Ao 1.

Martes 16 de
noviembre
de 2004

ESPECIAL
Previsibilidad y
responsabilidad
contractual

nmero

20

Pg. 4/5

S U P L E M E N TO D E A N L I S I S L E G A L D E L D I A R I O O F I C I A L E L P E R UA N O

Gastn Fernandez Cruz

A veinte aos de vigencia del Cdigo Civil

Las cosas en su sitio

Mario
Castillo
Freyre
Doctor en derecho. Socio
del estudio que lleva su
nombre. Profesor de Obligaciones y Contratos en la
PUCP, Unife y Universidad de Lima.

EBERA ser normal que un cuerpo de leyes cumpla veinte aos

y, personalmente, as lo creo. Sin
embargo, en el Per ello es inusitado. Bstenos echar una mirada sobre la
antigedad de nuestras principales leyes.
As, nuestra ensima Constitucin cumplir once aos, nuestro Cdigo Procesal Civil recin ha cumplido esa edad; nuestro
Cdigo Penal, trece; nuestra Ley General
de Sociedades, siete; nuestra Ley de Ttulos-Valores, slo cuatro. Sucede que, en el
Per, el signo distintivo de nuestra legislacin es la inestabilidad.
Ello obedece a muchas razones, pero
fundamentalmente a que los peruanos tenemos la equivocada creencia de que
cambiando nuestras leyes a cada rato,
nuestro pas mejorar, perdiendo la perspectiva de que en realidad empeorar,
pues no se permite tener una visin de futuro sobre las diferentes reas reguladas
en el derecho.
Sin duda, el derecho civil constituye la
columna vertebral del derecho, algo as como el centro del derecho, lo que se ve reflejado en el desarrollo de la doctrina civil
en el Per, que ha tenido un grado de
avance bastante mayor que el de otras disciplinas jurdicas.
Tal vez esta proliferacin de artculos en
diarios, revistas y publicaciones mayores
sea lo que haya hecho que tanto se discuta en los ltimos veinte aos acerca de las
bondades y defectos del Cdigo Civil de
1984. Qu no se ha dicho sobre l! Quienes seguimos de cerca los avatares de la
doctrina civil, desde su entrada en vigencia,
hemos sido testigos de una avalancha de
afirmaciones, muchas de ellas efectistas, en
contra del citado cuerpo legal.
Si uno analiza en detalle esas afirma-

ILUSTRACIN : TITO PIQU

ciones, llegar a la fcil conclusin de que

ellas no son otra cosa que fuegos artificiales; de que muchas de esas crticas no son
sino la voluntad de traducir en ley toda
doctrina o parecer que uno considera ms
acertado, lo que no significa necesariamente que el cdigo contenga doctrinas erradas o principios desfasados en el tiempo.
Para m es una gran alegra que el cdigo de 1984 cumpla veinte aos, pues, a
lo largo de mis investigaciones en derecho

civil, he llegado a la conviccin de que es

un buen cdigo, no slo porque tiene una
adecuada sistemtica, y una redaccin clara y amplia de sus normas y preceptos, sino por el hecho de que no ha sido concebido slo para regir en la vigencia de determinadas teoras o ciertas ideologas que
sean llevadas a la prctica por los diferentes gobiernos de turno. Es un cdigo hecho
con ponderacin y con vocacin de futuro.
Y no otra puede ser la explicacin de

los peruanos tenemos la equivocada creencia

de que cambiando nuestras leyes a cada rato,
nuestro pa s mejorar.

que ya est por cumplir veinte aos de

vigencia.
En relacin con la idea de reformarlo,
todos quienes han sido mis alumnos o me
han escuchado hablar sobre este tema, saben que mi posicin es una sola desde
1992, cuando se empezaba a discutir si
deba transitarse por el camino de su reforma, aunque ella fuere parcial.
No dudo de que existan determinados
temas en los que el cdigo tal vez haya pecado por omisin, exceso o error. Sin embargo, no creo que ellos sean mayores que
los defectos que pueda tener cualquier cdigo civil de respeto, en la tradicin jurdica romano-germnica, en que se inscribe
el derecho peruano.
Creo, por otra parte, que hace ms de
una dcada el tema de la reforma, ms
all de algunos colegas con quienes
comparto amistad y generacin que
creen en l con las mejores buenas intenciones, ha servido de caballito de batalla
para que una serie de personas encuentre
el medio especial para tener un cargo y lograr protagonismo.
De otra forma no se explica que durante un decenio consecutivo se hayan
sucedido varias comisiones tendientes a
lograr reformar el Cdigo Civil, y que todas ellas hayan comenzado sus labores
haciendo pblicas confesiones y actos de
contricin, en el sentido de que slo buscaban reformar lo esencial de ste. Y, sin
embargo, todas esas comisiones han terminado perdiendo todo sentido de proporcin, al ir acordando, conforme avanzaba su trabajo, que lo que deba modificarse no era un grupo pequeo de artculos, sino tal vez la mayora de las normas
que integran el cdigo.
En 1998 bautic este proceder como
el dar rienda suelta a las tentaciones
acadmicas, lo que no implica otra cosa
que querer que el Cdigo Civil diga todo lo que uno piensa y cree, sin importar las consecuencias que este proceder
traiga sobre la sociedad y la estabilidad
jurdica del pas.
Muchas veces, estas comisiones han
perdido contacto con la realidad y han
credo algunos de sus integrantes que tie-

contina pg. 2

6/7),
La transmisin sucesoria en el Cdigo Civil de 1984 (2/3), Normas supletorias e imperativas en el derecho de los contratos (6
Incumplimiento de las Obligaciones Dinerarias (8)

2 jur dica

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

nen un poder casi divino y una autoridad

ex ctedra, que los debe conducir inexorablemente a la verdad, olvidando que el
poder poltico es efmero, al igual que los
encargos, y que en verdad no representan
a nadie -en el sentido democrtico de la
palabra-, pues no han sido elegidos ni por
los abogados ni por el pas.
En este contexto, al cumplirse dos
decenios de vigencia del cdigo de
1984, resulta necesario hacer un llamado de atencin a la comunidad jurdica,
en el sentido de que el Cdigo Civil no
es el derecho civil, sino la doctrina que
lo comenta y la jurisprudencia que lo
aplica todos los das en los tribunales
de justicia, adems del trabajo de todos
los abogados, cuyo ejercicio profesional, de una u otra forma, tiene que ver
con esta rea del derecho.
Ese llamado de atencin va tambin
en el sentido de que el futuro del cdigo
es necesario verlo como una posibilidad
de lograr en el Per la estabilidad jurdica,
siquiera en algn mbito, no debiendo el
pas dejarse sorprender por los cantos de
sirena de quienes creen equivocadamente
que la nica forma de progreso del derecho es cambiando las normas.
Alguna vez Fernando de Trazegnies dijo una frase que he adoptado por lo acertada que es: "Cambiar los cdigos a cada
rato no es imaginacin creadora, sino pereza interpretativa."
En efecto, lo ms fcil y peligroso es
jugar permanentemente a cambiar un
trmino por otro, a cambiar una expresin por un sinnimo y sugerencias de
este orden que han invadido las pginas de las revistas de derecho en los ltimos aos.
Por otro lado, tenemos tambin las
sugerencias hechas por muchos profesores, a las que yo denomino de exticas, en virtud de que intentan plasmar
legislativamente doctrinas y principios
que no revisten consenso en el Per y
que tampoco lo tienen en la doctrina civilista ms acreditada.
Adems, estos ltimos aos han servido tambin de culto a la improvisacin, en
la medida en que algunos profesores que
nunca han investigado se sientan con suficiente autoridad como para hablar de todo. Sin duda, la ignorancia es atrevida. Felizmente, estos veinte aos han representado el triunfo de la razn sobre muchos
despropsitos y constituyen la mejor prueba de que el tiempo se encarga de poner
las cosas en su sitio.
Sin embargo, las amenazas contra la
estabilidad jurdica permanecen vigentes,
y si el tiempo no se encarga de ponerlas
en su sitio, tendremos que ser nosotros
quienes lo hagamos.

Martes 16 de noviembre de 2004

A dos dcadas de su vigencia

La transmisin
sucesoria en
el Cdigo Civil de
1984
Emilia
Bustamante
Oyague
Profesora de Derecho Civil
en la PUCP y AMAG.

1. PRESENTACIN
Al estar prxima la celebracin de los
veinte aos de vigencia del Cdigo Civil,
el Diario Oficial El Peruano ha tenido la
gentileza de invitarnos a plantear algunas reflexiones sobre el Libro IV Derecho
de Sucesiones del Cdigo Civil de 1984.
Seguramente, algunos colegas estaremos de acuerdo con que el articulado del
Libro IV requiere de algunos ajustes y
precisiones en cuanto a los alcances de
sus disposiciones normativas; sin embargo, si se trata de hacer un balance general, somos del parecer que, en esencia,
las normas del derecho sucesorio peruano regulan el fenmeno sucesorio y sus
alcances jurdicos de forma integral, de
modo tal que, incluso en ocasiones de la
sola lectura de las normas sucesorias se
aprecia que el legislador ha sido previsor
y detallista al regular las instituciones de
esta rea del derecho civil.

2. LA MUERTE Y EL INICIO
DEL PROCESO SUCESORIO
Al tener en cuenta el hecho de la muerte de una persona y sus efectos sucesorales, el Libro IV de nuestro Cdigo Civil
empieza la regulacin de esta materia

expresando en el artculo 660: "Desde el

momento de la muerte de una persona,
los bienes, derechos y obligaciones que
constituyen la herencia se transmiten a
sus sucesores."
La muerte de una persona implica
una serie de efectos jurdicos importantes. As, por una parte, significa la extincin jurdica de la persona natural como
sujeto de derechos y obligaciones, ya sea
por el hecho de la muerte en s o por
efecto de la declaracin judicial de muerte presunta. En efecto, tengamos en
cuenta que conforme con el artculo 61
del Cdigo Civil "la muerte pone fin a la
persona", y por otra parte, la muerte supone el inicio del proceso sucesorio en el
que se determinarn quines son los sucesores hereditarios, cul es el patrimonio transmisible que deja el causante, y
cunto le corresponde a los sucesores de
esos bienes y derechos que componen la
herencia.

3. SUCESIN MORTIS CAUSA

Entonces, la muerte determina la transferencia de derechos, bienes y obligaciones
sobre los cuales era titular el fallecido
(causante) quien con su muerte da origen a todo este proceso sucesorio. Es, en
este sentido, que se concibe el trmino
de sucesin mortis causa en derecho sucesorio como opuesto al referido a la sucesin inter vivos, que viene a ser cualquier transferencia de titularidad de derechos y obligaciones entre personas.
El autor espaol De la Cmara refiere
que la sucesin mortis causa, objeto del
derecho hereditario, es latu senso, una
variante de un concepto jurdico an ms

general: la sucesin en una o varias relaciones jurdicas, tanto en su vertiente activa (derechos) como en su vertiente pasiva (obligaciones). La idea de sucesin
comporta que la relacin jurdica en que
se sucede contina siendo la misma;
ocurre simplemente que un sujeto ocupa
el lugar del anterior. 1
La sucesin hereditaria la entendemos
como la sustitucin que opera, a consecuencia de la muerte de una persona, por
la cual otra u otras personas asumen los
bienes, derechos y obligaciones transmisibles de las que aqulla era titular. Ms que
un proceso de adquisicin por causa de
muerte, se trata aqu de una sustitucin
de titulares, porque quienes suceden al
causante pasan a ocupar su lugar, asumiendo la posicin jurdica que detentaba
aqul, en relacin con los derechos u obligaciones que sean de naturaleza transmisible por sucesin hereditaria.
Los bienes, derechos y obligaciones
integran la herencia materia de la transmisin sucesoria, de ah que para Lohmann la herencia es el contenido y objeto de la sucesin por causa de la muerte,
por ello es una unidad mantenida transitoriamente en conjunto desde la muerte
del titular hasta la particin, es decir, que
se concibe a la herencia como unidad objetiva que es materia de transmisin integral mortis causa, supone un universum
ius que no consiste en la suma o agregado de bienes, derechos y obligaciones singulares, sino en la unidad patrimonial
abstracta que ellos conforman y que
abraza tanto el activo como el pasivo del
causante. Agrega el citado jurista que la
herencia es una entidad objetiva que con-

DIRECTOR (e): GERARDO BARRAZA SOTO EDITOR: MARIO SOLS CRDOVA ASISTENTE: PEDRO TUCTO CALDERN EDITOR GRFICO: MARIANO VSQUEZ REYES
Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: msolis@editoraperu.com.pe

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ILUSTRACIN : TITO PIQU

Martes 16 de noviembre de 2004

tiene los bienes, derechos y obligaciones

del causante susceptibles de transmitirse,
mantenindose fundamentalmente inclumes las posiciones jurdicas con el solo
cambio de su titular subjetivo. 2
De modo que, acerca de los derechos
de los cuales es titular el causante, supongamos que el fallecido era propietario de bienes muebles e inmuebles, con
ocasin de su muerte, de iure, se produce la transmisin de sus derechos de propiedad sobre tales bienes a sus sucesores, sean stos herederos o legatarios,
dependiendo de la clase de sucesin de
que se trate (sucesin testamentaria o
sucesin intestada). Por otro lado, en
cuanto a las obligaciones a cargo del
causante, un ejemplo sera el supuesto
en que el causante, quien en vida acord
la venta de uno de sus inmuebles a terceros, con quienes celebr una minuta
de compraventa, pero antes de que se
materialice el otorgamiento de la escritura pblica correspondiente a dicha
venta muere el vendedor (causante). En
ese caso, sus sucesores deben asumir la

obligacin de otorgar la escritura pblica

de compraventa, porque era una obligacin derivada de la relacin contractual
asumida por el fallecido.
Siendo que la muerte de una persona
produce la transferencia inmediata de
sus derechos, bienes y obligaciones a favor de sus sucesores; sin embargo, para
que stos puedan ejercer sus derechos
sucesorios, ya sea que se trate de herederos o legatarios (si es que fueron instituidos por testamento), requieren del ttulo
de sucesor para ejercer tales derechos.
Cul es ese ttulo? El testamento, la
sentencia judicial de sucesin intestada
que declara quines son los herederos
del fallecido o el acta notarial de sucesin intestada, expedida por el notario
pblico, en observancia de la Ley N
26662, o la sentencia judicial de peticin
de herencia que contenga la declaratoria
de herederos. 3

4. EL TESTAMENTO
Otra norma de relevancia en el derecho
sucesorio es aquella en la que se define el

testamento en el artculo 686: "Por el testamento una persona puede disponer de

sus bienes, total o parcialmente, para despus de su muerte, y ordenar su propia
sucesin dentro de los lmites de la ley y
con las formalidades que sta seala. /
Son vlidas las disposiciones de carcter
no patrimonial contenidas en el testamento, aunque el acto se limite a ellas."
As, para el derecho sucesorio, el testamento es la forma jurdica de dejar manifiesta la ltima voluntad del causante,
por la cual se ordena la sucesin que
comprende, por un lado, la identificacin
de los sucesores hereditarios (herederos
o legatarios), y por otro lado, la asignacin del patrimonio hereditario, esto es,
la herencia materia de la transmisin sucesoral a favor de aqullos. Entonces, como acto jurdico que en esencia es el testamento, debe observar las normas particulares del derecho sucesorio, que disponen el respeto al derecho de los legitimarios o herederos forzosos, y las formalidades que deben cumplir cada tipo de
testamento (ya sea testamento ordinario

1 De la Cmara lvarez, Manuel. Compendio de derecho sucesorio. Madrid, La Ley. 1990. p.5 / 2 Lohmann Luca de Tena, Juan Guillermo. Derecho de sucesiones. Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Coleccin para Leer el Cdigo Civil, tomo 1, pp. 64 y ss. / 3 En nuestra legislacin se exige que la calidad de heredero se sustente ya sea en un testamento vlidamente emitido y vigente, o en una sentencia
de sucesin intestada o un acta notarial que declare la sucesin intestada del causante y sus herederos legales. En esta lnea se encuentra la Sentencia de Casacin N 83-95-NCASH, del 7 de noviembre de 1995, segn la cual: "Cuarto. que si bien nuestro ordenamiento jurdico no contiene disposicin alguna que subordine la transmisin sucesoria a la intervencin judicial, la jurisprudencia de esta Suprema Corte es uniforme, debido a la aplicacin de las disposiciones procesales pertinentes, en el sentido que los herederos deben probar su calidad de tales bien con el tratamiento [sic, entindase testamento] o la declaracin judicial de heredero, segn el caso; resultando por tanto insuficientes las partidas de fojas ciento treintids y ciento treintitrs para demostrar el derecho de propiedad invocado por los demandados en mrito al recibo de fojas treintisis
otorgado a favor de quien no es parte en este proceso ni como demandante ni como demandado y que por lo mismo tampoco puede prevalecer al valor probatorio del instrumento pblico de fojas siete;"

o especial) para que tenga validez y eficacia jurdica como tal.

En efecto, nuestro derecho sucesorio se organiza bsicamente en el llamamiento de los legitimarios, tambin
denominados herederos forzosos, siendo tales los hijos y dems descendientes, padres y dems ascendientes, y el
cnyuge (artculo 124 CC). La nocin
de herederos forzosos es el sustento
del derecho a la legtima, la cual es
"una cuota ideal a la que les corresponde en la sucesin intestada, cuyas
disposiciones rigen, asimismo, su concurrencia, participacin o exclusin"
(artculo 729 CC).
El derecho de los herederos forzosos est reconocido en la sucesin testamentaria como en la sucesin intestada. En la sucesin testamentaria determina la porcin intangible sobre la
cual el testador no puede disponer. En
cambio, en la sucesin intestada se tiene un orden sucesorio en el que estn
comprendidos, en primer lugar, los herederos forzosos y, en segundo trmino, los parientes colaterales de segundo, tercer y cuarto grado de consanguinidad (artculo 816 CC).
Como el testamento tiene como propsito la atribucin de la herencia a los
sucesores, como acto jurdico podr contener clusulas de carcter no patrimonial, como aquella en la que se declare el
reconocimiento de un hijo, o aquella otra
en la que se enuncie una serie de consejos que deben tener en cuenta los sucesores, por ejemplo, manifestaciones de
voluntad del testador que no tienen contenido patrimonial, pero que son aceptadas por el derecho sucesorio, situacin
que no vulnera ni afecta en grado alguno el testamento.

IDEA FINAL
Al ser clara la norma contenida en el
artculo 660 del Cdigo Civil, estimamos que no se requiere proponer enmienda alguna de su texto. Por ello,
consideramos que el Libro IV del Cdigo Civil contiene un conjunto de normas que atinadamente regulan la
transmisin sucesoria de la herencia
de una persona fallecida a favor de sus
sucesores, establecidos en un testamento vlidamente otorgado y vigente
a la fecha de la muerte del causante, y
en caso de ausencia de testamento, los
sucesores son determinados segn las
normas de sucesin intestada previstas en nuestro Cdigo Civil.
Entonces, la transmisin sucesoria
surte efectos jurdicos desde la fecha en
que se produce la apertura del proceso
sucesorio, esto es, desde la muerte del
causante, sin posibilidad alguna de que
el patrimonio hereditario quede acfalo,
sin titular, ya que en ltimo caso, a falta
de sucesores testamentarios o legales, se
ha consagrado la sucesin del estado
(artculo 830 CC).

jur dica 3

4 jur dica

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

UNA POSICIN CRTICA

L Cdigo Civil peruano de 1984

presenta un grave problema interpretativo de orden sistemtico en lo que respecta a la extensin del resarcimiento en materia contractual y extracontractual, al enfrentarse los textos literales de los artculos
1321 y 1985. En efecto, en la rbita extracontractual, el texto del artculo 1985
del Cdigo Civil hace referencia expresa
a la existencia de "una relacin de causalidad adecuada entre el hecho y el dao producido", por lo que resulta claro
que la teora de causalidad recogida en
materia extracontractual es la teora de
la causalidad adecuada, haciendo resarcible en esta va todos los daos mediatos o inmediatos, previsibles o imprevisibles en cuanto sean consecuencia
lgica y necesaria del hecho que los produjo.Ante esta clarsima referencia legislativa a la teora de la causalidad adecuada en materia extracontractual, en la
rbita contractual existe el artculo 1321
del Cdigo Civil, redactado a "imagen y
semejanza" del artculo 1151 del Code
Napolen, que hace extensible el resarcimiento de los daos a todos aquellos
"en cuanto sean consecuencia inmediata y directa" de la inejecucin de la obligacin, lo que ha llevado a algunos a
afirmar por su clara oposicin legislativa al texto del artculo 1985 del Cdigo
Civil que en materia contractual el Cdigo Civil peruano de 1984 ha recogido
la teora de la causalidad prxima, lo que
aparentemente se vera reconocido tambin por el texto del tercer prrafo del
propio artculo 1321 del Cdigo Civil, as
como por el texto del artculo 1324 del
mismo cuerpo legal. As, en materia contractual, seran nicamente resarcibles,
en principio, los daos directos, inmediatos y previsibles, que podran extenderse
en la hiptesis de mediar dolo o culpa
grave del deudor, al resarcimiento de los
daos directos, inmediatos e imprevisibles, pero nunca a los daos directos
mediatos; tanto as, que, por ejemplo, el
nico dao mediato resarcible en materia contractual sera el denominado "dao ulterior" (artculo 1324 del Cdigo Civil), resarcible slo en las obligaciones de
dar sumas de dinero y en la medida que
se haya tratado previamente de un dao
previsto como resarcible.

E
Gastn
Fernndez
Cruz
Profesor de Derecho
Civil en la PUCP y
Universidad de Lima

C mo no
reconocer
entonces la vigencia del
dogma de la
previsibilidad
contractual en
el
C digo Civil
peruano?

La previsibilidad
Cmo no reconocer entonces la vigencia del dogma de la previsibilidad contractual en el Cdigo Civil peruano?
Cmo no dudar del reconocimiento por

ILUSTRACIN: TITO PIQU

Previsibilidad y respons

este cdigo de su unidad histrica con el

resarcimiento exclusivo de los daos inmediatos, entendidos como tales los
temporalmente prximos al hecho generador del dao, en tanto las partes titulares de un inters especfico contractual
han previsto los riesgos tambin especficos de dao a dicho inters? Cmo no
aceptar como probable, cuando menos,
que en el Cdigo Civil peruano no pueda
interpretarse la expresin "daos directos e inmediatos" como sinnima de todos los daos que se presenten como
efecto normal del incumplimiento (como
consecuencia lgica y necesaria) tal y como s es interpretado en Italia, el artculo 1223 de su Cdigo Civil? Represe
que las consecuencias pueden ser y, de
hecho son, diversas:
En primer lugar, excluir de la responsabilidad contractual el resarcimiento de los daos mediatos, por ejemplo,
puede llevar a negar el resarcimiento de
daos cerebrales presentados en un su-

jeto pasajero de un mnibus, que no lleg a destino por un accidente imputable

a la temeridad del chofer de ste, daos
que se le presentan aos despus del accidente como una tumoracin formada
progresivamente. Pese a que dichos daos son consecuencia lgica y necesaria
del hecho que los produjo, no seran resarcibles por el mero hecho de presentarse alejados temporalmente de la causa que los origin.
En segundo lugar, limitar el alcance
de la responsabilidad contractual al resarcimiento de los daos previsibles,
puede llevar, por ejemplo, a negar la responsabilidad de un agente de bolsa en la
compra de acciones en rueda, cuando
aqul, encargado de comprar cien acciones de la empresa "X", no cumple con
su obligacin de compra en el tiempo y
modo convenidos. El comitente esperaba obtener una ganancia con la compra
del orden del 200 por ciento.
Coetneamente al incumplimiento

del agente, quiebra la empresa "Y",

competidora de la empresa "X", quiebra
no prevista, determinando que las acciones de "X" suban, reportando por la
compra de cien acciones, una ganancia
del orden de 300 por ciento.
De acuerdo con el Cdigo Civil peruano, el agente de bolsa, en caso de culpa
leve, slo responde de la no ganancia esperada y no del mayor valor imprevisto
de las acciones.
Nos volvemos a preguntar: es lgico
esto?, es justo?, el resarcimiento de
los daos debe depender de la mayor o
menor gravedad de culpa en la actuacin del causante o del alcance del inters lesionado de la vctima?, o cabe preguntarnos finalmente: la extensin del
resarcimiento depende de la previsibilidad o simplemente de la causalidad de
los daos?
Aun cuando la simple intuicin nos
brinde una respuesta a las preguntas antes mencionadas, lo cierto es que el Cdi-

Martes 16 de noviembre de 2004

A AL CDIGO CIVIL

sabilidad contractual

go Civil peruano, ajeno en materia contractual a los avances doctrinarios y legislativos sobre la materia, ha limitado el resarcimiento de los daos contractuales,
recogiendo el criterio de la previsibilidad
del dao. Sin embargo, el contenido y la
justificacin de este criterio limitativo
puede ser diverso, lo que ha motivado
que, en la actualidad, exista todo un movimiento revalorativo de la previsibilidad
contractual, bsicamente en la doctrina
americana por medio del anlisis econmico del derecho, el cual, sin embargo, no
es recogido en el Cdigo Civil peruano.

Dao previsible
En trminos clsicos, se entiende por dao previsible al "dao cuyo acaecimiento es probable segn un juicio normalmente diligente", esto es, a la posibilidad de prever ciertos daos como consecuencia natural, por un hombre de
normal diligencia en relacin con las circunstancias concretas. Represe, sin em-

bargo, que los cdigos tradicionales (entre ellos, el Cdigo Civil peruano: artculo 1321, tercer prrafo) hacen referencia
al dao "que poda preverse al tiempo
en que fue contrada la obligacin", por
lo que el texto legal no reclama una especfica previsin del dao, sino slo la
posibilidad de tal previsin.
Tradicionalmente, el fundamento de
la limitacin de los daos contractuales
a los daos previsibles "ha sido visto en
la tcita voluntad contractual del deudor de no asumir el riesgo de perjuicios
extraordinarios e imprevisibles", afirmndose adems que la responsabilidad agravada por los daos imprevisibles se justifica en la particular gravedad de la conducta del causante al integrar un ilcito doloso. Como es obvio, esta concepcin "trasnochada" de previsibilidad reposa en la visin miope de la
responsabilidad civil fundamentada exclusivamente en una situacin de antijuridicidad, en donde aqulla la responsabilidad civil era concebida como
reaccin al ilcito, apreciada desde la
perspectiva del agente emisor de voluntad (causante del dao) y, por ende, con
una clara funcin fundamentalmente
sancionatoria. Tal perspectiva de la responsabilidad civil ha variado ya "hace
decenas de aos". Hoy, como nos lo recuerda Franzoni, se estudia y se entiende la responsabilidad civil como una
reaccin al dao injusto, con una funcin eminentemente satisfactoria del inters conculcado de la vctima, buscndose ms bien la reparacin del inters,
antes que la sancin a la conducta del
autor del dao.
Por otro lado, se ha tambin querido
encontrar el fundamento de la limitacin de los daos contractuales a los daos previsibles en una posicin an
ms tradicional que la anteriormente
mencionada en la previsin efectiva de
las partes, excluyendo "voluntades presuntas. En efecto, siempre vinculando
responsabilidad con voluntad negocial,
se ha entendido fundamentalmente por
la doctrina del siglo XIX y comienzos del
siglo XX, la previsibilidad como la especfica previsin de la posibilidad de considerar ciertos daos como consecuencia probable de los hechos; esto es, como hecho subjetivo del imputado. Sobre
este argumento, Barbero seala que, en
realidad, lo que la norma legal exige no
es la previsin de una situacin concreta, en donde un ser de "carne y hueso"
pacte expresamente tal previsin, sino
que establece una regla que, a su vez,

CONCLUSIN
Nosotros, en una
idea tal vez
contestataria de
las posiciones
clsicas, no
creemos que
deba buscarse
ms una
justificacin de la
responsabilidad
atenuada del
deudor en los
criterios de
previsibilidad, en
tanto que la
extensin del
resarcimiento
debe depender
exclusivamente
de la causalidad
de los daos.
Creemos que los
criterios de
previsibilidad
deben ser tenidos
en cuenta, ms
bien, en un nivel
macroeconmico
y de poltica
legislativa, en el
que resultan
absolutamente
vlidos como
modelos tericos
de anlisis
figuras
introducidas por
el anlisis
econmico del
derecho, como el
Fully Specified
Contract. Hay
quienes, por
cierto, confunden
a veces los
modelos tericos
de anlisis con
la realidad y
postulan una idea
de previsibilidad
contractual a
un nivel
microeconmico,
sin reparar que
ello significa en
trminos
estrictamente
jurdicos
retornar a
posiciones tan
obsoletas y
tradicionales
como aqullas
expresadas lneas
precedentes de la
previsibilidad
entendida como
"previsin
efectiva de las
partes".

precisa un tipo de conducta a tenerse en

cuenta en un esquema abstracto. Para
este autor, hablar de previsibilidad
"equivale un poco a decir, menos que
probabilidad, y decir ms que posibilidad. La previsibilidad implica la posibilidad, pero no llega a la probabilidad".
Por estas razones, Barbero descarta el
entendimiento de la previsibilidad como
una especfica previsin o hecho subjetivo del imputado, pero, en la necesidad
de encontrar el fundamento de la limitacin de los daos contractuales a los daos previsibles, cree encontrarlo en el
principio de equidad, sealando expresamente lo siguiente: "...Si se busca la
razn de este criterio de la previsibilidad, no se la puede rastrear ms que sobre una base de equidad, en el sentido
de que tiende l a atenuar la responsabilidad del deudor incumpliente (que no
est en dolo o en mala fe), considerando, con indulgencia, que si los eventos
que agravan el contenido de su responsabilidad hubiesen sido previsibles
cuando asumi la obligacin, lo hubiesen apartado tal vez de asumir un compromiso a cuyo incumplimiento, aun por
culpa ligera, iba conexo semejante riesgo de responsabilidad..."
Represe que, como bien seala al
respecto Bianca, las opiniones vertidas
por Barbero se explican en el pensamiento obsoleto de reputar al deudor
como la parte dbil del vnculo obligacional, explicado, en el fondo, en otro de
los tpicos supuestos dogmticos de la
responsabilidad contractual, cual es el
principio del favor debitoris. Pretender
encontrar el fundamento de la previsibilidad contractual en una "genrica exigencia equitativa" no es sino pretender
sostener un sistema de responsabilidad
sobre la base de la finalidad de atenuar
la responsabilidad del deudor. Por todo
esto, el propio Bianca, aun en los lmites
clsicos de la responsabilidad, sostiene
que "el criterio de la previsibilidad del
dao debe ms bien ser vuelto a buscar
en una idea fundamental que gobierna
la disciplina de la obligacin como instrumento para la satisfaccin de un inters ajeno: la idea, esto es, que el vnculo
obligatorio importa la asuncin de un
sacrificio contenido dentro de lmites de
normalidad", agregando despus que
"la regla de la previsibilidad del dao
vale precisamente para sealar uno de
estos lmites, conteniendo el deber de
resarcimiento en relacin al normal significado de utilidad que la prestacin representa para el acreedor"

jur dica 5

Seminario
Con notable xito se desarroll
entre el lunes 8 y el viernes 12
de este mes el seminario El
Cdigo Civil de 1984: Veinte
aos de vigencia, pasado y
futuro, organizado por la
Facultad de Derecho y la
Maestra en Derecho Civil de la
Pontificia Universidad Catlica
del Per (PUCP). El evento, que
reuni a los ms importantes
especialistas del derecho civil
peruano, se constituy en una
verdadera maratn acadmica
en la que se discuti con profundidad los resultados en la
aplicacin de nuestro cdigo
sustantivo tras dos dcadas de
vigencia y las posibilidades de
su modificacin a la luz de la
experiencia.
Mencin aparte merece la
participacin de los juristas extranjeros: Mirzia Bianca, Universit deggli Studi La Sapienza di
Roma; Ugo Mattei, Universit
degli Studi di Torino; Enrico Moscati, Mathias Reinmann, University of Michigan Law School, entre otros, los que no slo enriquecieron el debate con la exposicin de sus experiencias nacionales, sino que demostraron tener profundos conocimientos de
nuestro sistema legal, entablando discusiones de gran nivel con
nuestros acadmicos.
El evento sirvi para demostrar la vitalidad y nivel de
nuestro debate jurdico, la calidad de nuestra dogmtica, as
como la definicin de determinadas corrientes o escuelas
dentro del Derecho Civil. Por un
lado, un sector tradicionalista
que propone slo un cambio de
matices en nuestra legislacin;
por el otro, los reformadores radicales inspirados en la doctrina italiana muy apasionados en
sus exposiciones, y finalmente
una visin pragmtica propuesta por los seguidores del Anlisis Econmico del Derecho.

Connotados civilistas
participantes en el evento.

6 jur dica

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

Martes 16 de noviembre de 2004

En el derecho de los contratos

Normas supletorias
e imperativas
l artculo 1356 del Cdigo Civil est estrechamente relacionado con
el rol que cumple la autonoma privada en el derecho de los contratos. Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato en los
lmites impuestos por las normas imperativas, el orden pblico y las
buenas costumbres.
Esta norma tiene un antecedente mediato en Domat, cuando defini la regla de la libertad
indefinida de los pactos: Como
las convenciones son arbitrarias, y se diversifican segn las
necesidades, se puede a toda
clase de convenciones, contratos
y tratados, agregar toda clase de
pactos, condiciones, restricciones,
reservas y otros, a condicin que no
sean contrarios a las leyes, y a las buenas costumbres .
Las normas del C.C son normas de
derecho privado. Como expres bien
Thon , se convierte derecho privado la
tutela acordada por las normas a los intereses de un particular contra particulares, por eso al (sujeto) tutelado, en el caso de violacin de la norma, viene dado
por el ordenamiento jurdico un medio
para la remocin de la ilicitud y (y tal
medio viene) otorgado para su uso discrecional. La pretensin privada es la
marca del derecho privado.
Si reconocemos el carcter normativo
del contrato y definimos a la autonoma
privada como poder de producir cambios
jurdicos mediante el establecimiento (o
modificacin o derogacin) de una norma
jurdica, la distincin entre derecho pblico y privado, entre poder pblico y poder
privado, puede ser perfectamente hallada
en el propsito o fin perseguido con la
emanacin de la norma. Poder pblico es
slo aquel que es asignado e impuesto la
obtencin del inters pblico. Lo privado
resulta, a contrariis, de la ausencia de tal
imposicin, es decir, de la independencia
del poder del inters pblico. En este sentido, precisamente, la autonoma privada
es poder privado. Tambin las normas de
derecho privado, como por ejemplo las
contenidas en el cdigo de derecho civil,
son normas privadas slo en cuanto a su

Rmulo
Morales
Hervias
Abogado. Magster
por la Universidad di
Roma Tor Vergata.
Profesor de Derecho
Civil en la PUCP,
Universidad de Lima y
Universidad de Piura.

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objetivo inmediato, pero son normas pblicas si son consideradas en su formacin

y en el fin que las han inspirado. En efecto
son el resultado de las actividades de rganos pblicos en el ejercicio de sus poderes normativos. Lo privado de tales normas no se refiere a su naturaleza o a su
formacin, sino a la materia que regulan,
que es materia sobre la cual puede ejercitarse tambin el poder normativo de los
privados .
Las normas de derecho privado son inderogables o derogables. La autonoma
privada es limitada en las normas de derecho privado de carcter de inderogables
en el sentido que el reglamento establecido por las partes est subordinado a las
normas de mayor jerarqua por razones de
proteccin de intereses colectivos o de intereses generales, ambos superiores a los
intereses privados. Imaginemos un contrato que se ha celebrado con dolo. La parte
engaada por la otra parte tiene el derecho potestativo de pedir judicialmente la
declaracin de nulidad del contrato anula-

ble. Ntese que las normas que regulan el

dolo y la sancin de anulabilidad son inderogables por las partes, pero la invocacin
de la sancin depender de la parte legitimada sustancialmente.
Las normas imperativas de derecho
privado son normas inderogables que
ponen lmites al contenido del acto privado por motivos de inters general, utilizando sustancialmente dos diversas tcnicas. Un primer tipo de limitacin consiste
en colocar una suerte de permetro dentro
del cual la actividad deber ser mantenida,
bajo sancin de nulidad del acto realizado. Se trata de lmites externos, en el sentido que el privado puede moverse, al definir el contenido del acto mismo, hasta el
punto de no traspasar tales lmites, que
son representados por particulares normas imperativas . Por ejemplo, el artculo
1413 establece que las modificaciones del
contrato original deben efectuarse usando
la misma formalidad prescrita para ese
contrato. Si las partes han celebrado un
contrato de compraventa formalizado en

escritura pblica y luego de varios meses

deciden realizar cambios sustanciales a
ste, deben formalizar el nuevo acuerdo
mediante escritura pblica. Las normas
imperativas constituyen lmites que no
pueden ser en ningn caso traspasados.
Otro ejemplo es el artculo 1328, que sanciona con nulidad toda estipulacin que
excluya o limite la responsabilidad por
dolo o culpa inexcusable del deudor o de
los terceros de quien ste se valga. Es
tambin nulo cualquier pacto de exoneracin o de limitacin de responsabilidad
para los casos en que el deudor o dichos
terceros violen obligaciones derivadas de
normas de orden pblico.
Por el contrario, otro tipo de limitacin
ms penetrante se verifica cuando la norma imperativa, en lugar de limitarse a poner lmites externos, dicta ella misma el
contenido vinculante de determinados
pactos. Ejemplos claros lo encontramos en los artculos 1394 y 1396 del
C.C. En la primera norma se indica
que el Poder Ejecutivo sealar la
provisin de bienes y servicios
que deben ser contratados con
arreglo a clusulas generales de
contratacin aprobadas por la
autoridad administrativa. En la
segunda norma, se establece
que en los contratos con clusulas generales de contratacin
aprobadas por la autoridad administrativa, el consumo del bien o la
utilizacin del servicio genera de
pleno derecho la obligacin de pago
a cargo del cliente, aun cuando no haya formalizado el contrato o sea incapaz.
Otro ejemplo de limitaciones sobre el contenido de los contratos est en el artculo
1346 que otorga al juez, a solicitud del
deudor, la facultad de reducir equitativamente la clusula penal cuando sea manifiestamente excesiva o cuando la obligacin principal hubiese sido en parte o
irregularmente cumplida.
En cambio, las normas derogables
son dispositivas y supletorias. Las primeras son caracterizadas por el hecho
de dictar una regla que rige los lmites en
que no se haya dado por los privados
una regla distinta . Es decir, la norma jurdica dispositiva se aplica slo en el caso que los particulares no hayan regulado un hecho jurdico diferente previsto
expresamente por la norma jurdica. Un
ejemplo tpico est normado en el artculo 1005, conforme con el cual los efectos
del usufructo se rigen por el acto constitutivo y, no estando previstos en ste,
por las disposiciones del ttulo III de la
Seccin III del C.C Las normas dispositivas estn en efecto dirigidas a predisponer un orden de intereses estndar, pero
nada prohbe a las partes de modificar
tal orden de intereses mediante una diversa reglamentacin. Un ejemplo es
que se presume oneroso el contrato
mandato disciplinado en el primer prrafo del artculo 1791, pero nada impide

Martes 16 de noviembre de 2004

que las partes otorguen al contrato de

mandato la calidad de acto gratuito.
Las normas supletorias presuponen,
por el contrario, que los privados no hayan regulado un determinado aspecto de
la operacin econmica, as que subsiste
la laguna . En el mismo sentido se dice
que estn destinadas a hallar aplicacin
solamente cuando los sujetos privados no
hayan procedido a disciplinar un determinado aspecto de la hiptesis de hecho, en
relacin a la cual subsiste por ello una laguna, que la ley suple interviniendo para
disciplinar aquello que los privados han
dejado sin reglamentacin . Un caso es
el artculo 1530, segn el cual, salvo pacto distinto, los gastos de entrega son de
cargo del vendedor y los gastos de transporte a un lugar diferente del de cumplimiento son de cargo del comprador. Si las
partes celebran un contrato de compraventa y no se pacta nada sobre los gastos
de la entrega, cabe aplicar la norma dispositiva. Otros ejemplos de normas supletorias son los artculos 1238 y 1240, en el
caso de pago de la obligacin. Si las partes no establecen el tiempo y el lugar de
pago, se deber aplicar supletoriamente
tales normas en el sentido que el pago
debe efectuarse en el domicilio del deudor y que el acreedor puede exigir el pago inmediatamente despus de celebrado
el contrato.
Irti explica que las normas dispositivas, o flexibles, y las normas supletorias
no se distinguen sobre la base de una particular eficacia, por la cual la voluntad de
los privados est autorizada a prevalecer
sobre ellas, sino sobre la base de la composicin de la fattispecie [hiptesis de hecho], que prev, entre los dems elementos, el hecho negativo de la falta o de la
insuficiencia del acuerdo de las partes.
Ms precisamente, la fattispecie de la norma dispositiva resulta de la combinacin
de al menos dos hechos: el hecho constitutivo de la relacin regulada, y el hecho
negativo de la ausencia de un acuerdo de
las partes; en oposicin, la fattispecie de
la norma supletoria resulta de la combinacin de al menos tres hechos: el hecho
constitutivo de la relacin regulada,
acuerdo de las partes (que puede coincidir con el hecho constitutivo), y el hecho
negativo de la insuficiencia del acuerdo, o
sea, de la ausencia del acuerdo en torno
de algunos puntos de la regulacin.
En las normas dispositivas hay una ausencia de reglamentacin y en las normas
supletorias hay una insuficiencia de reglamentacin.

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

Este concepto de normas supletorias

es compatible con la funcin que cumplen
estas normas desde el punto de vista del
anlisis econmico del derecho:La razn
por la que existen normas supletorias es
para evitar que las partes se vean compelidas a negociar o redactar todos los trminos de un contrato. Ello los llevara a tener que prever todas las posibles contingencias que podran presentarse, con el
consiguiente desperdicio de tiempo y dinero. De no existir normas supletorias todos los contratos tendran una extensin
por lo menos equivalente a la que tiene la
parte de contratos del C.C Los costos de
la negociacin necesaria para lograr ello
seran sustantivos. Si la funcin de las normas supletorias es la reduccin de los
costos de transaccin, la mejor regla es
aquella que, en la mayora de los casos,
sera adoptada por las partes de haberse
puesto de acuerdo sobre el punto en
cuestin. As se logra que en la mayora
de los casos no sea necesario un acuerdo
de las partes, y por esa va reducimos los
costos de transaccin. El pacto en contrario tiene que ser excepcional. Si el pacto
en contrario fuese la regla general, entonces la realidad nos est diciendo que
el legislador se equivoc a la hora de establecer la norma supletoria.
Cuando la norma que estamos comentando dice que las normas del C.C sobre contratos son supletorias de la voluntad de las partes, salvo que sean imperativas, parecera decir que la regla general
es que las normas sobre contratos son supletorias y que la excepcin es que sean
imperativas. La mayora de las normas sobre los contratos son supletorias salvo las
reglas generales que determinan la constitucin, modificacin o extincin de si-

Las normas imperativas

de derecho privado
son normas inderogables
que
ponen l mites al
contenido del acto
privado por motivos
de inters general,
utilizando
sustancialmente
dos tcnicas.

tuaciones jurdicas subjetivas y de relaciones jurdicas. De esta manera, las reglas

del Libro II y las reglas de la parte general
de contratos son mayormente imperativas. En cambio, las normas sobre los contratos tpicos y de las fuentes de las obligaciones son generalmente supletorias.
Por eso mismo, el artculo bajo comentario se refiere a las normas sobre derecho de los contratos imperativos y supletorios, pero la norma no analiza un supuesto ms complejo y articulado que es
la llamada funcin integrativa o supletoria de las normas de derecho privado.
Cuando se ha realizado un contrato
tpico o nominado, los efectos jurdicos
pueden derivar de los preceptos establecidos por las partes, eventualmente integrados por preceptos legales supletorios. Tal integracin constituye una mera
eventualidad, porque puede suceder
que el reglamento dispuesto por las partes est completo, y, por lo tanto, no tolere ninguna integracin legal. En la mayora de los casos, tendremos un concurso de normas contractuales y normas legales supletorias, estas ltimas, con funcin subsidiaria e integradora (artculo
1374 ). As se realiza una colaboracin
entre fuente legal o consuetudinaria y
fuente contractual.
Caracterstica del derecho privado
es por eso la disponibilidad al mximo
de los intereses; las normas que los
protegen por tanto desarrollan una
funcin esencialmente integrativa o
supletoria de las determinaciones de
los sujetos interesados, por el creciente dirigismo econmico y las exigencias de proteccin de los llamados sujetos dbiles de la relacin (por ejemplo, los trabajadores subordinados, los
arrendatarios, los consumidores) han
extendido el rea quitada a la disponibilidad de los privados. Pero en la totalidad de los casos, la proteccin de
los derechos igualmente indisponibles
es remitida a la iniciativa del particular. Por eso, l podra no pedir la proteccin de sus intereses y renunciar de
hecho a tal proteccin.
El legislador del C.C de 1984 omiti
regular normas de integracin supletoria.
Qu normas jurdicas aplicamos si no
existe una norma jurdica para el caso
concreto? Nuestro cdigo no nos da una
respuesta en materia de contratos y, por
consiguiente, no nos queda otro camino
que usar los principios generales del derecho y la analoga permitidos por la Constitucin Poltica y el mismo C.C.

1. Artculo 1356.- Las disposiciones de la ley sobre contratos son supletorias de la voluntad de las partes, salvo que sean imperativas. / 2. Jean DOMAT, Le leggi civili nel ordine naturale, Eseguita sulla traduzione di
Napoli, rettificata in vari luoghi dal Dottor Giuseppe Andrea Zuliani, Aggiuntavi una di lui analisi sulle Leggi Civili dello Statuto Veneto, Prima edizione Veneta, Venezia, MDCCXCIII, Tomo Primo, Prima Parte, Libro Primo,
Titolo I, Sezione IV, p. 243. / 3. Augusto THON, Norma giuridica e diritto soggettivo, Indagini di teoria generale del diritto, Prima traduzione con uno studio introduttivo ed annotazione, CEDAM-Casa Editrice Dott. A.
Milani, Padova, 1939, p. 133. / 4. Luigi FERRI, Lautonomia privata, Seminario giuridico dellUniversit di Bologna XX,Varese, Dott.A. Giuffr Editore, 1959, p. 277. / 5. GAZZONI, op. cit., p. 15./ 6. Paolo GALLO, Istituzioni
di diritto privato, Seconda edizione, G. Giappichelli Editore, Torino, 2003, p. 9. / 7. GAZZONI, op. cit., p. 16. / 8. GALLO, op. cit., p. 9./ 9.. GAZZONI, op. cit., p. 16. / 10. Andrea TORRENTE y Piero SCHLESINGER, Manuale
di diritto privato, Diciassettima edizione, Dott. A. Giuffr Editore, S.p.A., Milano, 2004, p. 19. / 11. Natalino IRTI, Introduccin al estudio del derecho privado, Traduccin y notas de Rmulo Morales Hervias y Leysser L.
Len, Primera edicin en castellano de la 4.a reimpresin de la 4.a edicin (1990) italiana, Editora Jurdica Grijley. E.I.R.L. Lima, 2003, pp. 201-202. En el mismo sentido: Umberto BRECCIA, Lina BIGLIAZZI GERI, Ugo
NATOLI y Francesco D. BUSNELLI, Francesco D, Derecho civil, Normas, sujetos y relacin jurdica, Reimpresin de la primera edicin, Traduccin de Fernando Hinestrosa de la obra Diritto Civile, editado por UTET-Unione
Tipografico-Editrice Torinese, 1987, Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1995, Tomo I. Volumen 1, p. 27./ 12. Alfredo BULLARD GONZALES, Cundo es bueno incumplir
un contrato?. La Teora del incumplimiento eficiente: Ejecucin forzada vs. Pago de daos, en RATIO IURIS, El Informativo, Revista de los Estudiantes y Bachilleres de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la
Universidad de Lima, Lima, Ao I, N 1, Noviembre, 1992, pp. 26-27. Tambin lo resalta en: Alfredo BULLARD GONZALES Firme primero, lea despus! La contratacin masiva y la defensa del consumidor, en El Derecho
civil peruano, Perspectivas y problemas actuales, Primera Edicin, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1993, p. 22. / 13.. Artculo 1374 del Cdigo Civil de Italia de 1942.- Integracin
del contrato.- El contrato obliga a las partes no slo a cuanto se ha expresado en l, sino tambin a todas las consecuencias que derivan de l segn la ley o, en ausencia de sta, segn los usos y la equidad. / 14.
Luigi FERRI, Lezioni sul contratto, Corso di diritto civile, Seconda edizione, Bolonia, Nicola Zanichelli Editore S.p.A., 1982, pp. 159-160. Este libro ya est traducido en nuestro medio: Luigi FERRI, Lecciones sobre el contrato, Curso de derecho civil, Traduccin de Nlvar Carreteros Torres, Presentacin, notas y edicin por Rmulo Morales Hervias y Leysser L. Len, Primera edicin en castellano de la segunda edicin italiana (1982),
Editora Jurdica Grijley. E.I.R.L. Lima, 2004. / 15. Massimo PARADISO, Corso di istituzioni di diritto privato, G. Giappichelli Editore, Torino, 2001, p. 39.

jur dica 7

BIBLIOIURIS
us largos aos en la ctedra de
Derecho Constitucional en las aulas de la PUCP y su impecable trabajo en la Defensora del Pueblo hacen
de Samuel Abad Yupanqui una de las
voces autorizadas de la nueva generacin de constitucionalistas peruanos y, particularmente, tal como lo
demuestran sus mltiples publicaciones, un conocedor por antonomasia
de la garanta constitucional tal vez
ms recurrida: la accin de amparo.
Hoy, gracias a Gaceta Jurdica, Samuel Abad nos entrega un trabajo
completo y detallado titulado: El Proceso Constitucional de Amparo. En
ste, el autor no slo se detiene a
analizar histricamente la institucin,
sino que investiga a profundidad los
supuestos ms complejos en los que
esta accin se desenvuelve tales como: amparo y vas previas, amparo
contra resoluciones judiciales, amparo contra leyes, medidas cautelares
en el proceso de amparo, etc.
Esta obra resulta sin duda indispensable para quienes se inician en
el estudio del derecho procesal constitucional, para investigadores y finalmente para los profesionales del derecho en el ejercicio de la defensa.

El Proceso
Constitucional
de Amparo
Samuel B. Abad
Yupanqui
Gaceta Jurdica /
Lima, 2004,
598 p.

FOROIURIS
Jornadas de Derecho
Familiar Patrimonial
y de Daos
Facultad de Derecho y el InstiLciaatutoUniversidad
Riva-Agero de la PontifiCatlica del Per
Sede del Instituto
Riva-Agero.

organizan las Jornadas de Derecho

Familiar Patrimonial y de Daos,
las mismas se realizarn el 24, 25
y 26 de este mes, de 18.00 a 21.00
horas, en el Auditorio de Derecho
de la PUCP.
El evento contar con la participacin de renombrados ponentes del ambiente jurdico nacional
como: Carmen Julia Cabello, Benjamn Aguilar Llanos, Gastn Fernndez Cruz, Ivn Meini Mndez,
Rmulo Morales Hervias y Olga
Mara Castro PrezTrevino quienes analizarn desde la perspectiva de su especialidad diversos temas patrimoniales poco investigados en el Derecho de Familia.
Informes e inscripciones: Oficina de Coordinacin de Eventos
PUCP, primer piso de la Facultad
de Derecho, campus PUCP.
Avenida Universitaria, cuadra 18,
San Miguel.
Telfono: 626-2000 (Anexos:
3266, 3268 y 2512).

8 jur dica

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

Martes 16 de noviembre de 2004

En las obligaciones dinerarias

El incumplimiento
L artculo 1324 del Cdigo Civil, en
sustancia, seala que las obligaciones de dar sumas de dinero,
por lo menos, y esto lo explicaremos en breve, en forma automtica
devengan el inters legal al constatarse
una situacin moratoria, es decir, sin necesidad de que el acreedor demuestre algn
perjuicio; slo en el caso de que se haya
pactado expresamente el dao ulterior,
aqul podr ser invocado por el acreedor
perjudicado, previa probanza de ste. Lo
que en el fondo parece preverse es una
identificacin material entre los intereses
que se devengan automticamente y la
cuantificacin del dao, que se presume; y
ello, porque del tenor de la norma puede
colegirse que tales intereses estn en conexin con los eventuales daos causados, en tanto, se infiere su existencia, al excluir la necesidad de probanza de stos,
sustituyendo su cuanta por la de los intereses legales. Abona a favor de esta interpretacin el hecho de que el segundo prrafo del artculo disponga que la indemnizacin por dao ulterior slo proceda en el
caso de que sta se hubiere pactado y
concretamente demostrado.
Al tener presente el antecedente del
artculo 1224 del Codice Civile italiano de
1942, un sector de la doctrina de este pas
ha afirmado que la regla recogida importa
una consecuencia de tipo sancionatorio
para el deudor, incluso all donde no hay
ningn dao (Franceschetti), lo que ha llevado a algn autor a afirmar que el precepto analizado constituye una suerte de
clusula penal ex lege (Mazzarese).
Por el solo hecho de no haber recibido la suma dineraria en el momento
previsto para ello, el legislador presume
que se le han causado daos al acreedor
(Diez-Picazo).

ILUSTRACIN : TITO PIQU

Anlisis de la regla
En este orden de ideas, la regla establecida en esta norma, segn se deduce de su
contenido, tiene como objetivo establecer
una liquidacin a forfait invariable, preestablecida o tasada de los daos conectados a la mora del deudor en una obligacin dineraria, es decir, aquella cuyo contenido est caracterizado por la entrega o
circulacin de una suma de dinero, dejando, sin embargo, abierta la posibilidad de
que se demuestre la existencia de un dao ulterior, previamente pactado. Esta regla encuentra su origen en la doctrina
francesa, particularmente en las enseanzas de Pothier, anteriores incluso a la admisin expresa de la licitud de los intereses en la legislacin de dicho pas, afincadas en la idea de que como los diferentes
daos que pueden resultar del retardo del

Erick
Palacios
Martnez
Profesor de Derecho
Civil en la PUCP y en
la AMAG

cumplimiento de esta especie de obligacin (pecuniaria-dineraria) varan al infinito, y que es tan difcil preverlos como justificarlos, ha sido necesario reglarlos como
por una especie de tanto alzado, a un tanto fijo. Las consecuencias lgicas de esta
premisa conceptual se tendran en la irrelevancia de la magnitud del dao patrimonial o extrapatrimonial causado, as como
de los factores atributivos de responsabilidad, dolo o culpa (atendiendo a la graduacin del dao), lo que, no obstante, atendiendo al principio de resarcimiento integral del dao, no han sido recogidas absolutamente por nuestro ordenamiento, al
permitir al acreedor perjudicado, como ya
se ha dicho, y siempre que se apoye en un
pacto previo, que demuestre haber sufrido
un dao ulterior, es decir, ms all de lo
que le corresponde a ttulo de intereses,
pactados o legales, segn sea el caso.
La doctrina europea, italiana y espaola principalmente, ha recalcado la necesidad de la regla en comentario, tomada en
varias legislaciones eurocontinentales,
desde el punto de vista del trfico mercantil, sustentndola en la importancia singular de las obligaciones pecuniarias; basada
en su sensibilidad especial ante los principios del orden pblico econmico y sus variaciones, pero sobre todo en que el dinero, punto de referencia distintivo de stas,
tiene una funcin trascendental en nuestra
sociedad, econmica y jurdica, ya que ste sirve como unidad de medida de valor,
como un mdulo para establecer el valor
de las cosas, bienes o servicios (materia social), y como instrumento de intercambio,
destacndose la posibilidad de adquisicin
que el dinero confiere a su titular, por lo
que ante su eventual incumplimiento, la
indemnizacin pertinente debe plasmarse
en una cantidad de dinero inmediatamente cuantificable por medio de los intereses
correspondientes, propendiendo al establecimiento ex lege de un criterio anticipado de liquidacin del dao.

Es una constante en la doctrina que el

dao que sufre el acreedor de una obligacin pecuniaria incumplida consiste en no
haber dispuesto del capital y no haberse,
en consecuencia, beneficiado de sus frutos,
que deben consistir en el inters que dicho
capital hubiera podido devengar (Diez-Picazo), sentndose el principio de que la falta de pago de una cantidad de dinero
siempre produce un dao, aunque sea mnimo, el que se concreta en los frutos que
se han dejado de percibir, es decir, los intereses del dinero. Esta opinin guarda coherencia en tanto no se niegue la posibilidad
de que el acreedor lesionado por el incumplimiento pueda solicitar una mayor indemnizacin a la forfetariamente establecida si demuestra que el dao que se le
ha irrogado es mayor que el que cubre el
inters legal del dinero. Entonces el problema que tenemos en el artculo comentado
est en la posibilidad de que, an no habindose pactado el dao ulterior, se pueda demostrar la existencia de un dao mayor a la liquidacin de los intereses correspondientes.

Nuestra opinin
La solucin, en nuestro parecer, pasa por
interpretar que los intereses moratorios corren automticamente sin necesidad de
que el acreedor pruebe dao alguno, hacindolos independientes del perjuicio irrogado (dao), lo que no excluye que, en la
realidad, el acreedor pueda efectuar dicha
probanza; a tal punto de que si efectivizado ello, y, si el dao generado supera el
monto del inters establecido, se pueda lgicamente exigir el monto indemnizatorio
total, atendiendo a la diversa funcin (no
necesariamente resarcitoria) que tienen los
intereses y a que no existe prohibicin al
respecto.
En tal lineamiento, habra que interpretar que el segundo prrafo del artculo comentado tiene un carcter accidental, es
decir, supeditando su aplicacin a que exis-

ta pacto por el dao ulterior, en cuyo caso

debe probarse ste; lo que ciertamente no
quita que, aplicando la clusula general de
responsabilidad contenida en el artculo
1969 del Cdigo Civil, el acreedor pueda
probar y obtener la indemnizacin correspondiente ms all de los intereses que se
devenguen en el supuesto especfico.
Un tema que guarda relacin con el
anterior es la presuncin de que el inters
automtico que se devenga ante la
mora es el inters legal, cuya tasa viene
fijada por el Banco Central de Reserva del
Per, que puede ser contradicha en el caso de que se deban anticipadamente a
la situacin moratoria, intereses mayores
(de ndole compensatoria); en cuyo caso,
se tendrn stos, en lugar de los legales,
en cuenta para la liquidacin pertinente
de los intereses moratorios, que son a los
que se refiere el artculo, siempre y cuando no contravengan el mandato contenido en el artculo 1243 del Cdigo Civil, en
lo que concierne a los intereses compensatorios. Cabe, por dems, acotar que en
el caso de que se deban intereses menores a los legales, antes de la mora, sern
estos ltimos los que rijan dada la tutela
del inters del acreedor en la norma analizada. Es obvio que el pacto expreso (especfico) para la tasa aplicable a los intereses moratorios, sea mayor o menor a la
legal, tiene prevalencia, salvo cuando supere la tasa mxima de inters convencional moratorio fijada tambin por el
Banco Central de Reserva del Per (artculo 1243 del Cdigo Civil), ante lo que cabe la devolucin o la imputacin al capital, a voluntad (mejor sera determinacin) del deudor. Se tiene que la norma
contiene una norma de carcter netamente dispositivo en torno a los daos
acerca de la reparacin de los daos
causados por el incumplimiento de una
obligacin pecuniaria.
Es casi unnime que esta norma contiene un privilegio para el acreedor, al
eximirse de la carga probatoria de un
eventual dao mnimo y al darle la posibilidad de probar una mayor cuanta daosa, de lo que se deduce que no cabe que
dicho monto indemnizatorio mnimo
pueda ser destruido por el deudor, es decir,
ste no podr ni siquiera probar que el
acreedor no sufri dao a efectos de liberarse de los intereses legales. Por ende, se
concluye que nos encontramos ante una
presuncin iuris et de iure que no admite
prueba en contrario, slo con respecto al
monto indemnizatorio mnimo (los intereses), que no puede ser rebajado y que no
obstaculiza la posibilidad, como en cualquier otro tipo de obligacin incumplida,
de probar un dao mayor.