el
capital, de tal manera que tambin puede estar meramente comprometido el capital dentro de
un plazo ms o menos prolongado. Que el capital est meramente comprometido puede
acarrear ciertos problemas, como ocurre en el siguiente caso: Qu pasa si el constituyente se
obliga a transferir 100, pero ha transferido slo 1, y a la empresa le va mal, por lo que deja
una deuda impaga de 50 respecto de los acreedores, Pueden estos acreedores perseguir el
patrimonio personal del constituyente? Esto se plantea de igual forma en el caso de la
Sociedad de Responsabilidad Limitada, donde gran parte de la doctrina y jurisprudencia
sealan que no se tiene accin contra el constituyente. OCHAGAVA cree que respecto de las
obligaciones en el caso de la EIRL, se tiene una accin directa contra el patrimonio personal
del constituyente hasta el monto debido, para que se pague con el aporte comprometido (Art.
8 LEIRL).
Artculo 8.- La empresa responde exclusivamente por las obligaciones contradas
dentro de su giro, con todos sus bienes.
El titular de la empresa responder con su patrimonio slo del pago efectivo del aporte
que se hubiere comprometido a realizar en conformidad al acto constitutivo y sus
modificaciones.
4. El objeto o el giro de la EIRL, y el o los rubros especficos que abordar. Respecto de los
detalles queda sujeto a la discrecin del constituyente. Lo que s es relevante es que en el caso
que las actividades de la EIRL se alejen del giro social, las obligaciones que contraiga podrn
ser exigibles sobre el patrimonio del constituyente. En el derecho anglosajn, cualquier acto
desarrollado por una sociedad fuera de su rubro es nulo, en cambio, en nuestro derecho la
mayora de la doctrina y jurisprudencia establece que el objeto no limita la capacidad, sin
perjuicio de la responsabilidad que pueda acarrear para el mandatario y si el hecho es o no
vinculante para el mandante. En la EIRL pasa igual, pero con la agravante recin descrita,
sealada en el art. 12 letra a) LEIRL.
5. Domicilio de la empresa. Generalmente es un domicilio concebido en trminos mucho ms
amplios, para efectos de comprender a cual Registro de Comercio est adscrita y de esta
manera determinar si es competente o no para inscribir el extracto de la constitucin. No es lo
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mismo el domicilio que la oficina, ya que solo el domicilio se inscribe, de tal manera que se
pueden tener muchas oficinas pero no va a ser necesario inscribirlas. En las sociedades es
perfectamente vlido tener ms de un domicilio, pero el problema es que todos los actos que
modifiquen la escritura de constitucin debern hacerse en todos ellos.
6. Plazo de duracin de la EIRL. Puede ser indefinido si nada se dice. Pero ser indefinido
hasta la muerte del constituyente, en cuanto es unilateral, pero puede continuar si los
herederos as lo deciden dentro del plazo de un ao desde la muerte del constituyente.

02/10/2014
RESPONSABILIDAD DEL COMERCIANTE. A lo largo de la Historia se ha visto diversas
maneras en que los comerciantes tratan de limitar su responsabilidad, para efectos de limitar el monto
que debiesen pagar por un negocio en el que se embarcarn y as no perder todos sus activos. As por
ejemplo, existan las sociedades, pero no todos los tipos sociales sirven para limitar la
responsabilidad. Luego estn las sociedades unipersonales, que no fueron posible en nuestro derecho
sino hasta 2007, entre las que se encuentran:
1. Sociedad por acciones. Aparecen el 2007 en Chile.
2. Sociedades de un solo socio. La S.A. Esta no se disuelve cuando tienen un solo socio, sino
cuando transcurren 10 das desde que tengan un solo socio.
3. Empresa individual de responsabilidad limitada. Esta no se trata de una sociedad de un solo
socio, sino que realmente es una persona jurdica constituida por una persona natural, con un
patrimonio propio y que en definitiva la ley califica de comercial no obstante cualquiera sea el
giro social que esta sociedad desempee (Esto no implica que todos los actos que ejecute sean
actos de comercio).
4. Financiamiento sin recursos.
c) Constitucin. Es solemne ya que requiere escritura pblica, un extracto de esa escritura inscrita en
el Registro de Comercio y ese extracto publicado en el Diario Oficial versin web. La inscripcin
debe hacerse dentro de un plazo de 60 das desde la fecha de constitucin de la sociedad, sin lo
cual la sociedad es nula, pero esta nulidad se puede sanear conforme a la ley de saneamiento. Si la

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sociedad es nula se produce que todos los socios van a responder con su propio patrimonio.
(REPASO LTIMA CLASE).
e) Quin administra y quin resulta obligado por los actos de la EIRL? La administracin le
corresponde en primer lugar a su titular o constituyente. La LEIRL utiliza el mismo lenguaje que
la Ley de S.A usa para el directorio de las S.A. Ambas no siguen la teora de la representacin,
sino que siguen la teora del rgano. Esto consiste bsicamente en que al titular le corresponde la
administracin ordinaria y extraordinaria de la sociedad con todas las facultades de administracin
y disposicin (Art. 9 inc. 2 EIRL). Este inciso tiene importancia en el mundo prctico en el
sentido de determinar si un representante de una sociedad tiene facultades para realizar un
determinado acto, siendo eliminado esta cuestin por este inciso, pues supone que el titular no
requiere de ningn poder especial, dado que la ley le concede todas las facultades de
administracin y disposicin dentro del giro de la EIRL. Pero el titular tambin tiene la facultad
de designar un gerente general y la facultad de conferir mandatos generales y especiales a un
tercero para la administracin de un negocio (se est a las normas de la comisin). Con respecto al
gerente, existe el inciso 3 del art. 9, que no tiene igual en nuestra legislacin. Este seala: El
titular, o su mandatario debidamente facultado, podr designar un gerente general, que tendr
todas las facultades del administrador excepto las que excluya expresamente, mediante escritura
pblica que se inscribir en el registro de comercio del domicilio de la empresa y se anotar al
margen de la inscripcin estatutaria., es decir, se trata del mundo al revs, ya que se dice que
el gerente est investido de todas las facultades de administracin, y si se quiere quitarle algunas
facultades o limitarlas, se debe hacer de forma expresa, siendo que lo comn es que el mandatario
est privado de hacer todo lo que no se dijo expresamente. Est designacin del gerente genera los
mismos efectos que con respecto al titular, por lo que se ahorra la cuestin sobre si requiere o no
de poderes especiales para determinados actos.
f) Cundo queda obligada la sociedad? Y cundo queda obligado el constituyente? Debido a que
lo que se busca por el constituyente es limitar su responsabilidad, lo que hay que hacer siempre es
limitar esa responsabilidad, es decir, que las responsabilidades y obligaciones sean de la empresa
y no del empresario. Esto se logra concurriendo los siguientes requisitos:

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1. Que el acto se ejecute a nombre o en representacin de la EIRL. Esto implica que los
contratantes con la EIRL solo pueden demandar a la EIRL y no al constituyente. El
patrimonio de la EIRL es el que queda adscrito al cumplimiento de la obligacin. Su
contrapartida es que los acreedores del empresario tampoco van a tener recurso contra el
patrimonio de la EIRL. De esta manera se logra una separacin fundamental entre los
patrimonios, de tal manera que el patrimonio de la empresa sera un subconjunto del
patrimonio mayor que es del empresario. Qu incluyen los dems bienes? Todos los que
estn fuera de la EIRL y adems todas las utilidades que son retiradas de la empresa por parte
del empresario a travs de una distribucin de utilidad. Esto mismo ocurre si se disuelve la
empresa, a la vez que tiene que ser liquidada, debiendo pagar todos los pasivos de la empresa,
todo lo que sobra queda afecto al patrimonio del empresario (arts. 8, 11 y 13 LEIRL).
2. Que el acto se ejecute dentro del giro social.
*Siempre hay que tener claro que el acto debe ejecutarse en nombre y en representacin de la
empresa y adems debe ejecutarse dentro del giro social (arts. 9 y 8 LEIRL).
Existen casos en que el constituyente resulta responsable y estos estn fundamental en el art. 12
de la LEIRL:
1) Cuando no se cumplen los 2 requisitos sealados (actos que no se ejecuten dentro del giro
social de la empresa, y actos que no se ejecuten en nombre y en representacin de la empresa)
(art. 12 letras a) y b) LEIRL).
2) Si la empresa celebrare actos y contratos simulados, ocultare sus bienes o reconociere deudas
supuestas, aunque de ello no se siga perjuicio inmediato. Esta es una excepcin absoluta. (art.
12 letra c) LEIRL)
3) Si el titular percibiere rentas de la empresa que no guarden relacin con la importancia de su
giro, o efectuare retiros que no correspondieren a utilidades lquidas y realizables que pueda
percibir.(art. 12 letra d) LEIRL). Se est descapitalizando a la empresa, de manera de limitar
a los acreedores de esa empresa en su derecho de prenda general. Para OCHAGAVA es el
ms equivoco de todos, pues en su parte primera se seala que no guarden relacin con la
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importancia de su giro, lo que genera la cuestin de si es una importancia cualitativa o


cuantitativa. Segn OCHAGAVA debe ser cuantitativa, pero como esta relacin cuantitativa
est sealada en la segunda parte, debe ser eliminada.
4) El titular si fue condenado por alguno de los delitos concursales que se refiere el Libro II del
Cdigo Penal. La letra e) est modificado por la Ley que entra a regir el 9 de octubre. Hasta el
09/10 era importante calificar a los deudores de la quiebra (fortuita, culpable o fraudulenta).
Si la deuda era calificada de culpable o fraudulenta podan haber sanciones penales. Hoy se
cambia por supuestos de estafa. VER NUEVA LEY.
5) Tambin est el caso de que no se observen las solemnidades legales en la constitucin de la
empresa (nulidad).
El encabezado del art. 12 LEIRL seala que el titular responde ilimitadamente, pero Es
responsabilidad exclusiva del titular o constituyente? O tambin puede demandarse a
la empresa? La respuesta no es nica para todas las supuestos del art. 12. Segn
OCHAGAVA la respuesta no es nica para todas las hiptesis. Para l, en el caso de las
letras c), d) y e) (3), 4) y 5) anteriores), la sociedad o empresa puede ser responsable si es que
el acto o contrato fue ejecutado a su nombre y dentro de su giro, ya que satisface los
requisitos de los arts. 8 y 9 LEIRL. En estos casos se tienen 2 acciones, una sobre el
empresario y otra contra la empresa, segn la conveniencia de cada una. En cambio, en los
casos de las letras a) y b) no se puede intentar la demanda contra la sociedad, aunque la letra
a) es ms discutible.
Se puede demandar a la EIRL en los casos de responsabilidad extracontractual? El
requisito de que el acto sea ejecutado a nombre y en representacin de la empresa, puede
llevar a un tribunal a concluir que muchos actos que generan responsabilidad para el
empresario, sea delictual, cuasi delictual o civil, estn fuera de la responsabilidad de la
empresa y nicamente sea responsable el empresario ya que no estaran ejecutados a nombre
de la empresa.
La LEIRL se puso en una hiptesis que es y pude ser utilizada fraudulentamente, cual es
el fenmeno de autocontratacin. Ejemplo: Se puede comprar algo que ya es propiedad de
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uno? Esto es nulo, pues la compraventa supone necesariamente que la cosa es ajena. Pero en
el caso de que hayan 2 patrimonios distintos, puede haber ventas de cosas y prestaciones de
servicios de un patrimonio a otro. Es ms, se puede efectuar actos en perjuicio de terceros,
terceros como el Fisco (pago de impuestos), o los acreedores. La ley tiene medidas para que
los terceros puedan defenderse, como por ej. la accin pauliana. La LEIRL regulo ests
hiptesis en el art. 10, sealando que estos actos solamente van a ser validos si constan por
escrito y se protocolizan. El propsito de esto es darle fecha cierta al acto respecto a terceros,
(mismo requisito que exige el art. 1703 del CC.). Este es un requisito de validez pues de lo
contrario el acto es nulo. El art. 10 tambin seala otro requisito, que para OCHAGAVA es
una formalidad de publicidad. La sancin para esto est en el inc. 2 del art. 10 de la LEIRL.
Se trata en este caso de la autocontratacin entre persona y EIRL, pero qu sucede en el caso
de la contratacin de dos EIRL de un mismo constituyente? Debiese aplicarse la misma
solucin, pero como se trata de una solemnidad, y estas son de derecho estricto, no es posible
aplicarlas por analoga.
g) Reorganizaciones de la EIRL. Ciertos procesos aplicables a las sociedades, que se conocen como
transformacin, fusin y divisin:
1. La Transformacin es el cambio de una especie o tipo social a otro, es decir, transformar, por
ej. una S.A, a una de responsabilidad limitada. Se cambia la especie o tipo social pero
manteniendo la personalidad jurdica y los socios, es decir, se mantiene el Rut, el mismo
objeto, el mismo capital, etc. Esto est regulado en la Ley de S.A. La LEIRL estableci la
posibilidad de transformar a esta empresa en otra especie de tipo social. Al momento de
dictarse esta norma era aberrante, pues no existan hasta el ao 2003 otras sociedades de un
solo socio, por lo que no parecera una transformacin. Para OCHAGAVA se trataba de que el
empresario aportaba todo el activo y todo el pasivo a una sociedad distinta.
La ley tambin faculta a una sociedad, que por cualquier causa ha pasado a tener un solo
socio, puede transformarse, dentro de los 30 das siguientes a los que tuvo un solo socio, en una
EIRL. Pero esta disposicin tiene una serie de problemas, entre los cuales encontramos: (1) La
definicin de sociedad se encuentra en el art. 2053 del CC., y la sociedad se disuelve por el
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hecho de reunirse todas las acciones y derechos sociales en una sola mano. En el caso de las
S.A. hay un plazo de 10 das antes de que se disuelva. Ninguna de esas normas, que estn en
distintos cuerpos legales se modific por la ley, por lo que cmo se relacionan estas normas
legales con esta disposicin de la ley 19.857 que permite transformar la sociedad en otra
persona jurdica? En la doctrina existe una serie de opiniones, como aquellas que piensan que
es una derogacin tcita de las dems normas, pero para OCHAGAVA esta disposicin no
tiene un efecto tan expansivo, sino que sucede que si la sociedad se disuelve, pero dentro de los
30 das siguientes el nico socio o accionista la transforma en una EIRL conforme a esta
disposicin, va a operar la transformacin con efecto retroactivo, de tal manera que la
disolucin nunca ocurri; (2) Otro problema dice relacin con la alusin a persona en el art. 14,
pues esta omite sealar que se trata de una persona natural, de tal modo que algunos autores
han pensado que se podra cambiar una gran sociedad que estaba constituida por puras
personas jurdicas, pero que sin embargo se qued con solo una S.A. por una EIRL, lo cual est
equivocado, en cuanto la constitucin de EIRL le est vedado solo a las personas naturales.

2. La divisin de una sociedad consiste en que esa sociedad pasa a ser 2 sociedades con los
mismos socios, distribuyendo el patrimonio entre todas las personas jurdicas que resultan de la
divisin. Esto no supone ningn problema en cuanto el empresario puede tener ms de una
EIRL.
3. La fusin consiste en la confluencia de dos sociedades en una sola, sea que la sociedad que
subsiste sea una de las 2 (fusin por incorporacin) o disolverse ambas y subsistir una nueva
(fusin por creacin). Puede una EIRL fusionarse con una sociedad? OCHAGAVA cree que
no puede unirse con otra sociedad que no sea del mismo constituyente subsistiendo la EIRL.

08/10/2014
UGARTE
h) Causales de terminacin de una EIRL. Art. 15 de la Ley de EIRL (Ley 19.857). Hay varias cosas
que el legislador legisl de manera inconsistente. Estas causales son:

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1. Por voluntad. El titular va a declarar en una escritura pblica su voluntad de terminar con la
EIRL, y si no lo hace se entiende que no ha terminado la EIRL.
2. Por plazo. La llegada de un plazo en una sociedad opera de pleno derecho, a diferencia de la
EIRL que requiere que se observe lo sealado en el inc. 2 del art. 15. La EIRL se va extinguir
una vez vencido el plazo, por lo que la formalidad pedida por el inciso segundo solo va a ser
una formalidad de publicidad. Esto puede repercutir en que si no se observa esta formalidad
de publicidad, los acreedores de la EIRL pueden sealar que la terminacin de la EIRL es
inoponible a ellos, por lo que tienen derecho a pagarse con los bienes de esta en desmedro de
los acreedores del constituyente (Si yo titular tengo acreedores, y tambin tengo una EIRL
que tiene sus propios acreedores, y la EIRL se termina una vez vencido el plazo, pero no se
han realizado las formalidades pedidas por el art. 15, entonces los acreedores de la EIRL
pueden alegar que el termino le es inoponible, pues no se observaron las formalidades de
publicidad, de tal manera que tendran derecho a pagarse antes que los acreedores mos como
titular).
3. Aporte capital a otra sociedad. En realidad esta norma debiera hablar de patrimonio. El
Capital se diferencia del patrimonio en el sentido de que el Capital es un pasivo y representa
lo que se llama en contabilidad un pasivo no exigible, lo cual significa que se trata de una
deuda que no es exigible sino hasta la liquidacin de la sociedad. Patrimonio, en cambio, es el
conjunto de activos y pasivos que tiene una sociedad. El art. 16 seala que frente a la
terminacin por aporte de capital a otra sociedad, la sociedad responder de todas las
obligaciones contradas por la empresa en conformidad a lo dispuesto en el artculo 8, a
menos que el titular de sta declare, con las formalidades establecidas en el inciso segundo
del artculo anterior, asumirlas con su propio patrimonio. De esta manera, le da la opcin al
titular, lo cual no se da respecto a ninguna otra sociedad, y que puede ser bastante peligroso
pues puede dar lugar a producir ciertos perjuicios a los acreedores del titular.
4. Resolucin de liquidacin. Cuando se dicta la resolucin respecto de cualquier tipo de
sociedad, estas normalmente siguen existiendo. Lo que se produce es el desasimiento, el cual
es un efecto que consiste en que el patrimonio de la sociedad que cay en quiebra se traspasa
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en administracin a un sindico. El legislador seala que la EIRL se termina, lo cual es


bastante extrao, pues puede suceder muchas cosas desde la dictacin de la resolucin de
liquidacin, incluso rehabilitarse la empresa o sociedad. JOEL GONZALEZ seala que esto
es un error jurdico. Es tan evidente este error, que en el art. 17 se seala que en el caso de
terminacin por resolucin de liquidacin, el adjudicatario nico de la empresa podr
continuar con ella, en cuanto titular, para lo cual as deber declararlo con sujecin a las
formalidades del artculo 6. Esto quiere decir que en el caso de liquidacin de la EIRL, esta
es adjudicada a otra persona como parte del procedimiento concursal y el adjudicatario es
solo una persona, esta persona va a poder continuar con el giro si es que establece
expresamente que esa es su voluntad.
5. Por muerte. Esto opera de pleno derecho en una sociedad. El sentido comn dicta que si el
titular de una EIRL fallece, esta debiera continuar con sus deberes. Sin embargo, el legislador
establece que la EIRL termina. Las EIRL deben ser individuales como requisito de su esencia.
De esta manera, la ley regula un procedimiento especial pues ira contra la esencia de la EIRL
que esta pase a muchos herederos, consistiendo este procedimiento en que los herederos
podrn designar un gerente comn para la continuacin del giro de la empresa hasta por el
plazo de un ao, al cabo del cual terminar la responsabilidad limitada. Adems, el art. 15
en su inciso segundo dispone que: En el caso de la letra e), corresponder a cualquier
heredero declarar la terminacin; excepto si el giro hubiere continuado y se hubiere
designado gerente comn, pero, vencido el plazo, cualquier heredero podr hacerlo. Valdrn
los legados que el titular hubiere sealado sobre derechos o bienes singulares de la empresa,
los que no sern afectados por la continuacin de sta, y se sujetarn a las normas de
derecho comn.
Adems el art. 15 seala en su inciso 2 que: Cualquiera que sea la causa de la terminacin,
sta deber declararse por escritura pblica, inscribirse y publicarse con arreglo al artculo 6.
Este inciso dice declararse por escritura pblica, no dice que deba hacerse por escritura pblica, en
consecuencia este acto es declarativo (Lo cual tiene efectos para determinar si el acto opero de
pleno derecho). Lo que llama la atencin es que en materia de sociedades no sea necesario esta
formalidad de publicacin que establece el inciso 2 del art. 15 de la Ley de EIRL. La falta de
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inscripcin y publicacin no hace que la EIRL siga existiendo en los casos de la letra b) y e) (2 y
5). Por el contrario en los casos de la letra a) y la letra c) (1 y 3) debe cumplirse con el inciso
segundo.
COMERCIANTE COLECTIVO
Por qu conviene asociarse? Qu beneficios conlleva?
1. Limitacin de responsabilidad. Por qu el legislador podra considerar la limitacin de
responsabilidad siendo que esta es por regla general injusta? La sociedad en general promueve la
limitacin de la responsabilidad pues esta fomenta el emprendimiento, lo que repercute de
manera positiva en la eficiencia. De esta manera, este es un claro ejemplo en que el legislador
privilegia la eficiencia por sobre la justicia. La limitacin de responsabilidad lo que hace es
bloquear el riesgo, pues no se podra perder ms de lo que se aport a la sociedad y una actividad
que en un principio no era deseable, puede pasar a ser deseable (UTILIZAR CURVA DE
INDIFERENCIA).
2. Posibilidades de levantar ms capital. Para una persona invitar a otras personas a asociarse
puede ser ms conveniente que llevar el negocio solo y endeudarse. Primero porque los
acreedores se pagan antes que los inversionistas en capital. As, invitar a asociarse a otras
personas es muy conveniente respecto a la responsabilidad y permite, a su vez, aglomerar a
mucha gente porque generalmente un acreedor impedir que una persona contraiga otra
obligacin con otro acreedor, por lo que asociarse puede reunir una gran cantidad de personas.
Mecanismo eficiente de atraccin de capital.
3. Reduccin de costos de transaccin. Para este efecto hay que recordar lo que postula COASE
sobre la formacin de empresas. La sociedad es una estructura jurdica que permite mecanizar e
internalizar los procesos productivos de manera de reducir el costo de esos procesos.

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Durante muchsimo tiempo la nica alternativa que la ley daba a la persona para limitar su
responsabilidad era embarcarse en negocios conjuntos. Ahora no es tan as debido a la aparicin de
las EIRL y otras instituciones que limitan la responsabilidad individualmente.
Qu incentivos tiene en nuestra legislacin una persona para asociarse? Hoy en da asociarse
es un derecho (art. 19 N 15 CPR). Sin embargo, la constitucin de la personalidad jurdica tiene que
hacerse con arreglo a la ley. UGARTE piensa que si el legislador estableciera formalidades para
constituir una persona jurdica que tuvieran un grado de discrecionalidad

o que fueran muy

engorrosas, esto constituira una inconstitucionalidad, pero como estas son racionales y relativamente
accesibles, entonces no constituye una inconstitucionalidad. De hecho, hoy en da es cada vez ms
fcil constituir una persona jurdica, dado que hay un gran inters en asegurar cada vez ms el
derecho de asociarse de las personas. Tipo de asociaciones que existen en nuestra sociedad:
1. Asociaciones sin fines de lucro. Son las corporaciones y fundaciones. La fundacin es un
patrimonio que est afecto a un fin. En las corporaciones es ms relevante la asociacin de
personas.
2. Asociaciones con fines de lucro. Bsicamente las sociedades y algunas otras asociaciones que se
encuentran en el C. de C.
Personalidad jurdica. La personalidad jurdica est definida en el art. 545 del CC. como la
persona ficticia capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones y de ser representada judicial y
extrajudicialmente. La personalidad jurdica es un estatuto que le da el Estado a ciertas instituciones.
Histricamente han existido 2 doctrinas sobre lo que supone una personalidad jurdica: (1) Teora de
la ficcin legal: La ley es la que crea la ficcin en determinados casos y le atribuye la capacidad de
adquirir derechos y contraer obligaciones (SAVIGNY). Esta fue la teora que sigui nuestra
legislacin; y la (2) Teora realista que seala que las personas jurdicas tienen su origen en la
costumbre, en la realidad, que se da porque las personas en las prctica se asocian de una manera
determinada, siendo reconocida esta situacin por el resto de la sociedad, dndole forma. Antes de la
CPR no haba duda acerca de la teora seguida por nuestro Cdigo, pero con la aparicin del derecho
de asociarse se pone en duda la teora que sigui el CC. De hecho, un argumento a favor de esta
segunda tesis es que las sociedades que son nulas tienen personalidad jurdica, y pueden ser objeto de
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derechos y obligaciones, por lo que tambin se podra presumir que existen ciertos matices de la
teora realista.
La importancia de ser o no ser persona jurdica est definido por los atributos de la personalidad
jurdica:
1. Patrimonio.
2. Capacidad.
3. Domicilio.
4. Nombre.
5. Nacionalidad.

09/10/2014
UGARTE
1. Patrimonio. Conjunto de derechos y obligaciones que tiene una persona, y es sobre lo cual se
ejerce el derecho de prenda general (art. 2465 CC). A un acreedor del titular le podra interesar el
patrimonio de la sociedad del titular pues forma parte de los activos de este su participacin en la
sociedad. Esto es lo que se llama la subordinacin estructural. Por regla general hay una
separacin de patrimonios en toda constitucin de las sociedades, pero existen sociedades que
teniendo personalidad jurdica, los socios son responsables, como ocurre con las sociedades
colectivas simplemente conjuntas y sociedades colectivas comerciales en las cuales los socios
son responsables solidariamente.
2. Capacidad. Es la aptitud para ser sujeto de derechos y obligaciones. En cuanto a la capacidad de
la persona jurdica se discute en nuestro derecho si es que aplica la teora llamada ultra vires.
Esta consiste en que la capacidad de las personas jurdicas est limitada por su objeto social.
Esta teora no es aplicable en Chile, sino ms bien lo que sucede es que pueden haber problemas
con las facultades del mandatario para obrar. Para UGARTE la capacidad va ms all del objeto
social.

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3. Nombre. Existen distintas regulaciones. Ej: Una S.A. forzosamente debe llevar en su nombre las
siglas S.A., una sociedad de responsabilidad Ltda. debe llevar necesariamente la palabra Ltda. y
adems en su nombre debe hacer referencia o al objeto de la sociedad o a los socios que la
conformaron, una sociedad annima bancaria debe llevar la palabra banco, una sociedad
corredora de bolsa debe llevar corredor de bolsa, de seguros tambin, etc., las sociedades
colectivas civiles y comerciales deben llevar la palabra cia. Existen acciones legales en caso de
que se repitan nombres o hayan similitudes que se presten para una confusin (S.A. y
Sociedades por acciones).
4. Domicilio. El domicilio ha sido extendido en Chile de manera muy amplia. Este es la
jurisdiccin del conservador de comercio en la cual fue constituida la sociedad. La importancia
de esto es que determina el lugar donde la sociedad debe ser demandada por regla general.
5. Nacionalidad. La regla general en nuestro derecho es que si la sociedad es constituida en Chile,
es chilena. En otros pases hay otras reglas para determinarla, como la composicin del
directorio, entre otras. Estas reglas sobre la nacionalidad estn establecidas principalmente para
determinar obligaciones tributarias. La importancia de esto es que existen determinadas
industrias en las que solo pueden participar sociedades chilenas, por ejemplo, la industria de los
seguros.
Abuso de la personalidad jurdica. Es la utilizacin de la persona jurdica para fines ilcitos,
normalmente esos fines ilcitos van a ser defraudar a un acreedor. GALGANO dice que hay abuso de
la PJ cuando se obtiene una ventaja ilegitima por la sola utilizacin de la pantalla de la persona
jurdica. Para PUELMA este concepto es muy amplio, pues debe haber una disposicin legal que se
busque eludir mediante la utilizacin de la persona jurdica. Hoy en da en Chile empezaron a
aparecer fallos en las ICA y en las CS, en las cuales se ha visto adoptar a estos tribunales la doctrina
norteamericana del levantamiento del velo, lift the corporate veil o disgregar of the legal
entity. Esta es una doctrina jurisprudencial inventada en los aos 30 en USA, que no tiene
reconocimiento en la legislacin, segn la cual se busca sancionar a los socios de una persona
jurdica, persiguiendo la ejecucin de las obligaciones en el patrimonio de los socios, y no solo de la
sociedad, al concurrir determinados requisitos. Este no es un tema que permita anular la persona
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jurdica, pues si bien existe, esta supone el cumplimiento de ciertos requisitos. Esto presenta el
problema complejo de que la responsabilidad limitada puede estar siempre sujeta a excepciones, lo
que puede traer bastantes problemas. De esta manera hay que saber cules son los elementos que ha
mirado el D norteamericano para aplicar esta doctrina. Resulta importante en esta materia el caso
Dewitt Truck Brothers vs Ray Fleming Fruit Co. el cual consiste en una sociedad de transporte de
frutas que acumul una deuda importante, pero al momento de reclamar su deuda a Fleming, este
aduj de que no poda pagar su deuda, por lo que los seores de Dewitt decidieron demandar a
Fleming, en base a los siguientes argumentos: (1) Fleming tena el 90% de la sociedad, su seora y su
abogado el resto; (2) la sociedad estaba infracapitalizada; (3) El negocio de la sociedad no estaba
estructurado de una manera en la que esa sociedad pudiera obtener utilidades; (4) La sociedad en sus
aos de existencia nunca celebr juntas de accionistas, no estaba claro quines eran los directores,
pues el papel en el que se designaron estaba perdido, es decir, la sociedad no llevaba los registros
como corresponde; (5) ningn director o gerente era remunerado, salvo el seor Fleming que tena un
sueldo de U$25.000; y (6) Fleming haca aparente que l era responsable de todas las obligaciones de
la sociedad, es decir, se presentaba a ttulo personal. La Corte determin que el nico objeto de esta
sociedad era defraudar a sus acreedores, que la sociedad era meramente instrumental, por lo que van
a levantar el velo corporativo y van a perseguir a Fleming por todas las deudas sociales. Estos son los
elementos esenciales que ocupa la jurisprudencia norteamericana.
En Chile apenas hace 10 aos empezaron a haber fallos sobre esta materia. Consorcio Allianz de
seguros generales con Sociedad Naviera Ultragas Ltda. y Ultramar Agencia Naviera Ltda. La Corte
en sus considerandos determin que el principio de limitacin de responsabilidad en virtud del cual
nunca van a poder responder ilimitadamente los socios de una sociedad no es un principio
insoslayable en nuestro D, sino que es irreconciliable con la realidad de nuestro pas. Algo de esta
naturaleza es el proyecto de ley multirut, el cual consiste en que las sociedades matrices debern
responder de la responsabilidad laboral de los trabajadores de sus sociedad filiales.
*Artculo de JORGE UGARTE VIAL sobre esta materia.

14/10/2014
Para OCHAGAVA, detrs de la reforma tributaria propuesta, hay una gran desconfianza a la manera
en que se han utilizado las personas jurdicas en Chile.
87

SOCIEDADES
a) Naturaleza jurdica: Uno de los temas ms interesantes de las sociedades es el hecho de
determinar cul es su naturaleza jurdica. Para algunos autores, la sociedad es un contrato, un acto
jurdico bilateral que crea derechos y obligaciones para los socios. En principio, el CC. adhiere a
esta teora, en cuanto define en su art. 2053 a la sociedad como un contrato en que dos o ms
personas estipulan poner algo en comn con la mira de repartir entre s los beneficios que de ello
provengan. Sin embargo, la dificultad para comprender la naturaleza jurdica de la sociedad
arranca de 2 fenmenos:
(1) El hecho que la sociedad tenga personalidad jurdica, es decir, que forme una persona jurdica
diferente a los socios individualmente considerados. Como tal, interactan con terceros, los
cuales no tienen una accin contra los socios, sino que solo tienen una accin contra la
sociedad. Eso hace que este contrato de alguna manera devengue en un sujeto del derecho
capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones.
(2) La persona jurdica sobrevive a quienes le dieron origen y es posible que terceras personas se
incorporen o se retiren de ella durante el curso de la vida de la persona jurdica. Por ejemplo
cada persona que compra una accin se transforma en socio, particularmente en accionista de
esa sociedad, por lo que est esa persona celebrando un contrato de sociedad con el socio
fundador?
Esto ha llevado a sostener que la teora contractualista no es suficiente para explicar la
naturaleza jurdica de la sociedad, de modo que la sociedad es ms que un mero contrato. A partir
de esto han surgido distintas teoras para explicar su naturaleza jurdica. Hay una serie de teoras
germnicas que hacen hincapi en que los socios en un acto unilateral fundan una persona jurdica
que nace a la vida del derecho, que puede ejercer derechos y contraer obligaciones y que tiene una
vida independiente de los socios individualmente considerados, de tal manera que el contrato
pasara a ser un acto secundario.

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Para OCHAGAVA ambas teoras son extremistas, pues en esta teora falta algo que explique la
relacin entre los socios entre s, la sociedad no solo existe respecto de los terceros con los que
ella acta, sino que tambin existe respecto de los socios y los socios entre ellos. Frente a esto hay
que mencionar la teora de ASCARELLI sobre los contratos plurilaterales o de organizacin. En el
contrato de sociedad cada socio no est frente a otro o frente a cada uno de los dems socios, sino
que est frente a todos ellos, y lo que cada socio debe hacer en la sociedad es en su naturaleza
equivalente a lo que deben hacer los dems socios (definicin CC, todos deben aportar algo a la
sociedad), donde las obligaciones no son contradictorias entre las partes, como pasara en una
compraventa, sino que tienen la misma naturaleza jurdica.
Sin embargo, hay que mencionar que la sociedad, a lo menos en el acto de su constitucin, es
un contrato, lo que lleva a preguntarse: Cules son los requisitos de existencia y de validez del
contrato de sociedad? Los requisitos de existencia y de validez en la sociedad son distintos de
cualquier otro contrato, mejor dicho, adems de tener los requisitos de existencia de cualquier otro
acto jurdico tiene otros sealados por la doctrina:
1. Que existan 2 o ms socios. El art. 2053 pareciera darle razn a este argumento en cuanto dice
que la sociedad o compaa es un contrato en que dos o ms personas estipulan... Pero a
esto es posible responder que efectivamente hasta el ao 2007 no existan otras sociedades que
no tuvieran 2 o ms personas, por lo que era estrictamente necesario que toda sociedad debiese
tener 2 o ms socios para constituirse y para sobrevivir, de tal manera que cualquiera sociedad
que dejara de tener 2 o ms socios, se disolva (fenmeno conocido como fusin impropia). A
partir del ao 2007 aparecen en nuestro derecho las Sociedades por acciones, y al aparecer, este
requisito claramente desaparece, porque la SpA puede constituirse con un solo accionista y
puede subsistir con un solo accionista. Se podra pactar que la sociedad al quedar un solo socio
se disuelva, pero esto, al ser un pacto, ya no sera de la esencia. Por tanto, este requisito no
sera de la esencia. De hecho, por la misma fecha se modific la ley de S.A. para relajar el
requisito de 2 o ms socios, en trminos de que ahora la S.A. puede subsistir hasta 10 das con
un solo socio.

89

Existe un nmero mximo de socios o accionistas? En nuestro derecho solo las SRL tienen
establecidos un mximo de socios, la Ley de SRL establece que esta no puede tener ms de 50
socios (disposicin que tiene un origen histrico). Estas sociedades estaban pensadas en su
origen como una alternativa ms pequea (para negocios de menor tamao) a las S.A. que
estaban destinadas a negocios grandes. El nmero de socios no es indiferente, por ejemplo, hay
quienes dicen que en la sociedad comanditaria deben tener al menos 3 socios comanditarios,
dado que debe tener una junta de vigilancia de al menos 3 miembros. Tambin el nmero de
socios no es irrelevante en las S.A., desde que estas se clasifican en (1) abiertas o (2) cerradas.
La ley impone que la S.A. debe ser abierta cuando tuviera 500 o ms accionistas, cuando el
10% de su capital suscrito perteneciere a un mnimo de 100 accionistas, excluidos los que
individualmente, o a travs de otras personas naturales o jurdicas, excedan dicho porcentaje, o
cuando tengan inscritos voluntariamente sus acciones en el Registro de Valores (art. 2 Ley N
18.046, sobre S.A.) Estos nmeros son bastante relevantes en la prctica.
OCHAGAVA piensa que hoy en da, este requisito no es de la esencia de un contrato de
sociedad, porque de lo contrario habra que quitarle el carcter de sociedad a la SpA cuando
tiene un solo socio, lo que no corresponde.
2. Obligacin de poner algo en comn. La definicin del art. 2053 del CC establece que: La
sociedad o compaa es un contrato en que dos o ms personas estipulan poner algo en comn
con la mira de repartir entre s los beneficios que de ello provengan. El contrato de sociedad
no es un contrato real, no es necesario que el aporte se efecte al momento de constituirse la
sociedad, sino que es consensual o solemne, de tal manera que lo que se requiere es que los
socios tengan la obligacin de aportar, lo cual se puede verificar al momento de la constitucin,
o en un tiempo posterior. Este aporte puede consistir en bienes muebles, inmuebles, corporales
o incorporales q que sean apreciables en dinero, adems el aporte puede ser de trabajo e
industria (conocimientos de ingeniera, modelos de negocios, etc.). El prestigio o crdito
comercial es susceptible de constituir un aporte vlido? Este es un tema totalmente discutible.
Para OCHAGAVA hay que analizar hasta qu punto es valioso ese prestigio o crdito
comercial, de tal manera de ver que efectivamente tiene un valor.

90

El art. 2055 del CC. seala que No hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna
cosa en comn, ya consista en dinero o efectos, ya en una industria, servicio o trabajo
apreciable en dinero, de tal manera que lo importante es que hay que aportar algo apreciable
en dinero, pero lo que les dan ese valor son los socios, son ellos los que determinan el valor del
aporte. As, qu participacin le corresponde en la sociedad a cada accionista por el aporte, va a
ser determinado en conjunto por los accionistas.
Para OCHAGAVA este s es un requisito de la esencia.
3. nimo de lucro y reparticin de los beneficios que produzca la sociedad. El art. 2053
seala que La sociedad o compaa es un contrato en que dos o ms personas estipulan
poner algo en comn con la mira de repartir entre s los beneficios que de ello provengan. De
esta forma podemos apreciar que el nimo de lucro es algo presente en la definicin de
sociedad. En nuestro derecho es esencial para una sociedad que tenga nimo de lucro, que
busque obtener beneficios econmicos. Este beneficio econmico debe adems llegar a todos
los socios de la sociedad (TOTALMENTE RELEVANTE). Esto queda claro al leer el inc. 2 del
art. 2055 (Tampoco hay sociedad sin participacin de beneficios.), y tambin el inc. 3 que
dispone que no se entiende como beneficio el puramente moral, que es el no apreciable en
dinero. Qu participacin en los beneficios le toca a cada socio es algo que se va a tener que
negociar.
Los socios tambin deben en comn soportar las prdidas. Que una sociedad tenga prdidas
significa que la sociedad, no solo no gana dinero, sino que se est perdiendo el aporte inicial,
parte del patrimonio de la sociedad. Desde esta perspectiva, cuando la sociedad tiene prdidas,
no hay nada que distribuir pues el patrimonio es menor, y el valor de esa sociedad como un
todo y para cada accionista en su cuota, es menor. No se trata de que las prdidas se distribuyan
entre los socios, sino que lo que hacen las prdidas es afectar el valor, el patrimonio de la
sociedad, pero lo importante es que todos los socios se vean afectados por esa prdida de valor
patrimonial. No puede suceder que uno de los socios no se vea afectado, pues en ese caso
tampoco hay sociedad. Este principio est reconocido en el art. 2070 que se refiere al socio
industrial, que es aquel que contribuye a la sociedad con su industria, con su trabajo. Si a ese
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socio solo se le remunera por su trabajo, independiente de las prdidas de la sociedad, ya no es


un socio, sino que un empleado. Este artculo ha llevado a bastante discusin sobre cuando se
hace la distribucin de las prdidas y de las ganancias para efectos de determinar que
corresponde a cada socio, discusin a raz del inc. 2 del art. 2070, el cual seala que los
negocios en que la sociedad sufre prdida debern compensarse con aquellos en que reporta
beneficio, y las cuotas estipuladas recaern sobre el resultado definitivo de las operaciones
sociales.. Hay quienes han dicho que el resultado definitivo de las operaciones de la sociedad,
no se conoce hasta que la sociedad se disuelve, pero esto implica que no podrn distribuirse
ninguna parte de las utilidades mientras la sociedad se disuelva. Por lo que claramente el art.
2070 no puede interpretarse de esta manera. Para OCHAGAVA, se debe recurrir a los
principios bsicos de la contabilidad, los cuales dictan que la contabilidad se lleva por ciclos,
que normalmente son de un ao, por lo que en cada ao se determina las distribucin.
OCHAGAVA cree que este es un requisito de la esencia, que no puede faltar en toda
sociedad.
4. Afectio societatis. Para PUELMA este es uno de los elementos ms discutidos y
controversiales dentro de los elementos de la esencia de una sociedad. Esta afectio societatis
como tal no es algo que haya existido desde siempre como un requisito de la esencia de la
sociedad. Han habido 2 definiciones de lo que es la afectio societatis: (1) La afectio societatis
es una voluntad o intencin propia que debe existir entre los socios respecto de celebrar un
contrato de sociedad como distinto y diferente respecto de cualquier otro tipo de contrato. Pero
esto es algo que debe tener todo acto jurdico, en cuanto lo contrario importara incurrir en un
vicio del consentimiento. As, la doctrina francesa en el siglo XX propone una segunda
definicin: (2) La afectio societatis es un nimo permanente que debe existir entre los socios de
una sociedad de personas por la cual los socios deben tenerse entre s estima y aprecio y tienen
que colaborar continua y recprocamente entre ellos para lograr los objetivos sociales. Segn
OCHAGAVA esto es lo ms ridculo que uno puede sostener en la vida. No se necesita tenerle
aprecio o estima a los socios, pero si se sostiene que esta definicin hace alusin al no
defraudar, o robar a la sociedad, esto es una obligacin que la ley impone a los socios y a
cualquier persona en general, y no se trata de la estima o aprecio que se tenga con los socios.
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Desde esa perspectiva OCHAGAVA piensa que este no es un requisito de la esencia del
contrato de sociedad, no es algo nuevo que no est en otros actos o contratos. Las nicas
obligaciones que el contrato de sociedad impone a los socios entre s, y por tanto las causales
de expulsin, son las que el contrato seala en forma expresa y aquellas que la ley seala como
elementos de la naturaleza del contrato.
5. Personalidad jurdica. Hay quienes sealan que es un requisito de la esencia que la sociedad
constituya una persona jurdica distinta de los socios individualmente considerados, con lo que
se basan en el inc. 2 del art. 2053 (La sociedad forma una persona jurdica, distinta de los
socios individualmente considerados.). Esto es relevante para efectos de determinar si las
asociaciones o cuentas en participacin son o no un contrato de sociedad. La gran diferencia
entre la asociacin o cuenta en participacin y las dems sociedades es que aquella no tiene
personalidad jurdica, sino que el que celebra los actos y contratos es uno de los socios o gestor.
En trminos que el partcipe (el otro socio) no figura frente a terceros, por lo que los terceros
no tienen obligacin contra l. Esta figura es muy similar al comisionista que acta a nombre
propio.
Para OCHAGAVA no es un elemento de la esencia, sino que es un atributo importante,
pero accesorio.
6. Patrimonio o fondo comn. PUELMA agrega a esta lista el patrimonio o fondo comn. Para
OCHAGAVA este requisito est muy vinculado al hecho de que la sociedad tenga
personalidad jurdica. OCHAGAVA no cree que sea un elemento de la esencia dado su
implicancia con la personalidad jurdica.

15/10/2014
b) Caractersticas de la sociedad en cuanto contrato:
1. Es un contrato bilateral. Esto se debe a que cada socio asume la obligacin de efectuar un
aporte. En este contrato la naturaleza de la obligacin de todos los socios es la misma
(obligacin anloga), para ASCARELLI esta no es una obligacin para con el otro socio o
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para cada uno de los otros socios, sino que es una obligacin para con la sociedad como una
persona distinta.
En el caso de la SpA para OCHAGAVA es imposible sostener que se trata de un contrato
bilateral salvo el caso en que la obligacin la asuma el socio para con la sociedad. Por regla
general la sociedad es un contrato bilateral.
2. Es un contrato por regla general solemne. Existen algunos tipos sociales que son
consensuales, pero la gran mayora son solemnes. La sociedad colectiva civil y la sociedad en
comandita simple civil son consensuales y para aquellos que creen que la personalidad
jurdica no es un requisito de la esencia del contrato de sociedad, es decir, que la asociacin o
cuenta en participacin es una sociedad, esta tambin es consensual. Todo el resto de las
sociedad son solemnes, como las sociedades colectivas comerciales, las SRL, las SpA, las
S.A., etc.
Las solemnidades consisten en:
(1) Para las sociedades colectivas comerciales, estas deben inscribirse dentro del plazo de
60 das desde la fecha de la escritura social en el Registro de Comercio del domicilio de
la sociedad.
(2) En el caso de la sociedad en comandita simple comercial es la misma solemnidad que
las sociedades colectivas comerciales.
(3) En el caso de la sociedad en comandita por acciones las solemnidades son ms
complejas.
(4) En el caso de las SRL y las S.A. ya no solo se necesita de la escritura pblica y que el
extracto se inscriba en el Registro de Comercio dentro de los 60 das desde la fecha de la
escritura social, sino que adems el extracto debe publicarse en el Diario Oficial (en su
versin electrnica).
(5) Las SpA deben constituirse por escritura pblica y un extracto de ella ser inscrita en el
Registro de Comercio dentro de un plazo de 2 meses (*Preguntar porque el C. de C. en
su art. 426 dice que el plazo es de un mes), adems que debe ser publicado en el Diario
Oficial.
94

En el caso de incumplimiento, como se trata de solemnidades, acarrean la nulidad. Sin


embargo, la ley facult a que se pueda sanear la nulidad (Ley 19.499).
3. La sociedad es un contrato oneroso. Adems es conmutativo. PUELMA deca que era
aleatorio porque las ganancias son inciertas. Para OCHAGAVA esto no es cierto, pues se
debe mirar respecto a la obligacin del aporte que debe hacer cada socio, por lo que desde esa
perspectiva, estas tienen la misma naturaleza, y por tanto, son conmutativas. Cada uno hace
un aporte y recibe un beneficio en la sociedad, el cual es proporcional a su aporte. No hay
ningn problema para pactar que la distribucin de los beneficios no se haga de forma
proporcional y se haga de otra manera acordada por los socios.

4. El contrato de sociedad es por regla general puro y simple y no est sujeto a plazo,
condicin ni modo. Pero nada obsta a que se pacte una condicin o un plazo en el acto de
constitucin, transformacin, divisin, o fusin. Todas aquellas S.A. especiales, que requieren
de la autorizacin de la autoridad para constituirse, su constitucin y modificacin est sujeta
a la autorizacin de la autoridad.
5. Pueden ser intuito personae o intuito pecuniae. En derecho civil son excepcionales los
contratos intuito personae. En las sociedades hay algunas que son intuito personae, en la que
es fundamental la consideracin de uno de los socios, de tal manera que su muerte,
liquidacin, o renuncia puede producir que la sociedad se disuelva. Por esto mismo, en ciertos
tipos de sociedad no puede el socio ceder su participacin social sin el consentimiento de los
dems socios, al igual como ocurre en la incorporacin de otros socios. La sociedad por
antonomasia que es intuito personae es la sociedad colectiva. En el otro extremo del espectro
estn las sociedades intuito pecuniae, en las cuales da exactamente igual quienes son los
socios, por lo que no interesa realmente quien ingresa a la sociedad o quien se retira, y si uno
de los socios cede su participacin o no. La sociedad intuito pecuniae por antonomasia es la
S.A. (art. 199 y 199 bis Ley de Mercado de Valores). El resto de las sociedades se encuentran
en un punto intermedio, y se acercan a una u a otra dependiendo del tipo social. Por ejemplo,

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la sociedad colectiva respecto al socio gestor es intuito personae, pero respecto del socio
comanditario es intuito pecuniae, la SpA es intuito pecuniae y la SRL es intuito personae.
6. El contrato de sociedad es de tracto sucesivo. Ello porque no se extingue de inmediato. La
importancia de esto es como va a operar la resolucin o terminacin, con efecto retroactivo si
es instantnea, o solo hacia el futuro en las de tracto sucesivo. Las sociedad no se resuelven,
se disuelven, y esto opera solo hacia el futuro. Ser necesario liquidarlas para cumplir las
obligaciones con terceros y con los socios.
7. El contrato de sociedad es en la generalidad de los casos principal pues no requiere de
otro contrato para subsistir.
8. El contrato de sociedad es por regla general un acto entre vivos. La excepcin la
constituye la sociedad contractual minera, y legal minera. La segunda se produce por el solo
ministerio de la ley cuando dos o ms personas son dueos de una pertenencia minera. Si una
persona natural tiene una concesin y muere con ms de un heredero, al serles concedida la
posesin efectiva a todos sus herederos, se constituye una sociedad legal minera.
c) Clasificacin de las Sociedades.
1. Aquella que distingue entre sociedades consensuales o solemnes para su constitucin.
(1) Consensuales.
(2) Solemnes. Siempre requieren de escritura pblica e inscripcin en el Registro de
Comercio, adems que en algunos casos requieren de publicacin en el Diario Oficial. El
plazo es por regla general 60 das, excepcionalmente 2 meses.
2. En cuanto a los bienes que se aportan.
(1) A titulo singular. Aquellas sociedades en que los socios se obligan a aportar uno o ms
bienes individualmente determinados.
96

(2) A ttulo universal. Son aquellas en que una persona se obliga a aportar todo lo que posea
hoy e incluso lo que pueda poseer en el futuro.
(3) De gananciales. Son aquellas que se forman para distribuirse las ganancias que se
obtengan a futuro. Estn por lo general prohibidas salvo respecto de cnyuges.

A partir del art. 2056 CC. se obtiene que en principio en nuestro derecho estn
permitidos solo las sociedades a ttulo singular. Sin perjuicio de lo anterior, una persona
puede aportar todo su patrimonio en la medida en que especifique todos y cada uno de los
bienes contenidos dentro de l.

3. En cuanto a la nacionalidad.
(1) Chilenas. Existen distintas teoras para determinar cundo una sociedad es chilena. Estn
aquellas que hacen referencia a (1) El lugar del domicilio de la sociedad, (2) el del lugar
donde se constituy o (3) el lugar donde opera esa sociedad. El art. 2053 del CC. seala
que la sociedad forma una persona jurdica distinta de los socios individualmente
considerados. Este reconocimiento es un acto del Estado o es un acto de los
particulares? Es un acto del Estado, es una concesin que tiene como nico requisito el
constituir una sociedad. Por regla general los actos se rigen por la ley del territorio donde
fueron efectuados (Locus regim actum), pero en muchas jurisdicciones es perfectamente
lcito someterse a la legislacin de otra jurisdiccin. Los arts. 18 y 19 del C. de
Bustamante sealan que la sociedad tiene la nacionalidad que los socios hubieren pactado
y solo va a aplicarse en subsidio de la voluntad de las partes la ley del lugar donde los
rganos principales de la sociedad operan. Existen otras normas con respecto a esto: (1)
D.L. N 2.222 que establece entre otras cosas que las naves deben registrarse, pero para
poder registrar una nave en Chile, su propietario debe ser chileno y uno de los artculos
de D.L. (art. 11) regula cuando se considera chilena una persona jurdica. En definitiva el
domicilio debe estar ubicado en Chile, la mayora de los administradores deben ser
chilenos y la mayora del capital debe ser chileno. No obstante lo anterior, puede haber
una aplicacin del principio de reciprocidad. (2) Esta misma norma la tiene el art. 38 del

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Cdigo Aeronutico respecto de las aeronaves. Esto no es lo mismo que una lnea area
extranjera pueda operar en Chile.
-

Artculo 18 C. de Bustamante. Las sociedades civiles mercantiles o industriales


que no sean annimas, tendrn la nacionalidad que establezca el contrato social y, en
su caso, la del lugar donde radicare habitualmente su gerencia o direccin
principal.

Artculo 19 C. de Bustamante. Para las sociedades annimas se determinar la


nacionalidad por el contrato social y en su caso por la ley del lugar en que se rena
normalmente la junta general de accionistas y, en su defecto, por la del lugar en que
radique su principal Junta o Consejo directivo o administrativo.

(2) Extranjeras. Las que no son chilenas, es decir, que las partes no han sometido o no han
optado por la nacionalidad chilena. Si las partes no han optado por ninguna nacionalidad,
se va a tener que aplicar el C. de Bustamante, y si este no aplica se debe aplicar, segn
OCHAGAVA, el principio legis regim actum, por lo que la nacionalidad sera la del
lugar en el que se constituy.
(3) Multilaterales. Son constituidas por tratados internacionales ratificados por mltiples
pases. Estos son el BM, el BIM, la IFC y la Comisin de Comercio Interamericana
(CCI).
(4) Regionales. Hoy en da han surgido otras sociedades como ocurre con la S.A. europea,
que no tienen la nacionalidad de ninguno de los pases de la unin. A partir del ao 2003
existe esta sociedad.
4. En atencin a si son intuito personae o intuito pecuniae.
(1) Intuito personae.
(2) Intuito pecuniae.
5. En cuanto a si son civiles o comerciales. A este respecto cabe mencionar el art. 2053 del
CC.

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(1) Sociedad mercantil. Si la sociedad se ha formado para desarrollar actos que la ley
califica de mercantiles.
(2) Sociedad civil. si la sociedad se ha formado para desarrollar actos que la ley no califica
como mercantiles. Hay quienes distinguen dentro de las sociedad civiles, a las sociedades
mineras.
El problema surge cuando una sociedad se ha formado para desarrollar varios negocios,
algunos de los cuales la ley califica como de comercio y otros no calificados como
comerciales. La gran mayora de la doctrina sostiene que hay que estar a los giros
efectivamente desarrollados, y si hay ms de uno, hay que estar al principal. Para
OCHAGAVA y PUELMA si la sociedad se form para desarrollar uno comercial, a pesar de
que los dems no sean comerciales, la sociedad es comercial, aun siendo que no sea el giro
principal y aun cuando este giro no se desarrolle efectivamente. Esto se debe a que en
definitiva la calificacin de civil o comercial impone una serie de obligaciones, las cuales no
solamente estn establecidas en beneficio de los socios , sino que tambin estn establecidas
en favor de terceros, de tal manera que el tercero debe saber si est interactuando con una
sociedad civil o mercantil. As, si al tercero se le pide que determine cul es el giro principal
de la sociedad, esto sera una carga bastante gravosa, de tal manera que a ese tercero solo le
debera bastar el objeto social para determinar con qu tipo de sociedad est tratando.

16/10/2014
6. Segn si los socios son responsables de las obligaciones sociales o no. Si vamos al cdigo
civil, en la historia del derecho, si bien se reconoce a la sociedad como una persona jurdica
distinta, los socios se consideraron siempre responsables de las obligaciones sociales, ya que
intervenan en la administracin. As es como desde la perspectiva de la limitacin o no
limitacin, existe un numero de sociedades en que los socios s son responsables de las
obligaciones sociales
(1) Socios responden de las obligaciones sociales.

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i.

En las sociedades colectivas civiles, los socios responden ilimitadamente de las


obligaciones sociales, a prorrata de su inters social (responsabilidad simplemente
conjunta). La cuota del deudor insolvente grava a los dems.

ii.

Los socios de una sociedad colectiva comercial responden solidariamente


(solidaridad legal).

iii.

En el caso de las sociedades en comandita el tema es levemente ms complejo,


pues estas no solo pueden ser civiles y comerciales, sino que tambin tienen
diferentes socios: (1) uno o ms socios que efectan el aporte (socios comanditarios)
y (2) uno o ms socios que administran la sociedad (socios gestores). En este caso es
el socio gestor es el que responde de las obligaciones sociales. Pero en el caso de que
haya ms de un socio gestor, para determinar la forma en qu esos socios gestores
responden, va a tener que distinguir entre: (1) sociedad en comandita civil (se
aplican en subsidio las normas de la sociedad colectiva civil, es decir, cada socio
gestor responde a prorrata de su inters en la sociedad); (2) sociedad en comandita
simple comercial (solidaridad); (3) sociedad en comandita por acciones (socios
gestores responden solidariamente porque es siempre comercial de forma que se
aplica en subsidio las normas de la sociedad colectiva comercial). La ley reconoce 2
casos en que el socio comanditario responde de las obligaciones sociales: (a) Cuando
interviene en la administracin de la sociedad (entre pedir cuenta y darle
instrucciones concretas de qu hacer hay una lnea bastante tenue). Esto tiene que ver
con el principio bsico de que el que administra responde; (b) Caso en que el socio
comanditario tolera que su nombre se inserte en la razn social (esto tiene su razn
en que al poner el nombre de una persona en la razn social, esto da la impresin de
que es esa persona la que va a responder de las obligaciones). Esto ltimo est
presente en los arts. 2061 inc. 3 y 2062 del CC.

(2) Socios no son responsables de las obligaciones sociales. Los acreedores solo se pueden
dirigir contra el patrimonio de la sociedad y no contra los socios. Si la sociedad no tiene
bienes suficientes los acreedores podrn pedir la liquidacin de la sociedad. Los casos
ms emblemticos son:
i. Las S.A.
ii. Las SpA.
100

iii. Las Sociedades de responsabilidad limitada (SRL). Este caso tiene la peculiaridad
que la ley faculta a los socios para obligarse a responder por una cantidad mayor que
su aporte (art. 2 inc. 1 Ley N 3.918). Puede el tercero acreedor de la sociedad de
responsabilidad limitada demandar directamente al socio que se obligo a aportar
ms, o debe demandar a la sociedad y la sociedad demandar a sus socios por esta
cantidad mayor? La postura mayoritaria de la doctrina y jurisprudencia seala que
hay que demandar a la sociedad. Pero OCHAGAVA no entiende por qu el socio
que se ha obligado a responder por un monto mayor no pueda obligarse respecto a
los acreedores. La razn de esta peculiaridad es presentar a los acreedores un capital
mayor del que podra tener la sociedad.
Qu pierde un socio en estos casos? Lo que aport para la sociedad, este es algo
comprometido, pero no es una responsabilidad directa contra los acreedores de la
sociedad, sino que implica el riesgo de lo que aport.
7. Segn si son sociedades de personas y sociedades de capital.
(1) Sociedades de personas. Son aquellas en que la consideracin de la persona es
fundamental. Ej: Sociedad Colectiva. Son tambin sociedades de personas las SRL y las
asociacin o cuenta en participacin (para aquellos que creen que es una sociedad).
(2) Sociedades de Capital. La sociedad de capital por antonomasia es la S.A. y tambin la
SpA.
8. Aquella que distingue entre los distintos tipos de sociedad.
(1) Sociedad colectiva. Presente en el CC y en el C. de C. La sociedad colectiva es una
sociedad de personas que es administrada por uno o ms de los socios o por un tercero
designado por estos y en que los socios responden de las obligaciones sociales. Esta
definicin recoge solo en parte la definicin del art. 2061 inc. 2 del CC., la cual para
OCHAGAVA sirve para definir varias sociedades, no solo las sociedades colectivas.
Para determinar la forma en que los socios responden de las obligaciones sociales se hace
101

una distincin: (1) Si es civil los socios responden a prorrata de su participacin en el


inters social. El inters social tiene dos acepciones: (a) Como aporte al capital social; o
(2) como la distribucin de las utilidades (OCHAGAVA); (2) Si es comercial los socios
responden solidariamente.
(2) Sociedad en Comandita. Aquella sociedad en que existen 2 tipos de socios, unos
denominados (1) socios comanditarios que son aquellos que se han obligado a efectuar
un aporte a la sociedad, y otros llamados (2) socios gestores que son los encargados de
administrar la sociedad. Los socios gestores responden de las obligaciones sociales, y
para determinar en qu forma lo hacen, hay que distinguir frente a qu tipo de sociedad
en comandita se est: (1) Sociedad simple civil se aplican las normas de la sociedad
colectiva civil en el caso que haya ms de un socio gestor (a prorrata de inters social);
(2) Sociedad simple comercial, los socios gestores si son ms de uno responden
solidariamente; (3) Sociedad en comandita por acciones, esta es siempre comercial, por
lo que siempre los socios gestores, si son ms de uno, responden solidariamente de las
obligaciones sociales.
(3) Sociedad de responsabilidad limitada (SRL). Es una sociedad de personas
administrada por uno o ms de los socios o por quin estos designen por la forma que
ellos hayan establecido y en que los socios solamente responden por sus aportes o por la
cantidad que los mismos se hubieren obligado. Existen 2 diferencias con la sociedad
colectiva: (1) La administracin, en cuanto a que esta puede ser de la forma en que los
socios hayan establecido, por lo que es perfectamente posible constituir una SRL y
dotarla de un directorio, lo cual para OCHAGAVA no es posible en una sociedad
colectiva; (2) La responsabilidad de la que responden.
(4) Sociedad annima (S.A.). Es una sociedad de capital definida por la ley como una
persona jurdica formada por la reunin de un fondo comn suministrada por accionistas
responsables solo de sus respectivos aportes y administrada por un directorio integrado
por miembros esencialmente revocables (art. 2061 inc. final CC.). La S.A. es desde esta
perspectiva una sociedad eminentemente ms impersonal (Sociedad de capital), la
persona de los accionistas es indiferente, pues cualquiera puede comprar o vender
acciones sin afectar a la sociedad. Los 2 factores determinantes de la definicin es que
por un lado hay accionistas que solo responden por su aporte y por otro lado es el sistema
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de administracin, el cual solo puede ser llevado por un directorio, respecto del cual se
aplica absolutamente la teora del rgano (rgano social que tiene a su cargo la
administracin de la sociedad y el nmero de sus miembros vara segn lo establecido
por la ley).
(5) Sociedad por acciones (SpA). Es un tipo social incorporado en Chile el ao 2007.
Sociedad de capital en que el aporte de los socios, que se denominan accionistas, queda
reflejado en acciones y los socios no responden de las obligaciones sociales (art. 424 inc.
1 C. de C.). Una SpA es una S.A. pero mucho ms flexible, pues hay menos normas de
OP que afecten la forma en que la sociedad debe administrarse.
(6) Asociacin o cuentas en participacin. Contrato por el cual 2 personas toman inters en
un negocio que una de ellas administra frente a terceros como dueo (art. 507 C. de C.).
Se producen grandes diferencias entre estas sociedades:
(i)

En cuanto a la responsabilidad (art. 2094 CC).

(ii)

En cuanto al nombre. Todas las sociedades tienen que tener un nombre, pues es la nica
manera de identificar a la persona jurdica, pero la confusin viene por el caso de la
sociedad colectiva civil nuestro CC. no establece ningn requisito respecto del nombre
de la sociedad, por lo que lo lgico sera pensar que no hay ningn requisito en cuanto
al nombre que hay que ponerle a la sociedad, pero de ah a concluir que la sociedad no
necesita tener un nombre parece inconcebible. En cuanto a los requisitos del nombre:
-

Sociedad colectiva civil: No hay requisitos respecto del nombre. Absoluta libertad
para establecer el nombre.

Sociedad colectiva comercial: La ley establece ciertas exigencias respecto del


nombre que debe tener la sociedad (art. 365 C. de C.). El nombre de la sociedad es
la frmula enunciativa de los nombres de todos los socios o de alguno de ellos, con
la agregacin de estas palabras: y compaia (ca.). Con respecto al nombre de uno
de los socios, la mayora de la doctrina ha considerado que basta que con el apellido
para que se entienda cumplido este requisito. Para OCHAGAVA esto solo aplicara
para una sociedad del siglo XIX, pero en la actualidad resulta muy difcil determinar
quin est detrs de la sociedad por el solo apellido.
103

Sociedades en comandita: La ley no tiene normas con respecto al nombre ms all


del hecho que este no debiera incluir el nombre de los socios comanditarios, y solo el
nombre de uno o ms de los socios gestores. Y adems en la prctica no se debe
poner el apellido o nombre de uno de los socios para no suscitar duda sobre el tipo
social de que se trata.

SRL: El nombre de la sociedad debe tener el nombre de uno o ms de los socios o


una referencia al objeto social, ms la palabra limitada o la abreviacin Ltda. Si
no se incluye la palabra limitada, los socios quedan responsables solidariamente de
las obligaciones sociales (art. 4 Ley 3.918). La referencia del objeto social debe
hacer alusin a algo del objeto de esa sociedad.

S.A.: Hay libertad respecto del nombre salvo que debe incluir las palabras sociedad
annima o las siglas S.A.

(iii)

SpA: Tambin hay libertad, pero debe incluir las siglas SpA (de esta forma).

Asociacin o cuentas en participacin: No tiene nombre.

En cuanto a la administracin.
-

Sociedad colectivas: 1 o ms de los socios por s mismos o por terceros designados


por ellos mismos

Sociedad en Comandita: Por el socio gestor.

SRL: Uno o ms de los socios por s mismos, por un tercero o por otro esquema de
administracin.

S.A.: por un directorio.

SpA: Por la forma que los socios determinen.

Asociacin o cuentas en participacin: Socio gestor, a nombre de quien se celebran


todas las operaciones de la sociedad.

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