Filosofia

Sumrio
1) Justia Distributiva em Aristteles.......................3
2) Justia Retributiva em Aristteles........................3
3) Teoria da Lei em Toms de Aquino.......................6
4) Lei Injusta em Toms de Aquino.........................13
5) Direito e Moral em Kant.....................................15
5.1 Moral..............................................................15
5.2 Direito............................................................22
6) Direito Natural e Lei Natural em Hobbes............28
7) Limitao ao Soberano em Hobbes....................29
8) Imputao Jurdica em Kelsen............................31

1) Justia Distributiva em
Aristteles
2) Justia Retributiva em
Aristteles
TEORIA DA JUSTIA
A primeira coisa que Aristteles vai falar que a Justia uma virtude. A teoria
da virtude foi discutida por Aristteles nos livros de tica. Ele disse que tica so os
hbitos de perfectibilizao de certas potncias que o homem tem. Pelo menos em
relao s virtudes ticas, os hbitos fazem com que percebamos o mundo de forma
diferente, inclinando nossas paixes, apetites e desejos a certa direo.
A maioria das virtudes, como a coragem, discutem o homem em relao a si
mesmo (homem em relao ao seu prprio medo). A justia a virtude que trata do
homem diretamente aos outros. mais fcil perceber a injustia do que a justia.
INJUSTO PARA ARISTTELES
As pessoas acham que sofreram uma injustia quando no receberam
tratamento igual aos demais ou quando no receberam tratamento de acordo com a
regra (no precisa ser a lei, pode ser o costume) que molda os tratamentos dessa
natureza.
INJUSTIA, portanto, se baseia em:

DESIGUAL
ILEGAL (em desacordo com alguma regra/costume)

JUSTIA, em contraposio, :

IGUAL Justia PARTICULAR (possvel de particularizar)

LEGAL Justia GERAL

IGUALDADE PARA ARISTTELES

Na concepo aristotlica, a igualdade opera de duas formas:

1) ABSOLUTA (ARITMTICA): A=B; reciprocidade/sinalagma. Igualdade na

reciprocidade. Tpica das relaes de troca Justia comutativa ou corretiva. O
direito penal faz parte dessa igualdade aritmtica. A pena deve ser igual ao dano
(igualdade). Justia comutativa seria das relaes lcitas (trocas dar e
receber). Justia corretiva seria das relaes ilcitas (dano e pena/sano). Dado
que somos insuficientes, o que garante nossa suficincia so as trocas. Sem as
trocas no existe a comunidade. O difcil dizer o quanto valem as coisas para
manter a relao de justia. fcil dizer que deve haver igualdade nas trocas,
difcil e dizer quando a troca igual e quando no .
2) PROPORCIONAL (GEOMTRICA): A/B = C/D. O que de todos precisa ser
particularizado. Como se distribui leitos no hospital? Quem vai para a guerra?
Quem vai ser mesrio? Quem paga impostos? A maior parte das lutas/conflitos
sociais ocorre por questes distributivas. Por que brancos tem acesso
distributivo diferente dos negros? conflito social. Por que homens tem acesso
distributivo diferente das mulheres? conflito social. Por que os ricos tm mais
vantagens do que os pobres? conflito social. No que reside a igualdade do
acesso a cargos pblico, ao voto? Qual o critrio para dizer que h igualdade? O
importante que a distribuio parta de critrios racionais e que sejam
respeitados. A justia distributiva pode ser traduzida de uma forma: A cada um
segundo x X o critrio. Ex.: IRPF o critrio 27,5% da renda. Os mais ricos
pagam mais, mas o critrio o mesmo. H uma igualdade. O liberalismo funciona
com o seguinte critrio: para todos a mesma oportunidade e para cada um
segundo seu mrito. Devemos lutar por duas coisas na justia distributiva: pelos
melhores critrios e pelo respeito dos critrios adotados.
IGUALDADE
ABSOLUTA
ARITMTICA
A=B
Justia Aritmtica
Reciprocidade
Justia Corretiva e Comutativa

PROPORCIONAL
GEOMTRICA
A/B = C/D
Justia Geomtrica
Justia Distributiva
Critrios de Distribuio

PROBLEMAS DECORRENTES DA NOO DE JUSTIA

1) PROBLEMA DA JUSTIA ABSOLUTA: Como quantificar a relao entre
coisas diferentes em uma troca? Aristteles d a resposta segundo a TEORIA
DA MOEDA. Em seus livros defende a monetarizao das coisas. O bsico
que as posies econmicas fazem parte da teoria da justia. Locke disse que
o valor das coisas se mede pela quantidade de trabalho que foi nela aplicado.
Os fisiocratas acreditam que o valor das coisas decorre de algo que nelas
existe. A teoria da moeda a base de uma teoria econmica.
2) PROBLEMA DA JUSTIA PROPORCIONAL: Como definir a aplicao de
critrios gerais aos casos particulares de uma mesma maneira? Por meio do
juiz. O JUIZ a figura animada da justia. Sem o juiz no possvel
concretizar a justia. V-se, portanto, que existem duas medidas para
aplicao da justia: a moeda e o juiz.

JUSTIA LEGAL
O que nos coloca em comum na comunidade a adeso ao senso de regra em
comum que a base da justia legal. Acreditar que as leis se dirigem a mim e regram
meu comportamento. Quando a justia utilizada como instrumento opressor, o sujeito
se desvincula da justia legal. O brocardo: Aos amigos as benesses da lei, aos
inimigos a dureza da lei a traduo do que significa a injustia legal. A base da
convivncia a vivencia sob as mesmas leis. A base da justia se ver no outro e
acreditar que ele igual.
Justia entre os indivduos = Justia Corretiva.
Justia da comunidade em relao ao indivduo = Justia Distributiva
Justia do indivduo em relao comunidade = Justia Geral (legal).
At o momento estamos falando da forma da Justia. Depois, Aristteles vai
discutir o que chama de Justia Poltica (Justo Poltico).
O Justo Poltico se divide em:
a) Justia por Conveno (positiva): coisas que em um primeiro momento
so indiferentes, mas que, depois de convencionadas, no interior de uma
comunidade passam a ser parmetro de Justia. So decises que se
tornam convenes e devem ser respeitadas. Ex.: regras de trnsito,
alquota do imposto de renda
.
b) Justia Natural: coisas que em todos os lugares se espera que seja da
mesma forma. Ex.: a maioria das pessoas destra por natureza, mas se
treinar pode ser ambidestra. Existe certa piedade na relao dos homens
com outros homens e animais e por isso alguns autores que traduzem
Aristteles utilizam o exemplo de que no se deve comer animais. Outro
exemplo o de que natural enterrar os mortos.
A Justia Natural no dicotmica, ela faz parte do justo poltico (este
entendimento de Aristteles diferente dos jusracionalistas) e se encontra na
comunidade.
O que Aristteles quis dizer: lembremos que, na aula passada, vimos que a
natureza humana pode ser meramente biolgica ou lingustica (poltica, racional). A
natureza biolgica no a de que Aristteles fala. O homem tem uma natureza
mutvel, porque tem que discuti-la, descobri-la, e por isso o mundo natural mutvel.
A natureza no estatstica, emprica, a natureza daquilo que melhor podemos ser.
Muitos refutam Aristteles porque em Atenas, poca, apenas poucos eram cidados.
A igualdade significa todo mundo nas suas diferentes expresses, hoje temos um
regime mais adequado com a filosofia aristotlica. Aristteles enquanto Aristteles
estava errado, mas a filosofia aristotlica o corrige. A filosofia sempre melhor do que
o filsofo que est preso em sua poca, a filosofia transcende.

As pessoas s mudam de forma associativa, isto , discutindo. Certas coisas

das nossas normas jurdicas so meras convenes. Uma vez decidido em conjunto,
no possvel mudar a base da igualdade.
At hoje temos dois tipos de regras:
a) Regras que representam a vontade, o arbtrio de viver de certa maneira;
b) Regras que fazem parte do conceito daquilo que acreditamos que faz parte
da nossa identidade. Se somos dependentes, precisamos de trocas
Se vivemos em uma sociedade ruim, seremos pessoas ruins. Para Aristteles
no existe transcendncia. Se o sujeito nasce em um ambiente corrompido ser
corrompido, porque vai depender das convenes daquela sociedade.
O professor despreza a parte em que Aristteles ope ao Justo poltico o Justo
domstico (Alejandro entende que no precisamos entrar nisso).

3) Teoria da Lei em Toms de

Aquino
TRATADO DA LEI
Questo 97 a 108 (segunda parte da segunda parte da Suma Teolgica).
A Suma teolgica tem uma unidade. Entender as questes sobre a criao do
homem ajuda a entender as questes acerca da promulgao da lei. O conhecimento
uno.
Qual a essncia da Lei? O que a lei? Seria algo da razo (lei como produto
da reflexo racional) ou da vontade (lei existe porque o sujeito quis que existisse)?
Toms de Aquino fala que algo da razo. O processo de vontade seria esttico, de
gosto. O Processo da razo seria racional, da reflexo. Existe alguma vontade do
legislador ou a lei um processo racional, empreendimento que se pode fazer em
conjunto. A razo permanece no tempo, a vontade no necessariamente. O que
preserva a vontade no tempo? Se a lei produto da vontade, produto do poder, de
modo que a explicao da lei seria muito mais autoritria do que racional. Como lidar
com a vontade daqueles que j se foram.
No caso em que a vontade e a razo se dissociam, mantemos a razo,
segundo Toms de Aquino. Nos dizeres do autor a lei regra e medida segundo a
qual algum levado a agir ou a apartar-se da ao. A regra e medida dos atos
humanos a razo, que ordena as coisas em direo ao fim. O que ele quer dizer?
Lei = Regra e Medida

Regra e medida da ao humana = razo

Lei = razo
Regula tem dois sentidos: rgua e regra. Toms de Aquino diz que essa
dicotomia diz algo sobre a lei. Regra sempre uma medida. Com a lei queremos
medir nosso atos. Com a lei posso dizer se o ato bom ou ruim (expresso de
medida). Por meio da medida posso estabelecer comparaes. A ideia de regrar a
ideia de medir. Medir no duplo aspecto: comparar e valorar. A lei valora os atos e os
compara, e comparando, iguala. De maneira prospectiva a lei d parmetros ao agir.
Sem a lei a ao humana s vezes perde o sentido e a referncia, e os atos
so sempre singulares. S posso dizer que os meus atos so os mesmos dos de
outros diante de uma medida. O uso da medida racionaliza as coisas.
A lei em um primeiro momento criada, mas ela algo da razo, revela uma
medida e como medida expressa razo. Tudo que medida possui um padro
objetivo. Se a medida for subjetiva, totalmente da vontade, eu poderia medir uma
mesa em anos luz. A medida de comparao a primeira medida de todas. Uma regra
irracional no pode medir as aes humanas.
Enquanto FORMA, a lei RAZO. Enquanto FIM, o BEM COMUM. Toms
de Aquino cita dois autores: Izidoro diz que a lei escrita no para vantagem
particular, mas para comum utilidade dos cidados.
A lei nunca privada, a lei PBLICA. Ela pensada para todos. No Brasil,
interpreta-se a lei como se algum fosse ser beneficiado com a regra. A lei sempre
deve ser interpretada de forma pblica, beneficiando a comunidade. A lei perde a
racionalidade quando se interpreta que ela busca privilegiar determinado grupo. A lei
benefcio de todos. S existe uma interpretao possvel da lei INTEPRETAO
PARA O BEM COMUM. O conceito de rega o conceito de unidade, no existe regra
para um caso especfico. Renovado o conceito de Aristteles segundo o qual no se
pode usar a lei contra os outros. Toms de Aquino falava isso durante a Idade Media,
momento em que a maior parte das relaes eram privadas.
errado dizer que o bem comum o bem de todos naquilo que todos tm em
comum, porque essa expresso desconsidera que s vezes o homem deve sacrificar
seu particular pelo pblico. Ir para a guerra um terror para a pessoa, o bem comum
pode ser a tragdia individual.
Esse bem comum a felicidade. Toms de Aquino cita Aristteles dizemos
justas as disposies legais que fazem e conservam a felicidade e as partes dessa na
comunidade poltica. Resgata-se o conceito de eudaimonia (finalidade intrnseca ao
objeto). O parmetro para dizer se a lei boa saber se ela leva a comunidade
eudaimonia, ao bem comum. Se o legislador faz a lei, ele faz um estudo racional de
como levar a sociedade a esse fim.
Dado que a lei produto da razo e que visa eudaimonia, deve-se descobrir
como construir essa medida. Se todos somos racionais porque no dizemos que
qualquer um pode fazer a lei? A pergunta sobre a autoridade que pode produzir a lei
e sobre legitimidade. A resposta de Toms de Aquino a de que a lei pode ser feita

por um, por vrios, tanto pela multido quanto pela unidade, desde que aquele(s) que
a faa(m) esteja pensando na multido.
A lei enquanto medida unidade para coisas diferentes, ento unidade na
multiplicidade. Sendo assim, s pode ser feita pela multiplicidade, ou com a
preocupao com essa multiplicidade. A lei quando no feita pensando em todos
perde o sentido pblico, virando projeto privado. A legitimao da autoridade para
Toms de Aquino no se d por processo de fora, mas se d por aqueles que
estejam pensando no bem de todos. Se houve por parte da autoridade, preocupao
com todos, posso dizer que legtima. Ningum enquanto pessoa privada tem
legitimidade para fazer lei. A legitimidade pblica e faz referncia multido. Em
termos de relaes feudais isso revolucionrio. Somente o espao pblico oferece
legitimidade. Toms de Aquino diz que a prpria autoridade, o prprio prncipe quando
faz a lei age como prncipe e no como pessoa privada, de modo que o prprio
prncipe se submete lei. Quando se faz a lei se est na esfera pblica, quando se
submete a lei, se submete como particular. O legitimado para fazer a lei o
REPRESENTANTE. Autoridade aquilo que representa e possvel separar o
representante, enquanto representante (todos), e enquanto particular (ele mesmo que
se submete lei). Isso repetido na filosofia apenas no sculo XVIII com os
federalistas.
** Hobbes, 4 sculos depois, defender que as autoridades no esto submetidas a
lei. Legitimidade para Kelsen aquilo que se sustenta politicamente com base na
fora. Hoje tanto a esquerda quanto a direito acreditam que o DIREITO
implementado pela FORA.

LEI RAZO, BEM COMUM, PRODUTO DA MULTIPLICIDADE DERIVADA DE

UMA AUTORIDADE LEGTIMA.
Questo 90: A promulgao da razo de lei? Se no existir mecanismo de
levar a lei ao conhecimento de todos, no existe lei. Dizer que a lei racional
tambm dizer que ela tem que possibilitar seu uso racional e isso s possivel se se
leva ao conhecimento. contraditrio dizer que norma ato secreto. Toms de Aquino
disse: Para que se obtenha fora de obrigar, necessrio que se aplique aos que
devem ser regulados e que se leve ao conhecimento deles.
O sujeito submetido a uma regra que no conhece e que no tem possibilidade
de conhecer a maior irracionalidade das regras. Se impossvel conhecer a regra,
no tem racionalidade.
Aula 16.09.2014
Vimos na aula passada que, dentro do Tratado da lei est a questo 90 que
tenta definir o que lei. Vimos que lei, para Tomas de Aquino uma regra, uma
medida que visa ao bem comum da sociedade e levada ao conhecimento desta por
meio da promulgao feita por uma autoridade. Leis que no tm essas caractersticas
so leis por analogia, s tem aparncia de lei. Caractersticas essenciais da lei:
- Promulgada

- visa ao bem comum

- feita por uma autoridade
- Medida comum
Questo 91: A diversidade da Lei. Classificao das leis. Essa questo
dividida em 6 artigos. Proposta da questo 91 entender que existe essa diversidade
de classificaes de lei. Toms de Aquino no esgota os conceitos, mas mostra a
diversidade.
91,1 h uma lei eterna?
91,2 h uma lei natural?
91,3 h uma lei humana?
91,4 h uma lei divina?
91,5 h uma s ou vrias?
91,6 h uma lei do pecado?

A diviso entre
de Ccero. Agostinho
divina e uma lei eterna.
Agostinho bem como
teolgicas? Isso que est por trs do projeto tomista. Direito
Bologna, Agostinho se estudava em Paris.

lei natural e humana

diz que existe uma lei
Como unir Ccero e
outras
discusses
Romano se estudava em

91,1 Existe uma Lei eterna ou o Universo um caos? Se o Universo um

todo de ordem, tem uma medida, uma regra. Se eu digo ordem eu digo razo, o
Universo racional. O que rege o todo. Como o homem s consegue compreender o
que ordenado, o Universo no um todo de caos. A lei eterna o que rege o
Cosmos (todo o Universo). Aos gregos Cosmos ordem. Aquilo que chamamos lei da
natureza, lei da fsica, teoria das cordas so formas de o homem perceber aquilo que
lhe muito superior. Para Tomas de Aquino a lei eterna to precisa que rege tudo o
que est no tempo. Ns estarmos ouvindo aula de filosofia hoje est descrito na lei
eterna. A lei eterna est fora do tempo, ento descreve tudo. O eterno diferente do
infinito. No eterno no existe tempo correndo, no finito existe. Aristteles diria que o
tempo s corre na espcie humanitatis; na espcie eternitatis no corre tempo. A lei
eterna a explicao racional do todo, e o todo uma ordem. Os homens no
conseguem definir a lei eterna, tendo apenas uma pequena parcela de compreenso
sobre ela. O importante que Toms de Aquino diz que o Universo racional e
ordenado e pode ser compreendido por meio de medidas. Tudo o que est dentro da
vida racional ou pode ser expresso em racionalidade. Lembrando que lei para Toms
de Aquino uma medida regular racional de ordenao.
91,2 Lei natural a percepo humana da Lei eterna. A lei natural o que
compreendido dentro da lei eterna pelos homens atravs de sua racionalidade. No
conseguimos perceber a lei eterna, explic-la, mas conseguimos entender parte dela,
e essa parte da explicao do todo que entendemos o que chamamos de lei natural.
Na linguagem de Toms de Aquino, o homem participa da lei eterna atravs da lei
natural. luz da lei natural que o homem discerne o bem e o mal. O bem e o mal
no so escolhas racionais. Disto se depreende que existe uma objetividade em definir
bem ou mal. Lei ato da razo, e, no, da vontade, pois a base da lei objetiva, est
no mundo, e a gente s percebe aquilo que est no mundo, no criamos o mundo. A
lei natural s nos d os princpios gerais da lei. Toms de Aquino nesse item tenta
estabelecer as bases da Lei natural.

91,3 Toms de Aquino retoma a diferena entre razo terica (especulativa)

e razo prtica para tentar definir se existe uma lei humana ou no. A base da teoria
de Toms de Aquino racional e objetiva. Este racionalidade e objetividade inclusive
das questes morais. Na razo terico tenho Primeiros Princpios dos quais eu derivo
concluses. Os primeiros princpios de uma cincia so indemonstrveis, so aquilo
que chamamos axiomas. Existem princpios gerais que explicam toda a lgica, a
qumica e a matemtica. Um conhecimento deriva de conhecimentos primeiros.
Desses primeiros princpios eu retiro concluses. P. ex.: toda lgica so concluses
dos primeiros princpios da lgica (princpio da no contradio, do terceiro excludo e
da identidade). Na razo prtica tambm h primeiros princpios (axiomas) comuns e
prticos. Os primeiros princpios sempre descrevem a forma, so formais. Os
primeiros princpios da RAZO PRTICA so a lei natural, e as concluses so a
lei humana. Ccero diz que a lei humana concluso da lei natural. Essas concluses
da razo prtica no so as concluses da razo terica, porque, na lei humana,
existe LIBERDADE.
RAZO TERICA

RAZO PRTICA

Razo que explica objetos universais

e necessrios, que independem da
ao humana. Ex.: Matemtica
universal, vale em todos os lugares, e
necessria, pois necessariamente
ter sempre o mesmo resultado em
qualquer lugar do mundo (2+2 =4).

Razo
que
explica
os
objetos
particulares e contingentes, que
percebe as coisas que mudam, como a
ao humana. O objeto das cincias
humanas particular e contingente. Ex.:
Economia diferente em cada lugar e
contingente, porque depende de certas
circunstncias.

Primeiros Princpios Concluses

Primeiros Princpios Concluses

As concluses da razo terica NO

so feitas com LIBERDADE.

As concluses tericas e prticas diferem

no grau de certeza. A certeza das
concluses da razo terica so muito
maiores. As concluses da razo prtica
so feitas com LIBERDADE.

Ex.: princpio da matemtica > o todo

maior do que a parte; princpio da
lgica > no contradio - nada pode
ser e no ser sob o mesmo aspecto.

Ex.: o bem deve ser buscado;

A Lei divina algo em paralelo Lei eterna e natural.

Esquema da Lei Eterna

Lei Eterna
Lei Natural
Lei Humana

Questo 92: Os efeitos da lei. A lei tem como efeito tornar os homens bons?
Toms de Aquino diz que isto esperado e bom, mas no o propsito da lei. Quando
ele definiu a lei estava preocupado com o bem comum (a boa constituio da
sociedade e no necessariamente de todos os indivduos). Seria ingenuidade acreditar
que a lei torna os homens bons. Toms de Aquino ressalta que pode ser
contraproducente o legislador querer tornar os homens bons, porque quando ele visa
tornar o homem bom, visa o tornar mais santo, s que os humanos so, por base,
pecadores. Querer eliminar o pecado da sociedade por efeito jurdico terrvel porque
as pessoas no vo conseguir cumprir a lei. Quando as pessoas comearem a
descumprir uma parcela da lei, vo descobrir que podem descumprir o Direito no todo.
O legislador deve se preocupar com a convivncia e no com a vontade de tornar os
homens santos. A lei seca nos EUA foi uma lei com proposito puritano (tentar tornar as
pessoas mais santas do que elas podem ser). Uma lei que se sabe que a pessoa no
vai cumprir prejudica se for mantida as demais leis que as pessoas cumpririam.
Nenhum motorista, por exemplo, para na faixa de segurana e o CTB obriga. Uma
leitura tomista possvel diz que manter a situao dessa forma influencia as pessoas a
descumprirem todo o CTB. Quando as pessoas comeam a descumprir uma parte do
Direito, a extenso o caminho, comeam a descumprir todo o direito. A soluo ou
cobrar dos motoristas que parem na faixa ou retirar a norma do CTB. Toms de Aquino
entende que o Direito foi feito para ser obrigatrio, se ele no for cumprido, se torna
deslegitimado. Vrios telogos e legisladores defendem o excesso de leis, e Toms de
Aquino no acha isso bom. Toms de Aquino entende que h coisas, pecados, vcios,
que devem ser tolerados. Se o legislador quiser vincular juridicamente toda a vida
do sujeito, o Direito perder a sua eficcia. O Direito precisa manter sua
obrigatoriedade para continuar sendo jurdico.
O VERDADEIRO PROPSITO da lei, para Toms de Aquino a ideia retirada
de Ccero de que a lei serve para ordenar, colocar ordem na sociedade atravs de
autorizaes, permisses e proibies. A eficcia disso se d com a punio, a
sano. Assim, Toms de Aquino define como efeitos da lei que ela probe, autoriza e
permite. Objeto da lei: ao proibida, autorizada ou obrigatria. Ao que conduza o
sujeito a cumprir o Direito enquanto autorizao, permisso e obrigao. O Direito
obriga virtude ou a atos que so virtuosos, probe vcios e permite aquilo que
indiferente.
- Questo 93 no nos interessa Questo 94: O que lei natural? Vimos na questo 91 que a lei natural a
percepo humana da lei eterna e diz respeito a primeiros princpios sobre a razo
prtica. Lei natural, portanto, certa expresso da razo. O conceito de humana um
animal racional. Entender a natureza desse agente entender certa racionalidade.
Tudo o que pode ser racionalmente apreendido sobre a ao humana lei natural.
Quando eu entendo racionalmente a ao humana, o que eu entendo nada mais do
que a lei natural. A natureza do homem racional. Qual o primeiro principio da
racionalidade da ao humana que o primeiro princpio da lei natural? O bem
aquilo que deve ser buscado. Ningum que no parta dessa premissa consegue
entender a ao humana. Toda a lei tem algo de lei natural. No existe lei sem lei
natural exceto se ela for irracional. Se toda vez que eu entendo a ao humana a

partir da lei natural, vou ser obrigado a dizer que toda lei , em certa medida, lei
natural, mas esta lei diz respeito aos primeiros princpios, forma da lei, ela a base
de todo o Direito que deriva, de certa maneira, dessa perspectiva racional da ao
humana. O mal aquilo que deve ser evitado.
94,4 A lei natural a mesma para todos? Se existe uma lei natural, porque o Direito
diferente em cada lugar? Essa a ideia dos opositores lei natural: o fogo queima
aqui como queima na Prsia, mas o que justo aqui no justo na Prsia. Toms de
Aquino diz que, na razo terica, as concluses so sempre as mesmas em todos os
lugares e partes. Na razo prtica, contudo, o homem est mais sujeito ao erro. o
ponto de Aristteles (no posso exigir a mesma certeza de um orador do que exigiria
de um matemtico). Na matemtica sempre vamos ter as mesmas concluses, no
Direito no. Os primeiros princpios dessa razo prtica vo ser vlidos em todos os
lugares, as concluses que sero diversas, porque em alguns lugares o homem vaia
certar mais do que em outros. E no s isso, como as circunstncias mudam de lugar
para lugar, s vezes os preceitos gerais no se lhes aplicam.
94,5 A Lei da Natureza pode ser mudada? O direito natural mutvel? Num primeiro
momento, aqueles que no estudam filosofia do direito, pensariam que os defensores
de direito natural entendem que imutvel. Todavia, devemos atentar que, para
Toms de Aquino e Aristteles, o direito natural muda, e os clssicos pensam assim.
Aquilo que deriva dos princpios primeiros, chamados princpios secundrios,
podem mudar de acordo com as circunstncias e com os locais. Por exemplo: o
depsito feitos pra ser devolvido, isso faz parte do conceito racional do instituto. O
depositrio obrigado a devolver o depsito ao depositante. Contudo, se aquele que
depositou um monte de armas enlouqueceu e foi resgat-las para exterminar a
humanidade em uma Guerra contra a Ptria, o depositrio no deve devolver as
armas. Assim, muito embora a devoluo faa parte do conceito racional de depsito,
aquilo que era racional e natural que se podia concluir do primeiro principio deixou
de ser racional. A histria faz mudar o direito natural. Espera-se que ele seja mais
estvel do que a lei humana, mas isso no significa dizer que imutvel, visto que no
razo terica, mas prtica.
Questo 95, 2: Toda a lei humana deriva da lei natural? Sim, toda a lei
humana deriva da lei natural. Para Tomas de Aquino no so coisas antagnicas, no
existe dicotomia entre a lei natural e a humana. A lei humana sempre deriva daquela.
Por qu? Porque uma coisa s justa se for racional, uma lei s justa se deriva dos
principio da racionalidade, e estes princpios da racionalidade so a lei natural (so os
primeiros princpios). Uma lei s tem fora na medida em que racional, e ela s
racional se for justa. Se a lei medida regular imposta pela autoridade e deve ser
racional, ela tem que derivar da lei natural. S que existem duas maneiras diferentes
de se fazer derivaes da lei natural (a lei humana pode cumprir a lei natural de duas
formas distintas).
1. Derivao por Concluso: as concluses so o que os clssicos chamavam
de ius gentium ou direito das gentes. A lei natural d primeiros princpios que,
por concluso, e possvel fazer derivaes lgicas, essas derivaes
integram o direito das gentes.

2. Derivao por Determinao: as determinaes so o que os clssicos

chamavam de ius civile ou direito civil. Derivaes lgicas com ato de
vontade.
Da ideia de casa possvel retirar concluses como a necessidade de porta,
mas o arquiteto no s faz concluses, faz tambm determinaes em relao cor
e ao tamanho da porta. As escolhas so determinaes.
Da ideia de buscar o bem e evitar o mal posso concluir que a vida um preceito
ao ser humano. No matar no mais lei natural, concluso do direito natural,
ius gentium. Se a pena desse no matar vai ser de 12 ou 20 anos determinao.
Toms de Aquino retirou essa classificao de ius gentium e ius civile de Gaio.
Que o trnsito deva ser ordenado concluso, que devamos dirigir pela mo direita
determinao.
Existe ato de vontade na lei? Sim, desde que entre no mbito da determinao, e
essa determinao no pode contrariar as concluses sob pena de ser irracional (o
arquiteto no pode construir uma casa para pessoas com porta de 50cm).
O ius gentium, na viso de Toms de Aquino (retirada de Gaio), uma explicao
para aquilo que existe em todos os povos. No matar direito das gentes, assim como
a escravido. A ideia de proteger o embaixador tambm.
Tudo que lei positiva natural, porque a lei natural a racionalidade dessa
lei. A lei humana a concretizao da lei natural. Isso articula razo e vontade no
ato legislativo. Alguns autores dizem que tudo racional, outros que tudo vontade e
outros fazem uma mistura. Toms de Aquino tambm faz uma mistura, mas em sua
teoria a razo preponderante no Direito, a vontade existe dentro das determinaes.
Nas determinaes o espao para deliberao bem maior do que nas concluses.
A LEI NATURAL
TRATA DA FORMA

O DIREITO DAS GENTES E O CIVIL

TRATAM DA MATRIA

4) Lei Injusta em Toms de

Aquino
Questo 96, 4: A Justia da Lei humana. Agostinho tem uma frase clebre
que diz lei injusta no lei. Toms de Aquino pretende explicar isto. Tem certas leis
que no so justas. Aqui vamos antecipar o TRATADO DA JUSTIA. As trs bases da
justia so Alteridade (justia sempre em relao ao outro), Igualdade (ao outro
sempre com igualdade) e Dever. Se a lei no respeita a alteridade, a igualdade e o
dever injusta, e h inmeras que o so. As leis injustas no obrigam no foro da
conscincia. As pessoas no so obrigadas a aderir no foro da conscincia lei. A

questo que fica se o sujeito obrigado a agir de acordo com a lei esmo dela
discordando.
Quatro possibilidades de uma lei ser injusta:
1. Quando o governante/autoridade no visa ao bem comum, mas ao seu bem;
2. Quando aquele que redigiu a lei no tem autoridade/legitimidade para redigi-la
(no segue um processo legislativo adequado);
3. Quando a lei desrespeita a igualdade entre cidados
4. Quando a lei desrespeita o bem divino, a religio.

Inmeras leis so injustas, sociologicamente, Toms de Aquino percebe quatro

formas de injustia. De fato, para Toms de Aquino, lei injusta no lei, mas s
aparncia de lei. O problema que, se todo comearem a pensar ser que essa lei
desrespeita o bem comum ou no surge um problema social maior do que a
existncia da lei injusta. Se todos comearem a questionar acerca da justia da lei o
problema fica maior. Tomas de Aquino defende que no foro da conscincia a pessoa
tem direito a objetar contra a lei, mas deve segui-la. A lei injusta obriga, exceto
em dois casos:
1. Quando cumprir a lei rompe com laos sociais. Se cumprir a lei vai acabar com
a sociedade, no tem sentido que obrigue.
2. Quando a lei for contra a religio; porque a lei divina maior do que a humana.

Questo 120: A lei feita para muitos casos, mas a vida humana acontece
em circunstncias que, s vezes, no se adequam aos casos da lei. A lei humana
e a lei natural possuem excees. O problema se d em como revolver estas
excees. Segundo Toms de Aquino, resolvemos indo a um princpio superior lei.
Caso de interpretao da lei. Problemas:
1. Quando a letra da lei vai de encontro a sua finalidade da lei: o que a lei
diz parece ser contraditrio em relao ao que a lei busca. Caso do anel de
ferro de Aristteles.
2. Quando cumprir a lei pode parecer injusto;
3. Quando cumprir a lei pode ir contra o bem comum: no cobrar dos
inativos pode ir contra o bem comum, melhor ir contra a CRFB do que
contra o bem comum.
O problema identificar o princpio superior que rege a interpretao contra a
literalidade da lei. Trs regras:

1. Lei Natural: interpretar a lei humana em relao lei natural que a rege.
Quando a lei humana insuficiente devemos voltar lei natural. Devemos ver
quais os primeiros princpios da racionalidade da lei natural de que decorreram
a lei humana. Ex.: existia no sc. XIII uma lei, na maior parte das cidadelas,
que dispunha que, se a cidade fosse sitiada, peregrinos/estrangeiros no
poderiam subir nos muros da cidade sob pena de morte. Essa lei vai contra a
lei natural porque os peregrinos poderiam estar ajudando a cidade. Se os
peregrinos forem encontrados nos muros lutando pela cidade irracional matalos e cumprir a lei.
2. A racionalidade da lei s permanece se o bem comum for atingido atravs
da lei. Ex.: Lei que determinava que quando a cidade fosse sitiada, os portes
deviam ser fechados e quem estivesse do lado de fora no entraria no
importando quem fosse. Contudo, vai contra o bem comum no deixar os
guardies da cidade entrar, por exemplo. A interpretao deve cumprir o bem
comum.
3. A lei estabelecida pela autoridade s pode ser interpretada pela
autoridade. Se os peregrinos vo ser condenados ou no, a autoridade que
vai saber. Interpretao da lei diferente de execuo da lei. Interpretar ato
da autoridade, executar de todos. O sentido ordinrio mera execuo. A
interpretao vai alm do sentido ordinrio. Exceo: A interpretao da lei s
no vai ser feita pela autoridade quando for caso de extrema urgncia.

Questes sobre como interpretar a lei, principalmente em relao lei injusta.

Na tradio ocidental essa questo antiga: o que fazer quando a lei injusta?
Agostinho diz que lei injusta no lei. Toms de Aquino acredita na mesma coisa, mas
pensa que a lei injusta embora possa encontrar objeo mental no sujeito, este deve
segui-la a no ser que a lei v contra a religio (comunidade religiosa maior do que a
poltica) ou atente contra a humanidade (desfazimento dos laos sociais em
decorrncia do cumprimento).
Ns podemos interpretar as leis tentando salv-la de sua literalidade para que
no sejam injustas. Separao entre regras e princpios. Princpios superiores do
intrprete: lei natural (razo), bem comum ou autoridade (a autoridade pode suspender
a aplicao da lei).

5)

Direito e Moral em Kant

5.1 Moral
O que eu devo fazer? Filosofia tica.
Na viso de Kant, a filosofia at ele pretendia explicar toda a moralidade
em algo que estava fora do sujeito: na felicidade (Aristteles), na vontade de Deus
(Toms de Aquino), nos sentimentos morais (Adam Smith)... Kant tenta explicar a

filosofia moral a partir do prprio sujeito. O centro da moralidade o indivduo.

preciso entender o sujeito e como ele conhece o mundo.
Kant aprendeu suas bases com influncia de Wolff (expoente racionalista).
Kant diz que acordou do sonho dogmtico ao ler Hume. O sonho dogmtico era o de
que a razo explicava tudo. Hume era um expoente empirista (a experincia e no a
razo explicava tudo). Kant vai fazer uma terceira doutrina influenciado por ideias
racionalistas e empricas.
A matria do conhecimento dada pelas sensaes. A fonte conhecimento so
as sensaes, s que o mundo que eu absorvo pelas sensaes catico, sendo
necessrio colocar uma ordem nesse caos por meio da razo.
NMENO
As coisas como realmente so. O
homem no tem como conhecer a
coisa em si, apenas seu fenmeno. O
que entendo do nmeno aquilo que
possvel entender s pela razo, um
conhecimento a priori. Conhecimento
que independe das sensaes e
anterior s experincias. O verdadeiro
conhecimento

a
priori.
Ex.:
matemtica, lgica, conhecimento
analtico...
Quando
compreendo
racionalmente as coisas, entendo a
priori, mas quando dependo das
experincias, entendo a posteriori.
Conhecimento numnico.
A PRIORI

FENMENO
As coisas como se apresentam aos
humanos (seres racionais). Se os
sentidos dos homens fossem outros, as
coisas seriam conhecidas de forma
diferente.
As
coisas
no
esto
diretamente em contato com o homem,
pois h a mediao dos sentidos. Para
haver conhecimento mais apropriado
preciso racionalizar as sensaes a fim
de que se construa um fenmeno
ordenado. Pelas sensaes tenho um
todo catico, e razo ordena o fenmeno.
Conhecimento
fenomenolgico

mediado pelas sensaes.

A POSTERIORI

Kant quer buscar a razo da moralidade em um conhecimento que no

dependa da experincia, a priori portanto.
PRESSUPOSTOS DA FILOSOFIA KANTIANA

A moral enquanto conhecimento s vlida se for UNIVERSAL E

NECESSRIA: uma moral que dependa da experincia moral puro
intuicionismo e no moralidade. A moral vlida em qualquer lugar e em
qualquer poca. Isso significa dizer que a coisa certa a ser feita no depende
das circunstncias.

A moral AUTNOMA: fundada no prprio sujeito. A moral no heternoma,

est no sujeito. Moral a leia que eu dou a mim mesmo. Diferente do direito
que heternomo (poder que vem de fora e me obriga).

A moral depende da Liberdade j que autnoma.

A MORALIDADE

Esse projeto de moralidade busca fundamento no prprio sujeito, e a

caracterstica central do humano para Kant a liberdade. Assim, um projeto de
moralidade para humanos assim o enquanto liberdade. Isto significa raciocinar sobre
a ideia de como os sujeitos humanos vivem a sua liberdade. Quase todos os conceitos
kantianos s existem em Kant (cuidar conceitos). Moralidade aqui e liberdade aqui
diferente do que se viu em outros autores. Ex.: autonomia da vontade, imperativo
categrico...
O fundamento dessa moralidade na liberdade, segundo Kant a chamada
BOA VONTADE. Somente uma vontade ilimitadamente boa, que independa de
experincias, que seja a priori boa, que explica a moralidade. Assim, a moralidade s
pode ser explicada a partir da AUTONOMIA DA VONTADE. Uma vontade que dita as
regras morais de forma livre.
Autonomia (auto nomos) lei prpria, regra que eu dou a mim mesmo, mas que
no depende, para ser ilimitadamente boa, de nenhuma circunstncia, de nenhum
dado a posteriori. Sendo assim, a liberdade kantiana no pode depender de
circunstncias, nem de nossos desejos ou inclinaes. Nada mais circunstancial do
que nossos desejos (inclinaes). VONTADE AUTNOMA INCONDICIONADA (no
condicionada pelas inclinaes).
Aqui surge a diferena central entre seres racionais e irracionais. Os primeiros
so autnomos, incondicionados, e os segundos so condicionados. Seres racionais
no precisam de circunstncias para saber o que certo e errado. Seres racionais so
livres, so a causa do movimento e no causados pelo movimento.
Um cachorro que tem sede vai beber gua, um leo com fome vai matar para
comer. A fome e a sede so inclinaes. Os animais so condicionados. Ns,
enquanto seres livres, iniciamos nosso movimento. No somos condicionados, somos
a condio. Um ser racional que livre, com fome, no precisa comer, pode comer,
comer depende de sua liberdade, de sua boa vontade. Seres racionais se libertam de
seus desejos ou podem se libertar das suas inclinaes. Os seres humanos no so
resultado de suas experincias, mas moldam as circunstncias.
SER RACIONAL
LIBERDADE (AGIR DE FORMA LIVRE)
RAZO
AGIR PELA VONTADE
AGIR AUTNOMO
AGIR PELO DEVER

X
X
X
X
X

SER IRRACIONAL
INCLINAO (AGIR DE FORMA INCLINADA)
APETITES (DESEJOS)
AGIR PELOS DESEJOS
AGIR HETERNOMO
AGIR PELAS EXPERINCIAS

O dever expresso racional do que deve ser feito independentemente das

circunstncias, aquilo que qualquer homem racional pode enxergar que deve ser feito.
S existe liberdade no dever. Numa semana de provas, se o homem dorme porque
tem sono e no estuda, no est agindo de forma livre, mas de forma condicionada.
CUMPRIMENTO DO DEVER
Cumprir o dever o primeiro passo. Para saber se a pessoa foi livre ou no
preciso verificar as motivaes. S livre aquele que motiva a sua ao pela razo. O

sujeito que faz aes por dependncia das circunstancias no livre e, por
decorrncia, no moral.
Quatro exemplos:
a) Dar esmolas ao pobre;
b) Sujeito tem comrcio, uma mercearia. Chega uma criana com moedas para
comprar diversas coisas baratas;
c) Sujeito no se mata;
d) Assassino bate na porta do sujeito atrs do seu melhor amigo que est
escondido em sua casa e pergunta onde ele est.
1) Cumprimento pelo Interesse Prprio: a) sujeito d esmolas porque se sente
feliz ao ajudar algum, ele cumpriu um dever por interesse prprio ao pelo
resultado; b) sujeito d o troco certo com medo de que, caso no o faa, as
pessoas descubram e ele acabe indo falncia; c) sujeito no se mata, porque
quer continuar vivo (para sustentar a famlia); d) o sujeito mente para salvar o
amigo de quem gosta muito.
2) Cumprimento como inclinao: a) sujeito d esmolas porque desprendido
dos bens materiais e age por inclinao, pois sempre d dinheiro a qualquer
um (a ao no comeou pela liberdade); b) sujeito d o troco certo, porque
sempre d o troco certo, costume; c) sujeito no se mata porque no tem
inclinaes suicidas (nunca quis se matar); d) sujeito mente para o assassino
com medo dele, a mentira sempre uma forma de agir pelas circunstncias,
agir pelas inclinaes.
3) Cumprimento pelo dever: a) o sujeito d esmolas mesmo odiando os pobres,
sendo extremamente avarento e se sentindo triste com isso (este o nico que
age livremente); b) sujeito d o troco certo, mesmo querendo ficar com o
dinheiro porque sabe que o certo a fazer; c) sujeito odeia sua vida, morre de
vontade de se matar e mesmo assim no se mata; d) sujeito diz a verdade para
o assassino (dever moral dizer a verdade no importando as circunstncias).

AGIR PELO DEVER X AGIR CONFORME O DEVER: agir pelo dever agir
pela racionalidade, ser moral. Agir conforme o dever no ser livre nem moral.
Kant tentou sintetizar o racionalismo e o empirismo. Duas dicotomias centrais
para conhecer a teoria moral e jurdica de Kant: a priori x a posteriori e nmeno x
fenmeno.
A primeira dicotomia a priori x a posteriori. A priori: conheo sem experincia /
apenas por meio da razo. Aprioristicamente o homem um ente racional autnomo,
s sabe que pensa, mas no sabe nem que homem, isso decorre das experincias.
A posteriori: conhecimento emprico / vem das sensaes. Para Kant a maior parte do
conhecimento a posteriori. Como as sensaes so caticas, preciso orden-las,
da surge a dicotomia nmeno x fenmeno. Nmeno: o que a coisa realmente / s a
razo pura leva ao nmeno (a priori). Fenmeno: representao humana do nmeno.

Teoria da moral: o que se conhece a priori que o homem livre. Condio de

liberdade. O que temos como conhecer de forma a priori que o agir de forma livre s
pode ser um agir que no dependa das experincias. O verdadeiro fundamento da
moralidade precisa ser a priori (a regra que sustenta a ao, para ser moral, no pode
derivar das experincias). Metaconhecimento. Moral Kantiana UNIVERSAL E
NECESSRIA (no deriva das experincias, no depende das circunstncias). Isso
faz sentido num projeto iluminista.
Kant busca uma moral a priori, sendo a priori no depende das contingncias,
universal, sendo assim, sustenta a liberdade, porque a liberdade humana
universal, no deriva das inclinaes, por consequncia. A moral que Kant procura no
uma moral de inclinaes, no livre o homem que segue seus desejos. O homem
livre aquele que segue a vontade autnoma em relao aos desejos. Essa vontade
autnoma expresso da razo. A moralidade sustentada na liberdade do homem a
liberdade do dever. Dever que no depende das circunstncias. O verdadeiro
fundamento da liberdade para Kant a transcendncia (transcender aos desejos).
Direito IMPOSIO de fora, dever NO algo imposto, expresso da
moralidade. Toda grande experincia de moralidade percebida pelo sujeito assim. O
sujeito que serve a sopa no sopo dos pobres pensa que est cumprindo um dever
moral.
TRS MOTIVAES DA AO NO CUMPRIMENTO DO DEVER MORAL

Por interesse prprio

Por inclinao
Pelo prprio dever

Ser livre ser causa e no causado. S vendo como inicia a ao que posso
ver se ela foi livre ou no. O melhor dos mundos aquele no qual meu interesse,
inclinao e dever coincidam. S conhecerei a motivao do sujeito quando houver
divergncia entre esses fatores. Algum livre quando segue sua racionalidade, e
ela que nos livra das nossas inclinaes e determinaes de experincia (da
escravido dos desejos). No fim das contas, o que importa se o sujeito acreditava
que se tratava de dever moral e por esse motivo agiu. O sujeito que s segue as
inclinaes no tem moralidade porque se as circunstncias mudarem, a falta de
inclinaes far o sujeito no cumprir seu dever moral, porque no h uma constante,
no h motivao pelo dever.
Contedo novo:
Kant sofreu inmeras crticas a seu projeto moral. Tal projeto to relevante
que qualquer autor que escrever sobre moralidade deve levar em considerao os
pensamentos de Kant. A vastido das crticas melhora o projeto, porque, ao dizer que
Kant tem tantas crticas e que continuamos a l-lo significa que ele sobreviveu a 200
anos de intensas crticas.
CRTICAS AO PROJETO DE MORALIDADE DE KANT

CRTICA DA TRADIO ARISTOTLICA: tradio aristotlica diz que falta o conceito

de prxis (de ao prtica). Aristteles divide a razo em razo prtica e terica, mas
Kant diz que as pessoas agem ou por razo ou por desejo, sendo que a razo a que
ele se reporta corresponde terica de Aristteles. A tradio aristotlica critica o
projeto kantiano pela ausncia de um conceito de prudncia, de ao prtica, pois
entende que, se para Kant toda a razo da ao possvel de ser formulada por
silogismo (conduzida a um conhecimento universal), Kant estaria ignorando as
excees dos casos concretos que no se enquadram na regra geral. Para Kant a
equidade uma deusa surda, podemos apelar para ela, mas ela nunca escutar. Para
a tradio aristotlica, Kant no entende como analisar as circunstncias concretas, o
que o homem prudente saberia fazer j que nem tudo se encaixa no conhecimento
universalizado, alguns casos so exceo regra.
RESPOSTA DA DOUTRINA KANTIANA: A resposta kantiana no sentido
de que quando Kant fala em dever, fala de princpios cujos fundamentos
so universais. O dever deve ser interpretado. As excees existem, mas
na verdade no so excees, so subregras (fazem parte da regra
interpretada).
CRTICA DE MAX SCHELER: Scheler diz que Kant tem uma tica da inteno. tica
de interioridade inativa, moralidade vazia, formal que no se preocupa com bons
resultados.
RESPOSTA DA DOUTRINA KANTIANA: Kant se preocupa com os
resultados, mas no por causa deles que se age. Formular regras leva
necessariamente aos resultados. A organizao racional de vida tem
melhores resultados do que a organizao irracional de vida. muito pior
um mundo de pessoas que no seguem seus deveres, mas no h porque
se preocupar com os resultados para agir. Em algum momento a
sociedade vai discutir a concretizao das aes, mas essa concretizao
no o fundamento da ao. Para o direito, no importa em nada a
motivao, mas para a moralidade sim.
CRTICA DE MARX (RETOMADA POR MICHAEL J. SANDEL): dizem que a tica
kantiana s uma tica de motivaes (teoria das motivaes morais). Marx diz que
no importam s os motivos, mas os resultados. Adam Smith, na teoria dos
sentimentos morais tambm j havia escrito sobre isso.
RESPOSTA DA DOUTRINA KANTIANA: Se dois sujeitos se jogam na
frente da bala para salvar o presidente, mas apenas um teve sucesso
sendo atingido pela bala, este ser heri e o outro no. Do ponto de vista
moral, contudo, os dois agiram igualmente com moralidade. Kantianos
dizem que quando se coloca a moral nos resultados, a moral s serve para
condenar. Os Kantianos confirmam que a teoria da moralidade uma
teoria das motivaes e defendem que so as motivaes que tornam o
ato moral e no o resultado. Se eu dou esmola ao pobre por dever moral, e
o pobre compra cachaa com o dinheiro, uma anlise pelo resultado
levaria concluso de que sou uma pessoa extremamente sem moral,
quando, na verdade, uma anlise correta (feita com base na minha

motivao) demonstraria que eu agi moralmente. O resultado ocorre

depois da ao, no possvel analisar a ao pelo resultado.
Segundo Kant, a resposta questo o que eu devo fazer?, ou seja, a
formulao do dever pode ser estabelecida de trs formas distintas (trs tipos de
imperativos).
IMPERATIVO HIPOTTICO
IMPERATIVO CATEGRICO
Condicionais. Se X ento Incondicionais. Vale para todos independentemente
Y Regras de dever das circunstncias, a priori, obrigatrio, no depende
condicionada.
Se
eu de concretizao. Todos os deveres morais so
quiser emagrecer, ento imperativos categricos. O imperativo hipottico
devo fazer regime. No depende das circunstncias. Seguir uma regra
existe dever moral de fazer monstica fazer uma escolha de vida.
regime.
IMPERATIVO HIPOTTICO O imperativo categrico se traduz na formulao:
TCNICO: servem a certos AGE MORALMENTE. Formulao Fundamental:
objetivos condicionados. age somente de acordo com aquela mxima
Ex.: regras de esporte, mediante a qual possas ao mesmo tempo querer que
regras para passar em ela se torne uma lei fundamental.
concurso pblico...
IMPERATIVO HIPOTTICO Kant estabelece trs formulaes do imperativo
PRAGMTICO: regras de categrico (o dever para ser moral deve passar por
certos grupos e formas de essas trs frmulas):
vida que s valem a eles.
Ex.: se adiro ordem 1) FRMULA
DA
UNIVERSALIDADE
DA
monstica sigo a regra
LEI/DEVER
monstica;
comunidade 2) A HUMANIDADE COMO FIM
hippie tem regras do 3) VONTADE LEGISLADORA UNIVERSAL
grupo.
Pragmtico
=
corresponde a formas de
vida.
FRMULA DA UNIVERSALIDADE DO DEVER: age de tal modo que a mxima de
tua ao possa valer como princpio universal de conduta. Mxima o dever no qual
se baseia a ao. Algum que agiu pelo imperativo categrico, agiu pelo dever. Qual o
dever da ao, qual sua mxima? Sujeito racional aquele que universaliza sua
conduta. Age da mesma forma que pensa que os demais deveriam agir. Faa-se
justia mesmo que perea o mundo. A regra que vale para um deve valer para
todos.
No confundir com consequencialismo (no pensar o que aconteceria se todos
seguissem a regra). Kant no quer que as pessoas se vejam como exceo.
A HUMANIDADE COMO FIM: Age de tal modo que trates a humanidade em ti e nos
outros sempre como um fim e jamais simplesmente como um meio. A base da
humanidade a liberdade que expresso da racionalidade. Seres racionais tem em
si mesmo a humanidade, pois a humanidade a priori a razo, e, se tenho razo
dentro de mim, tenho a humanidade dentro de mim. Se apenas uma pessoa sobrevive,

a humanidade no acabou, porque nela sobrevive a humanidade. Esse o principal

fundamento dos direito humanos. A tortura de um, tortura a todos. A pessoa no tem
valor nem preo, mas dignidade, e dignidade no pondervel. No se pode usar uma
pessoa como meio. Usar os outros imoral. A dignidade o valor da humanidade
dentro da pessoa. Qualquer pessoa racional e livre tem a humanidade dentro de si,
porque tem a racionalidade dentro de si. Reconhecer que nos outros h a mesma
humanidade que tenho em mim. Manipular os outros reconhec-los no como
coisas, e no como pessoas. Em certa medida as pessoas so meios (professor que
trasmite conhecimento, carteiro que entrega cartas, garom que serve bebidas), mas
no se pode trat-las SIMPLESMENTE como meio. Desrespeitar aos outros
desrespeitar a si mesmo. O torturador avilta a si mesmo.
VONTADE LEGISLADORA UNIVERSAL: age de tal modo que a tua vontade possa
considerar-se a si mesma como instituidora de uma legislao universal. O dever eu
imponho a mim mesmo, no algo que a comunidade imponha. A moral autnoma,
logo, sou eu o legislador do dever moral. Isso no significa que vou fazer como quero,
mas que seguirei minha razo que a mesma razo para todos. s vezes, a
concretizao desse dever ocorre de formas diferentes, mas tenho que acreditar que
quando formulei o dever moral s com a razo, esse dever foi formulado tambm por
todos os demais do mesmo modo. Isso que se chama representao da lei moral
(cada um chega no seu dever acreditando que a verdadeira representao).
Autnoma (deriva da minha razo) e universal (acredito que seja dever para todos os
demais).O nmeno da lei moral o mesmo, mas o fenmeno pode ter nuances
divergentes. O ideal que tenha convergncia. A objetividade da moral imposta de
forma racional, no h subjetivismo (vale pra mim e para todos, objetivo, dever
moral). A razo que tem em mim a mesma que tm nos outros.
A moral kantiana moral do dever que expressa, acima de tudo, a liberdade.
No caput do art. 5 da CRFB temos vrios filsofos (pelo menos cinco) e grandes
direitos: vida, segurana, liberdade, igualdade e propriedade.

5.2 Direito
METAFSICA DOS COSTUMES
DOUTRINA DO DIREITO
Kant j tinha 73 anos. Alguns comentadores dizem que s se explica a doutrina
do direito de Kant por sua senilidade. A metafsica dos costumes teve repercusso
enorme. A filosofia do Kant o direito internacional da paz e no da guerra e faz uma
crtica s interpretaes consequencialistas (diz que o pior tipo de interpretao que
tem). Sua pretenso era refutar o utilitarismo. Razes: porque a interpretao
consequencialistas no boa: no garante a paz nem a liberdade.
Kant visa a enfatizar o conceito racional do direito. Direito no como
expresso da vontade humana, mas como expresso da razo humana. Para Kant,
todo direito, deve pressupor os Primeiros Princpios Racionais. Isso no significa
dizer que o filsofo substitui o legislador e que todo o Direito se resume a estes

primeiros princpios racionais. Kant simplesmente quer ressaltar os princpios que todo
direito que se diz direito deve expressar. Tais princpios constituem o fundemento
jurdico racional do Direito que universal.
Pressupostos para um direito ser racional:
1) Ser analtico a priori: os primeiros princpios no so histricos, mas a
priori, isto , so conceito da razo e no da experincia;
2) Enquanto a moral fala de orientaes internas (motivaes do sujeito)
porque se refere liberdade interna ao indivduo , o Direito fala das aes
externas das pessoas, porque se refere liberdade externa. A tica
autnoma, preserva a autonomia do direito; O Direito se preocupa com a
exterioridade, com as aes do sujeito. Ao Direito suficiente que o sujeito
aja conforme o Direito. O Direito se ordena pela liberdade externa. Todos os
aspectos internos (necessidades, interesses, vontades) s tm relevncia
jurdica se estiverem expresses na ao. Alguns aspectos de internalidade
importam ao Direito (saber se o indivduo agiu com culpa ou dolo, coagido
ou em erro...). A moral autnoma (vem do indivduo), o Direito
heternomo (imposto ao indivduo). Moral lida com as intenes enquanto o
Direito lida com a ao.

DIREITO
Preocupa-se com a AO
Liberdade Externa
Heternomo

MORAL
Preocupa-se com a INTENO
Liberdade Interna
Autnomo

O Direito no pode tutelar os indivduos que so livres. O direito

(liberdade externa) s racional enquanto mantm a liberdade interna
dos indivduos. Em nenhuma esfera pode o soberano substituir a
liberdade dos indivduos.

Isso extremamente contrrio ao Estado Social que considera algumas

pessoas. O Direito serve para garantir a liberdade e no para promover
a felicidade. O Direito no ESTADO SOCIAL s tem justificativa
consequencialistas, o Direito racional a priori no tem como justificar o
Estado Social.

Kant quer saber como estabelecer a CONVIVNCIA DAS

LIBERDADES. Quais as condies racionais da convivncia da
liberdade? No estado de natureza at se podia pensar em liberdade
ilimitada, mas ante a necessidade de convivncia dos indivduos, isso
no existe. No possvel, por exemplo, justificar racionalmente a
propriedade ilimitada. O direito s se justifica, porque impossvel a

liberdade ilimitada. Se fosse possvel, nossas aes poderiam ser

reguladas somente pelos deveres morais. Como garantir a convivncia
dos meus direitos com o dos outros? Como garantir que todos tenham
liberdades externas? Da o conceito de direito para Kant: O direito o
conjunto das condies sob as quais o arbtrio de um pode ser
reunido com o arbtrio de outro segundo uma lei universal da
liberdade.

Para entender que a vontade no mundo real conflituosa ou que o

exerccio das liberdades gera certo conflito no preciso de um dado
emprico, no preciso de uma revoluo ou uma guerra civil, basta a
racionalidade. Para Kant qualquer sujeito racional se d conta do
conflito interno que tem as relaes de liberdade. As pretenses
jurdicas vlidas so aquelas que garantam universalmente as
liberdades. O que racional? A garantia de liberdade universal, isto ,
para todos. Na mesma medida que a moral tem pretenso de
universalidade o direito tambm tem. Todos os indivduos tem que ter
igual liberdade. A justificativa de igualdade de Kant a IGUALDADE DE
DIREITOS. O Estado pressupe que alguns indivduos tenham mais
direitos do que outros, e isso, para Kant, desigualdade.

Racionalmente percebemos que impossvel a garantia da liberdade

sem a coao do direito. Interligado ao conceito racional de direito, est
a faculdade do Estado de coagir os indivduos. Sem a coao estatal,
no existe garantia do cumprimento do Direito, de forma que este
se torna no efetivo e, por consequncia, irracional.

CRTICA AO PENSAMENTO KANTIANO QUE DITA NO EXISTE DIREITO

SEM COAO: Crticos dizem que isso s se prova empiricamente. Racionalmente
se poderia pensar que o Estado d ordens, e as pessoas cumprem. S a experincia
pode comprovar o contrrio.

RESPOSTA KANTIANA: A moral no precisa da coao, porque interna. Se

o sujeito no cumpre a moral, o problema com ele mesmo. No direito, se lida
diretamente com a ao e se busca resultados no mundo. Os resultados fticos
podem ser vistos de forma a priori. preciso das as condies externas no
Direito para garantir a liberdade do outro e impossvel garantir isto sem a
fora do Estado. Pode-se racionalmente e perceber que sem a coao no so
todos os sujeitos que vo agir de acordo com a lei. A coao racional legtima
na medida em que serve para garantir a convivncia de liberdades.
DIREITO COMO PROTEO DAS LIBERDADES

Do ponto de vista jurdico, toda vez que um indivduo, por sua ao, impede
outro de realizar sua liberdade, aquele est sendo injusto com este. O Direito serve
para proteger o exerccio dessa liberdade, das liberdades em detrimento de terceiros.
Justia jurdica para Kant impedir que um indivduo atrapalhe a liberdade do outro
(sentido negativo).

Todos os indivduos tm total liberdade, e esta s limitada pelo Direito para

garantir a liberdade dos outros (a convivncia). O Direito o exerccio da maior
liberdade possvel. A limitao ser feita na medida da convivncia das liberdade e
apenas nesta proporo.
LIBERDADE COMO NICO DIREITO FUNDAMENTAL PARA KANT
Todo direito humano, para Kant, se expressa no Direito liberdade. Respeitar a
liberdade do outro significa respeitar suas racionalidade que, em ltima analise,
significa respeitar sua liberdade. S existe uma justificativa para restringir esse direito
fundamental que a garantia da liberdade do outro.
O exerccio da liberdade vai gerar os dois campos jurdicos: a) Direito Privado e
b) Direito Pblico.
DIREITO PRIVADO
Propriedade uma extenso do corpo. Vemos a propriedade como vemos a
ns mesmos. A extenso natural, qualquer ser humano faz quando se apropria das
coisas a sua volta. Propriedade amplia os limites naturais ao ampliar a liberdade. Essa
propriedade pode ser vista sob um duplo aspecto:
a) Propriedade Sobre as Coisas;
b) Propriedade Sobre as Pessoas (imposio de limites).
Podemos estender a nossa liberdade quando nos apropriamos das coisas.
Posso estender minha relao com o mundo quando penso nos outros como uma
extenso de mim, como uma propriedade minha no sentido metafrico.
O casamento como se fosse a apropriao dos corpos. Quando eu contrato
algum para trabalhar, me aproprio do trabalho dele. Essa propriedade no tem o
sentido escravocrata. Apropriao como limite do meu corpo no mundo. As relaes
privadas esto relacionadas com essa propriedade no sentido de se apropriar de uma
coisa ou de outrem para estender a liberdade. A propriedade no s legtima como
imprescindvel ao Direito. As pessoas no conseguem agir no mundo sem
propriedade.
Qualquer forma de renncia ou proibio jurdica da propriedade irracional. O
Socialismo para Kant irracional e isso pode ser aferido a prioristicamente.
PROPRIEDADE INTERNA: apropriao do meu corpo, ser dono de mim mesmo;
PROPRIEDADE EXTERNA: se manifesta de trs formas. Pra cada esfera jurdica h
regulaes racionais diferentes. Cada rea lida com um tipo de propriedade do Direito.
A diferena entre direitos pessoais e das coisas racional, assim como a existente
ente contratos e direito de famlia. No foi o legislador que criou, pode ser percebida
de forma a priori. Cada uma dessas propriedades tem uma caracterstica central. A
propriedade pode ser adquirida ou alienada.

- Sobre coisas materiais fora de mim (imveis e mercadorias). Toda

regulamentao jurdica do Direito das coisas ou de trocas de mercadorias est
falando dessa propriedade externa sobre coisas materiais fora de mim;
- Servios acordados (contratos e direitos pessoais);
- Estado ou Estatuto de outra pessoa em relao a mim (direito conjugal, de
sucesses, do senhor, do trabalho).
O Direito privado se d principalmente quanto forma de aquisio e alienao
das propriedades externas. Relaes de direito privado que protejam o uso da
propriedade. Como fazer isso? Transformando a propriedade emprica em uma
propriedade racional. Os homens das cavernas no tinham apropriao jurdica,
apenas emprica. A apropriao racional jurdica. O direito deve proteger as
liberdades da forma mais racional possvel, a fim de que a propriedade seja protegida
nas relaes de apropriao. Qualquer apropriao conflitiva irracional.
ESTADO CIVIL: apropriaes a ttulo jurdico. O direito garante os ttulos de
propriedade. Quando tenho ttulo de propriedade tenho a garantia de que os outros
no vo limitar o exerccio da minha propriedade.
DIREITO PBLICO
Vai ser explicado por meio do contrato social hobbesiano. O Direito pblico
regula o Estado de Direito. Ideia de Governo de Regras. Para Kant existem dois tipos
de INSTITUIES:
a) Instituies de PRIMEIRA ORDEM:

LIBERDADE: algo que percebo no prprio estado de natureza;

PROPRIEDADE: no existe liberdade sem propriedade; propriedade

a extenso da liberdade.

b) Instituies de SEGUNDA ORDEM:

ESTADO: s se justifica para proteger a propriedade que o

mesmo que dizer que s se justifica para proteger a liberdade.

O Direito Pblico so as garantias do Direito Privado. O mundo sobrevive

somente com o Direito Privado, mas no sobrevive com o Direito Pblico apenas. Criase, com o CONTRATO SOCIAL, um Estado (de Direito) instituio de segunda
ordem que proteja as instituies de primeira ordem (liberdade e propriedade). A
racionalidade do Estado deriva da segurana jurdica que a proteo do Direito.
CARACTERSTICAS DO DIREITO PBLICO (DO ESTADO DE DIREITO)
1) Deciso sobre o que o direito no cabe aos agentes privados, mas ao Poder
Pblico.

2) Direito pblico s pode ser expresso por decises gerais. Qualquer esfera do
direito pblico que no possa ser universalizada a todos os cidado direito
nulo, irracional.
Pra Kant o agente pblico a vontade geral de Rosseau. Mesmo as decises
jurdicas do direito pblico que limitam a liberdade, a limitam pela minha prpria
liberdade, porque eu sou autor do direito, vez que o Poder Pblico no mais do que
a expresso da vontade geral que racional e me representa.
TRS BASES DO DIREITO PBLICO (DA VONTADE GERAL)
1) Liberdade: todos tm liberdade e cidadania ativa para participar da vontade
geral (do poder pblico).
2) Igualdade
3) Autonomia Civil: o sujeito tem representao na vontade geral. Embora o
Direito seja algo imposto de fora o indivduo, em certa medida, autor do
Direito.
DIREITO COSMOPOLITA
Direito cosmopolita o que hoje chamamos Direito internacional. O princpio
racional do direito no vale s do ponto de vista interno, mas tambm cabe s
relaes externas do Estado. Se o Direito no regulasse tais relaes, a liberdade dos
indivduos no estaria garantida universalmente.
A liberdade no s dos cidados, mas de todos os homens. A liberdade
dentro do meu estado no pode acabar com a liberdade das pessoas de outros
estados. Sem um direito cosmopolita as relaes internacionais sero a dos mais
fortes, o que significa uma relao emprica, desigual.
Direito internacional no direito da guerra, mas da paz perptua, um direito
racional. Somente com ordem internacional racional que seria garantida pela
sociedade das naes seria possvel a paz. A legitimao do poder estatal est nos
limites das relaes internacionais. Para Kant deveria existir uma instituio superior,
mais abrangente do que os Estado a qual ele denomina LIVRE FEDERAO DE
TODOS OS ESTADOS.
A ordem internacional correta aquela na qual todos os pases fazem uma
grande federao em favor de uma SOCIEDADE DAS NAES. Kant acredita em
uma sociedade maior do que o Estado. Esses estados integrantes da sociedade
continuam livres, pois a sociedade das naes tem limite na garantia da paz nas
relaes internacionais e na garantia das liberdades na convivncia dos Estados. O
texto da Liga das Naes cita Kant.
DIREITO PENAL ESTATAL
Kant defendia a castrao como pena aos crimes sexuais e a morte aos crimes
contra vida. Criminosos no so meios, mas fins em si mesmos, seres livres e

responsveis por suas aes. No podemos consider-los incapazes. O sujeito s

capaz e livre se tem direito retribuio por suas aes. A pena, assim, um direito
do prisioneiro, porque s assim ele pode ser tratado como um ser livre. O Estado no
pode tutelar os indivduos, isso significa que no h justificativa pena de
ressocializao. A nica maneira de garantia da liberdade entender a pena como
retribuio. dever moral do criminoso requerer sua pena.
O discurso de que o criminoso produto do meio contrrio ao discurso de
Kant. Kant entende que as pessoas so iguais e, portanto, livres, devendo receber a
retribuio de suas aes, pois so por elas responsveis.
O discurso da ressocializao (sujeito moralmente bom ensina o moralmente
ruim criminoso a viver em sociedade) o discurso da desigualdade.

6) Direito Natural e Lei

Natural em Hobbes
Diferena entre ius e lex, direito e lei (direito objetivo x subjetivo). Dicotomia
que dominou o debate jurdico do sec XII ao XIX e se reproduz hoje como direito obj. x
subj. DIREITO, para Hobbes, liberdade, a garantia de fazer tudo o que est ao
alcance de ser feito enquanto LEI obrigao de fazer ou deixar de fazer alguma
coisa estabelecida contra os direitos. Direito natural o direito de fazer tudo no estado
de natureza. Lei natural estabelecida pela razo, obrigao do sujeito de fazer aquilo
que o mantm vivo. A primeira lei natural a paz. Um subitem dessa primeira lei que
caso no seja possvel empreender a paz deve-se empreender a guerra para buscar a
paz. Realizar o contrato social abrir mos dos direitos sobre tudo em favor de uma
autoridade (um homem ou uma assembleia) desde que todos os demais homens
assim faam. O soberano faz as leis civis no estado civil. Assim como o direito natural
cedido autoridade encontrava limitaes na lei natural, o direito da lei civil tambm
encontra essa limitao (direito vida, associao contra o soberano, a recorrer ao
Judicirio...).
LEIS NATURAIS (LEIS RACIONAIS):
1) Buscar a Paz: dado que nada contribui mais para o fim da minha vida do que a
guerra (falta de paz), uma obrigao racional buscar a paz. Se no for
possvel buscar a paz ser necessrio preparar guerra para empreender a paz.
2) Realizar o Contrato Social: a ideia do contrato social a de que na natureza
individual temos um estado de natureza do qual podemos sair por um ato de
vontade, um contrato. A criao do Estado deriva da vontade. Em Aristteles e
Toms de Aquino, a comunidade antecedente lgico do indivduo, mas, em
Hobbes, no perodo do individualismo, as pessoas com interesse associativo
que formam o estado por atos de vontade. A associao pacificadora
chamada Estado Civil. O estado, ento, decorrente de ato de vontade que

deriva da prpria razo, pois qualquer indivduo racional ir desejar o Estado.

O Estado tem limites. Quando Hobbes diz que eu entro no Estado pela minha
vontade, ele diz que entro no Estado pelos meus termos. O Estado, mesmo
em Hobbes, ou melhor, principalmente em Hobbes, serve para proteger o
indivduo. Em Hobbes, o Estado surge como grande proteo do indivduo. O
contrato social a cesso de direitos dos indivduos ao soberano (um homem
ou uma assembleia de homens). Esse ente soberano, ento, tem direito sobre
tudo, mas encontra limitao na lei natural. No Estado de natureza o homem
detinha direitos sobre tudo. Com o nascimento do Estado, ele cede esses
direitos ao soberano.
Contrato social pacto no qual todos os indivduos cedem seus direitos a um
homem ou a uma assembleia de homens para sua segurana.
Autorizo e cedo meu direito de governar a mim mesmo a este homem ou
a esta assembleia de homens com a seguinte condio: que tu tambm
me cedas teu direito e autorize minhas aes do mesmo modo. Assim, a
gente constitui um Estado detentor de um poder irrevogvel, indivisvel e
absoluto. Hobbes.
Quando a gente cede o poder ao Estado, essa cesso irrevogvel.
Qualidades do poder soberano: irrevogvel, indivisvel e absoluto.
Em relao a este Estado temos o dever de obedincia (obrigao, lei), mas
esta obedincia de ao, externa. Temos liberdade de conscincia em
relao ao soberano. No liberalismo, de acordo com o rei se d a religio. A
obrigao do sdito seguir a religio do rei, mas ele no precisa acreditar
nela. Obedincia em termos de eficcia. O soberano ter o poder de realizar
as leis civis (ordem da vontade do soberano).
Enquanto a lei natural produto da razo, a lei civil decorre da vontade do
soberano. Por que ele fez a lei? Porque ele tinha poder e quis. A lei civil para
Hobbes produto da vontade. Autoritas non veritas face leges. Hobbes.
a autoridade e no a verdade que faz a lei. A vontade do soberano s se
sustenta porque racional para ns darmos poder ao soberano. Isso significa
dizer que o fundamento da lei civil e de todos os atos de vontade da
soberania a razo, a lei natural. O fundamento do direito a razo, mas ele
expresso pela vontade.

7) Limitao ao Soberano
em Hobbes
LIMITAES DA SOBERANIA (ORIGEM DOS RIGHTS)

1) Liberdade individual: em todas as espcies de aes no previstas pelas leis

os homens tm a liberdade de fazer o que a razo e cada um sugerir
2) Direito vida: o soberano no pode atentar contra nossa vida. Caso haja
afronta vida, temos direito a nos insurgir contra o soberano. No momento em
que o soberano no protege a vida, isso significa que o indivduo esta de volta
ao estado de natureza. Se o soberano tentar matar algum, este algum tem
direito de fugir, perde o dever de obedincia.
3) Direito de no se incriminar: ningum obrigado a se incriminar, ningum
precisa produzir prova contra si mesmo. irracional produzir tal prova. Se o
soberano faz um questionamento incriminador, pode o indivduo mentir ou no
responder.
4) Direito de associao em caso de perseguio: indivduos condenados pelo
soberano (porque voltaram para o estado de natureza) podem pegar em armas
contra o soberano. O sujeito condenado no campo penal volta ao estado de
natureza, um excludo da sociedade. Isso justifica que o soberano o mate,
pois deixa de ter o dever de proteg-lo, bem como que o sujeito se insurja
contra o soberano, pois deixa de ter o dever de obedincia.
5) Direito de recorrer ao Judicirio contra o soberano: a lei expressa a
vontade do soberano. Se este toma medidas contrrias lei est sendo
contraditrio e deve haver rgo que julgue esta controvrsia. Surge a
necessidade de um rgo judicirio. O sujeito pode processar o soberano
desde que esteja baseado em uma lei. O que o soberano pode fazer
modificar a lei, e a acaba o processo, mas se ele quiser manter a lei, ser
obrigado a deixar o indivduo se defender. O judicirio uma expresso do
soberano, uma vez que vinculado s leis que dele decorrem.
6) Direito de recusar obedincia: se o soberano se tornar fraco e no puder
mais proteger o indivduo, o sujeito pode recusar obedincia. S soberano
aquele que tem fora para governar. No ser traio obedecer outro soberano
caso se veja que a guerra est perdida. A cincia politica moderna questo
de fora. Quem no tem fora para se manter no poder no tem poder.
7) Direito de propriedade: junto com a constituio do Estado surge a
propriedade, aquilo que a lei permite que o sujeito mantenha para si no Estado
civil. O soberano tem obrigao de proteger esse propriedade.
O fundamento do direito na Modernidade o Poder, e no mais a Justia. A
base da organizao poltica o indivduo. Nunca a organizao poltica central teve
tanto poder, o poder soberano foi o maior poder que j teve alguma comunidade
poltica. Ao mesmo tempo, os indivduos nunca tiveram tantos direitos. nessa
contraposio entre direitos e poder que se justifica toda a filosofia do direito moderno.
Ao mesmo tempo em que temos todas essas novas justificativas, no se
abandonou completamente as anteriores. H semelhana no discurso. Hobbes cita
muito Aristteles. Lembrar aqui que Aristteles entendia que fora da comunidade o

sujeito ou era uma besta ou um Deus, o que no se distancia muito do que Hobbes diz
a respeito da vida no estado de natureza (embrutecida, curta e solitria).

8) Imputao Jurdica em
Kelsen
TEORIA PURA DO DIREITO
Tentativa objetiva de descrever cientificamente o Direito (normas jurdicas)
como cincia social.
Para Kelsen existem duas coisas distintas: a cincia jurdica e o direito. A
cincia jurdica tem como objeto de estudo o Direito. O que o cientista do direito faz
no a mesma coisa que o juiz ou o legislador faz. O cientista faz cincia, descreve, o
legislador prescreve. A metodologia necessria para a cincia jurdica. Assim como a
tica estuda a moral, a cincia jurdica estuda o direito. Esse direito so as normas
jurdicas. Assim como a tica estuda as normas morais, a cincia jurdica estuda as
normas jurdicas. Tanto a tica quanto a cincia jurdica e o Direito so cincias
sociais.
As cincias sociais se distinguem das naturais. A pretenso cientifica da
abordagem jurdica deve entender essa diferena.
CIENCIAS SOCIAIS
Lidam com as pessoas que
esto dentro de uma esfera de
liberdade. Descrio do mundo
possvel, mas a descrio no
esgota a cincia social, pois as
pessoas no agem sempre da
mesma forma.
IMPUTAO:
Se A, ento deve ser B.
DEVER SER
PRESCREVER

CIENCIAS NATURAIS
Lidam com causa e efeito
(causalidade). Padro
descritivo. Descrever a
realidade. Os corpos se
dilatam com o
aquecimento. Isso se aplica
a todos os metais.
CAUSALIDADE:
Se A, ento B.
SER
DESCREVER

Mtodo: como descrever cientificamente o direito a partir de uma teoria pura.

No o direito que puro, a teoria que pura. A cincia deve ser objetiva, no
pode estar emaranhada pelas subjetividades. O mtodo deve isolar o Direito. Aquele
que descreve a conduta humana tem pressupostos metodolgicos diferentes daquele
que descreve a natureza.
FALCIA NATURALISTA: (Lei de Hume). Kelsen chama de falcia o erro
lgico de concluir coisas que no derivam das premissas. Naturalista porque tpica
daqueles que entendem o direito como cincia natural. Hume diz que normalmente os
jusnaturalistas veem nas premissas de que o homem mau, a concluso de que ele

deve agir de uma determinada forma e, nas de que o homem bom, de que devem
ser justos e corajosos. Em lgica no posso concluir nada que no esteja nas
premissas. O silogismo se d com a premissa maior, a menor e a concluso. Os
homens votam leis, a lei foi aprovada, disto no decorre a concluso de que os
homens devem agir de acordo com as leis. Os jusnaturalistas falam de DESCRIES
nas premissas e depois concluem PRESCREVENDO, sem ato de imputao. Isso,
para Kelsen, uma falcia.
SOLUO: As premissas devem ser estruturadas com dever ser, da mesma forma
que a concluso, e devem criar uma imputao.