La necesidad de garantizar los derechos humanos.

Una
aproximación al constitucionalismo global

PERE SIMON CASTELLANO

1.- La globalización y sus efectos

El desarrollo de las relaciones económicas, políticas, sociales y culturales ha

adquirido en las últimas décadas una dimensión que se eleva por encima de
las fronteras entre los Estados e ignora las divisiones administrativas y políticas
que se han establecido entre los pueblos. En el mundo contemporáneo
encontramos ámbitos de acción deslocalizados en los cuales el Estado, en su
estructura tradicional, no puede ejercer plenamente su poder o soberanía. Así,
pues, la globalización es un reflejo de la modificación de las coordenadas
espacio-temporales de la acción estatal, las cuales obligan a una reformulación
de algunas de las funciones del Estado1. Dicho con otras palabras, la
globalización actúa “como un proceso de desplazamiento de los estados a los
mercados de poderes cada vez más consistentes”2.

Nuestra concepción de mundialización considera el fenómeno des de un punto

de vista amplio y plural, comprensivo de diferentes dimensiones (económica,
política, comunicativa, cultural, etc.). En este sentido, más allá de la unión de
los mercados financieros y la expansión del mercado internacional de bienes,
servicios y trabajadores, también existe una globalización de las
comunicaciones, de los efectos medio-ambientales y de las pautas culturales.

1
López Ayllón, Sergio. “Globalización, estado nacional y derecho. Los problemas normativos
de los espacios deslocalizados”. Revista ISONOMÍA No. 11 (Octubre 1999): Pág. 7-20.
2
Strange, Susan: Chi governa l’economia mondiale? Il Mulino, Bologna, 1998, pág. 57.

1
Como apunta Ulrich Bech3, lo preocupante es que la globalización nos lleva a
una sociedad mundial sin un gobierno (o Estado) mundial. Por ejemplo, la
explotación irracional de los recursos naturales y un consumo incontrolado del
patrimonio irremplazable del entorno natural ha traído consigo un aumento
considerable de las amenazas al medio ambiente, pero en la actualidad no
existe ningún sujeto internacional capaz de cambiar esta dinámica, si bien es
cierto que los Estados, en cierta manera, siguen siendo protagonistas del orden
internacional y pueden todavía actuar eficazmente para frenar esos efectos
perversos de la mundialización.

Resulta interesante apuntar alguna idea sobre la globalización de las pautas

culturales. El carácter dinámico y variable de la cultura permite un proceso
recíproco de enriquecimiento y mutación. Sin lugar a dudas, valoro
positivamente ese proceso que permite aprehender nuevos parámetros
culturales de la sociedad externa, aunque el enriquecimiento cultural suponga
modificar la cosmovisión inicial. Por otro lado, la creciente aceleración de los
flujos culturales y las facilidades de desplazamiento han intensificado las
relaciones sociales en todo el mundo. La globalización permite ligar lugares
lejanos con los acontecimientos locales, esto es, compartir experiencias a
muchos kilómetros de distancia. Es por eso que la cultura es “un aspecto
intrínseco del proceso total de conectividad que caracteriza a la globalización”4.

La pérdida de poder de los Estados y la evolución de la estructura del poder

tiene su origen en la creciente internacionalización de las relaciones
económicas, evidenciada y reforzada con las crisis de los años setenta, que
desligaron al capital de las ataduras de los poderes políticos nacionales. El
tiempo nos ha demostrado que las tesis y los planteamientos neoliberales que
explicaban las bondades de la autorregulación del mercado eran erróneos; por
un lado, han puesto en jaque la geografía de poderes estatales reforzando el

3
Beck, Ulrich: ¿Qué es la globalización? Falacias del globalismo, respuestas a la globalización,
Editorial Paidós, Madrid, 1998.
4
Tomlinson, John: Globalización y cultura, Oxford University Press, México, 2001, pág. 25.

2
papel de nuevos sujetos con vocación transnacional (junto a las grandes
empresas, las law firms, las ONG, etc.), y por el otro lado, han sido la
consecuencia directa de la vigente y profunda crisis económica financiera
mundial. Evidentemente, abrir el debate sobre la configuración política de la
globalización supone una decisiva crítica de la ideología neoliberal del
globalismo, de su pensamiento único lineal, de su unidemensionalidad
económica, de su autoritarismo político en relación al mercado mundial.

Esta tendencia, la de superar el Estado como marco de referencia política,

plantea problemas importantes: el primero, cómo fortalecer a los Estados para
que sigan prestando servicios o garantías sociales dentro de sus fronteras
territoriales frente al incremento de beneficios del capital; el segundo, nos
encamina a analizar si los cambios asociados a la crisis del Estado nación
deben interpretarse como el advenimiento de nuevos tipos de soberanía y
ciudadanía o si por el contrario, han supuesto un cambio de paradigma en la
estructura de los derechos de los estados y en el derecho internacional; y el
tercero, cómo configurar un orden mundial nuevo en el que los derechos
humanos constituyan realmente la base del derecho y la política.

2.- Sobre la protección social

El proceso de pérdida de poder por parte de los Estados naciones y su

traspaso a esferas de poder de carácter global (que han supuesto el
incremento de los beneficios del capital) se hace progresivamente incompatible
con el sostenimiento del Estado social. Esta situación es un verdadero óbice u
obstáculo para los defensores de la protección social en el marco de un Estado
democrático y de derecho, esto es, para aquellos que ven con buenos ojos
cierta autonomía del poder político5.

5
Fernández Briceño, Luis. “Recensiones”, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales
No 26 (1998): Pág. 177-179.

3
Todo ello nos impide imaginar una era de estabilidad política y social. En la
economía global, compiten los ciudadanos nacionales con miles de extranjeros
que poseen igual titulación pero cobran una mensualidad muy inferior a la
común en Occidente, “y en sus propios países (hace referencia a la ciudadanía
de los Estados Occidentales) se encuentran sometidos a la presión generada
por la globalización de lo que Marx llamó “el ejército industrial de reserva”,
compuesto por los inmigrantes procedentes de las aldeas de las grandes zonas
de pobreza global”6. En conclusión, el mercado libre global ha socavado la
capacidad de los Estados pero también la de sus sistemas de bienestar, antes
tenían la posibilidad de proteger su estilo de vida.

Es interesante hacer un excursus y recordar que ya hace tiempo que se

desenmascaró la supuesta neutralidad del Estado liberal respecto de las
relaciones sociales y económicas. En este sentido, Hannah Arendt ya nos
advertía que “la libertad no es un bien humano natural que ha sido preservado
frente a la política, como exige la teoría política liberal”7, sino todo lo contrario,
la libertad y la igualdad son promesas de la modernidad, unas promesas cuyo
cumplimiento quedaban a manos del Estado-nación y que servían a este último
para mantener el poder. En otras palabras, el Estado nación adopta una
posición proactiva en la defensa de la libertad porque así le permite conservar
el poder, no porque la libertad sea un bien humano natural. La concepción del
Estado social es un ejemplo más que demuestra que el Estado Liberal no es
neutral; en este caso por razones positivas ya que supone la intervención
estatal atendiendo a ciertos criterios de justicia material; a la vez que, merced a
una política presupuestaria redistribuidora y a la dotación de servicios públicos
universales, procura condiciones materiales que permiten a cada uno el disfrute
efectivo de los derechos individuales.

6
Hobsbawm, Eric: Guerra y paz en el siglo XXI, Editorial Sol 90, Barcelona, 2009, pág. 12.
7
Arendt, Hannah: Between Past and Future, Meridian Books, Cleveland, 1963, pág. 149.

4
Volviendo al camino ya trazado, en las últimas décadas el poder económico se
ha considerado autosuficiente y se ha deslegitimado la res publica a través de
la mitificación del mercado libre y flexible. Incluso a día de hoy, delante de una
crisis económica mundial provocada por las tesis y políticas neoliberales, esa
mitificación sigue vigente; buena muestra de ello son los resultados de las
elecciones al Parlamento Europeo celebradas el año 2009. Pero lo realmente
preocupante es que la mundialización ha dejado a los Estados sin instrumentos
eficaces para apartar de la economía privada recursos que les permitan
garantizar la defensa de los derechos sociales.

La respuesta pasa por diferentes caminos: podemos entender la globalización y

la postmodernidad como un proceso de desaparición del poder de los Estados
frente a nuevas comunidades interpretativas; por otro lado, podemos defender
el papel del Estado eludiendo la contradicción entre el mantenimiento nominal
del constitucionalismo social y el desarrollo de circunstancias que dificultan su
vigencia (un sistema de constitucionalismo débil o soft law) ; y finalmente, optar
por intentar limitar el poder económico transnacional mediante los derechos
humanos. Es evidente que la realización de los postulados constitucionales
depende de la dinámica social y política; entendiendo, claro está, que hay
política allí donde hay relaciones de poder.

La primera de las posibilidades, pues, supondría recuperar un movimiento de

denuncia frente a la unilateral perspectiva económica de la globalización,
volviendo al ideal del sujeto social iluminado por una utopía emancipatoria (que
tiene como máximo exponente a Kart Marx); “capaz, como el movimiento
obrero en la segunda mitad del siglo XIX y en el primer tercio del Siglo XX, de
poner en pie la nueva versión de los postulados ilustrados”8. Todo esto sin
dejar de lado los derechos humanos, que también ocupan un lugar destacado
(el sexto tipo de transnacionalización legal) en la agenda de investigación de
Santos, eso sí, este tipo no abarca sólo los temas tradicionales sobre el

8
Gutiérrez Gutiérrez, Ignacio. “Globalización, Estado y Derecho constitucional” A Distancia, vol
19, nº 2, (Madrid, 2001/2002) pág. 20.

5
desarrollo de la protección internacional de los derechos humanos, sino que
también vincula problemáticas fundamentales sobre el universalismo, la
autodeterminación, el relativismo cultural y las posibilidades emancipatorias de
un nuevo portafolio postmoderno o “generación” de derechos humanos.

Santos, como filósofo político marxista, defiende la necesidad de una nueva

teoría de la subjetividad que explique la compleja red de subjetividades que va
incrementándose, que contemple la dispersión del poder estatal frente a los
intereses globales y la proliferación de las comunidades interpretativas políticas
y jurídicas. Dicho con otras palabras, “Más allá de las ruinas del colectivismo
social, está emergiendo el colectivismo del yo (…) El fin del fetichismo legalista
marcará la aparición de un nuevo minimalismo jurídico y de prácticas micro-
revolucionarias”9. Así, pues, para Santos, frente a la incapacidad estatal de
garantizar la defensa de los derechos sociales se opone la proliferación de las
comunidades interpretativas políticas y jurídicas; una respuesta que además
incluye también una visión de pluralismo jurídico y prácticas revolucionarias.

La segunda de las respuestas pasa por el denominado constitucionalismo

débil, cuyo máximo exponente es el constitucionalista italiano Gustavo
Zagrebelsky, que trata de eludir la contradicción entre el mantenimiento del
constitucionalismo social y los efectos de la globalización económica
subrayando los aspectos más flexibles de la teoría constitucional; ampliando
las facultades de interpretación y dejando en manos del juez constitucional la
concreción final de los postulados constitucionales.

Finalmente, una tercera respuesta a la pérdida de poder estatal es el

denominado constitucionalismo mundial, que trataremos de analizar en el
siguiente apartado.

9
Da Sousa Santos, Boaventura: La transición postmoderna: Derecho y política, Doxa:
Cuadernos de filosofía del derecho, (1989), pág. 247.

6
3.- El constitucionalismo global.

Esta teoría opone cierta imagen del hombre a los intereses del capital y
pretende limitar el poder económico transnacional mediante los derechos
humanos, formulando al efecto la noción de sujeto al margen del liberalismo
dominante. Dicho con otras palabras, el constitucionalismo mundial pasa por
defender una postura de hard law, no sólo internamente sino también en la
escena internacional.

Nuestra tesis se basa en afirmar que actualmente existe una dicotomía entre el
hard law y el soft law; a nivel estatal (o internamente) prevalece la primera
concepción mientras que a nivel internacional prevalece la segunda, y esto
último es el objeto de nuestra crítica. La Carta de Naciones Unidas esta reñida
con los conceptos tradicionales de ciudadanía y soberanía estatal; la creación
de unos derechos humanos crea también una ciudadanía global y una
soberanía externa. Esto supuso un cambio de paradigma en el derecho
internacional, la creación de un verdadero orden jurídico de carácter
supraestatal que dejaba atrás el sistema contractual basado en relaciones
bilaterales e iguales entre estados soberanos.

Los principios de soberanía externa y de ciudadanía mundial duraron poco. La

primera se tornó un concepto inconsistente desde él punto de vista lógico y
decreció a medida que la dimensión interna de la soberanía también era
vaciada. Como apunta Ferrajoli, “los atributos de la soberanía, esto es, la
ausencia de limites y reglas, residen en la negación del derecho y viceversa”10.
Por eso, en el momento en que soberanía y el derecho se relacionan empieza
la crisis del concepto de soberanía, convirtiéndose en un agujero negro legal,
siendo su regla la ausencia de reglas o la ley del más fuerte en el contexto

10
Ferrajoli, Luigi. “Más allá de la soberanía y la ciudadanía: un constitucionalismo global”.
Revista ISONOMÍA No.9 (Octubre 1998): Pág.177.

7
internacional. La segunda, la idea de ciudadanía, se desmoronó al mismo
tiempo que la de soberanía y se ha convertido en el último privilegio personal,
en la última reliquia premoderna de las diferenciaciones por status y en el
último factor de discriminación.

Así, pues, nuestra tesis sustenta la necesidad de aplicar un hard law en el

marco del derecho internacional, es imprescindible que las normas imperativas
basadas en los principios de soberanía externa y de ciudadanía mundial
contenidas en la Carta de Naciones Unidas y en la Declaración Universal de los
derechos humanos tengan garantías judiciales a nivel internacional. En este
sentido es imprescindible la creación de un nuevo sujeto internacional que
realmente tenga capacidad de sancionar y perseguir las vulneraciones de los
derechos humanos.

4.- Un orden mundial nuevo en el que los derechos humanos constituyan

la base del derecho y la política.

Como hemos visto, la sociedad globalizada es una sociedad mal estructurada y

con efectos perversos sobre centenares de millones de seres humanos; es el
origen de muchas injusticias sociales. Las relaciones económicas globales
entre países, grandes corporaciones y agentes económicos están sujetas a la
especulación financiera sin control, la explotación de los trabajadores, la
discriminación de la mujer, la persistencia y el incremento de la ocupación de
niños en labores extenuantes y el despojo a pueblos enteros de parte de su
riqueza natural. La carencia de alimentos, las enfermedades endémicas, la falta
de acceso al agua potable, el analfabetismo y las supersticiones conforman el
horizonte vital de pueblos enteros. Estos son los efectos reales de la
globalización.

8
Es necesario aplicar una concepción fuerte del derecho internacional y avanzar
hacia la creación de un nuevo sujeto internacional que realmente tenga
capacidad de sancionar y perseguir las vulneraciones de los derechos
humanos. La principal laguna en el paradigma constitucional global del derecho
internacional es la ausencia de garantías judiciales en apoyo de la paz y los
derechos humanos, es por eso que resulta imprescindible la creación de
mecanismos de control para evitar injusticias globales.

No se debe olvidar la necesidad de fortalecer y dotar de mayor legitimidad a las

instituciones internacionales vigentes, tanto las estrictamente políticas como las
económicas, y crear otras nuevas que sean capaces de aminorar las
debilidades de los Estados democráticos ante estas nuevas situaciones
sociales. A la vez, se tendría que establecer un severo mecanismo de
sanciones para aquellos Estados que incumplan la Declaración Universal de
los Derechos Humanos.

Ese nuevo orden mundial, además, debe contar con una teoría de los derechos
de las minorías que explique cómo coexisten los derechos de las minorías con
los derechos humanos, y también cómo los derechos de las minorías están
limitados por los principios de la libertad individual, democracia y justicia social.

Pueden dar-se casos realmente difíciles, como el tema de la ablación, una

práctica que supone tratos inhumanos hacia las niñas y que vulnera la
Declaración Internacional de los Derechos Humanos y la Convención de los
derechos de los niños. Aún así, mi tesis obligaría a pensar una teoría de las
minorías que diese preferencia, en este sentido, a los derechos individuales de
las niñas por encima de los derechos colectivos de las minorías culturales, a la
vez que ese nuevo sujeto internacional al que hacíamos referencia en el
párrafo anterior comprobara el cumplimiento y la eficacia imperativa de las
normas internacionales que reconocen derechos.

9
Coincido con Will Kymlicka cuando dice que “una teoría que contemple los
derechos de las minorías culturales debe ser compatible con las justas
reivindicaciones de los grupos sociales que se encuentran en situación de
desventaja”11. Esa teoría que contemple derechos diferenciados es necesaria,
puesto que la marginación de las mujeres, los gays, las lesbianas y los
discapacitados son conflictos que atraviesan las fronteras étnicas y nacionales:
se dan en las culturas mayoritarias y en los Estados nación, así como dentro de
las minorías nacionales y los grupos étnicos, por lo que debe combatirse en
todos esos lugares. En un sentido similar Beck apunta que el cosmopolitismo
“no es un universalismo que pretende instalar a todas las formas humanas en
un orden cultural único que suprime o deja al lado las diferencias”12. Una teoría
que contemple las diferencias, los derechos de las minorías culturales y los
derechos humanos y las libertades individuales puede ser perfectamente
compatible.

Las pautas de derecho y justicia que, como la Declaración Universal de los

Derechos Humanos, son invocadas en las relaciones internacionales,
aumentan cada día su complejidad y su diversidad, mientras los organismos
internacionales que las animan son incapaces de imponerlas, y con ello crece
la injusticia y la desigualdad. La conclusión es contundente: debemos fortalecer
las instituciones internacionales para que ayuden a los Estados democráticos a
acabar con los efectos perjudiciales de la globalización; el constitucionalismo
global necesita de un nuevo sujeto internacional legítimo que pueda sancionar,
controlar y perseguir el incumplimiento de las normas imperativas relativas a
los derechos humanos; sólo así podremos garantizar el contenido mínimo de
los mismos.

11
Kymlicka, Will: Ciudadanía multicultural, Ediciones Paidós Ibérica, Barcelona, 1995, pág. 36.
12
Beck, Ulrich: La mirada cosmopolita o la guerra es la paz, Editorial Paidós, Barcelona, 2005.

10