RESUMO N 6 - DP I 1

DA CULPABILIDADE
(Ou seja, a pena)
Conceito de culpabilidade
a reprovao ao agente pela contradio entre sua vontade e a vontade
da lei" (Celso Delmanto, Cdigo Penal Comentado, ed. Renovar, 3 ed., p. 19).
Quando se fala, por exemplo, que Ambrsio foi culpado pelo fracasso do Guarani",
est associando-se expresso culpado uma idia de reprovao, de desagrado,
de censura.
Toda vez que se comete um fato tpico e ilcito, o sujeito fica passvel de ser
submetido a uma censura por parte do poder punitivo estatal, como se dissesse:
voc errou e, por essa razo, poder ser punido.
Para existncia do crime basta o fato tpico e antijurdico. A imposio da
pena, como conseqncia do crime, depende da avaliao da culpabilidade do
agente, do dever do agente responder ou no pelo fato.
Assim, quando se fala em culpabilidade, fala-se em CENSURABILIDADE,
mediante aplicao de pena.
CONTUDO DA CULPABILIDADE
TEORIA CLSSICA
TEORIA FINALISTA
TEORIA SOCIAL DA
AO
DOLO E CULPA (como CENSURABILIDADE (ou CENSURABILIDADE
espcies
da seja a sano penal)
(ou seja a sano
culpabilidade)
penal)
Requisitos:
IMPUTABILIDADE
- imputabilidade
Requisitos:
(como pressuposto do - conscincia
potencial - dolo ou culpa
dolo e da culpa)
da ilicitude
- imputabilidade
- exigibilidade de conduta - conscincia potencial
EXIGIBILIDADE
DE
diversa
da ilicitude
CONDUTA
DIVERSA
- exigibilidade
de
(para alguns autores)
conduta diversa

Teoria Finalista da Ao
a) Imputabilidade - refere-se capacidade do agente de se lhe atribuir o
fato e de ser penalmente responsabilizado. Portanto, a capacidade de a pessoa,
no momento da ao, entender o carter ilcito do fato e de agir de acordo com esse
entendimento. Disto resulta que os menores de 18 anos e os doentes mentais so
inimputveis, ou seja, isentos de pena, bem como as pessoas que praticam o fato
em estado de embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou fora maior. O
1

Por Paulo Calgaro de Carvalho Mestre da UNISUL.

agente deve ter condies fsicas, psicolgicas, morais e mentais de saber que est
realizando um ilcito penal. Deve ter ainda total controle sobre sua vontade.
Exemplo: um dependente de drogas tem plena capacidade para entender o carter
ilcito do furto que pratica, mas no consegue controlar o invencvel impulso de
continuar a consumir a substncia psicotrpica, razo pela qual impelido a obter
recursos financeiros para adquirir o entorpecente, tornando-se um escravo de sua
vontade, sem liberdade de autodeterminao e comando sobre a prpria vontade,
no podendo, por essa razo, submeter-se ao juzo da censurabilidade (CAPEZ,
2004. p. 289).
b) Conscincia potencial da ilicitude - refere-se s circunstncias do
momento do fato, que indicam que o autor tem condies de saber que o fato
praticado contrrio ao direito. necessrio que o agente tenha a possibilidade de
conhecer a antijuricidade do fato, ou seja, que potencialmente saiba que o fato
ilcito e que a conduta que est praticando vedada por lei. 2 fundamental
distinguir-se falta de conscincia da ilicitude de ignorncia da lei. Enquanto a
primeira isenta o autor de pena, a segunda no, podendo servir somente como
atenuante da pena.
c) Exigibilidade de conduta diversa - refere-se ao fato de saber se, nas
circunstncias, seria exigvel que o acusado agisse de forma diversa. No haver
pena se, nas circunstncias, foi impossvel para o acusado agir de outra forma.
Exemplo disso encontramos na coao irresistvel e obedincia hierrquica, ambas
previstas no art. 22 do CP. Ou seja, o seu fundamento encontra-se na possibilidade
de serem punidas somente as condutas que poderiam ter sido evitadas pelo agente.
Assim, no culpvel o agente quando no havia possibilidade de se lhe reclamar
conduta diferente da que praticou. Fundamenta-se no princpio de que o sujeito
podia atuar de forma diversa.
EXCLUDENTES DE CULPABILIDADE
As excludentes de culpabilidade, denominadas tambm de DIRIMENTES,3
so causas que excluem a PENA, sem excluir o crime.
Por isso, as dirimentes revelam-se no Cdigo Penal, geralmente, pelas
expresses: ISENTO DE PENA, NO PUNVEL etc.4
2

Neste sentido, a lio de HELENO CLUDIO FRAGOSO, transcrito por ALBERTO DA SILVA
FRANCO, in Cdigo Penal e sua Interpretao Jurisprudencial, Editora Revista dos Tribunais, So
Paulo, 1993, p. 108, que diz: "A conscincia da ilicitude a conscincia que o agente deve ter de
que atua contrariamente ao direito. Essa conscincia, pelo menos potencial, elementar ao juzo
de reprovao, ou seja, culpabilidade". "A reprovao no depende apenas de ter o agente
capacidade genrica de entendimento do carter ilcito do fato e de determinar-se conforme esse
entendimento. indispensvel que, no caso concreto de que se trata, tenha ele reconhecido,
ou,pelo menos, tenha podido reconhecer, a ilicitude de seu comportamento". "Para que se afirme a
existncia da culpabilidade, no entanto, basta o conhecimento potencial da ilicitude, ou seja, basta
que seja possvel ao agente, nas circunstncias em que atuou, conhecer que obrou ilicitamente"
(HELENO CLUDIO FRAGOSO, p. 211).
Causas dirimentes so aquelas que excluem a culpabilidade. Diferem das excludentes, que
excluem a ilicitude e podem ser legais e supralegais.
Exceto no caso do 1 do art. 20, do Cdigo Penal, que um erro de tipo permissivo, segundo a
teoria da culpabilidade limitada, adotada pelo CP, a partir de 1984, e ainda com fundamento na
doutrina de Damsio de Jesus

As dirimentes excluem a pena (culpabilidade) pela inimputabilidade, pela

impossibilidade de conhecimento do ilcito, pela inexigibilidade de conduta diversa. E
ainda, causas supralegais admitidas por alguns autores.
Assim, temos o seguinte quadro:

EXCLUDENTES DE CULPABILIDADE
(excluem a pena, ou seja, a infrao penal existe, mas o seu autor
isento de pena)
EXCLUSO DA CULPABILIDADE PELA INIMPUTABILIDADE
doena mental (art. 26) ou desenvolvimento mental incompleto ou
retardado
- embriaguez fortuita completa (art. 28, 1) - idade inferior a 18
anos (art. 27)
-

EXCLUSO DA CULPABILIDADE PELA IMPOSSIBILIDADE DE

CONHECIMENTO DO ILCITO
- erro de proibio (art. 21)
- descriminante putativa por erro de proibio (art. 21)
EXCLUDENTE DA CULPABILIDADE PELA INEXIGIBILIDADE DE
CONDUTA DIVERSA
- coao irresistvel (art. 22)
- obedincia hierrquica (art. 22)

EXCLUDENTES SUPRALEGAIS
Admitida por alguns autores, por exemplo: no caracterizao do
porte ilegal de arma se o acusado tem idade avanada e residir
em local infestado de marginais RT 601/329

CAUSAS QUE EXCLUEM A IMPUTABILIDADE

So causas que excluem a imputabilidade e, por conseqncia a
culpabilidade:
a) doena mental;
b) desenvolvimento mental incompleto
c) desenvolvimento mental retardado
d) embriaguez acidental e patolgica
e) a paixo patolgica
f) transtornos mentais temporrios e estados de inconscincia

a) Doena mental a perturbao mental ou psquica de qualquer ordem,

capaz de eliminar ou afetar a capacidade de entender o carter criminoso do fato ou
de comandar a vontade de acordo com esse entendimento. Compreende vrias
molstias mentais, por exemplo, epilepsia, psicose, neurose, esquizofrenia,
paranias, psicopatias etc. No processo tal doena constatada pelo Exame de
Insanidade Mental, previsto nos artigos 149 a 154, do Cdigo de Processo Penal. A
dependncia patolgica de substncia psicotrpica (lcool, entorpecentes,
estimulantes e alucingenos) pode configurar doena mental, segundo o artigo 19,
pargrafo nico, da Lei 6.368/76 (Lei de Txico), sempre que retirar a capacidade de
entender ou de querer, avaliado em Exame de Insanidade Mental.
b) Desenvolvimento mental incompleto o desenvolvimento que ainda
no se concluiu, devido recente idade cronolgica do agente ou falta de
convivncia em sociedade, ocasionando imaturidade mental. Exemplo: os menores
de 18 (dezoito) anos, os silvcolas inadaptados sociedade. Para os menores de 18
(dezoito anos) aplica-se o Estatuto da Criana e do Adolescente, enquanto para o
silvcola o seu desenvolvimento apurado em laudo pericial.
c) Desenvolvimento mental retardado o incompatvel com o estgio de
vida em que se encontra a pessoa, estando, portanto, abaixo do desenvolvimento
normal para aquela idade cronolgica. o caso dos oligrofnicos, dos dbeis
mentais etc.
Observao o Cdigo Penal adotou o sistema biopsicolgico na aferio da
inimputabilidade, que possui os seguintes requisitos:
a) Causal existncia de doena mental ou de desenvolvimento mental
incompleto ou retardado, que so as causas previstas em lei.
b) Cronolgico atuao ao tempo da ao ou omisso delituosa;
c) Conseqencial perda total da capacidade de entender ou capacidade de
querer
Somente haver inimputabilidade se os trs requisitos estiverem presentes,
exceo dos menores de 18 anos, regidos pelo sistema biolgico.
d) Embriaguez causa capaz de levar excluso da capacidade de
entendimento a vontade do agente, em virtude de uma intoxicao aguda e
transitria causada por lcool ou qualquer substncia de efeitos psicotrpicos, sejam
eles entorpecentes (morfina, pio), estimulantes (cocana) ou alucingenos.

Quadro ilustrativo da embriaguez

1. No acidental jamais exclui a imputabilidade do agente5
a) voluntria, dolosa Completa:7 no exclui a imputabilidade
ou intencional6
Incompleta:8 no exclui a imputabilidade
b) culposa9
Completa: no exclui a imputabilidade
Incompleta: no exclui a imputabilidade
2.Acidental10
Caso fortuito11 e fora Incompleta: diminui a pena de 1/3 a 2/3
maior12
Completa: exclui a imputabilidade fora maior
3. Patolgica13
Equipara-se doena mental e exclui a imputabilidade quando retirar
totalmente a capacidade de entender e querer
4. Preordenada14
Alm de no exclui a imputabilidade, agrava a pena
e) Emoo e paixo emoo o sentimento abrupto e repentino, como o
vulco. Paixo um sentimento duradouro e profundo que vai arraigando-se
paulatinamente na alma humana. a emoo em estado crnico.
Para Fernando Capez (CAPEZ, 2004, p. 299) a ira momentnea configura
emoo. O dio recalcado, o cime deformado em possesso doentia e a inveja em
estado crnico retratam a paixo.
A emoo e a paixo NO EXCLUEM A IMPUTABILIDADE. Contudo, Jos
Frederico Marques lembra que, se a emoo ou paixo tiverem carter patolgico, a
hiptese enquadrar-se- no artigo 26, caput, doena mental (CAPEZ, 2004, p. 300)

Isso decorre, porque ele, no momento em que ingeria a substncia, era livre para decidir se devia ou
no o fazer. A conduta, mesmo quando praticada em embriaguez completa, originou-se de um ato
de livre-arbtrio do sujeito, que optou por ingerir a substncia quando tinha a possibilidade de no
fazer. A ao foi livre na sua causa, devendo o agente, por essa razo, ser responsabilizado.
6
Embriaguez voluntria, dolosa ou intencional - O agente ingere a substncia alcolica ou de efeito
anlogo com a inteno de embriagar-se. No jargo popular: vou tomar um porre.
7
Embriaguez Completa a embriaguez voluntria e a culposa podem ter como conseqncia a
retirada total da capacidade de entendimento e vontade do agente, que perde integralmente a
noo sobre o que est acontecendo.
8
Embriaguez Incompleta ocorre quando a embriaguez voluntria ou culposa retira apenas
parcialmente a capacidade de entendimento autodeterminao do agente, que ainda consegue
manter um resduo de compreenso e vontade.
9
Embriaguez culposa - O agente quer ingerir a substncia, mas sem a inteno de embriagar-se,
contudo, isso vem a acontecer em virtude da imprudncia de consumir doses excessivas. A
alterao psquica no decorre de um comportamento doloso (intencional) de quem quer tomar um
porre, mas de um descuido, de uma conduta culposa, imprudente, excessiva.
10
Embriaguez acidental aquela que pode ocorrer por caso fortuito ou fora maior
11
Embriaguez acidental por caso fortuito toda ocorrncia ocasional, rara, de difcil verificao, por
exemplo, algum que cai no tonel de vinho e venha a se embriagar. Ou ingere na ignorncia da
bebida alcolica.
12
Embriaguez acidental por fora maior deriva de uma fora externa do agente, que o obriga a
beber.
13
Embriaguez patolgica o caso dos alcolatras e dos dependentes, que se colocam em estado
de embriaguez em virtude de uma vontade invencvel de continuar a consumir drogas.
14
Embriaguez preordenada o agente embriaga-se j com a finalidade de vir a delinqir nesse
estado.

f) Transtorno mental transitrio e estado de inconscincia como causas

excludentes de imputabilidade: o delrio febril, o sonambulismo, as perturbaes de
atividade mental etc.
EXCLUDENTES DE POTENCIAL CONSCINCIA DE ILICITUDE
excludente de potencial conscincia de ilicitude.
Erro de Proibio a errada compreenso da lei, o que leva o agente a
supor que certa conduta injusta seja justa. Exemplo: camel que vende produto
contrabandeado.
Desconhecimento da lei inescusvel (art. 21), pois ningum pode deixar
de cumpri-la alegando que no a conhece (artigo 3, da Lei de Introduo ao Cdigo
Civil); contudo minorante nos termos do artigo 65, II, do Cdigo Penal.
Descriminante putativa por erro de proibio e a Descriminante putativa
por erro de tipo:15
Na descriminante putativa por
erro de proibio h uma perfeita
noo da realidade, mas o agente
avalia equivocadamente os limites
da norma autorizadora (art. 21, do
Cdigo Penal).
Na descriminante putativa por
erro de tipo - Exemplo legitima
defesa putativa H uma
equivocada apreciao da realidade
(art. 20, 1, do Cdigo Penal).

o caso do homem esbofeteado que

se supe em legtima defesa e parte
para revanche. Se for invencvel
exclui a potencial conscincia de
ilicitude e, por conseqncia a
culpabilidade.
O sujeito pensa que vai sacar um
revlver quando, na verdade, tira um
leno. Exclui a pena se o erro era
inevitvel, mas mantm a pena na
forma culposa, se o erro era evitvel.

EXCLUDENTES DE EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

So causas que excluem a exigibilidade de conduta diversa:
a) a coao moral irresistvel o emprego da fora fsica ou da grave
ameaa para que algum faa ou deixe de fazer alguma coisa. Coao
fsica (vis absoluta) e coao moral (vis relativa). A coao fsica consiste
no emprego de fora fsica e coao moral no emprego da grave ameaa.
Irresistvel o coato no tem condies de resistir.
b) Obedincia hierrquica a obedincia a ordem no manifestamente
ilegal de superior hierrquico, tornando viciada a vontade do subordinado
e afastando a exigncia de conduta diversa. Requisitos :
- superior;
- subordinado
- uma relao de direito pblico entre ambos;
- uma ordem do primeiro para o segundo;

15

Para alguns autores, erro de proibio indireto.

ilegalidade da ordem, visto que a ordem legal exclui a ilicitude

pelo estrito cumprimento do dever legal;
aparente legalidade de ordem.

ERRO SOBRE ELEMENTOS DO TIPO

Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o
dolo, mas permite a punio por crime culposo, se previsto em lei.
Descriminantes putativas
1 - isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas
circunstncias, supe situao de fato que, se existisse, tornaria a ao
legtima. No h iseno de pena quando o erro deriva de culpa e o fato
punvel como crime culposo.
Erro determinado por terceiro
2 - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.
Erro sobre a pessoa
3 - O erro quanto pessoa contra a qual o crime praticado no isenta
de pena. No se consideram, neste caso, as condies ou qualidades da
vtima, seno as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.
ERRO DE TIPO ART. 20, CAPUT
Erro de tipo o que incide sobre algum elemento do tipo penal. Pode recair
sobre as elementares ou circunstncias da figura tpica, sobre os pressupostos de
fato de uma causa de justificao ou sobre dados secundrios da norma penal
incriminadora.

16

Exemplos:
O caador que atira em direo ao que supe ser um animal bravio, matando
outro caador.
Um jovem, pretendendo suicidar-se, deitou-se em um sof da sala de sua
casa, apoiando o queixo na boca de um cano de um rifle carregado, cujo
gatilho ligara com um cordel maaneta da porta fechada. Em seguida
chamou pela me, que, atendendo pressurosa ao seu apelo, abriu a porta,
dessa forma acionando o dispositivo que a tornou causadora da morte
involuntria do rapaz. Neste exemplo (baseado em trgico fato ocorrido h
tempos em So Paulo), a infeliz senhora, ao abrir a porta, no imaginava, e
nem podia imaginar, que estava realizando a ao de matar algum. Trata-se
de erro inevitvel, que, excluindo dolo e culpa, torna a conduta atpica.
Um pai, supondo pingar no olho do filho pequeno o colrio prescrito pelo
oftalmologista, aplica, por engano, substncia irritante, guardada no mesmo
armrio, que provoca perda permanente da acuidade visual no olho atingido.
O desastrado pai ignorava estar exercendo conduta tendente a ofender a
integridade pessoal do filho. Tratando-se de erro inescusvel (resultante de
negligncia), deveria responder por leso corporal culposa (art. 129, 6).16
Ao retirar-se de uma boutique, Peruna, distrada, leva consigo as compras
de outra freguesa, embaladas, como as suas, em sacola promocional da loja.
S ao chegar a casa, horas mais tarde, deu pelo engano.17

BASTOS JNIOR, Edmundo Jos de. Cdigo Penal em Exemplos Prticos. Florianpolis: Ed.
Terceiro Milnio. 1998.
17
Idem

Moradores de um bairro de classe mdia costumam deixar, sobre os muros

de suas casas ou nas caladas fronteiras, objetos ainda em condies de
uso, mas de que se querem desfazer, como uma espcie de cdigo , para
que pessoas carentes de uma favela vizinha os apanhem. Supondo ser esse
o caso de um par de sapatos em regular estado de conservao, que viu
sobre o muro numa tarde de sbado, uma daquelas pessoas carentes o leva
para si. O sapato, todavia, ali fora deixado por seu dono, que, aproveitando
seu dia de folga, disputava animada pelada com os amigos em um terreno
baldio prximo. Supondo as mercadorias que levou consigo, Peruna
equivocou-se quanto ao elemento alheia da coisa objeto de furto; sobre o
mesmo elemento se equivocou o pobre, supondo res derelicta o sapato que
viu sobre o muro; como os tipos dos arts. 155 (furto), no prevem
modalidade culposa, nenhum deles est sujeito a qualquer sano penal
sejam ou no justificveis (desde que reais, evidentemente) os erros. 18
Alertado por rudo estranho, no meio da noite, Faustino percebeu um vulto de
um homem forando uma janela dos fundos da casa do vizinho Arnbio, que
sabia ausente. Supondo tratar-se de um ladro, lana mo de um porrete e
aproxima-se furtivamente, vibrando valente porretada nas cadeiras do
homem, que tinha o corpo j parcialmente no interior da casa. Com um berro,
o suposto ladro saltou para fora, momento em que Faustino reconheceu o
filho de Arnbio, que, tendo perdido sua chave, tentava entrar na casa por
aquela via. Da porretada resultou leso corporal leve. Faustino pretendia
defender o patrimnio de seu vizinho, que lhe pareceu na iminncia de sofrer
agresso. Como o erro poderia ter sido evitado atravs de diligncia ordinria
(um grito de pega ladro!, por exemplo), dever ele responder pela leso
corporal a ttulo de culpa, neste caso, a denominada imprpria, ou de
resultado querido.19

Desta forma, se o agente, em sua conduta, erra quanto a elemento

essencial do tipo, o dolo deixa de configurar-se. Se o erro vencvel, o agente
pratica crime culposo, caso previsto em lei. Se invencvel, o agente pratica fato
atpico, pois fica caracterizada a ausncia de dolo e de culpa.
Espcies de erro de tipo:
a) erro de tipo essencial, que recai sobre elementos ou circunstncias do
tipo, sem as quais o crime no existiria. Incide sobre dados relevantes da
figura tpica;
b) erro de tipo acidental, que recai sobre circunstncias acessrias,
secundrias da figura penal.
Diferena entre o erro de tipo essencial e acidental: Distingue-se o erro
essencial do erro acidental. O erro essencial o que recai sobre o elemento
do tipo, ou seja, sobre fato constitutivo do crime, e sem o qual o crime no
existiria. Assim, o agente no atiraria, no exemplo do caador, se soubesse
que se tratava de um fazendeiro e no do animal que pretendia abater. O erro
acidental recai sobre circunstncias acessrias da pessoa ou da coisa
estranhas ao tipo, que no se constituem elementos do tipo.20
18

BASTOS JNIOR, op. cit.

Ibid
20
MIRABETE, Jlio Fabbrini. Manual de direito penal. 11. ed. So Paulo : Atlas, 1996, p. 166, v. 1.
19

S o erro essencial beneficia o agente, pois o acidental no beneficia o

sujeito, os seus efeitos variam de acordo com a sua natureza:
a) sendo o erro essencial invencvel exclui o dolo e a culpa. Exemplo:
caador que mata algum, pensando tratar-se de animal bravo.
b) sendo o erro essencial vencvel, ou seja, causado pela desateno,
leviandade, negligncia do sujeito responde pelo crime culposo. Exemplo:
caador que mata algum, pensando tratar-se de animal bravo, mas teve
falsa percepo da realidade por desateno, negligncia (Esta
denominada CULPA IMPRPRIA).
O ERRO ESSENCIAL pode ser:
a) erro sobre elementar do tipo incriminador incide sobre situao de
fato ou relao jurdica descrita como elementares, isto , pressupostos
fundamentais de um tipo incriminador. Sempre exclui o dolo. Quando
inevitvel (invencvel ou escusvel), exclui tambm a culpa, tornando o
fato atpico (sem dolo ou culpa o fato atpico). Quando evitvel
(vencvel ou inescusvel), subsiste a forma culposa. Exemplo: sujeito
furta a caneta pensando ser sua; mulher que casa com homem casado
pensando ser solteiro; homem que compra cocana pensando ser talco;
caador mata um bailarino saltitando na mata, pensando que uma
gazela;
b) erro sobre circunstncia incide sobre as situaes descritas como
mera circunstncia, dado, acessrio, no essencial existncia do
crime, que s serve para influir na pena. Jamais exclui o dolo. S exclui
a circunstncia que no ter incidncia. Exemplo: o sujeito mata um
menor de 14 anos, pensando ser maior, dada a sua avantajada condio
fsica. Neste caso, no incide a majorante do 4 do artigo 121, do
Cdigo Penal;
c) erro sobre elementar do tipo permissivo, erro sobre pressupostos
fticos de uma causa de justificao ou descriminante putativa por
erro de tipo o agente, em razo de distorcida viso da realidade (olha
a situao de fato, mas enxerga outra), imagina uma situao na qual
esto presentes os requisitos de uma causa de excluso da ilicitude.
Exemplo: sujeito mata primo brincalho pensando ser um assaltante,
perigoso assassino. Tal modalidade exclui o dolo. Se for inevitvel,
tambm estar excluda a culpa e o fato ser atpico; se evitvel, o
agente responder por crime culposo. Neste caso, crime culposo
imprprio (culpa imprpria), pois culpa no momento inicial da formao
do erro (quando o sujeito confunde o primo brincalho com assaltante; a
ao subseqente, no entanto, claramente dolosa pensando estar
acobertado por causa de justificao o agente atua com inteno de
matar). Se a vtima sobreviver, haver tentativa de crime culposo, nico
caso que admite tentativa, pois a culpa imprpria, figura anmala de
culpa. Assim, no caso do primo, o sujeito assustado, confundindo-se
CULPOSAMENTE com um bandido, atirou com a inteno de matar. Se,
por erro de pontaria, no consegue seu intento, responder por
homicdio culposo tentado. O crime jamais ser doloso, Ou ser culposo,

10

ou no existindo culpa o fato atpico.21

O ERRO ACIDENTAL pode ser:
a) erro sobre a pessoa (error in persona), previsto no artigo 20, 3, do
CP;
b) erro na execuo (aberratio ictus), previsto no artigo 73, do CP;
c) resultado diverso do pretendido (aberratio criminis), previsto no artigo
74 do CP.
O erro in persona ocorre quando o agente pretende matar certa pessoa,
vindo atingir outra inocente pensando tratar-se da primeira.
O aberratio ictus significa erro de golpe. Ocorre quando o agente quer matar
uma pessoa que se encontra ao lado de outra e vem atingir esta, por erro de
pontaria.

Aberratio
ictus com
resultado
nico
ou
duplo.
(Aplica-se o
art. 20, 3,
CP)

1. o sujeito fere terceiro tentativa de homicdio (art.73, 1

parte).
2. mata o terceiro um homicdio doloso consumado (art. 73, 1
parte).
3. mata a vtima e terceiro um crime de homicdio doloso
consumado com aumento de pena (art. 73, 2 parte).
4. mata a vtima e fere terceiro um homicdio doloso
consumado com aumento de pena (art. 73, 2 parte).
5. fere a vtima e o terceiro uma tentativa de homicdio com
aumento de pena. (art. 73, 2 parte).
6. fere a vtima e mata o terceiro um homicdio doloso
consumado com aumento de pena. (art. 73, 2 parte).

Ressalte-se ainda, quanto 2 parte do artigo 70 do CP, quando se trata de

desgnios autnomos,22 aplica-se a regra do concurso material:
1. mata a vtima e o terceiro dois crimes de homicdio (dolo direto contra
a vtima e eventual contra o terceiro);
2. mata a vtima e fere terceiro um homicdio consumado e uma tentativa
de homicdio;
3. fere a vtima e terceiro duas tentativas de homicdio
4. fere a vtima e mata terceiro um homicdio consumado e uma tentativa.
Nestes quatro casos as penas so somadas.

21

A competncia nunca ser do jri popular, pois o erro sempre excluir o dolo. Alm disso, sendo o
erro inevitvel, o agente ser absolvido com fundamento no art. 386, III, do CPP (por fato atpico,
em face da ausncia de dolo ou culpa). Contudo, tal posio no pacfica, pois h quem entenda
que a descriminante putativa do erro de tipo no exclui o dolo, tampouco afeta a tipicidade, mas a
culpabilidade
22
Se o agente, ao pretender atingir a vtima virtual, ofender a vtima efetiva, agindo com intenes
autnomas, as penas devem ser somadas, ou seja, aplicadas cumulativamente.

11

No aberratio criminis o Cdigo Penal manda que seja punido a ttulo de

culpa o resultado diverso do pretendido.

Aberratio
criminis

1. quer atingir a coisa e mata a pessoa homicdio

culposo;
2. quer matar a pessoa e atinge a coisa tentativa de
homicdio e dano impunvel;
3. quer matar a pessoa e atinge pessoa e coisa no h
dano culposo, responde pelo crime contra a pessoa;
4. quer atingir coisa: destri objeto e mata pessoa dois
crimes: dano e homicdio culposo em concurso formal
(concurso entre crime doloso e culposo aplica-se a
pena do mais grave, aumentada de um sexto at a
metade).

No concurso formal com desgnios autnomos. Exemplo: o agente atira

numa pessoa, prevendo que poder atingir a coisa. Produz dois resultados (dolo
direto em relao morte da pessoa e dolo eventual em relao ao dano) aplicase concurso material art. 70, 2 parte, do CP.
ERRO SOBRE EXCLUDENTE PUTATIVA, ART. 20, 1
O erro sobre a excludente putativa aplicvel ao estado de necessidade,
legtima defesa, exerccio regular do direito e estrito cumprimento do dever legal.
Crime putativo, ou imaginrio, que s existe na mente do autor, que supe
criminosamente sua conduta, na realidade atpica.
O artigo 20, 1, indaga a questo sobre as descriminantes putativas,
emergindo discusses sobre as teorias estrita da culpabilidade e limitada da
culpabilidade (ou negativa do tipo). A divergncia bsica sobre essas duas teorias
reside no tratamento do erro sobre os pressupostos fticos de uma causa de
justificao; para a primeira, ocorre erro de proibio, enquanto para a segunda
(adotada pelo Cdigo Penal Brasileiro), ocorre erro de tipo permissivo, que produz
os mesmos efeitos do erro sobre o elemento do tipo, ensejando o aparecimento da
modalidade culposa.
O legislador brasileiro tomou partido da teoria limitada da culpabilidade, que
permite a condenao por crime culposo se o erro for evitvel. Ou seja, o legislador
optou pela equiparao das descriminantes putativas ao erro sobre os elementos do
tipo, com a conseqente excluso do dolo. Ou seja, h dolo, como vontade de
realizar o tipo. S que o dolo ocorre num comportamento que no censurvel, ou
que tem a censurabilidade diminuda, conforme o erro seja inevitvel ou evitvel;
quem fere ou mata por supor-se em legtima defesa, quer ferir ou matar; apenas
acredita que o faz em virtude de uma agresso, agresso esta que, na realidade,
no ocorre. Tal convencimento faz com que a conduta dolosa no se revista de
culpabilidade ou que a tenha atenuada.

12

A DESCRIMINANTE PUTATIVA POR ERRO DE TIPO (art. 20, 1, do CP)

matria controvertida na doutrina, pois h trs entendimentos.
Excludente de
Excludente de
Excludente de Tipicidade
Culpabilidade
Antijuricidade
(Adotada pelo CP)
Para
essa Para
essa Para essa corrente doutrinria, a legtima
corrente
corrente
defesa putativa, o estado de necessidade
doutrinria,
a doutrinria,
a putativo,
entre
outros,
constituem
legtima
defesa legtima defesa excludente de tipicidade,25 pois se o
putativa, o estado putativa,
o agente, em sua conduta, erra quanto a
de
necessidade estado
de elemento essencial do tipo, o dolo deixa
putativo,
entre necessidade
de configurar-se. Se o erro vencvel, o
outros, constituem putativo, entre agente pratica crime culposo, caso
erro
de outros,
previsto em lei. Se invencvel, o agente
proibio.23 Teoria constituem
pratica fato atpico, pois fica caracterizada
da culpabilidade excludente de a ausncia de dolo e de culpa. Teoria
extremada.
antijuricidade.24 limitada da culpabilidade
Em que pesem todas as consideraes, ENTENDO que tanto o artigo 20,
caput, quanto o seu 1, ambos do Cdigo Penal, excluem a tipicidade. Isso porque
23

Nesse sentido, Luiz Flvio Gomes, Mirabete, Alberto Silva Franco, Assis Toledo:
o
A comear pelo contedo literal do 1 do art. 20 do CP, verifica-se que diferentemente do caput do
mencionado artigo, que explicitamente fala em excluso do dolo (diante da ocorrncia de um erro de tipo
incriminador), no pargrafo est dito que a conseqncia do erro do agente, plenamente justificado pelas
circunstncias, que supe situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima, a iseno de
pena. Nosso Cdigo Penal, como se v, ao cuidar do erro de tipo permissivo, no diz que a
conseqncia dele a excluso do dolo; ele fala, isto sim, em iseno de pena e a propsito essa
locuo tradicionalmente na doutrina penal brasileira vista como pertinente culpabilidade, no ao
injusto (tipicidade ou ilicitude). Essa teoria acredito, inconcilivel com o Cdigo Penal brasileiro que, com
efeito, trata de modo diverso as modalidades de erro acima enfocadas: erro de tipo incriminador
realmente exclui o dolo (v. CP, art. 20, caput), todavia, soluo diferente deu nosso legislador ao erro de
tipo permissivo (= erro nas descriminantes putativas fticas): se invencvel o erro (erro plenamente
o
a
justificado pelas circunstncias), o agente est isento de pena (art. 20, 1 , 1 parte), isto , no
culpvel, no censurvel, donde a concluso de que o dolo subsiste; de outro lado, se vencvel o erro
(= quando o erro deriva de culpa), o agente no est isento de pena, se o fato punvel como crime
o
a
culposo (art. 20, 1 , 2 parte). Ressalte-se, ainda, que isento de pena quem, por erro plenamente
justificado, supe situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima, no atpica (como sustenta
o
teoria dos elementos negativos do tipo).A localizao sistemtica do preceito (art. 20, 1 , do nosso CP,
semelhantemente ao art. 16, ns. 2 e 3 do CP portugus) e o fato de separar o tratamento deste erro de
tipo, conclui Teresa Serra, parecem afastar a teoria dos elementos negativos do tipo. In: GOMES, Luiz
Flvio. Erro de tipo e erro de proibio. So Paulo : RT, 1992, p. 129-132.
24
Nesse sentido Euzbio Gomes:
El erro de hecho excluye la ilicitud, porque los actos que de l pueden derivar no son dolosos, ni
culposos. Tanto la nocin del dolo, como de la culpa son incompatibles com um estado que implica falta
de conocimiento de la realidad. Sin embaro, no todo error es determinante del afecto sealado. Es
necesario que sea substancial y, adems, invencible. In: GMEZ, Eusebio. Tratado de derecho penal.
Buenos Aires : Companhia, 1939, p. 542/543, tomo 1.
25
Nesse sentido, Damsio de Jesus e a Exposio de Motivos da Reforma do Cdigo Penal de 1984:
As descriminantes putativas, quando derivadas de erro sobre a situao de fato, so tratadas como erro
de tipo. Supondo o sujeito estar agindo acobertado por causa excludente da ilicitude, o dolo eliminado,
podendo responder por crime culposo.Ento, diante da ignorncia da ilicitude por erro, h que distinguir:
a) no erro que recai sobre a norma de proibio subsiste o dolo, podendo ser excluda ou atenuada a
culpabilidade, se inevitvel ou evitvel; b) quando, entretanto, h ignorncia da ilicitude por erro que recai
sobre a situao de fato, no subsiste o dolo, podendo responder o sujeito por crime culposo. O primeiro
tratado como erro de proibio; o segundo, como erro de tipo. (JESUS, 2003. vol.1)

13

o pargrafo nico do artigo 18 categrico ao expressar que todos os tipos penais

so dolosos, salvo se houver previso da forma culposa. Assim, se a conduta do
agente foi realizada por erro inevitvel no existe dolo e nem culpa e, por
conseqncia, no h a tipicidade.
Exemplo:
a) "Vtima que faz gesto de sacar uma arma, antes de ser alvejada pelos
disparos do acusado. Vtima, ademais, mal afamada e tida como
possuidora de revlver. Legtima Defesa Putativa" (TJSC -AC- Rel.
lvaro Wandelli - RT 670/313).
ERRO DETERMINADO POR TERCEIRO (art. 20, 2)
A regra do 2 do art. 20, que determina a imputao do crime ao provocador
de erro, deve, assim, ser entendida de acordo com cada hiptese.
No caso de provocao intencional, caracteriza-se a denominada autoria
mediata. O executor, atuando em erro invencvel, no passa de longa manus do
provocador, que, nos termos da regra citada, responde pelo crime resultante.
Pode ocorrer, todavia, que o erro em que incide o executor resulte de
inobservncia, por ele, de cuidado exigvel em face da situao. Descartado o
concurso de agentes (no h concurso culposo em crime doloso, nem vice-versa),
haveria dois crimes: um para o provocador, que por ele responderia a ttulo de dolo;
outro, culposo dependendo de previso legal para o provocado.
Uma outra possibilidade de que o provocado, percebendo o artifcio do
provocador, decida por motivos prprios, praticar o crime, lanando sobre aquele a
responsabilidade pelo evento; no se trata, aqui, de erro, que no houve,
respondendo ambos, provocador e provocado, em concurso (como partcipe e autor,
respectivamente) por crime doloso.
Na hiptese de culpa tanto da parte do provocador como do provocado,
respondero ambos quele ttulo, se o resultado estiver definido em lei como crime
culposo.
Exemplos:
a) Quando o mdico deseja matar o paciente e pede que enfermeira aplique
ao paciente injeo letal, alegando enfermeira que remdio necessrio
cura dele. A enfermeira supondo que est ministrando remdio, est na
verdade aplicando veneno na veia.
b) Desejando interromper indesejada gravidez, Mariquinha comunica
autoridade policial ter sido vtima de estupro. instaurado inqurito policial
e a empresa divulga o fato. Mariquinha procura um mdico, que, a seu
pedido, acreditando na histria do estupro, realiza o aborto. As
investigaes policiais, entretanto, desmascaram a verso de Mariquinha.
Induzindo o mdico ao erro, para que ele, supondo-se legalmente
autorizado (CP, art. 128, II), lhe interrompesse a gravidez, Mariquinha fez
do profissional instrumento do prprio aborto. como se ela tivesse
realizado o ato com suas prprias mos, pelo que deve responder pelo

14

crime do art.124, primeira parte. Quanto ao mdico, ainda que seu erro
no fosse plenamente justificado pelas circunstncias, no responderia
por delito algum, posto que no existe delito de aborto culposo.
c) Ciente de que seu scio Venncio, de sessenta e quatro anos, estava
acometido de grave cardiopatia, que tornava extremamente perigosa
qualquer emoo, e de que seus mdicos lhe haviam recomendando
caminhadas dirias exerccio que ele praticava noite Malvsio
arquiteta um plano para elimin-lo. Para tanto, induz um amigo comum,
Bentinho, que ignorava a enfermidade de Venncio, a fazer-lhe uma
brincadeira, fingindo, com mscara e revolver de brinquedo, um assalto,
durante uma das caminhadas. Bentinho, de boa-f, faz a brincadeira
sugerida por Malvsio. Em decorrncia do susto, Venncio sofre
fulminante ataque cardaco e morre. Malvsio responde por homicdio
doloso. Quanto a Bentinho, uma vez considerado escusvel o erro a que
ele foi induzido, estaria a salvo de qualquer sano penal. O exemplo
sugere, entretanto, que ele faltou ao dever de elementar cautela
recomendada pela Idade de Venncio, caso em que deveria responder por
homicdio culposo. Ora, se Bentinho tivesse percebido o artifcio de
Malvsio e, servindo a seus prprios propsitos, fingisse o assalto, haveria
um s delito de homicdio doloso, imputvel aos dois, em concurso; caso
houvesse culpa de ambos, a imputao seria de homicdio culposo;
finalmente, na hiptese de culpa de Malvsio e do dolo Bentinho, somente
este responderia por homicdio doloso.
ERRO SOBRE A PESSOA (art. 20, 3)
O erro in persona ocorre quando o agente pretende matar certa pessoa, vindo
atingir outra inocente pensando tratar-se da primeira. Neste caso, no momento da
aplicao da pena o juiz ir levar em considerao as qualidades da pretensa vtima.
O erro sobre pessoa (error in persona) espcie de erro de tipo acidental,
que ocorre quando resulta atingida pessoa diversa daquela contra a qual o agente
queria praticar o crime.
Exemplos:
a) Tobias se dirige, noite, casa de seu inimigo Quincas, a quem desejava
matar. Percebendo uma pessoa sentada no jardim, e tomando-a por
Quincas, sobre ela disparava vrias vezes o seu revlver, matando-a. A
vtima, entretanto, no era Quincas, mais seu irmo, deficiente fsico.
b) Joo Cabra, contratado para matar Merncio, de setenta e seis anos,
prepara-lhe uma emboscada. No crepsculo, atira sobre um vulto que
pensou ser Merncio, e o abate com certeiro tiro. O morto, entretanto, no
era Merncio, mas Tio de trinta anos.
Como, de acordo com o disposto na ultima parte do 3 do art. 20, as
condies e as qualidades que devem ser levadas em conta no so as da
pessoa que resulta vitimada, mas as da que o agente queria atingir; nos
exemplos acima, Tobias e Joo Cabra responderiam por homicdio doloso. Ao
primeiro, entretanto, no seria aplicvel a agravante do art. 61, II, terceira
figura, posto que a pessoa que pretendia atingir no era enferma; j o
segundo teria sua pena agravada com base no mesmo dispositivo (segunda

15

figura), uma vez que a vtima visada era velha. (OU SEJA, NA APLICAO
DA PENA O JUIZ IR LEVAR EM CONSIDERAO AS QUALIDADES DA
VTIMA PRETENDIDA)
ERRO SOBRE A ILICITUDE DO FATO
Art. 21. O desconhecimento da lei inescusvel. O erro sobre a ilicitude
do fato, se inevitvel, isenta de pena; se evitvel, poder diminu-la de um
sexto a um tero.
Pargrafo nico. Considera-se evitvel o erro se o agente atua ou se omite
sem a conscincia da ilicitude do fato, quando lhe era possvel, nas
circunstncias, ter ou atingir essa conscincia.
Nesse dispositivo, o legislador consagrou o princpio da inescusabilidade do
desconhecimento da lei: Art. 21. O desconhecimento da lei inescusvel.... Ou
seja, ningum pode alegar que desconhece a lei.
A lei, estando em vigor, a todos alcana, devendo ser do conhecimento da
sociedade que as condutas nela tipificadas so proibidas e constituem infraes
penais.
Entretanto, desconhecimento da lei no pode ser confundido com o erro de
proibio, pois este ocorre quando o agente ignora ser o fato contrrio ao direito,
isentando-o da pena.
O erro de proibio, recaindo sobre a ilicitude do fato, no afeta o dolo,
que permanece ntegro, mais diminui a censurabilidade da conduta, da porque, se
inevitvel, isenta da pena, e se evitvel, pode diminu-la.
O objeto do erro no , pois, o fato nem a lei. a ilicitude. O agente supe
permitida uma conduta ilcita. O seu erro consiste em um juzo equivocado sobre
aquilo que lhe permitido fazer na vida em sociedade. Mas no se trata de um juzo
tcnico-jurdico, que no se poderia exigir de um leigo, e sim de um juzo profano,
um juzo que emitido de acordo com a opinio comum dominante no meio social e
comunitrio.
Exemplos:
a) Pai Gensio, indivduo ignorante, acreditando-se possuidor de
poderes sobrenaturais, trata, com mtodos que nada tm a ver com
medicina convencional, pessoas enfermas que o procuram, e que
freqentemente referem alvio para seus males. Nada cobra por suas
consultas, sendo visto pela comunidade como benfeitor. No tem a
menor idia de que est exercendo conduta reprovvel, muito menos
cometendo crime.
b) Durante o vero, um turista, mdico, atende ocasionalmente, outro
turista, acometido de doena de natureza benigna, mas ainda
relacionada por arcaica legislao como de notificao compulsria.
Conhece a obrigao legal de fazer a comunicao, mas, por estar
de frias, pela eventualidade do atendimento pelo qual nada
cobrou e pela nula gravidade da molstia, no se julga obrigado
notificao.

16

c)

d)

e)

f)

Simplcio, rstico lavrador, acha na rua uma pulseira de relativo valor.

No encontrado informaes sobre o dono entre os circunstantes,
desconhecendo a obrigao legal de fazer entrega do objeto
autoridade pblica (CP, art. 169, II) e segundo noo vigente em seu
meio social e cultural de que achado no roubado, leva a pulseira
para casa, presenteando-a filha.
Um servente de obras vende a colega de trabalho um rdio de pilha.
Como o comprador adiasse indefinidamente o pagamento, o
vendedor, fisicamente mais forte, retoma ex prprio marte (na
marra, diria ele) o aparelho negociado.
Vendo em uma oficina da TV um videocassete que lhe havia sido
furtado dias antes, Joa V. Neta intima o proprietrio do
estabelecimento a devolv-lo. Diante da recusa, apanha
simplesmente o aparelho e o leva consigo.
Um turista, oriundo de um pas onde se admite a poligamia, o qual se
casa no Brasil novamente, embora ainda sendo casado, por ignorar a
existncia do crime de bigamia. O agente supe que o fato de casar
novamente lcito, assim como em seu pas.

No desconhecimento da lei, o agente ignora completamente que existe a

punio para o fato praticado, embora possa intu-lo injusto, em face do
ordenamento jurdico. Na falta de conscincia da ilicitude, o agente ignora que o fato
praticado seja injusto, supondo-o lcito e permitido.
O erro de proibio no exclui o dolo (pois tem a inteno de praticar o
ato), contudo exclui a culpabilidade quando o erro foi escusvel (inevitvel); quando
inescusvel (evitvel), a culpabilidade fica atenuada reduzindo-se a pena de 1/6 a
1/3.
Se o exame criterioso de cada uma das situaes acima indicar que o erro
sobre a ilicitude do fato foi inevitvel, isto , justificado, estaro os respectivos
agentes isentos de pena. Se, ao contrrio, em todas ou alguma delas se constatar
que o agente poderia, nas circunstncias, atingir conscincia dessa ilicitude, poder
haver diminuio da pena, dentro dos limites determinados pelo 1 do art. 21.

Do pargrafo nico do artigo 21, pode ser extrada a seguinte classificao:

a) Erro de proibio escusvel, tambm denominado inevitvel, em que
incidiria toda pessoa prudente e dotada de discernimento. Qualquer
pessoa, nas circunstncias do fato, no teria possibilidade de ter ou
alcanar a conscincia da ilicitude;
b) Erro de proibio inescusvel (evitvel), em que incide a pessoa, tendo
ou podendo ter, nas circunstncias, conscincia da ilicitude de sua
conduta, agindo com leviandade, imprudncia etc.
c) Apenas o erro de proibio escusvel afasta a culpabilidade da conduta
do agente. J o erro de proibio inescusvel enseja diminuio da
pena.

17

ERRO DE TIPO

ERROS
- Erro sobre circunstncia ftica
normativa do tipo (art. 20 do CP)

ERRO DE PROIBIO

Erro sobre a ilicitude do fato (art. 21 do

CP)

Erro sobre circunstncia no descrita no

tipo (no exclui o crime nem a pena)
(pode ser in objecto ou in persona)

ERRO NA EXECUO
(Aberratio ictus)

(desvio de golpe) atingida pessoa

diversa da que foi visada (art. 73 do CP)

RESULTADO DIVERSO
DO PRETENDIDO

atingido um outro tipo de bem ou

interesse (art. 74 do CP)

ERRO SOBRE O NEXO

CAUSAL

O resultado ocorre por causa diversa da

imaginada, tendo, porm, relao com a
conduta do agente ( O DOLO GERAL).26

ERRO
PROVOCADO
POR TERCEIRO

Responde pelo crime o terceiro que

determina o erro (art. 20, 2, do CP).

ERRO ACIDENTAL
SECUNDRIO

OU

ou

Observaes:
a) O erro de tipo exclui o dolo. E exclui tambm o crime, salvo se o fato for
punvel a ttulo de culpa (Art. 20, caput);
b) O erro de proibio no o exclui o dolo nem o crime, mas pode excluir a
culpabilidade, e, conseqncia, a pena;
Do teor do artigo 20, caput, e seu 1, e do artigo 21, do Cdigo Penal,
trs modalidades de erro podero ser apontadas nas descriminantes
putativas
ERRO DE PROIBIO
ERRO DE TIPO
1) O agente supe a existncia de 3) O agente incide em erro sobre
causa
de
excluso
da situao de fato que, se existisse,
antijuridicidade que no existe. tornaria legtima a ao (estado de
Essa hiptese de erro de proibio. necessidade
putativo,
legtima
Exemplo: homem mata esposa defesa putativa, estrito cumprimento
pensando existir a excludente de do dever legal putativo e exerccio
legtima defesa da honra (Art. 21, do regular do direito putativo). Esse
Cdigo Penal).
caso erro de tipo. Da por que

26

Ocorre quando o agente, tendo realizado a conduta e supondo ter conseguido o resultado
pretendido, pratica nova ao, a qual, a sim, alcana a consumao do crime. Exemplo o agente
que esfaqueia desafeto e supondo estar morto joga-o no rio, vindo este falecer de afogamento.

18

2) O agente incide em erro sobre denominado de tipo permissivo ou

os limites da causa de excluso da descriminante putativa (Art. 20, 1,
antijuricidade. Essa hiptese tambm do Cdigo Penal).
erro de proibio. Exemplo,
pensando ser o ato legtimo, aps
conter o agressor quebra-lhe o brao,
sem necessidade, para evitar futura
agresso (Art. 21, do Cdigo Penal).
c) Para o artigo 20, 1, do Cdigo Penal, o legislador brasileiro tomou partido,
exprimindo a teoria limitada da culpabilidade, que permite a condenao por
crime culposo se o erro for evitvel.27 Acerca da matria hoje, oportuna a
doutrina de Alberto Silva Franco, que preleciona: O legislador de 84 definiuse a respeito optando pela equiparao das descriminantes putativas ao erro
sobre os elementos do tipo, com a conseqente excluso do dolo. E, assim,
com convico, situou as descriminantes putativas como um pargrafo que
versa sobre o erro de tipo. in O Direito Penal e o Novo Cdigo Penal
Brasileiro, 1985, p. 98).
COAO IRRESISTVEL E OBEDINCIA HIERRQUICA
Art. 22 - Se o fato cometido sob coao irresistvel ou em estrita
obedincia a ordem, no manifestamente ilegal, de superior hierrquico,
s punvel o autor da coao ou da ordem.
Coao irresistvel
Se o fato cometido sob coao irresistvel, s punvel o autor da coao
(art. 22 do CP). O dispositivo refere-se mais coao moral (grave ameaa), pois na
coao fsica (art. 22 do CP) no h ao por parte do que foi coagido.
Na coao fsica (vis absoluta) o coato no age, mas agido. Na coao
moral (vis compulsiva) o coato exerce vontade e ao. Se a coao moral for
resistvel, poder, nas circunstncias ser aplicada a diminuio de pena Art. 65,III,
c, do Cdigo Penal.
Exemplos:
a) O gerente de uma casa de cmbio abre o cofre do estabelecimento
sob ameaa do revlver do assaltante, possibilitando o acesso a
elevada importncia em dlares, ali depositada.
b) Gerncio aponta um revlver carregado para Gervsio, e, sob ameaa
de mat-lo, ordena-lhe que espanque Gercino. Gervsio obedece a
provoca leses corporais em Gercino.
c) Investigando vultoso furto em depsito de importante loja de
departamentos, a polcia averiguou que a ao dos ladres havia sido
facilitada pelo encarregado da segurana. que a filha dele havia sido
seqestrada pelos ladres, que ameaaram mat-la se o pai no
cooperasse com eles.

27

Exposio de Motivos da Nova Parte Geral do CP, item 17.

19

d) Constatando as precrias condies do nibus que lhe competia

dirigir, Germano Marcha Lenta, de quarenta e seis anos, comunica o
fato ao gerente da empresa. Em resposta, recebeu ordem para sair
com o veculo assim mesmo, com cuidado. Depois de muito
ponderar, Germano acabou cedendo diante ameaa de demisso
sumria do emprego. A despeito do cuidado de Germano, as ms
condies do veculo foram causa de acidente de que resultaram
feridos vrios passageiros. A subsistncia da famlia de Germano esposa e quatro filhos menores- dependia do seu parco salrio.
Nos quatro exemplos fica patente a impossibilidade de exigir-se dos
agentes comportamento diverso: do gerente da casa de cmbio e de
Gervsio, pela ameaa direta e iminente a sua vida; do encarregado da
segurana da loja, porque a promessa do mal grave referia-se a sua filha;
do motorista, pela perspectiva de perda do emprego, que lhe permitia
sustentar, ainda que precariamente, sua famlia, sendo notrias das
dificuldades de conseguir nova colocao.
Obedincia hierrquica
Se o fato cometido em estrita obedincia a ordem, no manifestamente
ilegal, de superior hierrquico, s punvel o autor da ordem (art. 22, do Cdigo
Penal)
A subordinao a de ordem pblica, no abrangendo o setor privado, como
familiar, empregatcio ou religioso.
O agente julga estar cumprindo ordem legtima. A ordem deve ser NO
MANIFESTAMENTO ILEGAL.
Segundo Damsio de Jesus, a obedincia hierrquica pressupe cinco
requisitos bsicos:
a) que haja relao de direito pblico entre superior e subordinado;
b) que a ordem no seja manifestamente ilegal;
c) que a ordem preencha os requisitos formais;
d) que a ordem seja dada dentro da competncia funcional do superior;
e) que o fato seja cumprido dentro da estrita obedincia ordem superior.
Caso o subordinado cumpra ordem manifestamente ilegal, responder pelo
delito juntamente com o superior (milita a seu favor diminuio de pena).
No constituem obedincia hierrquica:
a) Em um processo por abuso de autoridade, o acusado, agente policial,
confessa ter submetido um suspeito a tortura para lhe arrancar
confisso, alegando que o fizera por determinao de deu superior,
delegado.
b) Sargento PM determina o soldado que dispare contra motoqueiro que,
sem capacete regulamentar, desobedecera ordem de parar em
barreira armada durante blitz policial. O motoqueiro, atingido nas
costas, morre.

20

c) Diretor de empresa estatal determina a subordinado que, em seu

nome, solicite de empresrio determinada importncia sob a promessa
de favorecimento em concorrncia pblica.
d) Zeca Pantoja, fazendeiro, manda seu empregado Venncio dar uma
surra em Petrcio. Venncio cumpre a ordem do patro e espanca
Petrcio, causando-lhe leso grave. A obedincia hierrquica
mencionada no artigo 22, do CP, no inclui subordinao decorrente
de relaes de trabalho. Venncio responde, em concurso com Zeca,
pelas leses em Petrcio
BIBLIOGRAFIA
BASTOS JNIOR, Edmundo Jos de. Cdigo Penal em Exemplos Prticos.
Florianpolis: Ed. Terceiro Milnio. 1998.
MIRABETE, Jlio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. So Paulo:Atlas, 2000. p.
82.
HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao cdigo penal. Rio de Janeiro : Revista Forense,
1949, p. 393/394, v. 1.
PLCIDO E SILVA. Vocabulrio Jurdico. 15 Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p.
558
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1996. p. 6
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. So Paulo: Saraiva, vol. 1, 2004, p. 1
ROCHA, Leonel Severo. Epistemologia Jurdica e Democracia. Rio Grande do Sul:
Unisinos, 1998. p. 109.
GASPARI, Elio. A ditadura envergonhada. So Paulo: Companhia das Letras. 2002.
p. 123
GOMES, Luiz Flvio. Erro de tipo e erro de proibio. So Paulo : RT, 1992, p. 129132
GMEZ, Eusebio. Tratado de derecho penal. Buenos Aires : Companhia, 1939, p.
542/543, tomo 1.
LOCKE, John. Segundo Tratado sobre o Governo. Traduo: Alex Martins. So
Paulo: Martin Claret, 2002. p. 22.
ANDRADE, Vera Regina. Introduo Crtica ao Estudo do Sistema Penal: elementos
para compreenso da atividade repressiva do Estado. Florianpolis: Diploma Legal,
1999. p. 23
_____. A iluso de Segurana Jurdica. Do controle da violncia violncia do
controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2004.

21

LEMGRUBER, Julita. 2053: Uma populao atrs

http://www.cesec.ucam.edu.br/artigos/Midia_body_JL10.htm.04/01/03

das grades.
Acessado

In:
em

PIMENTA, Vladia Lelia Pesce. Da Pena de Priso s Penas Alternativas - Lei

9.714/98. In: http://www.suigeneris.pro.br/direito25.htm. Acessado em 04/01/03.

BIBLIOGRAFIA
-

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, Vol. I, 7 edio, 2004, Ed.

Saraiva.
DELMANTO, Celso. Cdigo Penal Comentado, 6 edio, 2002, Ed.
Renovar.
JESUS, Damsio E., Direito Penal, 27 edio, 2003, Ed. Saraiva.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal, Vol. I, 21 edio, 2004,
Ed. Atlas.

MATERIAL DE APOIO
ERRO DE TIPO E ERRO DE PROIBIO

Sdio Rosa de Mesquita Jnior

Procurador Autrquico do Conselho Administrativo
de Defesa Econmica, professor do UNICEUB, da
AEUDF e da APMB. Advogado criminalista,
especialista em Direito Penal e Criminologia. Autor
de Prescrio Penal e Manual de Execuo Penal,
ambos publicados pela Ed. Atlas S.A.

1. INTRODUO
Trataremos de um assunto controvertido, com posicionamentos
doutrinrios antagnicos e pouco compreendido pelos acadmicos e bacharis em
geral. Tal estudo teve com estmulo a questo contida em um concurso para Juiz de
Direito, a qual ficou assim expressa:
Ao se defender do gesto de um seu inimigo capital, suposto como de
possvel saque de arma de fogo, indutor de presumvel agresso injusta, A
desfere um tiro fatal em B que, entretanto, no se encontrava armado. A
no responder por homicdio, porque agiu em legtima defesa putativa
configuradora, neste caso, de um:
(A) Delito putativo de erro de tipo.
(B) Erro de tipo acidental.
(C) Erro de proibio.
(D) Erro de tipo essencial.

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O gabarito apresentou como correta a alternativa da letra d. Mas, diante

de tanta controvrsia, a questo possui duas alternativas que, com slidos
fundamentos, podem ser admitidas como corretas (letras c e d).
2. LOCALIZAO DA MATRIA
A questo indaga sobre as descriminantes putativas, emergindo
discusses sobre as teorias estrita da culpabilidade e limitada da culpabilidade (ou
negativa do tipo). A divergncia bsica sobre essas duas teorias reside no
tratamento do erro sobre os pressupostos fticos de uma causa de justificao, para
a primeira ocorre erro de proibio, enquanto para a segunda, ocorre erro de tipo
permissivo, que produz os mesmos efeitos do erro sobre o elemento do tipo,
ensejando o aparecimento da modalidade culposa.
Doutrinariamente, o assunto envolve tambm a compreenso das teorias
do dolo, as quais, embora superadas pelas teorias da culpabilidade, ainda gozam de
grande prestgio acadmico. Tais teorias exprimem: a) a teoria extremada do dolo
adota a postura de que a conscincia da ilicitude est no dolo (dolo natural). J a
teoria limitada do dolo, visando evitar casos de impunidade, em face de uma
possvel cegueira do direito (pela qual o agente no consegue perceber a ilicitude da
conduta) atribui a censurabilidade ao homem segundo a sua histria, fazendo nascer
uma culpabilidade de autor.
Na lei, o assunto encontra-se disciplinado no art. 20 do CP, conforme
transcrito abaixo:
Art. 20. Omissis.
1o isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas
circunstncias, supe situao de fato que, se existisse, tornaria a ao
legtima. No h iseno de pena quando o erro deriva de culpa e o fato
punvel como crime culposo.
2 Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.
3o Omissis.
3. O ASSUNTO SOB A GIDE DA LEI ANTERIOR
A redao original do CP, antes da reforma de 1984, estabelecia:
Art. 17. isento de pena quem comete o crime por erro quanto ao fato
que constitui, ou quem, por erro plenamente justificado pelas
circunstncias, supe situao de fato que, se existisse, tornaria a ao
legtima.
1o No h iseno de pena quando o erro deriva de culpa e o fato
punvel como crime culposo.
2o Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.
Nelson Hungria, comentando a Parte Geral de 1940 sob a gide da
legislao anterior dizia que o ento erro de fato exclui o dolo, classificando o tema
dentro da teoria da culpabilidade. Como corolrio, preleciona:

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Viciando o processo psicolgico, o error facti cria representaes ou

motivos que determinam uma conduta diversa da que o agente teria
seguido, se tivesse conhecido a realidade. A sua relevncia jurdico-penal
assenta, num princpio central da teoria da culpabilidade: non rei veritas,
sed reorum opinio inspicitur. A ignorantia facti, quando insupervel,
acarreta uma atitude psquica oposta da culpabilidade, isto , falta de
conscincia da injuridicidade (ausncia de dolo) e da prpria possibilidade
de tal conscincia (ausncia de culpa). Quando inexiste a conscincia da
injuridicidade (que, como j vimos, nada tem a ver com a obrigatria
scientia legis), no reconhecvel o dolo, e desde que inexiste at mesmo
a possibilidade de reconhecer a ilicitude da ao (ou omisso), encontrase no domnio do caso fortuito. No pode ser reconhecido culpado o
agente, quando lhe era impossvel cuidar que estava incorrendo no juzo
de reprovao que informa o preceito incriminador.1
Eusebio Gmez preleciona que o erro de fato exclui a ilicitude, o qual,
discorrendo sobre a legislao penal argentina, preleciona:
El erro de hecho excluye la ilicitud, porque los actos que de l pueden
derivar no son dolosos, ni culposos. Tanto la nocin del dolo, como de la
culpa son incompatibles com um estado que implica falta de conocimiento
de la realidad. Sin embaro, no todo error es determinante del afecto
sealado., Es necesario que sea substancial y, adems, invencible.2
Em nosso meio, sempre predominou o entendimento de que as descriminantes
putativas excluam a culpabilidade. Nesse sentido, prelecionava Jos Frederico Marques:
Surgem assim as justificativas ou eximentes putativas (legtima defesa
putativa, estado de necessidade putativo, etc.), que no excluem a
antijuridicidade de fato tpico, mas no to s a culpabilidade do agente.
Por essa razo todas as eximentes putativas constituem objeto e parte do
estudo da culpabilidade, ao contrrio do que acontece com as justificativas
reais, que se situam no campo da excluso da antijuridicidade.3
Da mesma forma, tambm tratando da culpabilidade, Magalhes de Noronha,
no captulo que trata da culpabilidade, ensinava:
No existe dolo no pseudefendente e trata-se, portanto, dirimente.
Distingue-se, ento, a legtima defesa putativa da real. Esta objetiva e
repousa numa situao de fato: quem se defende est realmente sendo
atacado ou ameaado; ao passo que na outra no: quem se julga
defender que, de fato agride. Por agir de acordo com o direito e,
portanto, sem conscincia da antijuridicidade ou sem o dolo que o sujeito
ativo fica isento de pena. H erro essencial de fato, h falsa representao
da realidade que elide a culpa (em sentido amplo) pois a pessoa julga agir
no sentido do lcito, atua de boa-f e esta incompatvel com o dolo.4
Conforme verificamos, o Direito Comparado coloca o tema no campo da
culpabilidade, ou no campo da ilicitude, havendo, tambm, quem o coloque no
campo do fato tpico. Os doutrinadores ptrios, enquanto vigia a lei anterior

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colocavam o assunto dentro do estudo do dolo, mas porque este integrava a

culpabilidade. A conscincia da ilicitude estava no dolo (teoria estrita e teoria limitada
do dolo). Com o advento da teoria finalista, o dolo migrou para a conduta (elemento
do fato tpico), sendo mantida a conscincia da ilicitude na culpabilidade.
4. O ASSUNTO NA VIGNCIA DA LEI ATUAL
O legislador brasileiro tomou partido, exprimindo que adotamos a teoria
limitada da culpabilidade, que permite a condenao por crime culposo se o erro for
evitvel.5 Acerca da matria hoje, oportuna a doutrina de Alberto Silva Franco, que
preleciona:
O legislador de 84 definiu-se a respeito optando pela
equiparao das descriminantes putativas ao erro sobre os elementos do
tipo, com a conseqente excluso do dolo. E, assim, com convico,
situou as descriminantes putativas como um pargrafo que versa sobre o
erro de tipo. Nisso, entrou em rota de coliso com a maior parte da
doutrina brasileira. Alcides Munhoz Neto (ob. Cit., p. 69) observa que as
descriminantes putativas devem ser includas na categoria de erro sobre a
ilicitude do fato: anloga a situao de quem no sabe que existe
proibio legal para a sua conduta e de quem acredita-se legitimado a
agir, ao amparo de uma justificativa. Em ambas as hipteses h o dolo,
como vontade de realizar o tipo. S que o dolo ocorre num comportamento
que no censurvel, ou que tem a censurabilidade diminuda, conforme
o erro seja inevitvel ou evitvel; quem fere ou mata por supor-se em
legtima defesa, quer ferir ou matar; apenas acredita que o faz em virtude
de uma agresso, agresso esta que, na realidade, no ocorre. Tal
convencimento faz com que a conduta dolosa no se revista de
culpabilidade ou que a tenha atenuada. Na mesma linha de pensamento,
manifesta-se Heleno Cludio Fragoso (Lies de Direito Penal. A nova
Parte Geral, 1987, p. 216): O agente erra sobre a ilicitude de seu
comportamento, sabendo perfeitamente que realiza a conduta tpica, tanto
do ponto de vista objetivo como subjetivo. Para usar uma frmula da
jurisprudncia alem, o agente aqui sabe o que faz, mas supe
erroneamente que estaria permitido. Exclui-se no a tipicidade, mas sim, a
reprovabilidade da ao. De igual teor so as opinies de Jlio Fabbrini
Mirabete (Manual de Direito Penal, 1989, p. 204, e de Walter Marciligil
Coelho Erro de tipo e erro de proibio no Novo Cdigo Penal, in O
Direito Penal e o Novo Cdigo Penal Brasileiro, 1985, p. 98).6
Na interpretao da lei, o operador do direito deve buscar a vontade da norma
(interpretao objetiva) e no a do legislador (interpretao subjetiva). Com efeito, a
vontade do legislador, manifestada na exposio de motivos da nova Parte Geral do
CP no tem o condo de vincular o posicionamento do intrprete. Dessa forma,
outro entendimento pode ser adotado, mesmo que em franca colidncia com o
posicionamento expresso pelo legislador. Como corolrio, na esteira dessa
interpretao segundo a vontade da norma que desenvolveremos o nosso estudo.
5. ERRO ESSENCIAL E ERRO ACIDENTAL

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Em um dilogo com um amigo, professor de Direito Penal universitrio e de

uma renomada instituio preparatria para concursos para a magistratura e para o
parquet, quando mostramos a ele o contedo da questo, ele expressou: No... A
questo est correta. No existe problema, visto que adotamos a teoria limitada a
culpabilidade e a teoria limitada dolo. Leia o Damsio que ele explica direitinho.
Sobre essa afirmao, alguns aspectos devem ser considerados, visto que,
nem mesmo gramaticalmente a expresso est correta. conveniente esclarecer
que o Damsio (certamente referia-se a Damsio Evangelista de Jesus), no
detentor da verdade absoluta. Alis, o recorrente no adota como livro texto as
obras do referido autor porque eivadas de contradies e impropriedades, v.g.,
acerca da conjugao de normas, adota em uma obra a teoria da ponderao
diferenciada e em outra, publicada no mesmo ano adota a teoria da ponderao
unitria. Nesse caso, mesmo entendendo que o autor mencionado dono da
verdade, cumpre-nos indagar qual das duas teorias a melhor, visto que tais
posicionamentos se antepem.7
No podemos distinguir tipo essencial de tipo acidental, visto que tal
distino no existe. O tipo penal que contm vcio em sua formao, ser nulo ou
ineficaz. O erro essencial sobre os elementos do tipo retira o dolo, enquanto que o
erro acidental sobre tais no. Tais erros esto na conduta do agente e no no tipo. O
tipo, ratifica-se, ser sempre essencial, pois se no for concretizado um dos
elementos do tipo, no haver tipicidade na conduta. Dessa forma, no h como
falar em tipo acidental. Para falarmos em tipo errado, devemos admitir que a prpria
lei contm erro (ou acidental, ou essencial), pois o tipo est na lei. O erro essencial,
por sua vez, recai sobre os elementos do tipo, o que no se confunde com a
expresso tipo essencial, pois este, conforme sobejamente exposto, ser sempre
essencial no existe tipo acidental8 , sendo que o tipo inaltervel, incorrendo
o agente em erro sobre circunstncias ou elementos do tipo, mas o erro no estar
na lei.
O erro est no agente, sendo que o erro acidental ocorre: a) sobre o objeto; b)
sobre a pessoa; c) na execuo.9 Nesse sentido, preleciona Mirabete:
Distingue-se o erro essencial do erro acidental. O erro essencial o
que recai sobre o elemento do tipo, ou seja, sobre fato constitutivo do crime, e
sem o qual o crime no existiria. Assim, o agente no atiraria, no exemplo do
caador, se soubesse que se tratava de um fazendeiro e no do animal que
pretendia abater. O erro acidental recai sobre circunstncias acessrias da
pessoa ou da coisa estranhas ao tipo, que no se constituem elementos do
tipo.10
6. DISCUSSO SOBRE AS TEORIAS DA CULPABILIDADE
As teorias do dolo no mais encontram lugar na doutrina, servindo apenas
como referncia para estudos acadmicos. Consequentemente, no adotamos a
teoria limitada do dolo, eis que as teorias do dolo (limitada e extremada do dolo 11)
encontram-se superadas pelas teorias da culpabilidade.12
Existem duas teorias da culpabilidade: a estrita da culpabilidade, para a qual o
erro nas descriminantes putativas constitui erro de proibio, pois a conscincia da
ilicitude no integra o dolo, mas a culpabilidade (se o erro for invencvel, exclui a
culpabilidade, mas se vencvel, diminui a reprovao, punindo-se o delito doloso
como culposo em ateno s melhores posturas de poltica criminal). A teoria

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limitada da culpabilidade, por sua vez, adota a postura de que o erro invencvel
sobre elementos fticos da descriminante putativa erro de tipo permissivo (o
agente erra sobre um elemento do tipo permissivo), mas admite a condenao por
crime culposo, caso o erro seja vencvel. Para essa teoria, o erro sobre o erro sobre
elemento normativo da excludente da ilicitude, bem como o erro quanto a qualquer
outro elemento que no seja ftico, constitui erro de proibio.
Damsio prefere a teoria estrita da culpabilidade, mas informa que adotamos
a teoria limitada da culpabilidade.13 De outro modo, Assis Toledo faz uma eloqente
defesa da teoria limitada da culpabilidade, expondo:
A reforma penal brasileira, como se v, ao manter nesse aspecto
regulamentao j existente no direito brasileiro, no se divorcia da boa
doutrina, razo pela qual no teria que mudar de orientao, s por amor
novidade ou por fidelidade ao pensamento deste ou daquele autor. 14
Sobre a matria, Zaffaroni, com muita propriedade, preleciona:
A punio a ttulo de crime culposo decorrente do erro vencvel, nos casos das
descriminantes putativas, e como crime doloso, nos demais casos de erro de
proibio, leva uma parte da doutrina a concluir que a lei brasileira adotou a
teoria denominada limitada da culpabilidade, e que levaria, como conseqncia
necessria, aceitao da chamada teoria dos elementos negativos do tipo, a
nvel do injusto.
...
A doutrina alem, que defende a sano do erro vencvel de proibio como
culposo, no caso das chamadas justificativas putativas, tem reconhecido a
natureza dolosa de tais condutas, e opta por sustentar a punio a ttulo de
culpa (ou melhor, com pena do delito culposo), mas somente por razes de
atenuao da punio, isto , por razes de poltica criminal. Esta tambm
parece ser a explicao que melhor se ajusta lei brasileira, porque, pelo
menos, no se altera o carter do dolo e nem se introduz contradies
inaceitveis na doutrina.15
CONCLUSO
Luiz Flvio Gomes em sua monografia publicada sob o ttulo Erro de tipo e erro
de proibio preleciona que o erro nas descriminantes putativas erro de proibio. Tal
obra mencionada por vrios autores como referncia esclarecedora do assunto, v.g.,
Mirabete, Alberto Silva Franco, Assis Toledo. Assim, oportuna a transcrio de parte da
concluso do festejado monografista:
A comear pelo contedo literal do 1o do art. 20 do CP, verifica-se que
diferentemente do caput do mencionado artigo, que explicitamente fala em
excluso do dolo (diante da ocorrncia de um erro de tipo incriminador), no
pargrafo est dito que a conseqncia do erro do agente, plenamente
justificado pelas circunstncias, que supe situao de fato que, se existisse,
tornaria a ao legtima, a iseno de pena.
Nosso Cdigo Penal, como se v, ao cuidar do erro de tipo permissivo, no diz
que a conseqncia dele a excluso do dolo; ele fala, isto sim, em iseno de
pena e a propsito j destacamos que essa locuo tradicionalmente na

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doutrina penal brasileira vista como pertinente culpabilidade, no ao injusto

(tipicidade ou ilicitude).
...
Essa teoria acredito, inconcilivel com o Cdigo Penal brasileiro que, com
efeito (e como j foi destacado), trata de modo diverso as modalidades de erro
acima enfocadas: erro de tipo incriminador realmente exclui o dolo (v. CP, art.
20, caput), todavia, soluo diferente deu nosso legislador ao erro de tipo
permissivo (= erro nas descriminantes putativas fticas): se invencvel o erro
(erro plenamente justificado pelas circunstncias), o agente est isento de
pena(art. 20, 1o, 1a parte), isto , no culpvel, no censurvel, donde a
concluso de que o dolo subsiste; de outro lado, se vencvel o erro (= quando o
erro deriva de culpa), o agente no est isento de pena, se o fato punvel
como crime culposo (art. 20, 1o, 2a parte).
Ressalte-se, ainda. Que isento de pena quem, por erro plenamente
justificado, supe situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima,
no atpica (como sustenta a teoria dos elementos negativos do tipo).
A localizao sistemtica do preceito (art. 20, 1o, do nosso CP,
semelhantemente ao art. 16, ns. 2 e 3 do CP portugus) e o fato de separar o
tratamento deste erro de tipo, conclui Teresa Serra, parecem afastar a teoria
dos elementos negativos do tipo.16
A matria controvertida, sendo que a questo enunciada no incio do presente
estudo, por rigor tcnico s comporta uma resposta, a da letra c: No entanto, no sendo
extremamente rigoroso no que tange ao sentido gramatical das palavras, podemos at
admitir a alternativa da letra D como correta, mas isso somente em homenagem aos
grandes juristas que defendem tal posicionamento. Pois conforme se v, a descriminante
putativa ser sempre erro de proibio.
Notas
1. HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao cdigo penal. Rio de Janeiro : Revista
Forense, 1949, p. 393/394, v. 1.
2. GMEZ, Eusebio. Tratado de derecho penal. Buenos Aires : Companhia, 1939, p.
542/543, tomo 1.
3. MARQUES, Jos Frederico. Curso de direito penal. So Paulo : Saraiva, 1956, p.
154/155, v. 2.
4. NORONHA, E. Magalhes. Direito penal. 4. ed. So Paulo : Saraiva, 1967, p. 181,
v. 1.
5. Exposio de Motivos da Nova Parte Geral do CP, item 17.
6. FRANCO, Alberto Silva. Cdigo penal e sua interpretao judicial. 5. ed. So
Paulo : RT, p. , v. 1, tomo 1.
7. JESUS, Damsio Evangelista. Direito Penal. 20. ed. So Paulo : Saraiva, 1997, p.
92, v. 1: Se o Juiz pode aplicar o todo de uma ou de outra lei para favorecer o
sujeito, no vemos por que no possa escolher parte de uma e de outra para o
mesmo fim, aplicando o preceito constitucional. em outra obra Prescrio penal.
11. ed. So Paulo : Saraiva, 1997, p. 74 , tambm publicada em 1997, o autor
sustenta: Temos, ento, uma disposio mista, impondo princpios de direito
substantivo e processual. Quando isso ocorre, prevalece a natureza penal. E assim
convm, uma vez que a suspenso do processo gera, fatalmente, o decurso do
prazo prescricional. O juiz nos termos da nova legislao, sobrestando o processo,
provoca automaticamente a suspenso do lapso prescricional, proibindo que o efeito

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se dirija extino da punibilidade. No se pode, pois, dissociar as duas formas de

suspenso, a do processo e a da prescrio, para se conferir lei a incidncia
imediata no que tange ao sobrestamento da ao penal (CPP, art. 2o) e efeito
retroativo na parte que impe suspenso da prescrio (CP, art. 2 o, pargrafo nico).
Sobre essa matria, o nosso posicionamento est expresso em Prescrio penal.
So Paulo : Atlas, 1997, p. 26-28.
8. Damsio Evangelista de Jesus denomina o erro de essencial de tipo de erro de
tipo essencial, induzindo o estudante ao equvoco de pensar que o tipo est errado,
mas no isso que ocorre.
9. COSTA, lvaro Mayrink da. Direito penal. 6. ed. Rio de Janeiro : Forense, 1998, p.
839, v. 1, tomo 2.
10 MIRABETE, Jlio Fabbrini. Manual de direito penal. 11. ed. So Paulo : Atlas,
1996, p. 166, v. 1.
11 A teoria extremada do dolo adota a postura de que a conscincia da ilicitude est
no dolo (dolo natural). J a teoria limitada do dolo, visando evitar casos de
impunidade, em face de uma possvel cegueira do direito (pela qual o agente no
consegue perceber a ilicitude da conduta) atribui a censurabilidade ao homem
segundo a sua histria, fazendo nascer uma culpabilidade de autor.
12 TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal. 5 ed. So
Paulo : Saraiva, 1994, p. 283.
13 JESUS, Damsio Evangelista. Direito Penal. 20. ed. So Paulo : Saraiva, 1997, p.
457-462, v. 1.
14 TOLEDO, Francisco de Assis. Op. cit. p. 287.
15 ZAFFARONI, Eugenio Ral e PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito
penal brasileiro. So Paulo : RT, 1997, p. 643/644.
16 GOMES, Luiz Flvio. Erro de tipo e erro de proibio. So Paulo : RT, 1992, p.
129-132.