INOCENCIA

1. Concepto
La ley fundamental impide que se trate como si fuera culpable a la persona a quien se le
atribuye un hecho punible, cualquiera que sea el grado de verosimilitud de la imputacin,
hasta tanto el Estado., por intermedio de los rganos judiciales establecidos para
exteriorizar su voluntad en esta materia, no pronuncie l sentencia penal firme que declare su
culpabilidad y la someta a una pena.
De all que se afirme que el imputado es inocente durante la substanciacin del proceso
o que los habitantes de la Nacin gozan de un estado de inocencia, mientras no sean
declarados culpables por sentencia firme, aun cuando respecto a ellos se haya abierto una
causa penal y cualquiera que sea el proceso de esta causa.
La inocencia o la culpabilidad se mide, sin embargo, segn lo que el imputado ha hecho
o ha dejado de hacer en el momento del hecho que le es atribuido: es inocente si no
desobedeci ningn mandato o no infringi ninguna prohibicin o si, comportndose de es
manera lo hizo al amparo de una regla permisiva que eliminaba la antijuridicidad de ese
comportamiento, o bien concurri alguna causa que eliminaba su culpabilidad o, en fin, se
arriba al mismo resultado prctico ante la existencia de una de las causas que excluyen la
punibilidad; por ello, que la sentencia penal de condena constituya la culpabilidad, si no
muy por el contrario, que ella es la nica forma de declarar esa culpabilidad, y de sealar a
un sujeto como autor culpable de un hecho punible o partcipe en l.
De tal manera el principio estudiado slo quiere significar que toda persona debe ser
tratada como si fuera inocente, desde el punto de vista del orden jurdico, mientras no exista
una sentencia penal de condena; por ende, que la situacin jurdica de un individuo frente a
cualquier imputacin es la de un inocente, mientras no se declare formalmente su
culpabilidad.
Desde este punto de vista es lcito afirmar que el imputado goza de la misa situacin
jurdica que un inocente. El principio no afirma que el imputado sea en verdad, inocente,
sino, antes bien, que no puede ser considerado culpable hasta la decisin que pone fin al
procedimiento, condenndolo.
2. Repercusiones
a) In dubio pro reo
El aforismo, cuya prosapia le ha otorgado difusin casi popular (por fuera de la misma
profesin jurdica), proviene hoy, a la letra, de la presuncin de inocencia que ampara al
imputado.
Su contenido, al menos para el Derecho procesal penal, es claro: la exigencia de que la
sentencia de condena y, por ende, la aplicacin de una pena slo puede estar fundada en la
certeza del tribunal que falla acerca de la existencia de un hecho punible atribuible al
acusado. Precisamente la falta de certeza representa la imposibilidad del Estado de destruir

la situacin de inocencia, construida por la ley (presuncin), que ampara al imputado, razn
por la cual ella conduce a la absolucin. Cualquier otra posicin del juez respecto de la
verdad, la duda o aun la probabilidad, impiden la condena y desembocan en la absolucin.
En efecto, todo se reduce a una relacin de conocimiento, esto es, a la relacin que
existe entre el sujeto cognoscente y el objeto que pretende conocer, trascendente a l. Y este
objeto es real, existe en el tiempo (un comportamiento humano), por lo que aqu aludimos
al conocimiento reproductor, copiador de objeto reales, y no al conocimiento motor, creador
de objetos (caso del conocimiento matemtico). La base del intento de conocer la verdad
acerca de un hecho que, se afirma, ha ocurrido realmente: una de las funciones que
cumplen es, por ello, la del historiador, pues, apelando al mrito de los elementos de prueba
vlidamente incorporados al procedimiento.
En este contexto se llama verdad a la correspondencia correcta entre la representacin
ideolgica del objeto, que practica el sujeto que conoce, y la realidad: es la representacin
ideolgica correcta de una realidad ontolgica o, con palabras ms sencillas, la
concordancia del pensamiento con el objeto pensado.
Quien aprecia los elementos de prueba puede, sin embargo, adoptar posiciones
diferentes respecto de la verdad. Si, convencionalmente, llamamos certeza positiva o
probabilidad positiva a aquella que afirma el hecho imputado (sus elementos
determinantes) y, al contrario, certeza negativa o probabilidad negativa a aquella que se
dirige a explicar como inexistente el hecho imputado; es correcto afirmar que slo la
certeza positiva permite condenar y que los dems estados del juzgador respecto de la
verdad remiten a la absolucin, como consecuencia del in dubio pro reo; por esta razn, en
cambio, la probabilidad positiva funda el progreso de la persecucin penal y, por ello, basta
para la acusacin y la remisin a juicio.
Por fin, duda, probabilidad, y certeza son posiciones respecto de la verdad que suponen
la libre valoracin de la prueba, esto es, la ausencia genrica de reglas legales que imponen
a quien valora una solucin determinada en presencia de ciertos elementos o condiciones.
La Corte Suprema ha reconocido la vigencia constitucional del aforismo y su ncleo de
significacin, casi siempre con remisin al argumento sobre la imposibilidad de invertir la
carga de la prueba, colocando en cabeza del imputado la necesidad de probar su inocencia y
desplazando la regla derivada que impone al acusador o al Estado la exigencia de demostrar
con certeza la imputacin delictiva. Las convenciones internacionales de derechos
humanos, incluyen el aforismo por remisin a la presuncin de inocencia, con cita expresa
de la necesidad de la certeza de condenar y de la imposibilidad de invertir la carga de la
prueba.
Segn se observa, la sentencia definitiva, es el mbito natural en el que la regla juega su
papel. Se puede admitir que, por excepcin, se afirme el favor rei en una decisin que no
sea la sentencia, segn su denominacin tcnica, pero siempre deber estar en relacin con
los elementos que tornan punible un hecho, ante la posibilidad de afirmarlos o negarlos, y
de esa decisin depender materialmente, la clausura de la persecucin penal
(sobreseimiento). As por ejemplo, si al decidir una excepcin de prescripcin, no se

obtiene certeza acerca de la existencia de un hecho interruptivo o suspensivo de su curso,

del que depende la extincin de la persecucin penal y la impunibilidad del hecho, la falta
de certeza favorecer al imputado y por ende, determinar el sobreseimiento. Pero sobre la
base de estos casos excepcionales, fundados en el hecho de que la ley procesal permite
decidir con anticipacin a la sentencia acerca de ciertas condiciones de la pena, no se puede
defender afirmacin alguna que excediendo el mbito propio de aplicacin del in dubio pro
reo, le otorgue vigencia durante todo el transcurso del procedimiento.
La falta de certeza sobre la existencia del hecho punible conduce a su negacin en la
sentencia; en cambio, la falta de certeza sobre la inexistencia de los presupuestos de una
causa de justificacin, de inculpabilidad o de impunidad de existencia probable, segn el
caso, conduce a su afirmacin.
Tambin los presupuestos fcticos que determinan la individualizacin de la pena,
deben ser reconstruidos conforme al principio in dubio pro reo; as, la falta de certeza
operar para admitir el hecho o negarlo, segn que el juzgador le acuerde valor para
aminorar o agravar la pena dentro de la escala respectiva.
Nadie ha discutido la vigencia de la regla del favor rei para la determinacin de los
hechos que importan en la sentencia y en la prctica jurisprudencial ha sido pacfica su
aplicacin, pese a algunas desviaciones ocasionales. Los elementos relativos a la voluntad
del imputado, a su conocimiento o representacin, que resulta imprescindible averiguar y
reconstruir para aplicar la ley penal. Por ejemplo, cuando la ley penal contiene un
elementos subjetivo y de su conocimiento depende la afirmacin de la participacin punible
del acusado (el dolo del prevaricato), la falta de certeza sobre ese conocimiento favorece al
enjuiciado, que debe ser absuelto; cuando al apreciar la incidencia de una causa de
justificacin, casos en los cuales la falta de certeza siempre favorecer al acusado y
determinar la aplicacin de la consecuencia ms benigna.
En cambio, se ha discutido si esta regla constituye una principio rector de la
interpretacin de la ley penal: se afirm y se neg tal ampliacin de su mbito de vigencia.
La polmica acerca del alcance material de la mxima est contenida en la pregunta: se
refiere ella slo a la determinacin de las circunstancias fcticas que fundamentan la
imputacin o alcanza tambin a la interpretacin y aplicacin de la ley ?
Lo cierto es que, corresponda una u otra solucin, el mbito jurdico en el que se debe
resolver el problema no es el del Derecho procesal penal, sino, por el contrario, el del
Derecho penal material: se trata de un problema relativo a la interpretacin y aplicacin de
la ley penal sustantiva, que se debe solucionar segn reglas y principios propios de esa
materia.
A nuestro entender, la ley penal no contiene un principio interpretativo semejante, por
lo que no parece que una interpretacin intra legem, aunque extensiva, vulnere la reserva de
legalidad en materia penal sustantiva (nullum crimen, nulla poena sine praevia lege
poenali), el significado histrico de la presuncin de inocencia, por lo dems no permite
extraer esta conclusin para el in dubio pro reo, pues no tiene vnculo alguno con la

interpretacin de la ley penal, pero s lo tiene con la atribucin de un comportamiento

concreto a una persona.
Los cdigos procesales penales modernos contiene una regla que impone la
interpretacin restrictiva de los preceptos que coartan la libertad personal, limitan el
ejercicio de un derecho atribuido o establecen sanciones procesales. Con lo cual la regla
que acepta el brocrdico del favor rei, en la interpretacin de la ley procesal penal, se
formula en lenguaje tradicional.
Segn todo lo explicado, el aforismo in dubio pro reo representa una garanta
constitucional derivada del principio de inocencia, cuyo mbito propio de actuacin es la
sentencia, pues exige que el tribunal alcance la certeza sobre todos los extremos de la
imputacin delictiva para condenar y aplicar una pena, exigencia que se refiere meramente
a los hechos y que no soluciona problemas de interpretacin jurdica, ni prohibe ningn
mtodo de interpretacin de la ley penal, mientras ella se lleva a cabo intra legem.
Es por ello que partiendo de este criterio, resulta inadmisible que los jueces a manera de
sancin moral, utilicen en la parte dispositiva del fallo la frmula de que absuelven por
beneficio de la duda o mencionen all la regla respectiva. Para evitar todo mal entendido,
las leyes antiguas haban aclarado que la absolucin se entender libre en todos los casos.
Queda absolutamente prohibida la simple absolucin de la instancia, y sin embargo no
parece haber sido suficiente.
b) Onus probandi
En el procedimiento penal, la carga de la prueba de la inocencia no le corresponde al
imputado o, de otra manera que la carga de demostrar la culpabilidad del imputado le
corresponde al acusador y, tambin, que toda la teora de la carga probatoria no tiene
sentido en el procedimiento penal.
Pero, en el proceso civil, la teora de la carga de la prueba se ha utilizado como regla de
principio para determinar cul de las partes debe demostrar los hechos afirmados y, a la
vez, como consecuencia, cmo debe decidir el juez sobre los hechos afirmados que no han
sido determinados fehacientemente; la regla explica que cada una de las partes debe
demostrar los hechos que invoca (onus probandi), como el tribunal es, en el proceso civil,
ms un rbitro que un inquisidor, la regla define la reconstruccin de los hechos oscuros o
inciertos, ante la imposibilidad del non liquet.
En verdad, aqu se trata del funcionamiento de la regla in dubio pro reo en la sentencia,
de modo tal que, no verificados con certeza todos los elementos que permiten afirmar la
existencia de un hecho punible, el resultado ser la absolucin.
De este deber de investigar la verdad, algunos autores extraen la frmula de que no
incumbe al imputado la prueba de la incerteza de la imputacin o de la certeza de las causas
que excluyen la condena y la aplicacin de una penal. Pero lo cierto es que no incumbe a
nadie, pues el nico principio actuante slo expresa que la condena requiere la certeza de la
existencia de un hecho punible (in dubio pro reo). El deber del acusador pblico no reside
en verificar ese hecho punible, sino, antes bien en investigar la verdad objetiva acera de la

hiptesis delictual objeto de procedimiento, tanto en perjuicio como en favor del imputado,
deber similar al que pesa sobre el tribunal. Y ambos estn ligados uno para dictaminar en
sus requerimientos y otra para decidir- por la regla que les exige que, sin no obtienen la
certeza, se deben pronunciar a favor del imputado.
Ms que sobre el in dubio pro reo, la jurisprudencia de tribunales superiores ha tenido
oportunidad de expedirse sobre esta regla derivada; ello en virtud de que los tribunales de
mrito no han osado desconocer directamente el in dubio pro reo como mxima que rige la
reconstruccin fctica en la sentencia de all su difcil control en casacin- ,
probablemente por su imposicin cultural innegable. Se rechaz esas sentencias, casndolas
con la misma frmula el fallo importa violacin a la garanta del artculo 18 de la
Constitucin nacional, pues invierte la carga de la prueba y la exige al imputado.
c. El trato de inocente y la coercin procesal
El axioma que impide la pena sin una sentencia judicial que la ordene, decisin
fruto de un procedimiento previo ajustado a la Constitucin y a la ley, ha fundado
correctamente la pretensin de que durante el curso de ese procedimiento el imputado no
pueda ser tratado como un culpable (penado) o, dicho de modo positivo, que deba ser
tratado como inocente. Sin embargo, la afirmacin no se ha podido sostener al punto de
eliminar toda posibilidad de utilizar la coercin estatal, incluso sobre la misma persona del
imputado, durante el procedimiento de persecucin penal.
Histricamente, la llamada presuncin de inocencia no ha tenido como fin
impedir el uso de la coercin estatal durante el procedimiento de manera absoluta. Prueba
de ello es el texto de la regla que introdujo claramente el principio, el art. 9 de la
Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano: ...presumindose inocente a todo
hombre hasta que haya sido declarado culpable, si se juzga indispensable arrestarlo, todo
vigor que no sea necesario para asegurar su persona debe ser severamente reprimido por la
ley. Nuestra ley fundamental sigue esos pasos: pese a impedir la aplicacin de una medida
de coercin del Derecho material (la pena) hasta la sentencia firme de condena, tolera el
arresto por orden escrita de autoridad competente, durante el procedimiento de persecucin
penal.
Sin embargo, el hecho de reconocer que el principio de inocencia no impide la
regulacin y aplicacin de medidas de coercin durante el procedimiento antes de la
sentencia de condena firme que impone una pena- , segn el texto de la ley fundamental o
el sentido histrico-cultural de la garanta, no significa afirmar que la autorizacin para
utilizar la fuerza pblica durante el procedimiento conculcando los derechos de que gozan
quienes intervienen en l, en especial, los del imputado, sea irrestricta o carezca de lmites.
Al contrario, la afirmacin de que el imputado no puede ser sometido a una pena y, por
tanto, no puede ser tratado como un culpable hasta que no se dicte la sentencia firme de
condena, constituye el principio rector para expresar los lmites de las medidas de coercin
procesal contra l.
Este principio rector, que preside la razonabilidad de la regulacin y de la aplicacin
de las medidas de coercin procesales, se puede sintetizar expresando: repugna al Estado de
Derecho, previsto en nuestro estatuto fundamental, anticipar una pena al imputado durante

el procedimiento de persecucin penal. Si ello es as se debe poder establecer alguna

diferencia de significado entre la pena y las medidas de coercin procesales, a pesar de que
ambas residen en la utilizacin del poder estatal para privar a los individuos de derechos
(libertades) que les concede el orden jurdico y de que, en muchos casos, la forma exterior
de realizacin es idntica o, al menos, similar.
La diferencia entre la coercin material y la procesal no se observar por el lado del
uso de la fuerza pblica, ni centrando la mira en aquello que implica la privacin de
libertades otorgadas por el orden jurdico. La coercin procesal, correctamente regulada y
aplicada, no aparecer vinculada a los fines que persigue el uso de la fuerza pblica en el
Derecho material, pues, si as fuere, no significara ms que anticipar la ejecucin de una
sancin no establecida por una sentencia firme mientras se lleva a cabo el proceso regular
establecido por la ley para posibilitar esa condena. Al contrario resulta lcito pensar que la
fuerza pblica se puede utilizar durante el proceso. En el Derecho procesal penal, como
tantas veces se ha dicho, esos fines son expresados sintticamente mediante el recurso a las
frmulas: correcta averiguacin de la verdad y actuacin de la ley penal.
Por su parte, la actuacin de la ley penal puede verse impedida por una accin que
la inhiba, como cuando se torna imposible la tramitacin del procedimiento previsto para
arribar a la sentencia, o la ejecucin de la sentencia de condena. Nuestro derecho procesal
penal no tolera la persecucin penal de un ausente; sta es la razn principal por la que se
autoriza la privacin de libertad del imputado durante el procedimiento, aunque el
encarretamiento preventivo puede obedecer tambin al propsito de evitar todo
entorpecimiento en la averiguacin de la verdad.
Por lo tanto, la coercin procesal es aplicacin de la fuerza pblica que coarta
libertades reconocidas por el orden jurdico, cuya finalidad, sin embargo, no reside en la
reaccin del Derecho frente a la infraccin de una norma de deber, sino en el resguardo de
los fines que persigue el mismo procedimiento, averiguar la verdad y actuar la ley
sustantiva, o en la prevencin inmediata sobre el hecho concreto que constituye el objeto
del procedimiento. Por ello, es verdad que en el Derecho procesal penal, excluyendo los
fines preventivos inmediatos, el fundamento real de una medida de coercin slo puede
residir en el peligro de fuga del imputado o en el peligro de que se obstaculice la
averiguacin de la verdad: el primer fundamento es racional porque, no concibindose el
proceso penal contumacial; el segundo fundamento tambin es racional. La medida en que
el logro del fin del procedimiento y el propsito de evitar estos peligros para ese fin
autorizan el cercenamiento de derechos bsicos de la persona sometida a la persecucin
penal es discutible y depende de principios accesorios.
En derecho material, la coercin representa la sancin o la reaccin del Derecho
frente a una accin u omisin antijurdica, con el fin de prevenir genricamente las
infracciones. En derecho procesal, la coercin no involucra reaccin ante nada, sino que
debe significar, nicamente, la proteccin de los fines que el procedimiento persigue,
subordinados a la actuacin eficaz de la ley sustantiva; en materia penal ello se traduce, en
algunos casos, en el auxilio necesario para poder llevar a cabo con xito la actividad
tendiente a comprobar una infraccin penal hipottica y, eventualmente, actuar la pena
correspondiente.

Claro est, para que exista una diferencia real y la peticin de principio rija, es
preciso que, en grado extremo, la legislacin procesal regule las medidas de coercin
respetando sus fines, nico fundamento que las legtima, y que los tribunales apliquen esas
reglas con forme a ellos.
Toda medida de coercin, representa una intervencin del Estado en el mbito de
libertad jurdica del hombre, fundamentalmente las que son utilizadas durante el
procedimiento, pues ellas son aplicables a un indebido a quien, por imposicin jurdica, se
debe considerar inocente. Por ello, cualquier medida de coercin conculca, por definicin,
alguno de los derechos fundamentales reconocidos al hombre por la Constitucin.
La coercin, as observada, es el medio organizado por el Derecho para que el
Estado intervenga en el mbito de libertad de las personas y, cuando nos referimos a la
coercin procesal, aquella que se practica con el fin de asegurar la realizacin del proceso
de conocimiento, para actuar la ley sustantiva o para asegurar la ejecucin efectiva de la
sentencia.
Para razonar como corresponde, es preciso partir del derecho a la libertad fsica o
ambulatoria que la Constitucin garantiza a todos los habitantes, derecho que, en principio,
slo puede ser alterado por una sentencia firme de condena que imponga al condenado una
pena.
En primer lugar, la frmula constitucional requiere, formalmente, la orden escrita de
autoridad competente y la exigencia se enriquece cuando se observa que es autoridad no
puede ser otra, en el caso, que la llamada por la misma Constitucin a decidir durante la
persecucin penal, los tribunales competentes del poder judicial, encargados de administrar
justicia en los casos concretos que le son presentados, con exclusin de los otros poderes
del Estado.
En segundo lugar, el encarcelamiento preventivo no depende slo del cumplimiento
de aquel requisito puramente formal, la orden escrita de un juez, esto es, de su mero
arbitrio, sino antes bien, de su legalidad, como adhesin de la orden a un reglamento legal
que fija las condiciones bajo las cuales se puede privar de la libertad a una persona con
fundamento en la realizacin de un procedimiento penal.
Empero, la correccin formal de la orden y su legalidad no bastan. Dos son las
exigencias que el derecho a la libertad ambulatoria y el principio de inocencia plantean a la
posibilidad de privar de la libertad durante el procedimiento penal: una se refiere a las
condiciones generales que presupuestan la medida, acentuando su carcter excepcional; la
otra alude a la relacin de proporcionalidad que debe existir entre la pena que se espera de
una condena eventual uy los medios de coercin aplicables durante el procedimiento.
En conclusin, la decisin de encarcelar preventivamente debe fundar, por una
parte, la probabilidad de que el imputado haya cometido un hecho punible, y, por la otra, la
existencia o bien del peligro de fuga, o bien del peligro de entorpecimiento para la actividad
probatoria.

Es precio adems, que l sea absolutamente indispensable para evitar los peligros
referidos, esto es, que ellos no puedan ser evitados acudiendo a otros medios de coercin
que, racionalmente, satisfagan el mismo fin con menor sacrificio de los derechos del
imputado.