Professional Documents
Culture Documents
en la
a)
b)
La ley establece que la empresa tercerizadora debe contar con equipamiento propio
mientras que el reglamento ampla el requisito permitiendo que la tercerizadora no pueda tener
equipos propios y prestar servicios, siempre que estos estn dentro del mbito de su
administracin;
d)
Respecto del indicio contar con equipamiento, reconoce que el reglamento al liberar del
requisito que los materiales, sean de propiedad de la empresa tercerizadora, (siempre y
cuando estn bajo su administracin y responsabilidad) genera la impresin de que
contradice a la ley que en su artculo 2, considera elemento constitutivo el contar con recursos
materiales, tcnicos y financieros, sin embargo salvando esta controversia, sostiene que el
segundo prrafo del numeral 4.3. del reglamento permite hacer uso de este precepto siempre
bajo la aplicacin del principio de razonabilidad.
En torno a la contravencin del segundo prrafo del art. 2 de la ley 29245, por el numeral 4.4.
del artculo 4 del reglamento que incorpora indicios que no permiten diferenciar una
tercerizacin fraudulenta de la que es conforme a ley, entre ellos la separacin fsica y
funcional de los trabajadores de una y otra empresa, la existencia de una organizacin
autnoma de soporte a las actividades objeto de tercerizacin y la tenencia y utilizacin por
parte de la empresa tercerizadora de habilidades, experiencias, mtodos, secretos
industriales, certificaciones y en general activos intangibles, -seala la sentencia -, que no
contravienen a la ley pues todos estos son sntomas que pueden ser aadidos a los ya
sealados en la ley (pluralidad de clientes, contar con equipamiento, inversin de capital y
retribucin por obra o servicio).
Como sabemos, la Accin Popular es un mecanismo de control de las normas reglamentarias
cuya finalidad es lograr que en supuestos en que estos contradigan a la ley o a la
Constitucin, sean anuladas y expulsada del sistema de normas[1]. En tal sentido el objeto de
la sentencia materia de anlisis se circunscribi a determinar si el reglamento entr en
contradiccin con la ley 29245, y la Constitucin concluyendo que guarda coherencia con
estas ltimas.
No obstante, la misma no se ha pronunciado porque esa no es la finalidad de este tipo de
procesos-, sobre supuestos de desnaturalizacin y fraude a la tercerizacin, razn por el cual
en las siguientes lneas abordaremos los mismos.
2.1
El reglamento exige para que una tercerizacin no se desnaturalice, que los cuatro elementos
sealados en el artculo 2 de la Ley, se presenten simultneamente, precisando que la
ausencia de uno de ellos, desnaturaliza la relacin, dicha norma precisa lo siguiente: Artculo
3.- Requisitos. Para efectos de la Ley, los cuatro requisitos sealados en el primer prrafo del
artculo 2 de la misma son copulativos. La inexistencia de uno, cualquiera de ellos, desvirta
la tercerizacin.
Esta estricta regulacin, se explica porque si bien tiene como fundamento, la generacin de
mayor competitividad y eficiencia en el mercado, trae inherente a ello reducir costos laborales,
efecto que atenta contra derechos laborales y que es la razn por el cual ha sido regulada con
rigurosidad. El Tribunal Constitucional, tiene este mismo criterio, al sostener que la
incorporacin a la planilla de la empresa usuaria a consecuencia de la desnaturalizacin, se
funda en que la subcontratacin fraudulenta que no tiene otro fin que el aumento de ganancias
a costa de la ilegtima disminucin de los derechos de los trabajadores resulta inadmisible en
un Estado Constitucional[3]
2.2
La contratista cuente con sus propios recursos financieros, tcnicos y materiales, est
vinculado a la autonoma, en la gestin y en la prestacin del servicio, pues al tratarse de un
servicio integral y autnomo debe contar con recursos econmicos propios que le permitan
seguir prestando servicios aun al margen de la situacin econmica de la principal. Contar con
recursos tcnicos propios implica tener soporte administrativo, contable, informtico y manejo
de personal que le permita realizar su prestacin con independencia de la principal. Los
recursos materiales, son las herramientas, equipos y maquinarias, con las cuales debe
concurrir a la tercerizacin.
Dicho en otros trminos sigue vigente como regla general la obligacin de la empresa
tercerizadora de contar con recursos materiales propios, establecido en el art. 2 de la ley, de la
que se le exime slo en dos supuestos: que estos recursos sean de propiedad de la empresa
usuaria, siempre y cuando se encuentre bajo su ntegra administracin y/o estos equipos son
parte componente de la actividad o instalacin productiva que se le entreg para su operacin
integral. Agregando que para determinar en qu supuestos, son aplicables estas excepciones,
el Juzgado deber utilizar en cada caso el principio de razonabilidad.
Respecto de que la contratista asuma el servicio por su cuenta y riesgo, est referido a que
cualquier imponderable o circunstancia adversa con perjuicio econmico, que pueda
presentarse en la ejecucin de la obra o servicio, debe ser asumido por la contratista. Una
clara derivacin del carcter autnomo e integral que representa la tercerizacin. La
posibilidad de que la empresa usuaria asuma estos gastos, no est permitido en la ley,
pudiendo interpretarse como falta de autonoma, con la consecuente desnaturalizacin.
Con relacin a la exclusiva subordinacin de sus trabajadores, denota que desde el comienzo
hasta el final de la prestacin, los trabajadores estn sujetos exclusivamente a las rdenes que
imparte la contratista. La ley prohbe que la empresa principal a travs de alguna forma de
supervisin ejerza facultades de direccin. Esta subordinacin privativa, implica tambin que
la contratista cuente con una organizacin laboral propia y diferente a la de la empresa
principal, en todo nivel de su organizacin, que registre en su planilla a sus trabajadores, sean
parte de su organizacin laboral, y estn sujetos a sus rdenes, fiscalizacin y poder
sancionador; y que la empresa principal no tenga injerencia alguna en la organizacin de
dicho personal o de su trabajo[4]
2.3.
desnaturalizacin.
El tercer prrafo del art. 2 de la ley ha sealado que los rasgos caractersticos son, la
pluralidad de clientes, contar con equipamiento, inversin de capital y que la retribucin que
perciba sea por obra o servicio.
Art. 4.
4.1.
en el segundo prrafo del art. 2 de la Ley Constituyen, entre otros, indicios de la existencia de
autonoma empresarial, los cuales deben ser evaluados en cada caso concreto, considerando
la actividad econmica, los antecedentes, el momento de inicio de actividad empresarial, el
tipo de actividad delegada y la dimensin de la empresa principal y tercerizadora
De la ley y reglamento se desprende que la pluralidad de clientes sigue siendo rasgo general,
cuya ausencia no necesariamente genera desnaturalizacin, pues en algunos casos, -se
entiende excepcionales- no ser caracterstica o indicio a valorar, (art. 4.2 del Reglamento),
siendo estos:
a) Cuando el servicio objeto de tercerizacin slo sea requerido por un nmero reducido de
empresas o entidades dentro del mbito geogrfico, del mercado o del sector en que
desarrolla sus actividades la empresa tercerizadora.
b) Cuando, en base a la naturaleza del servicio u obra, existan motivos atendibles para el
establecimiento de pacto de exclusividad entre la empresa principal y la tercerizadora.
c) Cuando la empresa tercerizadora se encuentre acogida al rgimen de la micro empresa.
Ocurre lo mismo con el rasgo equipamiento propio. El reglamento sostiene que si bien la ley lo
estableci como rasgo caracterstico, libera de esta, a la empresa tercerizadora cuando las
herramientas o equipos que utilizan sus trabajadores se mantienen bajo su administracin y
responsabilidad, es decir permite utilizar equipos o locales que no son de su propiedad,
siempre que los mismos se encuentren dentro de su mbito de administracin o formen parte
componente o vinculada directamente a la actividad o instalacin productiva que se haya
entregado para su operacin integral (Art. 4.3 del Reglamento)
En cuanto a la inversin de capital y retribucin por servicio u obra, continan siendo rasgos
sintomticos de tercerizacin. Su ausencia no determina su desnaturalizacin, pues el
reglamento exige que se evale bajo anlisis razonado, que la falta de alguno de ello
evidencie falta de autonoma empresarial de la empresa tercerizadora. (art. 5 del
reglamento). Es decir otorga preponderancia al elemento autonoma. De esta forma, si en un
contrato de obra, obtenida en una licitacin, se verifica que la empresa contratista entrega
uniformes y herramientas a sus trabajadores, acata penalidades que le impone la empresa
principal, pero su administracin financiera y contable es manejada por el mismo equipo de
profesionales de la usuaria es evidente que no goza de autonoma por lo que la prestacin se
habr desnaturalizado.
3.
Los casos, donde la empresa no cuenta con gestin de personal, planilla y contabilidad propia;
utiliza oficinas de la principal, es creado slo con el propsito de proveer de personal a la
empresa principal, que adems es su nico cliente, no generan mayores dificultades a la
justicia laboral. En cambio empresas con cierta trayectoria en el mercado, recursos
materiales, financieros y tcnicos propios, con sucesivas licitaciones ganadas en rubros
especficos pueden crear el facilismo de inferir mecnicamente que siempre y en todos los
casos sus contratos son autnticas tercerizaciones (y no meras dotaciones de personal).
Decimos esto porque en los ltimos aos son cada vez recurrentes casos de fraude a la ley,
donde una empresa determinada cuenta con recursos materiales propios pero no los utiliza en
un especfico servicio, actuando como un mero proveedor de personal. O cuando cuenta con
locales y administracin propios pero deja el poder de direccin en manos de la empresa
principal.
A este respecto el profesor Elmer Arce ha identificado tres supuestos en los que se puede
generar fraude a la tercerizacin, entre ellos:
a)
Cuando la contratista sea una empresa pantalla estructural, por cuanto todos sus
negocios jurdicos con otras empresas principales se entablan sin contar con un soporte
empresarial bsico que les permita dirigir la labor de sus trabajadores.
b)
tiene recursos materiales propios pero no los utiliza en negocios jurdicos puntuales. Esto es,
normalmente cuenta con una actividad empresarial propia, al tener trabajadores y medios de
produccin, pero en ciertos negocios jurdicos acta como prestamista laboral.
c)
esta situacin es meramente formal. Es decir, cuenta con una infraestructura suficiente, pero
deja el poder de direccin en manos de la empresa principal. Aqu, el problema est en que la
contratista sera sin lugar a dudas un empresario mercantil real o verdadero, aunque al no
ejercer su poder de direccin no puede ser considerado empleador. En este supuesto el fraude
ser evidente[5]
En el segundo, la empresa contratista cumple con todos los requisitos para ofrecer un servicio
de tercerizacin: mquinas y herramientas propias (recursos materiales), administracin
financiera, contable e informtica (recursos tcnicos), y dinero lquido (autonoma financiera),
pudiendo a partir de ello realizar la obra o servicio bajo su cuenta, y con responsabilidad por
sus resultados. A pesar de ser este el marco general de su actuacin, en casos especficos
slo acta como proveedor de personal, sin agregar al servicio ningn elemento material, lo
que denota fraude, pues la empresa principal y la tercerizadora se acogen al marco legal de la
tercerizacin, a pesar que en una obra o servicio slo se limit a destacar personal.
En el ltimo supuesto, se advierte que la empresa cuenta con personal e infraestructura para
ser catalogada como tercerizadora, pero en la ejecucin de la obra o servicio, sus trabajadores
se sujetan a subordinacin de la empresa principal.
4.
CONCLUSIONES.
[1] Ello segn lectura concordada de los artculos 75 y 81 del Cdigo Procesal Constitucional.
[2] Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. 02111-2010-PA/TC, en el proceso de amparo
iniciado por el Sindicato Unificado de Trabajadores de la Electricidad y Actividades Conexas de
Lima y Callao (SUTREL).
[3] Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. N 02111-2010-PA/TC. Fundamento 15.
[4] Renato Meja Madrid. Los Requisitos de Validez de la Tercerizacin. En
http://www.ius360.com/category/categorias/derecho-laboral
[5] Citado por Luis Alvaro Gonzales Ramrez y Manuel Gonzalo de la Lama Laura, en
Desnaturalizacin en las Relaciones Laborales. Primera Edicin, 2010. Gaceta Jurdica. p.
153.