ANLISIS

La polmica entre el iusnaturalismo y el positivismo jurdico gira en torno a

la relacin entre el Derecho y la moral
En el mbito netamente jurdico el iusnaturalismo como escuela filosfica y el
derecho natural como una forma de entender el fenmeno jurdico, puede
caracterizarse diciendo que consiste en sostener conjuntamente estas dos tesis:
a) Una tesis de la filosofa tica que sostiene que hay principios morales y de
justicia universalmente vlidos y asequibles a la razn humana. b) Una tesis
acerca de la definicin del concepto de derecho segn la cual un sistema
normativo o una norma no pueden ser calificados de jurdicos si contradicen
aquellos principios morales o de justicia.2 Esta escuela establece que la validez
de la norma se mide a travs de su justicia o injusticia, es decir, acepta
deliberadamente que existe una estrecha relacin entre derecho y moral. Existen
tres escuelas dentro del iusnaturalismo. El iusnaturalismo teolgico, el
iusnaturalismo racionalista y el racionalismo historicista, propio de San Agustn y
Santo Tomas, defiende la tesis de que existen principios de justicia universales e
inherentes al ser humano, pero que solo pueden ser conocidos a travs del culto a
dios y su ofrenda cotidiana Esta escuela plantea una estrecha relacin entre
derecho divino, moral y justicia humana. El iusnaturalismo racionalista, defendido
por Kant, Locke, sostiene que existen principios morales bsicos y universales del
hombre, y que este puede acceder a ellos por medio del cultivo de la razn y la
indagacin cientfica. Esta escuela pone el nfasis en la relacin estrecha que
tiene la moral, la razn y la ciencia como forma de dominar las leyes del mundo
fsico. Por ltimo, el iusnaturalismo historicista representado por Savigny, hace
alusin a los principios bsicos de justicia que han subsistido a lo largo de la
historia occidental, como resultado de la dinmica histrica y del incuestionable
asenso hacia el progreso de la humanidad.
Una fuerte crtica que se le hace a esta escuela pretende destacar que el
iusnaturalismo es una teora de la moral, la cual se puede prestar para
justificaciones de estados tirnicos dada la universalidad de los valores que

persigue, pues no reconoce la diversidad moral que existe en el mundo ye impone

una nica forma de entender la dimensin moral del hombre. Por otro lado,
socilogos y antroplogos han demostrado con trabajos etnogrficos en culturas
no occidentales, que los valores que maneja cierta sociedad Occidental
hegemnica, no son universales y que hacen parte de una determinada
cosmovisin impuesta y distribuida a lo largo de Occidente. El positivismo por su
parte, y segn Hans Kelsen, apunta a que el derecho de una comunidad es un
sistema cuyos alcances pueden ser verificados empricamente, en una forma
objetiva

concluyente,

con

independencia

de

nuestras

valoraciones

subjetivas.3 El surgimiento del positivismo como escuela jurdica tiene relacin

con el nacimiento de las ciencias naturales en el siglo XVII, el movimiento de
codificacin en Europa impulsado por la Revolucin Francesa y el rompimiento
definitivo de la razn con la metafsica. El positivismo, defendido y desarrollado
por Bobbio, Kelsen, Hart y Austin entre otros, se caracteriza por desarrollar ideas
completamente contrarias a las del iusnaturalismo antes expuesto. Por un lado,
arguyen que no existen principios morales validos universalmente, es decir, que el
derecho no puede ni debe tener relacin alguna con la moral, con lo valorativo, en
ltimas, con lo subjetivo. El derecho, para los positivistas ms duros, es un ente
autnomo, objetivo, coherente que no tiene lagunas, y que por ende puede
solucionar cualquier caso que se le presente por medio de una estructura
silogstica.
Nuevas formas de iusnaturalismo han aparecido como reaccin al profundo
positivismo jurdico del estado liberal moderno del siglo XIX. Algunos autores
rastrean rasgos iusnaturalistas en los Estados constitucionales de la posguerra.
Se puede decir que las corrientes doctrinales que nutrieron, y aun nutren, el
Estado Constitucional son una especie de positivismo estatalista, mezclado con un
iusnaturalismo ilustrado y actualizado a las condiciones de las sociedades postcapitalistas centrales. Como podemos ver, la tradicin del iusnaturalismo y el
derecho natural han nutrido enormemente las diferentes formas de entender y
criticar el poder poltico y han fortalecido los argumentos a favor del Estado de
derecho como asegurador de ciertos derechos pre-estatales.

El positivismo Inicia su ruta en el siglo XIX, y la adquiere en los primeros decenios

del siglo XX con Hans Kelsen, a la cabeza, quien plantea que para estructurar
una ciencia autnoma del Derecho hay que separar todo lo que pertenece a
otras ciencias sean valores, conductas etc. que resultan ms propios de la moral,
la religin, la sociologa o la poltica. As lo propio del Derecho, la Teora Pura del
Derecho consistir en su esencia normativa, la norma jurdica. Vlida y el sistema
eficaz que regulan efectivamente las conductas de los sujetos y la sociedad en su
conjunto. Imagina el derecho como una pirmide en cuyo vrtice existe una norma
que lo sostiene como conjunto. Est norma no es un texto legislativo ni nada
semejante es, ms bien una hiptesis sobre su eficacia: si el orden de la sociedad
correspondiente, entonces es su orden jurdico. Y en caso contrario no lo es: es
fundamental porque, as definida, lo sustenta. El orden jurdico acatado tiene un
conjunto de normas esenciales. Las que establecen las reglas de juego de dicha
sociedad. La inmensa mayora de los Estados contemporneos tienen estas
disposiciones en la Constitucin Poltica. Este constituye el primer nivel de las
normas positivas dentro del derecho y, all, se establecen cuando menos dos
cosas:
- Quin gobierna y como lo hace; y
- Cmo se elaboran las normas jurdicas de inferior categora
A partir de este primer nivel de normas positivas, la validez de las normas jurdica
subordinadas queda sujeta a que se conformen o no con el mandato superior en
fondo y en forma. En fondo porque no se puede admitir que una norma inferior
contradiga a la superior, y en forma porque si la constitucin es la de mayor
jerarqua dentro del orden jurdico positivo ninguna norma inferior puede dejar de
cumplir las formalidades que ella establece para su aprobacin.
El mrito del positivismo jurdico. Consiste precisamente, en haber consolidado
una Teora del Estado y una Teora del Derecho interrelacionada y apoyada entre
s. Sin embargo tiene como taln de Aquiles al ser humano no solo le interesa el

edificio jurdico. Como estructura sino, tambin que hay dentro de l. A esto Kelsen
responde que es un problema distinto.
Su obra Teora Pura del Derecho es denominada as porque comprende slo el
derecho eliminando de ese conocimiento todo lo que sea moral, poltico
psicolgico, teleolgico etc. Para considerar su objeto como es y no como debe
ser, sin incursionar en ninguna ideologa ni tampoco en el problema de
la justicia que

constituye

una

idea

racional.