CAPITULO I

CONCEPTOS BSICOS Y ANTECEDENTES

DEL DERECHO INDGENA EN EL

SISTEMA JURDICO MEXICANO

1.1. El gnero prximo y la diferencia especfica en el Derecho Indgena.

La definicin de derecho indgena deber tomar en cuenta los elementos esenciales del concepto
de derecho buscando entre ambos coincidencias y diferencias. El gnero prximo se debe
encontrar en el concepto de derecho ofrecido por la moderna Teora del Derecho y su dilogo
con las diferentes ciencias sociales afines. La diferencia especfica la encontraremos cuando
contestemos Qu es lo indgena? O Cul es la extensin del indgena?.

El trmino indgena es la singularidad o diferencia especfica de nuestro objeto de estudio. En la

medida y el sentido de la definicin de este trmino ser el alcance de las normas. Aunque no es
tarea fcil si se toma en cuenta la actividad de los grupos en contra o a favor del movimiento
indgena, que han convertido estas definiciones en verdaderas batallas donde se le reivindica o se
le limita, segn sea la posicin poltica o social. Para lograr nuestro objetivo es necesario abordar
el problema desde sus nociones preliminares como son: su definicin, caractersticas y la
observancia a travs de su acatamiento y aplicacin de las normas. Esto con el propsito de
manejar conceptos necesarios para analizar el referente emprico denominado fenmeno
normativo indgena. Con ello nos referimos al substrato, como son las conductas normadas del
derecho indgena.

1.2. Anlisis conceptual de minora, pueblo, nacin, estado, clase social y grupo
tnico.

Las categoras de minora, pueblo, nacin, estado, clase social y grupo tnico son utilizados
indistintamente e incluso en ocasiones como sinnimos para referirse a los grupos indgenas. Sin
embargo tales definiciones obedecen a un determinado enfoque acadmico, poltico, social e
incluso econmico. Aunque se desconozca poseen ciertas caractersticas y limitaciones
conceptuales que los hace diferentes unas de otras.

El trmino de minora es empleado sobre todo en el Derecho Internacional Pblico, y se refiere a

los grupos de poblacin que por raza, color, idioma, religin u origen nacional son diferentes de
la mayora del pas en que viven, pudiendo ser, por cualquiera de esos motivos, objeto de
medidas discriminatorias, violatorias de sus derechos y libertades fundamentales.1
El concepto de minora surge a raz de la Primera Guerra Mundial con un sentido proteccionista
de los grupos humanos diferentes culturalmente al grueso de la poblacin. Es la primera
derogacin al principio de Soberana al intervenir un agente externo en el ejercicio del imperio
de los Estados y, obligarlos a otorgar los mismos derechos y garantas a todos sus gobernadores
sin excepcin. Ese primer rgimen legal desaparece con la Sociedad de las Naciones para volver
a implementarse al trmino de la Segunda Guerra Mundial gracias al genocidio nazi. Aunque
actualmente la regulacin de las minoras ha dado paso a una cultura de los Derechos Humanos
donde se replantea la misma problemtica pero con una fuerte base filosfica, lejos de
extinguirse, el trmino ha cobrado nuevos bros con el nacionalismo europeos y Amrica con el
movimiento indgena. Sin embargo los actuales grupos llamados minoras repudian tal
denominacin por ser, en su concepcin, limitante a sus caractersticas nacionales aspirando a ser
algo ms.

Diccionario Jurdico Mexicano, Voz Minoras nacionales, Sobern Maneiro Miguel, Tomo III p. 2138 Unam,
Novena Edicin, Mxico D.F. 1996

Existen tres elementos en la definicin: a) Cuantitativo, al sealar a esos grupos como

numricamente inferiores, b) Cultural, al reputarlos diferentes en ese sentido, y c) Poltico, se
encuentran en un estado de dominacin y por lo cual son vulnerables a la actividad del Estado.

El Estado se entiende como una corporacin territorial dotada de un poder de mando

originario.2 En la anterior definicin existen tres elementos: a) se concibe como una corporacin
o persona jurdica, b) el territorio como elemento esencial del Estado que lo acercan a las
concepciones sociolgicas y c) la soberana como poder originario o bien la cualidad de ser
independiente al exterior y supremo al interior. Sin embargo existe otra posicin que evita
cualquier elemento sociolgico como la anterior, se le puede llamar corriente normativista,
donde existe coincidencia entre Estado y Derecho. Esto lo seala Hans Kelsen Si por el trmino
Estado se entiende una comunidad de hombres, debe admitirse que esta comunidad est
constituida por un orden normativo que regula la conducta humana. Este orden normativo slo
puede ser un orden jurdico aquel orden comnmente llamado el Derecho del Estado, el Derecho
Nacional. 3 Kelsen niega al estado como una corporacin de hombres, partiendo de la idea que
no se entendera su actuacin sin un orden rector como el Derecho. Sin embargo,
sociolgicamente el Estado es un grupo de hombres aplicadores y creadores de la norma, con la
autorizacin de hacerlas cumplir incluso por la fuerza, como lo seala Max Weber. Una de las
consecuencias negativas de identificar al Estado con el Derecho, es aquella que impide el
reconocimiento de la iuris dicitio indgena, temindose con ello exista un desdoblamiento estatal
con consecuencias indeseables. El reconocimiento del derecho indgena no significa el
desdoblamiento del Estado, crear Estados paralelos, simplemente significara reconocer la
complejidad de nuestra sociedad.
La idea del Estado con relacin a los pueblos indgenas es ajena. Aquellos deseosos
de ver a las autoridades tradicionales como prueba fehaciente de la existencia del Estado en estas
comunidades estn en un error. Pero tambin lo estarn aquellas que sealan la inexistencia del
derecho indgena por esta razn. El monopolio de la creacin de lo jurdico al Estado fue

Diccionario Jurdico Mexicano, Voz Estado, Tamayo y Salmorn, Rolando, Tomo II, Opus cit, p. 1320
Kelsen, Hans, Introduccin a la teora pura del derecho, Emilio O. Rabasa, p. 53, UNAM, Primera edicin, Mxico
D.F. 1960

producto del proceso histrico-poltico que se vivi a la consolidacin de los Estados- nacin
ms no una cualidad intrnseca del Estado.

Si bien el Estado es ajeno a la organizacin social de las comunidades indgenas por

esa misma razn, es un buen referente para determinar la separacin entre dos conceptos
utilizados en ocasiones como sinnimos, aun teniendo connotaciones muy diversas estos son:
nacin y pueblo. l trmino de nacin se utilizaba desde la edad media nacin del latn nacer,
significa nacer como una forma de designar el lugar de origen o geogrfico. No se entenda el
trmino como actualmente se concibe como un conglomerado humano de ciertas caractersticas
culturales comunes, sino estaba ms cercano a la idea de patria y pas. Es hasta la poca moderna
que le trmino nacin toma los matices actuales. De esta manera Nacin identifica una forma de
organizacin poltica, social, cultural y jurdica del mundo moderno que ideolgicamente se liga
al nacionalismo como doctrina y como fuerza poltica expresiva de identidad.4 En el anlisis de
la definicin nos abocamos a la forma de organizacin de lo nacional la cual no es solo social,
cultural y econmica, sino tambin poltica. En ese sentido ser el Estado como organizacin
poltica idnea, el conformador de la Nacin. Con ese criterio se podr diferencia a la nacin del
trmino pueblo que sin dejar de ser vago, expresa su forma de organizacin y de identidad no
solo en la poca moderan sino desde tiempo atrs. De esta manera sin abusar de los conceptos
eso se hara si llamamos naciones a los pueblos sin Estado. El trmino adecuado para los grupos
indgena es el de pueblos indgenas. La connotacin pueblo asignada ha sido incluso recogida
por los instrumentos jurdicos internacionales ms avanzados en la materia como es el Convenio
169 de la OIT.

La adopcin del trmino pueblo viene a desplazar otros comnmente usados como son la etnia o
grupos tnicos. Los conceptos de cultura y etnia provienen de la etnologa, donde primero se
inicio el uso de esos conceptos para hacer referencia a comunidades lingsticas para
posteriormente tomar el sentido actual, utilizndolo como grupo de personas culturalmente

Cit por Ordez Cifuentes, Cuadernos constitucionales, Mxico-Centroamrica no.23, la cuestin tnico nacional
y derechos Humanos, El etnocidio p. 67 Unam Primera Edicin, Mxico D.F. 1996.

unidas. As fue adjudicando a los grupos humanos que teniendo un sistema social se
consideraron inferiores o disminuidos a los pases o etnias mas desarrolladas.

Fue Barth quien enlaza al concepto de etnia el trmino grupo, para determinar el
grupo tnico o etnicidad. Este autor enfatiza el factor psicolgico al establecer el criterio de
identidad como caracterstica primordial para la etnia. Por lo expuesto por Varese y en el
entendido que etnia y grupo tnico son coincidentes, llamaremos pueblos indgenas a los
anteriores grupos indgenas o etnias. En la convivencia de la utilizacin terminolgica de pueblo
sobre pueblo tnico. Guillermo Bonfil Batalla, establece los siguientes argumentos, a) con
pueblo se equiparn en un mismo plano los tzotziles con los angloamericanos, b) se elimina ese
matriz opacante que de alguna manera hace pensar al grupo tnico como si ocupara un escaln
inferior, c) el calificativo grupo tnico es le resabio de la antropologa al servicio del
colonialismo d) a los pueblos se les reconoce un derecho oficial a nivel internacional, como en el
lenguaje cotidiano, e) mientras que de grupo tnico se pasa sin ms a minora con los limitantes
jurdicos del caso y f) pueblo dentro de la ambigedad y su aparente neutralidad es un termino
que contiene una carga poltica de gran potencia, a diferencia del grupo tnico. 5

Por ltimo, el concepto de clase social proviene de un enfoque econmico y

determina un conglomerado humano de ciertas caractersticas objetivas determinadas por el
modo de produccin; ejemplo para determinar a la clase media se realiza por medio de
estndares con relacin al salario, gastos en bienes, nivel de estudio entre otros. La etnia y la
clase pueden convivir en una misma realidad, pero habr que diferenciar a la primera en base a la
relacin con la cultura y a la clase en el enfoque econmico. En sociedades complejas como la
nuestra en una misma etnia pueden reflejarse varias clases sociales y viceversa, sin perder sus
caractersticas.

En resumen para los pueblos indgenas, debe desecharse a la minora por no reflejar
sus caractersticas: se reemplazar grupos tnicos o indgenas por pueblos indgenas, pero se
5

Galan y Gutirrez Estaquillo. Los conceptos de estado y nacin como categoras de la ciencia poltica y del
derecho internacional, en Revista general de legislacin y jurisprudencia, 1952, Madrid, Espaa.

evitar la denominacin de nacin a los mismos por carecer de una asociacin poltica
denominada Estado.

1.3. DEFINICIN DE INDGENA

Definir indgena no es fcil sobre todo por las consecuencias polticas y jurdicas. En ese proceso
han vertido sus opiniones desde aquellos defensores de la inexistencia de una identidad india por
existir otra mexicana, hasta aquellos secesionistas que llevan tal diversidad cultural hasta el
absurdo de la soberana. La importancia de tal definicin radica en la necesidad de tener un
mbito de aplicacin de la norma. Si se est en la bsqueda del derecho indgena se deber
primero saber que es lo indgena, bajo esta premisa se analiza la opinin de los propios
interesados y de los estudiosos del tema.

El Consejo Mundial de Poblaciones Indgenas reivindica para los suyos el derecho absoluto a
definirse de la manera ms conveniente a sus intereses, al respecto seala: pueblos indgenas
son los grupos de poblaciones indgenas que desde tiempo inmemorial, habitamos la tierra en
que vivimos, conscientes de poseer una personalidad propia, con tradiciones sociales, y medios
de expresin vinculados al pas heredado de nuestros antepasados, con un idioma propio con
caractersticas esenciales y nicas que nos dotan de la firme conviccin de pertenecer a un
pueblo, con nuestra propia identidad, y que as nos deben considerar.6

Las definiciones reivindicatorias son constantes en el discurso no solo del movimiento indgena,
sino tambin por parte de antroplogos, etnlogos y juristas, todos coinciden en sealar al
indgena desde dos puntos de vista: a) Objetivo: las expresiones culturales que lo hacen
diferentes as como la parte histrica referente a su calidad de primeros pobladores, y
posteriormente, la Colonia como proceso no slo de vasallaje fsico sino ideolgico, b)
Subjetivo: el deseo de pertenecer e identificarse como miembro de algn pueblo indgena.

Ibid p.p 8

Varios han sido los esfuerzos de los estudiosos por iniciar toda una corriente a favor de la
reivindicacin de los pueblos indios. Para ello han aprovechado ms que los espacios nacionales
por resultar escasos, los escenarios internacionales donde han abierto un verdadero frente sobre
todo en las naciones Unidas y en Organismo como la OIT.
El estudio titulado Problema de la discriminacin contra las poblaciones indgenas realizado por
la Subcomisin de naciones Unidas se define a los pueblos indgenas de la siguiente manera:
estn constituidas por los descendientes actuales de los pueblos que habitan en el presente
territorio de un pas, total y parcialmente, en el momento que llegaron a l personas de otras
culturas u origen tnico provenientes de otras partes del mundo y que los dominaron y redujeron
por medio de la conquista, asentamiento u otros medios a condicin no dominante o colonial,
que viven hoy ms a conformidad con sus particulares costumbres y tradiciones sociales,
econmicas y culturales que con las instituciones del pas del cual forman parte ahora, bajo una
estructura estatal en que se incorporan principalmente caractersticas nacionales, sociales y
culturales de otros segmentos, predominantes de la poblacin. 7

De la definicin anterior se desprende tres elementos a analizar a) el histrico cuando se seala

la relacin de descendencia de los primeros pobladores con los actuales grupos indgenas y los
medios por los cuales fueron sometidos, b) antropolgico al sealar sus formas de vida,
tradiciones de cualquier ndole, costumbres y su disidencia hacia la cultura nacional, y c)poltico
al incluir en la relacin de dominacin entre el Estado-nacional y los pueblos indgenas.
No es necesario realizar un gran esfuerzo para ubicar a los pueblos indgenas dentro de esta
definicin. Es innegable que anterior a la llegada de los espaoles a Amrica ya exista una
poblacin autctona, de la cual es descendiente la actual y, consecuentemente, fueron reducidos
al vasallaje no slo econmico sino tambin cultural e ideolgico. A pesar de ello actualmente
conviven bajo un sistema de vida, donde se reivindican sus valores sincretismos y reglas que
aunque no se ha conservado en forma pura los consideran propias y el estado-nacin aun siendo

ibid p.p 10

producto de una concepcin ajena a la cultura indgena es hegemonizante de esta. As es posible

encuadrar a los pueblos indgenas dentro de esta definicin.

Bajo este orden de ideas sern indgenas los individuos que conforman dichas poblaciones y que
adems tenga conciencia de su diversidad cultural, histrica y social, remarcando as su sentido
de pertenencia y comunin espiritual con los dems miembros de la comunidad. Este proceso
psicolgico de la conciencia y de la identidad es importante para el mbito de aplicacin de la
norma y sobre todo de los criterios para determinar la calidad de indgena, me refiero al caso
concreto de la autodefinicin. Por esa razn todo concepto contiene dicho elemento psicolgico
como forma de limitar a lo indgena con la cultura nacional.
La diferencia especfica del derecho indgena surge de la diversidad cultural teniendo como
funcin adems de solucionar los problemas que surjan en la comunidad para mantener la
cohesin en su identidad cultural.

1.4. Concepto de indgena en los tratados internacionales.

El movimiento indgena tuvo sus primeras repercusiones en el mbito jurdico y poltico

internacional, desde esa esfera ha influenciado a los diversos sistemas de derecho
latinoamericanos. En los ordenamientos legales me refiero a los Tratados internacionales que se
ha definido a los pueblos indgenas para tener un referente terico y regulador de la aplicacin de
la norma.

La Convencin de Viena de 1969 en su artculo 2 define al tratado internacional como el acuerdo

internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional ya conste
en un instrumento nico o en dos o ms instrumentos anexos y cualquiera que sea su
denominacin particular. En un anlisis meramente introductorio encuentro la existencia del
consenso y la escritura como formas de perfeccionar el tratado, tambin que el estado como
sujeto principal de los tratados, los 30 organismos internacionales tambin podrn celebrar

tratados. La misma Convencin la seala en el artculo 5 que el documento puede ser nico o en
anexos en cualquiera de los dos casos no afectar lo normado. Las caractersticas intrnsecas del
Tratado no se modifican por su denominacin de esta manera encontramos tratados, convencin,
convenio, acuerdo, pacto, carta, declaracin, protocolo, intercambio de notas entre otros. Por
ltimo los tratados funcionan bajo tres principios primero la norma pacta sunt servanda
contenida en el artculo 26 del ordenamiento citado seala todo tratado en vigor obliga a las
partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe, segundo el tratado nicamente obliga a las
partes, como lo seala el artculo 34 de la convencin y tercero el principio establece como base
para obligarse al consentimiento. Esta pequea informacin de la figura del tratado internacional
nos sirve de marco para dos Convenios de la OIT, el NUM 107 y el Convenio nm. 169 donde se
encuentran definiciones de lo indgena.

El Convenio 107 se encuentra mas cerca del concepto de minora y al grupo tnico que al de
pueblo, esto es notorio cuando hace referencia a las poblaciones tribales o semi-tribunales en un
sentido cuantitativo. Lgicamente el contexto social y poltico del Convenio 107 es muy
diferente al 169.

El Convenio 169 de la OIT no recoge el trmino de poblaciones indgenas en las discusiones al

respecto se determin homogeneizar la terminologa del Convenio con otros instrumentos
internacionales ms avanzados, por lo cual se retom el trmino pueblo para referirse a las
poblaciones indgenas. Lo incierto del trmino, el no existir una definicin legal, y las
condiciones polticas del momento al integrarse un movimiento indgena, dieron por resultado
una verdadera polmica internacional para determinar el alcance de la asignacin del trmino
pueblo a los que hasta ese momento no haban pasado de ser meramente grupo tnico. Sobre
todo si se les ha asignado a los pueblos el derecho de libre determinacin.

1.5

Concepto de Derecho Indgena.

El derecho indgena se entiende de dos formas que aunque diferentes son necesariamente
complementarias. La concepcin restringida entendida como conjunto coherente de discursos
prescriptivos positivados en una comunidad y otra amplia donde se ubican las normas
determinantes de la relacin entre los pueblos indgenas y la sociedad global. , particularmente
con el ente estatal. Esta diferencia hace ver el concepto sobre todo cuando se trata para
determinar si es derecho o no, es decir si sus normas jurdicas, hacindose referencia
equivocadamente a la segunda concepcin, como es la falta de reconocimiento y reglamentacin
a la relacin entre el Estado y los pueblos indgena.

La concepcin amplia del derecho indgena se entiende como el conjunto de normas jurdicas
que regulan las relaciones de la sociedad global y la sociedad poltica con los pueblos indgenas
en el marco del derecho estatal. En ese espacio donde se da el reconocimiento oficial.
Anteriormente se circunscriba solo a los espacios expresamente otorgados a la costumbre en el
derecho oficial, los cuales eran muy estrechos. A pesar de estos espacios subsistan relaciones
metajurdicas dentro de un acuerdo tcito entre el Estado y los pueblos indgenas como son en
materia electoral, la tolerancia a ciertas costumbres y el mantenimiento de cacicazgos polticos
en beneficio de ciertos intereses.

Con el fuerte movimiento indgena a nivel continental y la aparicin del EZLN en el nacional, se
dio un giro radical en esas relaciones sobre todo en el derecho oficial. En la esfera federal la
firma por parte de Mxico del Convenio 169 de la OIT fue el impulso a la adicin del artculo 4
Constitucional.

1.6 CARACTERISTICAS DEL DERECHO INDGENA

El fenmeno normativo indgena se desenvuelve en base a ciertos elementos,

entindase como caractersticas.

a) El derecho indgena responde a una cosmovisin.- Debemos entrelazar los

conceptos de derecho cultural y cosmovisin. En principio cada persona, grupo o
sociedad explican al mundo, el hombre, la relacin entre ambos y la comunidad de
una manera especfica, concretizados a travs de una serie de valores, creencias y
actitudes. A esto llamaremos cosmovisin. La cultura entendida como el hacer
humano dinmico diferenciado de otro no solo por su especificidad sino por la
identidad con el sujeto al considerarlo propio y exclusivo, es determinada por la
cosmovisin aunque no en forma absoluta, pero si su relacin es necesaria. El
derecho surge como un producto cultural, como normas protectoras de aquellos
valores considerados como bsicos para la existencia de una sociedad. As el derecho
posee una funcin social mantener la sobrevivencia de la comunidad y sus valores.

b) El derecho indgena es consuetudinario.- La fuente del derecho indgena es la

costumbre jurdica. Esto hace de l sumamente dinmico y rico en matices jurdicos.
En todo este tiempo la relacin necesaria entre el Derecho indgena y el Derecho del
estado ha trado como consecuencia un proceso de mutacin en aquel debido a la
absorcin de ciertos elementos de este, lo cual no ha demeritado en nada su existencia
autnoma. De esta forma el derecho indgena se puede considerar un sincretismo
jurdico debido a la existencia en el de elementos variados aceptados a la forma
propia del indgena.

c) El derecho indgena es oral.- Adems de tener carcter consuetudinario es

predominantemente oral. Esto significa que los procedimientos establecidos para la
aplicacin del derecho indgena se realizan mediante la comparecencia personal y sin
mediar escrito alguno con el mnimo de formalidades aunque excepcionalmente si
cuente con alguna. Al tener a la costumbre como fuente y la oralidad como forma
bsica, el derecho indgena se presenta como un conjunto de normas sumamente
dinmicas.

d) El derecho indgena es componedor mas que sancionador.- Una de las

caractersticas ms representativas es la de ser un derecho componedor mas que
sancionador, esto significa, la bsqueda de un arreglo en vez de sancionar a alguna de
las partes. Se trata de mantener el equilibrio para evitar las conformidades y
posteriores venganzas tratando de alcanzar un acuerdo justo para ambas partes. Para
el indgena un proceso no es un pleito o litigio sino una forma de conservar las
diferentes soluciones. El derecho estatal no funciona de esa manera sino corrigiendo,
sancionando o condenando a la perdida de derecho o bienes o imponiendo
obligaciones alguna de las partes.

e) El derecho indgena es comunitario.- El fenmeno normativo indgena se localiza

en las comunidades donde subsiste en la practica diaria. El sentido de pertenencia a la
comunidad y las distancias entre ellas repercute en su elaboracin, variando de
comunidad en comunidad a pesar de pertenecer al mismo pueblo indgena.

1.7 Antecedentes del Derecho Consuetudinario Indgena en Mxico

El Derecho Consuetudinario azteca era ya un derecho mestizo. Fue el producto de la
mezcla olmeca, maya, tolteca, chichimeca, colhua, tepaneca. A la llegada del conquistador
espaol, el conjunto del derecho consuetudinario americano sufri la influencia de una cultura
jurdica radicalmente diferente.
Durante los tres siglos, este ltimo coexisti con el derecho estatal espaol, y con la
Independencia, dos siglos, con el derecho estatal mexicano. No existe encuentro sin influencias
recprocas.
Las situaciones colonial y nacional hicieron coexistir, aunque no convivir, dos
formas de derecho. Estas compartieron el mismo espacio (la tierra) y el mismo tiempo (el
presente), en territorios diferentes y sin perder tanto sus races.8

Gonzalez Galvan, Jorge Alberto, El Estado y las Etnias Nacionales en Mxico , 1edicin, editado por I.I.J de la
Unam, en los talleres fuentes Impresores S.A., Mxico, D.F, 1995, P.120

La sobre vivencia del derecho consuetudinario estuvo estrechamente ligada a la lucha

por o contra la desaparicin de su base de aplicacin cultura, la tierra.
1.7.1 Concepto de costumbre Jurdica.
La costumbre la podemos entender como la regulacin de la conducta surgida espontneamente
de un grupo social y de observancia voluntaria para quienes lo constituyen, sin que ante su
infraccin quepa la posibilidad de la imposicin forzosa por la autoridad salvo que se encuentre
incorporada al sistema jurdico nacional.
La costumbre, en el conjunto de las normas del derecho positivo mexicano, no ocupa
lugar preferente en relacin con la ley y con los principios generales del derecho.
La costumbre en Roma, para adquirir fuerza y la eficacia precisaba ser elevada a la
categora de ley. La costumbre ha tenido muy distinta importancia, segn los pueblos y las
pocas.
Es definida corrientemente, la costumbre como un uso implanta en una sociedad.
Esta frmula definidora de la costumbre que repite constantemente deja bastante que desear.
Aceptndola por otra parte, se cierra el paso a la distincin entre el uso y la costumbre, que la
doctrina pretende establecer. La costumbre y el uso tienen elementos tan comunes que no es
tarea fcil formular el concepto preciso de cada una de estas manifestaciones de lo normativo.
Por costumbre ha de entenderse, a m juicio, norma de conducta creada en forma
espontnea por una colectividad o grupo social y aceptada voluntariamente por los individuos
que la constituyen como rectora de determinadas relaciones (familiares, contractuales, etc.). La
actividad segn costumbre representa, frente a la situacin de hecho o a una relacin social, la
reiteracin de comportamientos observado por los miembros de una colectividad o grupos
sociales ante hecho o relaciones idnticos a aquellos ante los que se encuentren.

La palabra costumbre es entendida corrientemente como expresin del derecho. LA

costumbre, no obstante, puede o no ser derecho. Lo es cuando el legislador lo acepta como tal. Si
el legislador mexicano, por ejemplo, no hubiera dictado preceptos expresos en la esfera del
derecho civil y en la del mercantil especialmente en virtud de los cuales la costumbre es

aplicable supletoriamente, en defecto de ley, en aquellos caso en que esta sealada como norma
de esta naturaleza, no podramos considerarla ni utilizarla como porcin del derecho.
Lo que permite que la costumbre adquiera la calidad de norma jurdica no es la
voluntad del grupo social que ha formulado, que puede hacer la costumbre, pero no el derecho,
sino la voluntad del rgano parlamentario que la incorpora expresamente a las fuentes formales o
legales del derecho positivo.
Para que la costumbre se convierta en derecho (para que enfrente a formar parte del
derecho) se precisa una declaracin expresa del legislador en ese sentido. Ahora bien, el
reconocimiento de la costumbre por el poder pblico no tiene ms forma hbil que la expresa.
Los tribunales carecen de la potestad de otorgarle este reconocimiento porque ello equivaldra a
conferirles un poder legislativo de igual rango del que tiene el rgano especficamente
legislativo, lo que resultara absurdo.
No se puede confundir, por lo tanto, la costumbre como norma de conducta de
aceptacin voluntaria, con la costumbre norma jurdica supletoria que tiene la eficacia misma de
la ley en los casos en que es aplicable, y cuya aplicacin puede llevarse a cabo por la va del
proceso, cuando no se cumple voluntariamente por el obligado en un caso concreto.
La costumbre, en realidad, solo es adems de regla de conducta, regla jurdica
(derecho) cuando el legislador le reconoce expresamente esta calidad.

1.7.2 Concepto de Derecho Consuetudinario.

Para poder empezar a hablar sobre el derecho consuetudinario, podra comenzar
diciendo que, ste constituye una primera manifestacin de la vida jurdica, cuando un grupo
primitivo comienza a transformarse en una verdadera sociedad.
Lo que nos revela Eduardo Garca Mynez, es que el derecho consuetudinario posee
dos caractersticas, las cuales son las siguientes:
1.- esta integrado por un conjunto de reglas sociales derivadas de un uso ms o menos largo; y
2.- tales reglas transformase en derecho positivo cuando los individuos que las practican les
reconocen obligatoriedad, cual si se tratase de una ley. 9
9

Garca Maynez, Eduardo, Introduccin al Estudio del Derecho, 37edicin, Editorial Porra, S.A Mxico, D.F
1985, p. 62.

No hay que olvidar que el derecho consuetudinario ha sido definido como parte del
derecho que nace espontneamente de la conciencia colectiva fuera del canal de los poderes
constitucional, legislativo y reglamentario. Para nosotros el derecho consuetudinario es,
realmente, el conjunto de las normas creadas espontneamente por el cuerpo social a las que el
rgano legislativo estatal concede la calidad de norma jurdica.
El derecho consuetudinario es una manifestacin del derecho positivo. No se puede
olvidar, por lo tanto, que le derecho positivo tiene por principio la voluntad del legislador. 10

1.7.3. Fundamento de la Costumbre en la Constitucin Poltica de los Estados Unidos

Mexicanos.
En el artculo 4 de la Constitucin Federal, podemos observar dicho fundamento de
la costumbre, el cual lo encontramos en su primer prrafo, que dice: la nacin mexicana tiene
una composicin pluricultural sustentada originalmente en sus Pueblos Indgenas. La ley
proteger y promover el desarrollo de sus lenguas, culturas, usos, costumbres, recursos y formas
especficas de organizacin social, y garantizar a sus integrantes el efectivo acceso a la
jurisdiccin del Estado. En los juicios y procedimientos agrarios en que aqullos sean parte, se
tomarn en cuenta sus prcticas y costumbres jurdicas en los trminos que establezca la ley.11

1.7.4. Fundamento Constitucional Estatal.

La Constitucin Poltica del Estado de Chiapas, hace mencin al respecto de los
diferentes grupos mestizos del estado, en su artculo 4 primer prrafo que dice: Esta
Constitucin protege la cultura, las lenguas y los dialectos con los que se comunican las
diferentes etnias y grupos mestizos en Chiapas. A efecto de garantizar lo anterior, se crea el
Consejo Indgena Estatal.

10

De Pina, Rafael y de Pina Vara Rafael, Diccionario de Derecho, 16 edicin, Editorial Porra, S.A Mxico, 1989,
p.189.

11

Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, 4edicin, Editorial Mc GRAW HILL, S.A, Mxico
1996, p. 4.