LOS ALCANCES CONCEPTUALES DEL DAÑO A LA PERSONA Civil 3

Universidad Nacional de Barranca
Los alcances conceptuales del dao a la persona
INTRODUCCION
Debemos iniciar este apartado sealando que se entiende por dao a la
persona a aquel dao que lesiona a la persona en s misma, considerada
espiritual y psicolgicamente, implica a la persona por cuanto sta carece de
valoracin o estimacin econmica.
Derecho Civil, la palabra "dao" representa al detrimento, perjuicio menoscabo
que por accin de otro se recibe en la persona o en los bienes.
El dao puede provenir de dolo, de culpa o de caso fortuito, segn el grado de
malicia, negligencia o casualidad de entre el autor y el efecto. En principio, el
dao doloso obliga al resarcimiento y acarrea una sancin penal; el culposo
suele llevar consigo tan solo indemnizacin, y el fortuito exime en la
generalidad de los casos, dentro de la complejidad de esta materia.
El derecho define como dao la prdida o menoscabo sufrido en el patrimonio
por la falta de cumplimiento de una obligacin.
Esta definicin se debe entender en el sentido de dao material. El dao
tambin puede ser moral.
Tambin se define como el mal, perjuicio, deterioro causado a una persona por
otra u otras, o por el hecho de las cosas. De este modo se entiende por dao
"la prdida o menoscabo sufrido en el patrimonio por la falta de cumplimiento
de una obligacin."

I. LOS ALCANCES CONCEPTUALES DEL DAO A LA PERSONA

1.1 Las Personas:
El trmino persona proviene de personae, a travs del cual se hace referencia
a la mascara que eventualmente acostumbraban llevar en la antigedad los
actores para ocultar su verdadero rostro, lo cual ocurra de esa manera por que
en aquella poca no todos los seres humanos eran considerados como
personas, a diferencia de lo que actualmente sucede al considerarse como
persona a todo miembro de la especie humana.
Se seala que persona proviene de las voces latinas per -a travs- y sonare
sonar-, cuyos trminos indicaban a la mscara mencionada, que era una
careta con lengetas que repicaban la voz, de donde procede la palabra con la
cual se determinaba el papel ejercido por el actor.

1.2 Definicin:
A manera de prolongacin o consecuencia de lo sostenido precedentemente
respecto al origen del trmino persona se concibe jurdicamente que la palabra
persona se ha aadido a su sentido ontolgico y antropolgico, llegando a
representar slo al hombre como un integrante ms de una sociedad
polticamente organizada en la cual desempea un papel indeterminado y que
adems jurdicamente es considerado hombre en tanto y en cuanto sujeto del
derecho.
El profesor ESPINOZA ESPINOZA, precisa que: El hombre, en si mismo, es
un valor, en tanto que es libertad, libertad de realizar un proyecto vital de
existencia. As, pues, se integran el aspecto axiolgico y ontolgico del ser
humano. Persona es, pues, el hombre individualmente considerado, o la
agrupacin organizada de ellos en busca de un fin valioso, significada,
representada a travs de una categora jurdica, la cual es un centro de
imputacin de derechos y deberes. Es el hombre, nica y exclusivamente (en
las dos formas que se ha hecho mencin), en su plenaria realidad existencial, a
quien se le atribuye esta categora jurdica, con todas las consecuencias que
conlleva. 1
En consecuencia, podemos afirmar que persona es el ser humano
individualmente considerado como persona fsica, quien para el Derecho es
considerado tanto como sujeto de derecho y como un sujeto de relaciones
jurdicas.
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas; 5ta. edic.; Edit. Rodhas SAC.; Lima; 2006; p. 166.

1.3 concepto de dao a la persona

Debemos iniciar este apartado sealando que se entiende por dao a la
persona a aquel dao que lesiona a la persona en s misma, considerada
espiritual y psicolgicamente, implica a la persona por cuanto sta carece de
valoracin o estimacin econmica
Al respecto, precisa ESPINOZA, que los trminos adecuados para referirnos al
dao al ser humano es el de dao subjetivo. Es necesario precisar, siendo el
ser humano el valor superior de la sociedad, su amparo y proteccin es
esencial y significativa; por lo que se viene otorgando mayor importancia al
dao a la salud, entendindolo como dao biolgico.
Por su parte, DONATO BUSNELLI, precisa que en: la caracterizacin de
esta categora de daos, que no inciden en la capacidad de producir rditos,
el dao a la salud asume una posicin central; en primer lugar, por su
frecuencia, ligada sobre todo al vertiginoso aumento de las vctimas de la
circulacin por las calles; en segundo lugar, porque, a diferencia de los daos a
la identidad personal , tiene en la tutela del resarcimiento una tutela no
residual, sino ms bien principal; en tercer lugar, porque su indemnizacin,
como se ver, reviste una esencial funcin compensatoria, en tanto que en el
resarcimiento de los daos a la identidad personal es tal vez prevaleciente una
funcin preventivo-punitiva.2
MOSSET ITURRASPE, Jorge; DAOS; Edit. Depalma; Buenos Aires; 1991; p. 37.

De tal manera que el ser humano considerado como unidad psicosomtica

concebimos por ende que el dao subjetivo es aquel cuyas resultados
reinciden en el ser humano en tanto sujeto de derecho. Al respecto se seala
la frmula ms sencilla y adecuada para entender el significado de dao a
la persona estableciendo que se produce dicho dao cuando se lesione la
integridad fsica del sujeto, su aspecto psicolgico y/o su proyecto de vida, todo
lo cual deber ser obviamente acreditado.., por cuanto la persona no es
ricamente un cuerpo sino tambin una mente, y en muchos casos supone un
proyecto de vida evidenciado por hechos y conductas concretas., opinin que
compartimos para hacer referencia al dao a la persona.

II. SUPUESTOS DEL DAO A LA PERSONA

Tenemos la conviccin que slo es posible encontrar el sentido del derecho y,
por consiguiente, de todas y cada una de las instituciones jurdicas, si
conocemos ms y mejor al ser humano. Qu podemos saber del derecho si
desconocemos o conocemos insuficientemente la estructura y maneras de ser
de su creador, destinatario y protagonista: el ser humano? El derecho es
creado por el hombre para el hombre. Por ello, es poco lo que podamos
aprehender en cuanto al significado del dao a la persona y, ms
especficamente del dao al proyecto de vida, si no indagamos sobre el ser
del hombre. En ausencia de tal indagacin, consideramos que el tratamiento
del tema carecera de un adecuado sustento en la realidad, por lo que pecara
de superficial e inconsistente. Un estudio que ofrece esta falencia es aquel que
se desenvuelve tan slo en el nivel de la dogmtica jurdica. Y, bien sabemos,
que ella requiere del ineludible apoyo y soporte de la teora general del derecho
y de la jusfilosofa, en su caso.
El desarrollo terico a nivel de la doctrina y el tratamiento jurisprudencial del
dao a la persona es el resultado de un fatigoso y explicablemente lento
proceso -que an est abierto- de bsqueda de mayores precisiones. Los
estudios del tema se inician preliminarmente en la dcada de los aos setenta
del siglo pasado. El proceso conlleva una nueva visin del hombre y,
consiguientemente, del derecho por l creado. Como ocurre tratndose de
cualquier institucin jurdica, penetrar en la cuestin propuesta tiene, lo
reiteramos, como indispensable presupuesto el conocimiento del ser humano.
Es decir, del ente que sufre el dao cuyas consecuencias debemos reparar
razonablemente.
Conocer a la persona humana supone comprenderla para valorarla de acuerdo
a su peculiar estructura y dignidad. Es as que un mayor y mejor conocimiento
del ser humano, suministrado por la filosofa, permiti a los juristas, durante las
ltimas dos dcadas del siglo XX, iniciar el proceso destinado a protegerla cada
vez ms adecuada y eficientemente. De ah que ante la exigencia de tutelar
preventiva, unitaria e integralmente a la persona cabe preguntarse cmo se

puede proteger a un ente que se desconoce o sobre el que se poseen escasas

referencias? Conocer ms y mejor al ser humano, hasta donde ello es posible
desde que se trata de un ser radicalmente libre, es el necesario presupuesto
para el desarrollo de la disciplina jurdica. Y, evidentemente, del dao a la
persona. Cmo podemos establecer una justa indemnizacin si carecemos de
precisin sobre el valor de aquel aspecto del ser humano que se ha daado as
como de las repercusiones que ese dao ha causado en su estructura de ser
viviente?
El proceso de descubrimiento - o redescubrimiento - de lo que es y significa el
ser humano encuentra su ms firme punto de partida en el Cristianismo que,
para explicar el pecado, concibe al hombre como un ser libre de decidir sobre
su salvacin o su perdicin 3. Si el hombre es hecho a imagen y semejanza de
Dios, el Ser Supremo es la fuente de esa libertad. Al Cristianismo se le debe
tambin haber sentado las bases para la conceptualizacin del hombre como
persona. No obstante lo expresado, esta fundamental concepcin cristiana
sobre la libertad en qu consiste el ser humano no trascendi, como debiera, al
campo filosfico. Prueba de ello es que Boecio, en el siglo VI d.C., se refiere a
la persona como una substancia indivisa de naturaleza racional. Esta
restringida concepcin del hombre persiste, lamentablemente, hasta nuestros
das. Ella sirve de sustento a una comprensin eminentemente racionalista del
hombre y del derecho. Es as que, desde esta perspectiva, el derecho se
reduce a ser tan slo un conjunto de normas.4
No podemos citar como antecedente del proceso de redescubrimiento del ser humano el pensamiento deScrates
el concete a ti mismo que sera desarrollado por los sofistas y los estoicos.
4 Sobre las teoras que intentan mostrar el objeto de estudio del derecho ver Fernndez Sessarego, Carlos,Derecho y
persona, Editorial Grigley, tercera edicin, Lima, 1998.

En diversos centros de enseanza secundaria - e inclusive universitaria - se

sigue definiendo al ser humano como un ser racional. Segn esta tradicional
posicin es la razn, y no la libertad, la que distingue al ser humano. Dentro de
esta perspectiva, es la razn, y no la libertad, la que lo diferenciara de los
dems seres, especialmente de la especie de los animales mamferos a la que
pertenece el hombre. Hemos dudado siempre que ello sea enteramente exacto,
sobre todo cuando observamos el comportamiento de otros mamferos que,
como el chimpanc, el delfn, el caballo o el perro, parecieran poseer un cierto
grado de racionalidad. Presagiamos que en el curso del desarrollo de los
estudios cientficos esta situacin se aclarar suficientemente al efecto de que
no exista duda alguna sobre lo que presumimos con cierto fundamento. En la
actualidad los cientficos que estudian al chimpanc parecieran rubricar la tesis
expuesta. Al menos, el genoma del chimpanc as lo delata al estar
emparentado con el del ser humano en un 98%.
De lo brevemente expuesto podemos concluir, con Patrizia Ziviz, que el cambio
radical de perspectiva en torno al derecho y a la persona humana obliga a
profundos re pensamientos acerca de la funcin del juez o, ms
genricamente, del jurista: ayer empeado a revisar leyes y repertorios, hoy
llamado a preguntarse, antes de todo, qu cosa es el hombre 5. Las
expresiones de la investigadora de la Universidad de Trieste, vertidas en 1994,
confirman la tesis que venimos sosteniendo en los ltimos treinta aos. Qu
cosa sea el hombre, en cuanto vctima para el derecho, es la cuestin que
debe hoy ocupar preferentemente la atencin del jurista a fin de que sus
conclusiones y aplicaciones normativas guarden consonancia con la realidad
del sujeto que se proponen proteger. Debemos desterrar la imagen que
considera al derecho como un castillo normativo habitado por fantasmas. El
derecho es, primariamente, una comunidad humana que vivencia valores, a
partir de lo cual crea normas jurdicas consuetudinarias o legales.
Ziviz, Patrizia, Alla scoperta del danno esistenziale, en Contratto e impresa, 2, dcimo ao, 1994.

III. DAO A LA PERSONA:

3.1 Dao a la persona y dao moral
La doctrina mayoritaria ha postulado una clasificacin el dao, como elemento
de la responsabilidad civil, sealando que existe de un lado el dao patrimonial
y de otro lado el dao extrapatrimonial.
El dao patrimonial es el que lesiona derechos que tienen una naturaleza
econmica. Esta clase de dao comprende al dao emergente y al lucro
cesante. En lo que respecta al dao extrapatrimonial, es el ocasionado a la
persona, y comprende al dao moral y a la persona en si misma.
Se entiende entonces que el dao a la persona constituye un concepto distinto
del dao moral que necesariamente no se descartan entre si. Sucede que
eventualmente la persona sufre daos sicosomticos y uno de ellos es el que
afecta su aspecto sentimental y es denominado dao moral
Es as como, se concibe al dao moral como la reparacin justificada por las
molestias, las heridas en las afecciones, el sufrimiento del nimo. ESPINOZA,
precisa que el dao a la persona y dao moral son idnticos en cuanto su
contenido extramatrimonial, ambos difieren, puesto que la relacin entre el
primero y el segundo es de gnero a especieEn efecto, el trmino ms
adecuado para referirse a este tipo de dao es el de dao subjetivo, por
cuanto, tambin lo pueden sufrir el concebido y las organizaciones de personas
no inscritas, los cuales, tcnicamente, no son personas.
De lo anterior se puede apreciar que no existe un concepto uniforme de dao

moral, pero se puede afirmar que es el dao no patrimonial ocasionado a los
derechos de la personalidad o en valores vinculados a la afectividad, y que en
cuanto a sus efectos, stos son susceptibles de producir un perjuicio pecuniario
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la Responsabilidad Civil. 5ta edic. corregida; Edit. Gaceta Jurdica S.A.;
Lima; 2007; p. 229.

y una afectacin espiritual, esto ltimo no deber confundirse con el carcter

patrimonial de la obligacin de indemnizar.
IV. CLASIFICACION DEL DAO A LA PERSONA
Doctrinariamente se emplea la denominacin de dao a la persona en lugar de
la terminologa dao subjetivo. Ahora para un intento de clasificacin del dao a
la persona siempre se debe tener en consideracin la naturaleza bidimensional
de la persona humana, debiendo por ello resaltarse el dao psicosomtico y el
dao a la libertad o tambin llamado dao al proyecto de vida. De tal manera
que cuando se habla de dao a la persona se puede estar refiriendo o bien al
dao psicosomtico o bien al dao al proyecto de vida. Entendemos entonces
que segn sea el aspecto o dimensin afectada de la persona, se tendrn en
cuenta criterios determinados o especficos para la consiguiente indemnizacin
coherente a las circunstancias de cada caso en concreto.
Toda clasificacin o sistematizacin tiene siempre por finalidad mostrar de
manera didctica los distintos aspectos de una determinada institucin, jurdica
para nuestro caso, y tratndose del dao subjetivo tiene como finalidad precisar
los aspectos en los cuales puede ser afectado el ser humano. Por lo que
creemos que cualquier intento por clasificar los daos subjetivos debe pasar
por considerar al ser humano dentro de su real naturaleza; esto es el ser
humano como unidad psicosomtica y libre, pues bastante se ha afirmado y
con razn que el ser humano es tal cuando es libre. Es evidente entonces que
el ser humano slo podr ser pasible de daos en cualquiera de los dos
aspectos explicados, en su unidad psicosomtica, en su libertad o quizs en
ambas. En este sentido resaltamos la siguiente sistematizacin de los daos
subjetivos realizada por FERNNDEZ SESSAREGO.
10

V. LA LIBERTAD COMO SER DEL HOMBRE

5.1 La libertad en el pensamiento de Kierkegaard
Sren Kierkegaard, un precursor pensador escandinavo, escribe, en los finales
de la primera mitad del siglo XIX, un extraordinario libro titulado El concepto de
la angustia7. Al referirse a los alcances de su trabajo declara que su pretensin
es la de realizar una sencilla investigacin psicolgica, por lo que no es su
intencin desarrollar una pomposa investigacin filosfica. Al indagar sobre el
pecado y al profundizar en la materia, como no poda ser de otra manera, se
tropieza inevitablemente con la libertad, en cuanto slo a partir de la cual es
posible comprender el sentido del pecado y, consiguientemente, del hombre
pecador. As, sin pretenderlo, nos ofrece una clara visin de la libertad en
cuanto ser del hombre.
Segn el citado pensador, la libertad la descubre el hombre al volverse hacia
adentro, al interiorizarse, al mirarse en su propio espejo. Para el filsofo
escandinavo, la libertad no es alcanzar esto y aquello en el mundo, de llegar a
rey y a emperador y a vocero de la actualidad sino la libertad de tener en s
mismo la conciencia de que l es hoy libertad8. Kierkegaard se refiere a una
libertad que no es nunca mera posibilidad: tan pronto como es, es real 9. La
libertad es el centro espiritual del hombre. El ser humano es una sntesis de
alma y cuerpo, constituida y sustentada por el espritu.10
Dentro del lcido planteamiento de Kierkegaard es posible distinguir las dos
instancias de la libertad que, siendo nica, se nos presenta de un lado como
ser del hombre y fuente de decisiones subjetivas y, del otro, como proyeccin o
7
Kierkegaard, Sren, El concepto de la angustia, Espasa Calpe, Buenos Aires, 1946.
Kierkegaard, Sren, El concepto de la angustia, pg. 118.
10
11

ejercicio de la misma en la experiencia. Es decir, una libertad que es el ser

mismo del hombre, su centro espiritual, y una libertad que se proyecta al
exterior, que se fenomenaliza. A la libertad le es inherente la capacidad de
convertirse en acto, en conducta humana intersubjetiva. Esa es su vocacin. El
ser humano es libre para realizarse en el mundo con su estructura
psicosomtica, con los otros y con las cosas. De ello nos ocuparemos ms
adelante.
Kierkegaard, sin proponrselo, enciende una poderosa y potente luz sobre lo
que es el ser humano y abre, as, una importante trocha en el proceso de
insosegable bsqueda y comprensin de lo que es el hombre. Al proclamar que
el hombre es libertad, permitir futuros desarrollos que irn enriqueciendo
nuestros conocimientos sobre la estructura del ser humano. Y, al saber lo que
somos, podremos lograr una ms afinada proteccin jurdica del ser humano,
de la persona. La calidad ontolgica de cada ente exige una modalidad de
proteccin adecuada a su naturaleza.
5.2 El redescubrimiento del ser humano
La concepcin exclusiva o eminentemente racional del ser humano fue
vigorosamente cuestionada en la primera mitad del siglo XX. Los filsofos, en
lo esencial, rescatan y desarrollan los postulados cardinales del Cristianismo en
torno a la libertad del ser humano. Como resultado de sus indagaciones no es
ms la razn sino la libertad el centro, el ncleo, de la existencia. Ello supone,
por consiguiente, un redescubrimiento de lo que es y significa el ser humano.
Este hallazgo tendra un impacto decisivo en la comprensin de lo que es el
derecho. Supone el inicio de un proceso incontenible que, en consonancia con
la realidad, desemboca en una concepcin humanista del derecho. Es decir, se
rescata al ser humano como el centro y el eje del derecho, como su nico
sujeto.
Las horrores generados por las dos cruentas guerras mundiales que estallaron
en el mundo en la primera mitad del siglo XX, las crecientes agresiones que se
perpetran contra la persona humana a raz de la revolucin industrial, los
12

individualismos egostas, los totalitarismos que silencian la libertad, la

explotacin capitalista que atenta contra la justicia, constituyen los elementos
desencadenantes que incentivarn una renovacin en el pensamiento
filosfico.
Los pensadores, cuya preocupacin se diriga hasta entonces en indagar sobre
el ser de las cosas exteriores al hombre, voltearn su escrutadora y penetrante
mirada sobre s mismos inquiriendo sobre su propio ser. Se deja atrs la
tradicional Metafsica para sustituirla por una fructfera Antropologa Filosfica.
El hombre, en cuanto ser que conoce, se convierte as como problema para el
propio hombre. En este sentido, los aportes y los hallazgos de la filosofa de la
existencia fueron decisivos para una renovacin de la visin sobre el ser
humano. Sin dichos aportes no hubiera progresado la disciplina jurdica, no se
hubiera revalorizado al ser humano y no habra surgido la figura del dao a la
persona de la que hoy ya no podemos prescindir. Nunca antes se haba
reflexionado tan intensa y profundamente sobre el ser humano. Ello condujo a
sustituir una visin eminentemente individualista-patrimonialista por una
concepcin humanista.
No es nuestro propsito hacer una extensa referencia al pensamiento de los
ms destacados pensadores del movimiento existencialista sobre la libertad en
cuanto ser del hombre. Por ello, nos limitaremos a transcribir algunas de sus
ms centrales y notorias conclusiones, prescindiendo de las reflexiones y
desarrollos que las anticipan. Lo importante para el propsito que perseguimos
es mostrar cmo, en su concepcin, la libertad se constituye como el ser del
hombre. Los juristas no podemos ignorar sus aportes y hallazgos desde que
ellos sustentan todo lo referente a la proteccin jurdica del ser humano y, por
consiguiente, del dao a la persona con todas sus implicancias.
El camino desbrozado por Kierkegaard, a mitad del siglo XIX, sera recorrido,
casi setenticinco aos despus, por pensadores de la talla de Sartre,
Jaspers, Marcel, Heidegger, Zubiri, Scheler, Mounier, entre otros. Ellos abrieron
un nuevo captulo en la filosofa y, en especial, en lo que concierne a la
comprensin del ser humano. Ya Kant haba enfatizado que el ser humano es
13

un fin en s mismo, un ser libertad con independencia de mecanismo de

toda naturaleza.
5.3 Las instancias de la libertad

La libertad es el ser del hombre, su centro espiritual, a la que le es inherente la
capacidad jurdica general o capacidad de goce. La libertad se nos muestra
en dos momentos sin dejar de ser unitaria. El primero es la insecuestrable y
subjetiva instancia de nuestras ntimas decisiones. En virtud de nuestra calidad
de seres libres decidimos, por nosotros mismos, aquello que queremos hacer,
lo que proyectamos realizar en nuestro vivir. A esta libertad le es inherente la
capacidad o vocacin de realizarse, es decir, de convertirse en acto, en
conducta humana intersubjetiva, en comportamiento. Es en este tramo donde
surge el segundo momento de la libertad. Ella aparece en el mundo exterior, se
objetiva, se fenomenaliza, es conocida por los dems. Es el ejercicio de la
decisin libre. Como apunta Sartre al respecto, la libertad se hace acto por lo
que el acto es la expresin de la libertad.11
Es importante tener en consideracin los referidos dos instantes de la libertad
en la medida en que frecuentemente se les confunde. As, la libertad en tanto
ser del hombre slo puede eliminarse con la muerte de la persona. La libertad,
en cuanto tal, no puede limitarse, restringirse, recortarse. A nadie se le puede
privar de ella salvo mediante la supresin de su vida 12. En cambio, su ejercicio,
el acto a travs del cual aparece en el mundo, si es susceptible de ser limitado
mediante ley. Es el caso de los denominados incapaces quienes, sin dejar de
ser ontolgicamente libres, no pueden ejercer, por s mismos, todas las
capacidades que le son inherentes en cuantos seres libres. Ello, por mandato
de la ley.
11
Sartre, Jean Paul, El ser y la nada, Tomo III, Editorial Ibero Americana, Buenos Aires, 1949, pg. 16.
12
De ah que no comprendamos como el Cdigo penal peruano establece penas privativas de la libertad
que ello es ontolgicamente imposible. En realidad se trata de penas que limitan el ejercicio de la
libertad.
14
desde

En el Per, mediante el segundo prrafo de la prescripcin contenida en el

artculo 71 de la Constitucin de 1993, los extranjeros no pueden adquirir ni
poseer, por ttulo alguno, propiedades dentro de los cincuenta kilmetros de las
fronteras13. Esta situacin jurdica en que por mandato de la ley se encuentra el
extranjero, no significa que pierda su libertad y su inherente capacidad - a
ser propietario. En este caso lo que sucede es que se restringe o limita el
ejercicio de su libertad dentro de los citados cincuenta kilmetros de la
frontera. Es decir, el extranjero, en cuanto ser libre, podr proyectar ser
propietario dentro de dicha franja de terreno fronterizo pero esa decisin no
podr convertirse en acto desde que una ley expresamente se lo impide. De
ah que, en la hiptesis en que se derogue tal prescripcin legal, no podr
sostenerse que recuper su libertad que nunca perdi- sino tan slo que
readquiri el ejercicio de la misma dentro de aquel tramo del territorio nacional.
13
El texto del artculo 71 de la Constitucin es el siguiente: En cuanto a la propiedad, los extranjeros,
personas naturales o jurdicas, estn en la misma condicin que los peruanos, sin que, en caso
alguno, puedan invocar excepcin ni proteccin diplomtica.
Sin embargo, dentro de los cincuenta kilmetros de las fronteras, los extranjeros no pueden
adquirir ni poseer, por ttulo alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energa,
directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el
derecho as adquirido. Se excepta el caso de necesidad pblica expresamente declarada por decreto
supremo aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley.
15
sean

5.4 Los condicionamientos de la libertad

Lo dicho en el prrafo anterior significa, llanamente, que es imposible limitar o
restringir la libertad en cuanto ser del hombre. No es posible determinarla o
condicionarla. Como est dicho slo dndole muerte cabe privar de libertad al
ser humano. Lo expresado lleva a Sartre a enfatizar que no somos libres de
dejar de ser libres14. En cambio, la conversin en acto de una decisin libre
es decir, su ejercicio - puede estar condicionada por la propia dimensin
psicosomtica de la persona, por los otros, por las cosas instaladas en su
circunstancia. De ah que, como en el caso del extranjero del ejemplo
anteriormente citado, a travs de la ley se pueda limitar la libertad en su
despliegue mundanal.
De lo expuesto se desprende que si bien la persona puede decidir por s misma
lo que quiera o lo que se le ocurra, no siempre es posible - dados los
condicionamientos a que est sujeta la libertad cuando pretende exteriorizarse
-, que sus decisiones se cumplan, se realicen, se conviertan en actos. Por el
contrario, generalmente o casi siempre - nuestras decisiones, en cuanto
somos seres libres, no logramos verlas realizadas por los a veces agobiantes
condicionamiento que nos limitan y constrien.
Al comprobar lo anteriormente expresado, Sartre expresa al respecto, que
el xito no interesa de ningn modo a la libertad. Por ello puede afirmar, con
absoluta claridad, que ser libre no significa obtener lo que se quiera sino
14
Sartre, Jean Paul, El ser y la nada, Tomo III, pg. 19.
16

determinarse a querer (en su sentido ms amplio) por s mismo 15. Kierkegaard,

anticipndose por tres cuartos de siglo al pensamiento existencialista, pone de
manifiesto cmo la libertad que somos no se afecta por el hecho que ella no
pueda ver realizadas sus decisiones, ver cristalizados sus proyectos. Es as
que expresa que la libertad no es el alcanzar esto y aquello en el mundo, de
llegar a ser rey y a emperador y a vocero de la actualidad, sino la libertad de
tener en s mismo la conciencia de que l es hoy libre 16. El que las decisiones
libres no se concreten en actos, en conductas intersubjetivas, no significa que
la persona deje de sentirse libre sino tan slo experimenta la impotencia por
dicha frustracin.
5.5 Libertad y voluntad
La libertad, no obstante la unidad en qu consiste el ser humano, no puede
confundirse con nuestra dimensin psicosomtica, especialmente con la
voluntad. Sin dejar de ser la persona una unidad, su envoltura psicosomtica,
con todas sus potencialidades y energas, est al servicio de la libertad. A
travs de sta, de los otros y de las cosas, nos realizamos, hacemos nuestra
vida, concretamos nuestros proyectos.
Mediante dichas potencialidades y energas, la libertad se expone, se convierte
en acto, se manifiesta en el mundo, se muestra ante la mirada de los otros.
No es la voluntad reflexiva - ni nuestras emociones o sentimientos la fuente
primaria de nuestras decisiones. La voluntad es uno de los instrumentos tal
vez el ms importante - mediante el cual la libertad se convierte en acto. Por
ello, no es posible confundir la voluntad, que integra nuestra dimensin
psicosomtica, con la libertad en cuanto ser del hombre. La voluntad no es
autnoma como muchos juristas piensan. La autonoma fluye de la libertad que
es su supuesto17. Por ello es que Sartre advierte, precisamente, que una
tendencia bastante comn es asimilar los actos libres con los actos
15
Sartre, El ser y la nada, Tomo III, pg. 82.
16 Kierkegaard, Sren, El concepto de la angustia, pg. 118.
17

voluntarios18. A travs de esta afirmacin el filsofo francs convalida el que la

voluntad encuentra su supuesto en la libertad.
No obstante, como lo sealamos y nos lo confirma Sartre, antes citado, la
voluntad es una manifestacin nica o al menos privilegiada de la libertad. En
este sentido la voluntad se nos presenta como una decisin reflexionada con
relacin a ciertos fines19. Sartre sostiene que las voliciones son, como las
pasiones, ciertas actitudes subjetivas por las cuales tratamos de alcanzar los
fines propuestos por la libertad originaria. Sartre precisa al respecto que por
libertad originaria, bien entendido, no se debe comprender una libertad anterior
al
acto
voluntario
pasional,
sino
un
fundamento
rigurosamente
contemporneo de la voluntad o de la pasin20. Ello, en tanto el ser humano es

una unidad existencial.
La dimensin psicosomtica, con sus potencialidades y energas, cumple as
una funcin instrumental al servicio de la libertad. Las decisiones en que sta
consiste se fenomenalizan mediante actos a los que se llega por la accin
conjunta y simultnea de la voluntad reflexiva y de las pasiones, como le gusta
decir a Sartre. Dicho en otros trminos, nuestro cuerpo o soma y nuestro
psiquismo, que constituyen una inescindible unidad con su centro existencial
que es la libertad, permiten la realizacin de los proyectos libremente
elaborados por el hombre.
5.6 El vivenciamiento de la libertad
17
Sobre el tema de la supuesta autonoma de la voluntad ver Fernndez Sessarego, Carlos, El supuesto
denominada autonoma de la voluntad en la revista Gaceta Jurdica, Lima, Tomo 75-B, febrero
sgts.
18
Sartre, Jean Paul, El ser y la nada, Tomo III, pg.21.
19
20
18
de la
del 2000, pg. 9 y

La libertad, en cuanto ncleo existencial o centro espiritual del ser humano, no

es algo exterior a nosotros, que podamos conocer en primera instancia por la
va sensorial o racional. La libertad no se ve, no se toca. Slo se siente, se
vivencia. Sentimos que somos libres. Como manifiestan Kierkegaard,
Heidegger, Sartre y otros filsofos es mediante la angustia que se nos hace
patente la libertad. La angustia se presenta en el instante en que tenemos que
decidir por nosotros mismos, cuando nos enfrentamos a una decisin
completamente libre. Angustia que experimentamos en cuanto nos sentimos
responsables de nuestras propias decisiones, las que adoptamos por nosotros
mismos, No existe trance ms grave para el ser humano que sentirse libre y,
por tanto, responsable.
Kierkegaard compara la angustia con el vrtigo, con aquel que siente una
persona cuyos ojos son inducidos a mirar en una profundidad que abre sus
fauces. Frente al abismo se experimenta el vrtigo. Por ello nos dice que la
angustia es el vrtigo de la libertad. Ella surge al decir del pensador
escandinavo cuando, al querer el espritu poner la sntesis, la libertad fija la
vista en el abismo de su propia posibilidad y echa mano a la finitud pra
sostenerse. La angustia a la que se alude no es un estado psicolgico en tanto
que ella compromete todo nuestro ser, desde su raz.
La va para evidenciar la libertad, al decir de Mir Quesada, no es la
ontognosis - que es la aprehensin racional- sino la ontostesia, que es un
estado emocional como el amor, la desesperacin o la angustia 21. Mounier, con
otras palabras, expresa que a la libertad se le capta desde dentro y de raz,
surgiendo con ella22. Es, as una experiencia personal, una intensa y raigal
vivencia que, por lo dems, se nos da en contadas ocasiones en la vida, en
aquellos contados instantes de nuestro existir en que tenemos que adoptar
decisiones fundamentales, decisivas, en cuanto al rumbo de nuestras vidas. Es
21
Mir Quesada Cantuarias, Francisco, Ensayos I, Ontologa, Imprenta Santa Mara, Lima, 1951, pg 27.
22
Mounier, Emmanuel, El personalismo, Editorial Eudeba, Buenos Aires, 1962, pg. 36.
19

decir, en situaciones que al decir de Marcel, son aqullas en que est en juego
algo de real importancia23.
Al decir de Sartre, el ser humano es un existente que descubre su libertad por
sus actos24.
Ello,
en
cuanto
los
actos significan
la
objetivacin
fenomenalizacin de la libertad que somos. Los actos representan la presencia

de la libertad en el mundo exterior. Es decir, su fenomenalizacin. A travs de
ellos los dems conocen la objetivacin de una decisin libre.
5.7 El ser libertad

Los filsofos del movimiento existencialista se refieren a la libertad como
siendo el ser del hombre. Su experiencia de la libertad es compartida por
nosotros en cuanto tenemos conciencia que somos libertad. Ello, por cuanto en
algn momento de nuestra vida nos hemos angustiado ante la adopcin de una
decisin de suma importancia para el curso de nuestro futuro existencial.
Vivenciamos nuestra libertad, la sensibilizamos. Estamos seguros que no
somos un mero robot, una cierta cosa. Comprendemos los condicionamientos
que pesan en cuanto al ejercicio o fenomenalizacin de nuestra libertad.
Aquellos condicionamientos que impiden que muchas de nuestras decisiones
o casi todas no se puedan convertir en realidad.
23
Marcel, Gabriel, El misterio del ser, Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1953, pg. 298.
24
20

En casi todas las obras capitales de los filsofos de la existencia existen

desarrollos y precisiones en cuanto a la libertad. Es un tema central y
recurrente en su concepcin del hombre y del mundo. Citaremos, a manera de
ejemplo, algunas cuantas alusiones que sobre el tema encontramos en sus
libros.
Para el filsofo espaol Xavier Zubiri, que es uno de los ms slidos
pensadores del siglo XX, la libertad es la implantacin del hombre en el ser
como persona25. Segn sus palabras, la existencia humana misma es
libertad26. Es decir, la condicin ontolgica del ser humano es lo que se
designa como libertad. A esta expresin sinttica llega Zubiri en su obra
Naturaleza, Historia, Dios despus de extensos, meditados y convincentes
desarrollos.
El filsofo francs Gabriel Marcel, por su parte, al mencionar a la libertad
concluye que no podemos referirnos a ella como si se tratara de un predicado
perteneciente de alguna manera al hombre considerado en su esencia. La
libertad no es un atributo de nuestro ser, algo que se le agrega, superpone o
aade. Marcel, al aludir a la libertad afirma, por ello, que en ltima instancia,
decir soy libre es decir soy yo27. La libertad se constituye as en el ncleo de
la existencia. No es, por ello, como est dicho, ni un predicado ni un simple
atributo de la persona.
Sartre, que trata el tema del ser del hombre con claridad y profundidad, en un
estilo atrayente, concluye expresando, rotundamente, que la libertad no es un
ser: es el ser del hombre28. De ah que el hombre no podr ser tan pronto
25
Zubiri, Xavier, Naturaleza, Historia, Dios, pg. 390.
26
27
Marcel, Gabriel, El misterio del ser, Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1953.
28 Sartre, Jean Paul, El ser y la nada, Tomo III, Editorial Ibero-Americana, Buenos Aires, 1949, pg. 20
21

libre como esclavo: es por entero y siempre libre o no es. La libertad hace que
seamos lo que somos: seres humanos, personas.
Una de las contribuciones ms importantes de Sartre, que tiene importante
repercusin en el derecho, es aquella que permite distinguir con toda claridad
lo que a menudo se confunde: la diferencia existente entre la libertad y la
voluntad del hombre, a la que hemos hecho aludido en precedencia.
Emmanuel Mounier, al referirse a la persona es categrico cuando sostiene que
su lugar es la libertad29. Es decir, su lugar existencial, su centro espiritual. Max
Scheler, por su parte, afirma que la libertad es la propiedad fundamental del ser
espiritual que es el hombre. La libertad consiste en una autonoma esencial
frente a los lazos y a la presin de lo orgnico, de la vida, de todo lo que
pertenece a la vida y, por ende, tambin de la inteligencia impulsiva propia de
sta30. Es decir, la libertad, en cuanto ser del hombre, no est condicionada
por su vida ni por su dimensin psicosomtica. Lo condicionado, como est
dicho, es el ejercicio de la libertad, su despliegue existencial, su presencia en el
mundo exterior.
Como se puede apreciar de las breves citas que hemos efectuado en

precedencia, los filsofos de la existencia de la primera mitad del siglo XX
redescubrieron a la persona como un ser libertad. Este feliz hallazgo oblig a
los jusfilsofos, y luego a los juristas, a modificar, consiguientemente, su
concepcin del hombre, su visin del derecho. Y, como consecuencia de ello,
los juristas se han visto constreidos a revisar la institucionalidad jurdica para
adecuarla a dicho hallazgo.31
29Mounier, Emmanuel, El personalismo, Editorial Eudeba, Buenos Aires, 1962, pg. 27.
30
Scheler, Max, El puesto del hombre en el cosmos, Editorial Losada, Buenos Aires, 1938, pg. 64.
31
Sobre el tema ver Fernndez Sessarego, Carlos, El derecho en un perodo de transicin entre dospocas, en Revista Jurdica
del Per, Trujillo, enero-marzo de 1996, pg.. 61 y sgts.
22

5.8 La dimensin coexistencial

Si bien el ser humano es libertad, lo que lo hace, adems de digno, nico,
singular, irrepetible, idntico a s mismo, es tambin, al mismo tiempo, un ser
coexistencial. El ser humano es estructuralmente social. Ha sido creado para
convivir, para hacer su vida con los otros, con quienes constituye la
sociedad. Como anota Julin Maras, vivir es convivir. Al respecto, Zubiri
apunta, en este mismo sentido, que existir es existir con, con cosas, con los
otros, con nosotros mismos. Este con pertenece al ser mismo del hombre: no
es un aadido suyo32. Es decir, la coexistencialidad es inherente al ser
humano, es una de sus dimensiones. Por ello, se es social o no se es.
Lo expresado nos muestra la bidimensionalidad propia del ser humano que,
siendo un individuo cuyo ser es libertad, simultneamente es un ser
coexistencial. La libertad es, de suyo, coexistencial. Ello hace que el ser
humano, para convivir, tenga la ineludible necesidad de contar con reglas de
conducta. Es decir, con una normativa, ya fuere ella moral, religiosa o jurdica,
la cual, al proteger la posibilidad de la persona de realizarse como ser libre,
impida simultneamente toda injusta interferencia o perturbacin de parte de
los otros. Slo as es posible una justa convivencia con los dems seres
humanos en el seno de la sociedad, dentro de la que necesariamente ha de
vivir. El derecho es, por ello, una exigencia existencial dirigida a la realizacin
de la persona en una sociedad encaminada hacia la consecucin del bien
comn. Bien comn que, por propia definicin es el bien de todos y el de cada
uno. De ah que el derecho pertenezca a la estructura del ser humano. No
estaba, por ello, Marx en lo cierto cuando, desde una perspectiva positivista
propia de su poca, conclua que el derecho era una superestructura.
5.9 Comprensin contempornea del derecho
32
23

El aporte de la filosofa de la existencia ha sido decisivo para una mejor

comprensin del ser humano y, por consiguiente, del derecho. Sus hallazgos
significaron, como se habr apreciado, un vuelco histrico extraordinario en la
concepcin tradicional del hombre que imper a travs de los siglos y que lo
caracterizaba tan slo como un ser racional. El mostrar la bidimensionalidad del
ser humano - libre y coexistencial signific para los jusfilsofos y juristas el
hallarse ante un panorama indito, frente a un nuevo escenario para, a partir de
l, repensar toda la institucionalidad jurdica. El derecho sera visto, desde
entonces, bajo el prisma de la libertad y no slo desde el de la racionalidad.
Sin el aporte de la Antropologa Filosfica, por lo tanto, no hubiera sido posible
un enfoque adecuado y en profundidad de los alcances del dao a la persona
y, mucho menos, del dao al proyecto de vida. Cmo comprender el
proyecto de vida si carecemos de una nocin de lo que es el ser humano en
cuanto libertad y temporalidad? Uno de los resultados ms importantes de este
espectacular vuelco histrico en la concepcin del hombre y del derecho fue el
surgimiento de la denominada teora tridimensional del derecho. La teora
tridimensional del derecho, apartndose de una exclusiva visin racionalista o
formalista, lo aprehende como una interaccin dinmica de vida humana social
- conductas humanas intersubjetivas -, valores y normas jurdicas. Dicha teora
nos presenta, as, una visin completa de lo que constituye el derecho. Ella se
aleja de aquellas visiones que como el formalismo, el jusnaturalismo o el
sociologismo o realismo, si bien son ciertas, resultan del todo fragmentarias,
incompletas y, por consiguiente, insuficientes para dar cuenta y razn de lo que
sea el derecho como una unidad totalizadora.
El derecho, en efecto, no es slo un conjunto de normas como lo conceba el
formalismo positivista, o exclusivamente vida humana social como lo
proclamaba el sociologismo o nicamente valores, como lo mostraba el
jusnaturalismo. Ninguno de estos tres objetos, por s solo, constituye lo que
comprendemos bajo el concepto derecho pero, al mismo tiempo, ninguno de
ellos puede faltar para su constitucin. Ni el derecho es slo una pluralidad de
normas ni de conductas humanas intersubjetivas ni de valores. El derecho es,
24

como est dicho, el resultado de la interaccin dinmica de dichos tres objetos

o dimensiones33. La interaccin dinmica es posible en tanto el ser humano es
el nico ser que vivencia o sensibiliza valores y, tambin, es el nico capaz de
crear normas jurdicas34.
De todo lo hasta aqu brevemente expuesto sobre la estructura del ser humano
se desprende que resulta imposible saber lo que sea el derecho sin
comprender previamente que el ser humano es un ser libre y social. El derecho
est constituido por permisiones y prohibiciones, lo que supone la existencia de
conductas humanas intersubjetivas valoradas y reguladas por normas de
cumplimiento obligatorio. Tales permisiones y prohibiciones slo pueden
prescribirse ante la presencia de un ente libre, capaz de cumplir con su deber o
de incumplirlo. Ello sera imposible tratndose de cualquier otro ente que no
fuera ontolgicamente libre. De ah que, sin comprender que el ser humano es
libre, no podemos captar el primario y ms profundo significado del derecho
cul es el de preservar dicha libertad a fin que cada persona pueda realizarse,
cumplir con su proyecto de vida.
Lo dicho en el prrafo precedente sera insuficiente para aprehender el sentido
ltimo del derecho si no reparamos en que, aparte de libre, el ser humano es
de naturaleza coexistencial, es decir, creado para vivir en sociedad. El derecho
sera intil, innecesario, si el ser humano fuera tan slo un ser singular,
individual, nico. Es decir, desvinculado de los dems seres humanos con lo
33
En las lecciones que impartimos a los alumnos que se inician en el estudio de nuestra disciplinasolemos utilizar
como ejemplo de interaccin dinmica el concepto que conocemos como motor. El motor
no es un conjunto de piezas ensambladas, yuxtapuestas, colocadas unas al lado de otras. El motor no es
ninguna de sus piezas en particular ni el conjunto de todas ellas, El concepto motor slo surge cuando
dichas piezas, de suyo heterogneas, interactan dinmicamente a raz de su puesta en marcha. Recin,
entonces, podemos decir que estamos frente a un motor, un instrumento que tiene sentido para la vida
humana. En esta situacin, ninguna de las piezas responde al concepto motor, aunque no podamos
prescindir de ninguna de ellas.
34
Sobre la teora tridimensional puede verse del autor el libro El derecho como libertad, Universidad deLima, Lima,
1987 y Derecho y persona, tercera edicin, Editorial Grigley, Lima, 1998.
25

que necesariamente tiene que convivir en tanto ser social. Como se ha

expresado, el ser humano aparte de libre es tambin coexistencial, condenado
a convivir con otros seres de su especie. Por ello, el derecho requiere de
normas que regulen valiosamente las conductas humanas intersubjetivas a fin
que la libertad, en que ontolgicamente cada uno consiste, se halle
adecuadamente protegida en cuanto ncleo existencial del ser humano dentro
de la sociedad y teniendo como finalidad el logro del bien comn.
En sntesis, lo expuesto nos lleva a considerar, como se ha apuntado, que el
derecho es una exigencia existencial. El derecho participa de la estructura del
ser humano, libre y coexistencial. Es imposible comprender al ser humano sin
que su vida en comunidad est valiosamente normada. Es decir, sin contar con
un conjunto de normas que regulen su vida en sociedad para alcanzar su
propio destino de ser libre dentro de una comunidad que persigue el bien
comn.
Finalmente cabe reiterar que, sin comprender cul sea la estructura del ser
humano, hasta donde ello es posible35, no lograremos aprehender ni precisar
cules sean los daos que se pueden infligir a la persona. Resulta bsico saber
cul sea la estructura del ente susceptible de ser daado para poder reparar, lo
ms adecuadamente posible, las diversas consecuencias que de dicho dao se
derivan.
La compleja y rica estructura del ente persona, que hemos esbozado en

pginas anteriores, nos obliga a un fino anlisis de dichas consecuencias, para
diferenciar lo mejor posible, unas de otras a fin de precisar el tipo de reparacin
pertinente. Debemos cuidar, a este propsito, de no confundir al ser humano
35
El ser libre hace que el ser humano sea, en gran medida, impredecible. Por ello no es posible conocerloen forma
completa y definitiva. Cabe, tan slo, una aproximacin a lo que l es.
26

con una cosa cualquiera, por lo que debe evitarse aplicar en la reparacin de
las consecuencias del dao causado a la persona los criterios y tcnicas
tradicionales empleados para indemnizar las consecuencias de daos a las
cosas del mundo, a los objetos exteriores al hombre.
VI. EL DAO A LA PERSONA EN LA DOCTRINA JURDICA

CONTEMPORNEA
6.1 Categoras del dao en general
El tema referente al dao a la persona, por su radical importancia, capt
nuestro preferente inters desde la dcada de los aos 80 del siglo XX. De ah
27

que le hayamos dedicado al asunto varios trabajos monogrficos los que han
sido publicados en el Per y en el extranjero. En ellos hemos incidido sobre
diversos aspectos de esta novedosa como apasionante materia 36.
Consideramos que antes de afrontar la compleja como rica temtica del dao a
la persona debemos formular una breve referencia sobre las categoras que
presenta el dao en general. Al respecto, estimamos conveniente precisar que,
desde nuestro punto de vista, el dao puede ser apreciado desde dos distintos
planos, no obstante que entre ellos exista una relacin esencial. Cabe, as,
distinguir, de una parte, el dao en funcin de la calidad ontolgica del ente
daado, es decir, en atencin a su naturaleza. De la otra, cabe referirse al dao
en cuanto a las consecuencias que dicho dao ha ocasionado en el ente
daado. Evidentemente, no hay dao sin consecuencias.
En atencin a la calidad ontolgica del ente que sufre las consecuencias del
dao puede diferenciarse claramente dos tipos de daos: uno que podemos
designar como subjetivo (o dao a la persona) y otro que denominamos
objetivo (o dao a las cosas). El dao subjetivo es el que incide sobre el
sujeto de derecho, que no es otro que el ser humano. Se le conoce
36
Los trabajos publicados a la fecha son: El dao a la persona en el Cdigo civil peruano de 1984, en Libro
Homenaje a Jos Len Barandiarn, Lima, Editorial Cuzco, 1985, pg. 153 y sgts. y en Nuevas tendencias en el
derecho de las personas, Lima, Universidad de Lima, 1990, pg. 261 y sgts.; El dao a la persona en el Cdigo civil
peruano de 1984 y en el Cdigo civil italiano de 1942, en el volumen El Cdigo civil peruano y el sistema jurdico
latinoamericano, Lima, Editorial Cuzco, 1986, pg. 251 y sgts.: Il danno alla salute nel codice civile peruviano, en
Giornate di studio sul danno alla salute, Padova, Cedam, 1990, pg. 363 y sgts. ; Proteccin jurdica de la persona,
Lima, Universidad de Lima, 1992, Captulo IV, pg. 151 y sgts. , Hacia una nueva sistematizacin del dao a la
persona, en Cuadernos de Derecho, N 3, Lima, Universidad de Lima, 1993, pg. 28 y sgts., en Ponencias. Primer
Congreso Nacional de Derecho Civil y Comercial, Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1994 y en
Estudios en honor de Pedro J. Fras, Crdoba (Arg.), Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, 1994;
Proteccin de la persona, en Proteccin de la persona humana, Buenos Aires, Editorial La Rocca, 1993, pg. 21 y
sgts. : Apuntes para una distincin entre el dao al proyecto de vida y el dao psquico, en Themis, Revista de
Derecho, N 32, Lima, Universidad Catlica, 1996, pg. 161 y sgts.; Precisiones preliminares sobre el dao a la
persona, en Themis, N 34, Lima, Universidad Catlica, 1996, pg. 177 y sgts. ; Reparacin del dao a la persona, en
Daos a la persona, Montevideo, Editorial del Foro, 1996: Existe un dao al proyecto de vida?, en Scritti in onore di
Guido Gerin, Padova, Cedam, 1996, pg 407 y sgts. ; Dao a la identidad personal, en La persona y el derecho en el
fin de siglo, Santa Fe, 1996, pg. 89 y sgts. y en Themis, N 36, Lima, Universidad Catlica, 1997, pg. 245 y sgts.;
Dao psquico, en Scribas, Arequipa, INDEJ, 1998, pg. 111 y sgts. y en Normas Legales, Tomo 287, Trujillo, abril
del 2000; El dao al proyecto de vida, en Derecho PUC, N 50, Lima, Universidad Catlica, 1998, pg. 47 y sgts .;
Dao a la persona y dao moral en la doctrina y la jurisprudencia latinoamericana actual, en Themis, Revista de
Derecho, Lima, Universidad Catlica, N 38, 1998; El dao al proyecto de vida en una reciente sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en Revista de responsabilidad civil y seguros, La Ley, Buenos Aires, N 4,
abril-agosto de 1999 , pg, 209 y sgts. ; en Dilogo con la Jurisprudencia, Editorial Gaceta Jurdica, Lima, Ao 5,
N12, setiembre de 1999, pg. 11 y sgts. y en Themis, Revista de Derecho, Universidad Catlica. Lima, N 39, pg.
453 y sgts.: Dao moral y dao al proyecto de vida en Revista de Derecho de Daos, Rubinzal-Culzoni Editores,
Buenos Aires, noviembre de 1999, pg.25 y sgts.
28

generalmente bajo la denominacin de dao a la persona. De ah que pueda

utilizarse, indistintamente, las expresiones de dao subjetivo o dao a la
persona. Ambas apuntan al ser humano. A un ser humano que se despliega
existencialmente en un proceso ininterrumpido desde su concepcin hasta su
muerte.
El dao objetivo, por el contrario, es aquel que recae sobre lo que no es el ser
humano, es decir, sobre los entes que se hallan en el mundo, que son los
objetos conocidos y utilizados por el hombre37.
En un segundo plano cabe distinguir otras dos categoras de daos, ya no en
funcin de la naturaleza misma del ente daado, sino en cuanto a las
consecuencias o perjuicios derivados del evento daoso. Estas consecuencias
pueden ser resarcidas en dinero cuando la naturaleza del ente lo permite, es
decir,
cuando
es
dable
que
dichas
consecuencias
se
cuantifiquen
dinerariamente, en forma directa e inmediata o, en su defecto, cuando el objeto

daado puede ser sustituido por otro similar. De ah que se designe a este
dao como dao patrimonial o extrapersonal, como debera llamrsele para dar
preeminencia a la persona.
De otro lado, atendiendo a la calidad ontolgica del ente daado, existen casos
en que no es posible otorgar a la vctima una indemnizacin directa e inmediata
en dinero como consecuencia del dao sufrido. La naturaleza misma del ente
daado no lo permite. En esta peculiar situacin la reparacin no posee el
carcter compensatorio que tiene cuando se trata del dao objetivo sino que
ella ser meramente satisfactiva. En otros trminos, en ciertos tipos de daos
al ser humano - concebido o persona natural - .es del todo impracticable fijar
una indemnizacin en dinero a ttulo compensatorio, desde que nos
encontramos frente a aspectos del ser humano que no tienen una traduccin
37
Para una visin preliminar y sinttica del dao a la persona puede verse del autor de este trabajo elensayo
Precisiones preliminares sobre el dao a la persona en Themis, Revista de Derecho, Universidad Catlica, Lima,
segunda etapa, N 34, 1996, pg. 177 y sgts as como Hacia una nueva sistematizacin del dao a la persona, en
Cuadernos de Derecho, N 3, Lima, Universidad de Lima, 1993, pg. 28 y sgts..
29

directa e inmediata en dinero. Ello, en cuanto no estn en el comercio de los

hombres, no son objeto del trfico comercial. En este ltimo caso nos hallamos
ante un dao que solemos denominar, indistintamente, como dao no
patrimonial, extrapatrimonial o, mejor an, personal.
Las dos posibles diversas distinciones del dao sintticamente expuestas en
precedencia, es decir, en funcin de la naturaleza del ente daado o aquella en
atencin a las consecuencias o perjuicios derivados del dao, tienen una
importante incidencia en lo que concierne a la valorizacin y liquidacin del
dao y a la consiguiente fijacin de la correspondiente indemnizacin.. En
efecto, la naturaleza del ente daado, ya sea el ser humano o las cosas, en su
caso, determina criterios y tcnicas indemnizatorias totalmente diferentes. No
es lo mismo causar un dao a un ser humano, ya sea en su libertad, en su
vida, en su honor o en su intimidad, que causar un dao a un automvil o a una
cosa cualquiera. Los criterios y las tcnicas indemnizatorias, repetimos, no son
las mismas en ambos casos. Ellas deben adaptarse necesariamente a la
naturaleza del ente daado. Cada tipo de ente exige, por consiguiente, un
tratamiento indemnizatorio diverso en atencin a su peculiar calidad ontolgica.
En sntesis, dicho tratamiento est en funcin de la calidad ontolgica del ente
daado.
6.2 Preeminencia del dao a la persona sobre el dao a las cosas del
mundo
Las distinciones en cuanto al dao en general referidas en el pargrafo anterior
no slo reportan el beneficio prctico antes sealado, es decir la pertinente
diferenciacin de criterios y tcnicas indemnizatorias, sino que traducen mejor
la indiscutible preeminencia que tiene para el derecho la reparacin de las
consecuencias del dao a la persona que aquellas producidas a las cosas. La
reparacin del dao a la persona debe ser privilegiada frente al resarcimiento
de las consecuencias del dao a las cosas, del dao material.
30

Aunque es obvio no siempre es comprendido por los jueces, por lo hemos

reiterado este lgico planteamiento en diversos trabajos publicados en las dos
ltimas dcadas.
Como consecuencia de lo precedentemente expuesto, debe procederse a
revisar los criterios en uso para determinar la reparacin de las diversas
categoras
de
daos
que,
hasta
los
tiempos
que
corren,
tienen
predominantemente un contenido esencialmente patrimonial. En relacin con la

necesidad de sustituir una cultura eminentemente econmica y, por
consiguiente, de carcter fundamentalmente materialista, por otra humanista,
centrada en el ser humano integralmente considerado, resulta de inters
reproducir a este propsito algunas reflexiones contenidas en la sentencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Mara Elena Loayza
Tamayo de 27 de noviembre de 199738.
En el voto razonado conjunto de los jueces Canado Trindade y Abreu
Burelli, que completa la sentencia por ambos suscrita, se considera que las
reparaciones deben determinarse con base no slo en criterios que se
desfiguracin de lo que en realidad es el ser humano integral. El ser humano
no se contrae a slo ser un homo faber, productor de riqueza, como tampoco
es un ser exclusivamente espiritual o ertico. Estamos ante un ser rico y
complejo, que no admite visiones parciales, fragmentarias, si es que se le
quiere concebir tal como es. Es decir, como una unidad psicosomtica
sustentada en la libertad, que es su centro existencial.
Es importante poner atencin en el pensamiento expuesto en el voto razonado
conjunto que venimos comentando desde que sus conceptos, en concordancia
con la realidad de la vida, reivindican al ser humano tal cual es y no como se le
38
La sentencia, con un comentario del autor de este trabajo, ha sido publicada en la Argentina en laRevista de
Responsabilidad civil y seguros, La Ley, Buenos Aires, Ao 1, N 4, julio-agosto de 1999,

pg, 209 y sgts. Y, en el Per, en Themis, Revista de Derecho, Pontificia Universidad Catlica, Lima, N
39, 1999, pg. 453 y sgts. y en Dilogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurdica, Lima, Ao 5, N 12,
setiembre de 1999, pg. 11 y sgts.
31

suele interesadamente considerar por quienes poseen una unilateral visin

meramente economicista o materialista del hombre y de la vida. Es por ello
importante subrayar la reiteracin de esta concepcin humanista en el voto
razonado en referencia cuando en l se sostiene que el ser humano tiene
necesidades y aspiraciones que trascienden la medicin o proyeccin
meramente econmica.
Ya en 1948, hace medio siglo, la Declaracin Americana de los Derechos y
Deberes del hombre adverta en su prembulo que el espritu es la finalidad
suprema de la existencia humana y su mxima categora. Al glosar este
concepto bsico contenido en la mencionada Declaracin Americana los jueces
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sealan, con acierto, que
estas palabras se revisten de gran actualidad en este final de siglo, ya que
para fijar las reparaciones a las violaciones de los derechos humanos hay que
partir de una perspectiva integral y no slo patrimonial de sus potencialidades y
capacidades. Se trata, sin duda, de una visin renovada de lo que es el ser
humano as como de los criterios que deben tomarse en cuenta para reparar
las consecuencias de los diversos y mltiples daos que se le puedan
ocasionar. Supone, en sntesis, una revalorizacin del ser humano.
Para los que todava no comparten una cultura humanista, centrada en el ser
humano en cuanto fin en s mismo, y no en el patrimonio instrumental, es del
caso recordar la conclusin a la que arriban los antes citados magistrados
cuando afirman que de todo esto resulta claro que las reparaciones no
pecuniarias son mucho ms importantes de lo que uno podra prima facie
suponer.
El ser humano, como lo hemos expuesto, es una unidad psicosomtica
sustentada en su libertad. La libertad ontolgica, como apunta Max Scheler, es
su centro espiritual. En la unidad psicosomtica el hombre se enraza en la
naturaleza. Es decir, el ser humano no es puramente espritu pero tampoco
meramente materia. No podemos olvidar que el ser humano es un animal
perteneciente a la especie de los mamferos... No obstante, la diferencia con
32

estos ltimos radica en que el ser humano es un ser libertad, un ser espiritual al
decir de Max Scheler.
Como lo hemos glosado en precedencia, Max Scheler apunta al respecto que
la propiedad fundamental de un ser espiritual es su independencia, libertad o
autonoma esencial - o la del centro de su existencia - frente a los lazos y la
fundamentan en la relacin del ser humano con sus bienes o su patrimonio o
en su capacidad laboral, y en la proyeccin de estos elementos en el tiempo. Al
contrario de lo que pretende la concepcin materialista del homo economicus,
lamentablemente an prevaleciente en nuestro tiempo, tenemos la firme y
plena presin de lo orgnico, de la vida, de todo lo que pertenece a la vida y
por ende tambin de la inteligencia impulsiva propia de sta. Su pensamiento
se complementa cuando afirma que semejante ser espiritual ya no est
vinculado a sus impulsos, ni al mundo circundante, sino que es libre frente al
mundo circundante, est abierto al mundo segn expresin que nos place
usar. Es decir, el ser espiritual es un ser libre. Libertad que, como apunta el
filsofo, no est sujeta a todo lo que pertenece a la vida, como la inteligencia, la
voluntad o los sentimientos, el soma y, ciertamente, frente al mundo
circundante.
Mounier sostiene, por su parte, que el personalismo, en cuanto expresin del
humanismo, no es un espiritualismo sino que, muy por el contrario, aprehende
cualquier problema humano en toda la amplitud de la humanidad concreta,
desde la ms humilde condicin material a la ms alta posibilidad espiritual 39.
De este modo, el filsofo nos presenta, con realismo y equilibrio conceptual, el
esbozo de aquello en que consiste el ser humano. Un ser rico y complejo, difcil
de aprehender, de conocer, precisamente por ser libertad. De ah que cada ser
humano sea un universo personal, idntico a s mismo no obstante ser igual a
los dems seres humanos. En ello radica su dignidad.
Por ello Mounier reconoce que es cierto que la explicacin por el instinto
(Freud) y la explicacin por la economa ( Marx ) son vas de aproximacin a
39
Mounier, Emmanuel, El Personalismo, Eudeba, Buenos Aires, 1962, pg. 15.
33

todos los fenmenos humanos, inclusive los ms elevados. Pero, a

continuacin esclarece que, tratndose de dichos fenmenos humanos,
ninguno, ni siquiera el ms elemental, puede ser comprendido sin los valores,
las estructuras y las vicisitudes del universo personal, inmanente en calidad de
fin a todo espritu humano y al trabajo en la naturaleza. De ah que, desde esta
perspectiva que nos muestra una visin integral del ser humano y en relacin
con la comprensin de dichos fenmenos humanos, el espiritualismo y el
moralismo son impotentes porque descuidan las sujeciones biolgicas y
econmicas: Pero tambin, aade, lo es, y en igual medida, el materialismo,
por la razn inversa. Y concluye, al sintetizar que la existencia es coexistencia
con los dems y con las cosas, que cada vez en mayor medida, la ciencia y la
reflexin nos presentan un mundo que no puede privarse del hombre, y un
hombre que no puede privarse del mundo40.
Las consideraciones expuestas nos llevan a concluir que los juristas, al
reflexionar o tratar sobre el derecho de daos, no podemos alejarnos de la
realidad en que consiste el ser humano integral, tal como lo presentan en
nuestros das pensadores y filsofos. El ser humano exige, para la reparacin
de los daos que pueda soportar, criterios y tcnicas que se ajusten a su
verdad. Es decir, a una verdad que lo considere integralmente, en la
complejidad de su existencia, y no slo a travs de una visin unilateral que
pretende reducirlo a lo que, ciertamente, no es: un ente puramente material.
Los juristas, en relacin con nuestra especfica tarea, no podemos perder
nunca de vista al ser humano integral desde que el derecho es una exigencia
existencial, un reclamo imperativo de su naturaleza para poder convivir en
sociedad y realizarse como persona. Tener en cuenta al ser humano significa
interesarse en lo que l es y representa, por lo que debemos, como est dicho,
aproximarnos a su ntima estructura existencial, comprender y valorar su
dignidad de ser libre. No podemos olvidar, a cada paso, que el derecho ha sido
creado por el hombre y para el hombre. Es por ello que el ser humano, aparte
de creador del derecho, es su destinatario y protagonista. El derecho ha sido
40 Mounier, Emmanuel, El Personalismo, pg. 15.
34

creado para proteger al ser humano, a cada ser humano, dentro de su hbitat
natural que es la sociedad, cuya finalidad es el bien comn.
De lo expuesto resulta evidente que no es posible sustituir el lugar central que
ocupa la persona dentro del derecho para ubicar en este privilegiado lugar al
patrimonio como pretenden aquellos juristas que comparten una visin
materialista del ser humano. Ello significara la distorsin absoluta del sentido
del derecho para la vida humana. No cabe duda que debemos proteger el
patrimonio, pero esta proteccin debe efectuarse en tanto el patrimonio es
instrumento indispensable para que el hombre pueda realizarse como persona
ms no se le puede considerar como fin en s mismo. Se trata de una
proteccin en funcin del ser humano, creador, destinatario y protagonista del
derecho.
VII. NUEVA SISTEMATIZACIN DEL DAO A LA PERSONA

Refirindonos especficamente al dao subjetivo o dao a la persona41 cabe
sistematizarlo, teniendo en consideracin la especial naturaleza bidimensional
del ser humano, en dao psicosomtico y dao a la libertad o proyecto de vida.
Ello, como est dicho, en cuanto el ser humano es una unidad psicosomtica
sustentada en su libertad. Libertad que es el ncleo existencial de la persona.
41
Utilizaremos preferentemente en el texto del trabajo la denominacin dao a la persona en vez dedao
subjetivo en atencin a que la primera est consagrada por la doctrina.
35

Por consiguiente, el dao a la persona puede incidir en una u otra de dichas

dimensiones del ser humano o comprometer a ambas. De ah que se justifique
la sistematizacin propuesta. Ella se sustenta en la realidad y es til para una
mejor y ms adecuada reparacin de todos y cada uno de los daos que se
puedan causar a la persona.
La sistematizacin del dao subjetivo o dao a la persona tiene como
primordial finalidad mostrar, lo ms clara y didcticamente posible, los diversos
aspectos del ser humano que pueden ser lesionados como consecuencia de un
evento daoso, as como determinar, en cada caso, los criterios y las tcnicas
de indemnizacin adecuadas a las circunstancias 42. Ello permite valorizar
independientemente las diversas consecuencias de los daos originados a la
persona teniendo consideracin el aspecto o los aspectos del ser humano que
han sido daados.
Como expresramos en precedencia, el dao a la persona puede distinguirse
en dao psicosomtico y dao a la libertad. El dao psicosomtico es aquel
que, como su nombre lo pone en evidencia, incide en algn aspecto de la
unidad psicosomtica constitutiva del ser humano. Se puede lesionar cuales
quiera de los mltiples aspectos que componen o integran esta inescindible
unidad, ya sea que el dao afecte directa y primariamente al soma o cuerpo o
que lesione primaria y directamente a la psique. Est dems decir que, siendo
el ser humano una inescindible unidad psicosomtica, todo lo que agravia al
soma o cuerpo repercute, en alguna manera y medida, en la psique y, a su vez,
todo lo que lesiona la psique se refleja, tambin de alguna manera y en cierta
medida, en el soma o cuerpo. Desde este punto de vista el dao psicosomtico
puede distinguirse en dao somtico y dao psquico, dependiendo de aquello
que primaria y principalmente ha sido objeto del dao. Es evidente que se
42
Para una mayor informacin en torno a la sistematizacin del dao a la persona puede consultarse delautor de
este trabajo el ensayo Hacia una nueva sistematizacin del dao a la persona, publicado en
Cuadernos de Derecho, N 3, Revista del Centro de Investigacin de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Lima, Lima, 1993, pg. 28 y sgts. Adems se public en Libro Homenaje a Pedro J. Fras, Academia de
Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, Crdoba, 1994 y en Libro de Ponencias del Primer Congreso Nacional de
Derecho Civil y Comercial, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1994.
36

pueden
lesionar
simultneamente
diversos
aspectos
de
la
unidad
psicosomtica.
7.1 Dao psicosomtico
Como se ha sealado, son mltiples los aspectos del ser humano que pueden
ser objeto de una lesin generada por el evento daoso. En lo que se refiere al
dao psicosomtico cabe hacer una distincin entre la lesin sufrida,
considerada en s misma, y las mltiples consecuencias que la lesin produce
en la existencia, es decir, las repercusiones que ella origina en el bienestar o la
salud de la vctima.. A la lesin, estimada en s misma, se le ha designado
alguna vez como dao-evento y, a sus efectos, como es obvio, como dao
consecuencia43.
Se entiende por dao psicosomtico al dao ocasionado en la esfera
psicosomtica de la persona, sea que afecte al cuerpo mismo de la persona o
se afecte al aspecto psicolgico de esta persona, conforme se explica ms
adelante, sin embargo no est dems sealar que tambin es posible que se
causen daos a ambos aspectos de manera simultanea.
Queda claro pues que son diversos los aspectos de la persona que pueden
sufrir daos, pero es oportuno diferenciar la lesin o dao mismo de las
consecuencias que sta genera en la salud de las personas vctimas de
eventos daosos.
7.1.1 Dao biolgico

Un sector de la doctrina que se ha ocupado del dao a la persona identifica la
lesin con la expresin de dao biolgico44. Dao biolgico es, por
consiguiente, la lesin en cuanto tal. Es decir, un golpe, una herida, una
43
Esta referencia la encontramos en la sentencia de la Corte Constitucional de Italia N 184 del 30 de junio de 1986.
44
No obstante, otro sector de la doctrina y de la jurisprudencia utiliza la expresin dao biolgico enuna ms amplia
acepcin al identificarlo con el genrico concepto de dao a la persona.
37

fractura, un trauma, una mutilacin, etc. En el curso de este trabajo adoptamos

la designacin de dao biolgico para referirnos a la lesin en s misma y de
dao a la salud para designar las consecuencias o perjuicios causados al
bienestar integral de la persona que pueden ser generados por una o ms
lesiones.
El dao biolgico, en cuanto lesin en s misma, como est dicho, acarrea una
serie de consecuencias que afectan la vida misma de la persona, que
modifican sus hbitos, que le impiden dedicarse a ciertas actividades de su
vida ordinaria, es decir, en una palabra, afectan su bienestar. A este dao que,
como se ha sealado, se le conoce con la expresin de dao a la salud, se le
otorga una significacin ms amplia y comprensiva de lo que ordinariamente se
mienta con el restringido concepto de salud, es decir, con una nocin que
describe la situacin en la cual la persona carece de enfermedades. Como se
aprecia, el tradicional concepto de salud se construye a partir de una
negacin.
Por dao biolgico se entiende a la lesin misma sufrida por la persona y que,
por ejemplo, puede estar representado por una contusin, fractura, corte, etc.
Esta lesin adems del dao mismo causado genera consecuencias que hacen
tediosa la rutina de la persona afectando de esta manera su bienestar y que a
decir de un sector de la doctrina es el dao a la salud.
Con este tipo de dao hace mencin a la transgresin que soporta el ser
humano en su unidad psicosomtica y que en cierta forma lo perturba en su
normal desarrollo dentro de sus acostumbradas acciones; se puede sealar
que el dao biolgico es aquel dao que recae en el lado esttico de la unidad
psicosomtica del ser humano, en contraste del dao a la salud que es
apreciado como el dao al aspecto dinmico de la unidad psicosomtica
mencionada de la persona. Al respecto, es oportuno indicar la unidad
psicosomtica referida implica la existencia de un complejo de componentes,
afines entre si. Como ya se ha dicho, es ineludible que el dao biolgico no
genere resultados daosos en la salud de la persona que soporta el dao, ya
que como se ha venido reiterando el ser humano es una unidad psicosomtica.
38

Es importante que quede claro que todo dao genera secuelas en diferentes
aspectos de la unidad psicosomtica de la persona pero para el caso del dao
biolgico, las consecuencias, adems del propio dao biolgico se pueden
ocasionar tambin secuelas en el aspecto psquico de la persona.
Al respecto FERNNDEZ SESSAREGO resalta que en el dao llamado
biolgico se compromete, en alguna medida, la integridad psicosomtica del
sujeto, de modo directo e inmediato, causndole heridas de todo tipo, lesiones
varias, fracturas, perturbaciones psquicas de diversa ndole y magnitud 45.
De esta manera se puede sealar que el dao a la persona como el dao a la
salud de la persona no son ajenos entre ms por el contrario son dos aspectos
de la misma unidad psicosomtica, como es considerada la persona.
7.1.2 Dao Psquico

Este dao est representado por la modificacin de la personalidad y se
exterioriza o manifiesta mediante una serie de sntomas que indican depresin,
bloqueos o inhibiciones, sntomas que son acreditados de manera fehaciente a
travs de un informe de naturaleza psicopatolgica. Es decir, el dao psquico
se constituye por la variacin o alteracin anmala del aspecto psquico como
45
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Proteccin Jurdica de la Persona; Universidad de Lima_Facultad de

Derecho y Ciencias Poticas; Lima; 1992; p. 162.
39

derivacin de un trauma que rebasa toda eventualidad de produccin oral o

representativa. Es as como el dao moral, en cuanto dolor o sufrimiento, no es
considerado una enfermedad psquica sino por el contrario slo un dao de
naturaleza emocional. Se puede definir tambin como la perturbacin
transitoria o permanente del equilibrio espiritual preexistente, de carcter
patolgico, producida por un hecho ilcito, que genera en quien la padece la
posibilidad de reclamar una indemnizacin por tal concepto a quien la haya
ocasionado o deba responder por ella. 46. En tal sentido, se debe mencionar al
respecto que, existen dificultades en cuanto a la calificacin del dao psquico,
pues el referido dao se presenta difcil de apreciarse desde el punto de vista
jurdico, a discrepancia del examen clnico.
Esto se puede explicar por cuanto desde el Derecho se comprende al dao
psquico como la consecuencia del dao fsico y adems se tiene como dao
independiente, es decir cuando el hecho perjudicial ha producido solamente
modificaciones de naturaleza mental.
7.1.3 Dao a la salud o al bienestar

En la actualidad el concepto salud, de acuerdo a la definicin que de ella
ofreciera en 1946 la Organizacin Mundial de la Salud, significa bienestar. Por
ello, el dao a la salud, derivado del previo dao biolgico, compromete, en
cierta medida e intensidad, el bienestar mismo de la persona. En otros
trminos, la salud - entendida como ausencia de enfermedad - resulta ser un
componente importante - ms no el nico - del bienestar integral de la persona.
46
GHERSI, Carlos Alberto; Dao Moral y Psicolgica; 2da. edic.; Edit. Astrea; Buenos Aires; 2002; p. 205.
40

De este modo, se ha redimensionado el contenido del concepto salud al

insuflrsele una ms amplia comprensin. Es esta la significacin de salud la
que adoptamos en el presente trabajo. Por ello, dao a la salud resulta
equivalente a dao al bienestar.
En la ltima dcada del siglo XX lemos en la revista Contratto e impresa un
artculo firmado por Patrizia Ziviz, antes referido, en el cual se utilizaba la
expresin de dao existencial para referirse a los reflejos negativos que se
producen en la vida ordinaria de una persona a raz de una lesin sufrida.
Como consecuencia de una lesin la vctima se encuentra impedida en el
desenvolvimiento de una (o ms de una) de las actividades a travs de las
cuales se nutra la dimensin existencial que le es propia Es decir, se trata de
repercusiones personales o perturbaciones que afectan el diario existir 47.
Personalmente no estamos de acuerdo con utilizar la expresin de dao
existencial como equivalente a dao a la salud o dao al bienestar Ello, en
tanto el concepto de existencia tiene una ms amplia significacin que aquella
que es propia de las nociones de salud o bienestar. La existencia comprende
todo lo atinente a la persona, a su discurrir temporal. La persona existe, y ello
supone incorporar en esta situacin todo lo que es inherente a la persona, no
slo su salud. Las manifestaciones existenciales desbordan las fronteras del
concepto salud o bienestar. En todo caso podramos referirnos al bienestar
existencial como una de las manifestaciones de la existencia personal. Dao
existencial equivaldra, en consecuencia y segn nuestro punto de vista, a
dao a la persona.
El dao a la salud, de conformidad con lo expuesto compromete, por
consiguiente, el estado de bienestar integral de la vctima 48. El concepto
47
En noviembre de 1998 se reuni en Trieste un encuentro jurdico en el que se discutieron los alcances del
concepto de dao existencial. Una resea de este evento se puede hallar en la revista Danno e responsabilit, N 3,
1999, pg. 348 y sgts. Sobre el tema puede consultarse a Ponzanelli, Guido, Limiti del danno esistenziale: postfazione
al convegno triestino, en Danno e responsabilit , N 3, 1999, pg. 360 y sgts,
48
En el inciso 1 del artculo 2 de la Constitucin peruana de 1993 se considera al bienestar como uno delos
derechos fundamentales de la persona.
41

bienestar, como se ha apuntado, tiene una muy amplia significacin. Carecer

de bienestar supone un ostensible dficit en la calidad de vida de una persona
en relacin con el nivel que tena antes de producirse el dao. La persona, a
consecuencia de la lesin sufrida, ve afectadas sus normales actividades, ya
sean ellas afectivas, de relacin social, familiares, laborales, sexuales,
recreativas u otras. Se comprometen as aquellas actividades del tiempo libre
y de relajamiento y, por consiguiente, aquellos perjuicios a la vida sexual, a la
integridad del aspecto exterior y, ms genricamente, a las relaciones sociales
tradicionalmente encuadradas en el llamado dao a la vida de relacin. El
concepto de dao a la salud engloba, de este modo, las consecuencias de
una serie de daos que, paulatinamente, fueron puestos en evidencia por la
jurisprudencia comparada, como es el caso de las expresiones de dao
esttico, dao sexual, dao a la vida de relacin, entre otros. Todos ellos se
encuadran dentro del concepto genrico de dao a la salud o dao al bienestar.
El dao a la salud puede generar, predominantemente, consecuencias
centradas en el aspecto somtico de la persona o, prevalentemente, en su
psiquismo. Una lesin al cuerpo, como una notoria herida en la cara o la
prdida de un genital, acarrea consecuencias de ambos rdenes pues no slo
afectan la vida de relacin o hacen que un rgano sea impropio para su
funcin, sino que este dficit de bienestar, calificado predominantemente como
somtico, tiene tambin repercusiones de orden psquico, de diverso grado e
intensidad. Es decir, que tales repercusiones pueden expresarse a travs de un
dao emocional, pasajero o transitorio, designado tradicionalmente como dao
moral, o pueden derivar en un trastorno mental, en una patologa psicolgica.
Que puede llegar a ser duradera. En el dao al psiquismo se evidencian
consecuencias de diverso grado e intensidad.
Es menester sealar que la salud se encuentra estrechamente vinculada al
bienestar de la persona. Sealndose que el dao proveniente de
eventualmente de un dao biolgico afecta de alguna manera el bienestar; es
decir, que la salud es considerado un componente ms que integra el bienestar
de la persona misma, y asimismo se puede sealar que hablar de dao a la
42

salud es hablar de dao al bienestar de la persona. De tal manera que el dao

a la salud implica el estado de bienestar de la persona.
Como ya ha quedado establecido, la persona que sufre un dao en su salud,
de alguna manera, ve afectadas sus actividades que de ordinario realizaba
antes de soportar el dao, comprendiendo por ello el dao a la salud las
secuelas dejadas por diversas clases de daos. Queda claro pues, que el dao
a la salud puede generar consecuencias tanto en el aspecto somtico de la
persona como en su aspecto psquico y en diverso grado o intensidad.
Por ello, puede definirse a la salud como un aspecto terminado del ser humano
en el que adems de hallarse alejadas mortificaciones y malestares consigue
un inmejorable nivel de bienestar corporal, espiritual, social y de posibilidad de
actividad dentro de su medio ambiente en que se desarrolla.
Es por ello, que este estado influye directamente en la calidad de vida,
tranquilidad y del bienestar, en el cual intervienen adems de la persona, la
familia, el grupo social y la colectividad en general. De esta manera, la salud
puede estimarse desde el sentido individual y social. En el sentido individual se
concibe a la salud como el buen trabajo biolgico del cuerpo en ausencia de
aflicciones; y en el sentido social que trasciende al individual y adquiere un
bienestar perfecto de la persona y que comprende el bienestar corporal,
espiritual y social que le admiten desplegarse completamente entre sus
quehaceres usuales.
Se comprende as que tanto el sentido individual como social de la salud se
integran mutuamente, de tal manera que la salud no slo se limita a significar la
ausencia de dolencias, sino adems se requiere de condiciones de naturaleza
social que coadyuven al adecuado desarrollo de la persona; ya que se entiende
que la salud se extiende ms all de la persona promoviendo la seguridad de la
comunidad siendo un ejemplo tambin del nivel de vida y del bienestar
inclusive de la referida comunidad. No obstante ello, sucede que por las
relaciones intersubjetivas de las personas la salud o el bienestar de las mismas
43

estn expuestos a soportar daos que conllevan a un resarcimiento a cargo

de la persona responsable del hecho daoso.
7.2 Dao al proyecto de vida
El dao a la libertad supone un previo dao psicosomtico. Este ltimo dao
puede incidir, en diverso grado, en la libertad, ya sea en su dimensin subjetiva
como en su expresin objetiva o fenomnica, es decir, en el ejercicio mismo de
la libertad en la vida social. La primera situacin puede calificarse como un
caso lmite, pues lo que se impide como consecuencia de un previo dao
psicosomtico es que la persona, por una prdida de conciencia de diversa
duracin, no pueda decidir por s misma. Por consiguiente, est privada de
transformar esta potencia - que es la libertad en cuanto ncleo existencial en
acto, es decir, en ejercicio fenomnico de la libertad en cuanto decisin. En
otros trminos, el dao causado impide a la persona convertir su ntima
decisin en una cierta conducta o comportamiento. En este caso, sin embargo,
no puede aludirse a una prdida de la libertad, ya que ello slo ocurre con la
muerte, sino ms bien a la imposibilidad temporal de decidir por s mismo. Esta
imposibilidad de decidir por s mismo puede presentarse en un estado de
coma, diagnosticado como irreversible, por lo que ser improbable que la
persona recupere su capacidad de decisin inherente a la libertad.
La expresin ms frecuente de lesin a la libertad es la que incide en su
ejercicio. Este peculiar dao se manifiesta o tiene como consecuencia una
frustracin en cuanto al ejercicio fenomnico de una decisin o eleccin de la
persona en cuanto a su futuro, a su destino. A este tipo de dao se le conoce
como dao al proyecto de vida.
44

Se designa como proyecto de vida 49 el rumbo o destino que la persona otorga

a su vida, es decir, el sentido existencial derivado de una previa valoracin. El
ser humano, en cuanto ontolgicamente libre, decide vivir de una u otra
manera. Elige vivenciar, preferentemente, ciertos valores, escoger una
determinada actividad laboral, perseguir ciertos valiosos objetivos. Todo ello
constituye el proyecto de vida. Lo que la persona decide hacer con el don de
su vida.
En un trabajo publicado en 1985 - en el que se trat el tema por primera vez en
la literatura jurdica - , al referirnos al dao al proyecto de vida, remarcbamos
que el dao al ser humano en su ms honda acepcin es aquel que tiene
como consecuencia la frustracin del proyecto de vida de la persona.
Sealbamos en aquella oportunidad que el dao al proyecto de vida es un
hecho de tal magnitud que truncara la realizacin de la persona humana de
acuerdo a su ms recndita e intransferible vocacin. Considerbamos,
adems que, extraamente, este radical aspecto del dao a la persona y sus
efectos no han sido debidamente considerados por la doctrina por nosotros
conocida, la que, en todo caso, lo cataloga como un dao que afecta alguno de
los derechos de la personalidad50. Intuamos, de este modo, lo que en aquel
entonces designamos como dao al proyecto de vida y que, despus de una
dcada y media ha alcanzado ciertos importantes desarrollos y, sobre todo,
aplicacin jurisprudencial. Es decir, ha ingresado al derecho vivo, lo que
significa su reconocimiento como una realidad que el derecho no puede
soslayar dentro de una concepcin humanista del hombre y de la vida.
49
La primera vez que el autor trat pblicamente el tema del dao al proyecto de vida fue con ocasindel
homenaje rendido al maestro Jos Len Barandiarn. Por ello el asunto aparece en el correspondiente
Libro Homenaje bajo el ttulo de El dao a la persona en el Cdigo civil de 1984, editado por Cultural
Cuzco S.A., Lima, 1985. Este ensayo se incorpor como un captulo del libro del autor Nuevas tendencias
en el derecho de las personas, editado por la Universidad de Lima, Lima, 1990.
50
Fernndez Sessarego, Carlos, El dao a la persona en el Cdigo civil peruano de 1984 y en el Cdigocivil italiano
de 1942, en El Cdigo civil peruano y el sistema jurdico latinoamericano, Editorial Cuzco

S.A., Lima, 1985, pg. 252 y sgts.
45

Si bien la persona proyecta en cuanto es un ser ontolgicamente libre y

temporal, no todos los proyectos que se propone constantemente en el diario
existir tienen la calidad que es inherente al nico y radical proyecto de vida. El
proyecto de vida, a diferencia de todos los dems proyectos que el ser humano
se propone en su diario discurrir existencial, es aquel que tiene que ver con el
destino mismo de la persona. En l se juega su futuro, su realizacin personal
plena, de acuerdo a su personal vocacin.
Un dao psicosomtico puede afectar, en cierta medida, la plena ejecucin del
proyecto de vida. La persona puede verse impedida de realizar a plenitud lo
que, por ser libre, decidi ser o tan slo ver menoscabada tal realizacin. La
persona, en un caso lmite, como derivacin de un dao al proyecto de vida
puede ver frustrada su propia realizacin existencial. El trastrocamiento o
frustracin del proyecto de vida puede comprometer en diverso grado e
intensidad, segn los casos, el futuro de la persona. Dejar de ser lo que se
proyect ser puede tener como consecuencia que la vida de la persona pierda
su sentido al no poder continuar vivenciando, con la misma intensidad, los
valores que signaron su proyecto existencial y que, posiblemente, llegaron a
justificar su razn de existir.
El proyecto de vida se sustenta en la propia calidad ontolgica del ser
humano, en su propia naturaleza. Slo el ser humano es capaz de proyectar
su vida ya que ello slo es posible tratndose de un ser libre y, a la vez,
temporal. La persona humana, como se ha puesto de manifiesto, es un ser
libre, ontolgicamente libre. La libertad es su centro espiritual, su ncleo
existencial. El ser humano es, as mismo, un ser temporal en cuando su existir
tiene un comienzo y un fin existencial dentro del tiempo universal. Cada ser
humano posee, por ello, su tiempo existencial, su alfa y su omega. El tiempo
es inherente al ser humano, por lo que puede sostenerse que as como el ser
humano es libre es tambin temporal. Por ello Zubiri afirma que el tiempo no
es una pura sucesin, sino un ingrediente de la constitucin misma del
espritu. La persona, temporalmente, es un pasado, un presente y un futuro. El
46

proyecto de vida se decide en el presente, sobre la base de la experiencia

acumulada en el pasado, pero se proyecta al futuro. El pasado, como anota
Zubiri, sobrevive bajo forma de estar posibilitando el presente, bajo forma de
posibilidad.
La trascendencia existencial del proyecto de vida ha sido puesta de
manifiesto, entre otros filsofos, por Jean Paul Sartre. Para el pensador francs
el ser mismo del hombre - que designa como el para s- est en el futuro,
emergiendo del pasado. Su expresin es el proyecto. De ah que la existencia
humana sea un constante proyectar, lo que significa poner el ser del hombre en
el futuro. De ah que el filsofo galo afirme que el proyecto libre es
fundamental, pues que es m ser. Para Sartre el hombre es un ser escurridizo
y proyectivo, un ser que tiene que hacer su ser.
Podemos no estar de acuerdo - como en efecto lo estamos - con la conclusin
sartriana, que surge de su planteamiento existencial, en el sentido que el ser
humano es lo que an no es desde que su ser est en el futuro 61. Pero lo
que es rescatable de su visin filosfica, al igual de lo que sucede con
Heidegger y otros pensadores de la primera mitad del siglo XX, es su
concepcin del ser humano, como un ser libre y temporal. Por ser libre y
temporal el ser humano es proyectivo y, para serlo, es estimativo, es decir,
capaz de vivenciar valores. El ser humano debe valorar para poder preferir
esto sobre aquello. En sntesis, ello es indispensable para decidir su
proyecto de vida, para decidirse frente a un abanico de opciones
existenciales.
El dao al proyecto de vida es un dao actual, que se proyecta al futuro. Es un
dao cierto y continuado. Su ms grave efecto es el de generar en el sujeto,
que ve afectado en su totalidad su proyecto de vida, un vaco existencial por la
prdida de sentido que experimenta su vida. Son muchas y diversas las
consecuencias de todo orden, aparte de la citada, que surgen como
consecuencia de este singular dao al proyecto de vida. La persona lesionada
en cuanto al ejercicio de su libertad se sume en un explicable estado de
47

desorientacin, de depresin, de prdida de seguridad y de confianza en s

misma, de ausencia de metas, de desconcierto. La angustiosa situacin que
envuelve a la vctima puede conducirla a la evasin a travs de alguna adiccin
a las drogas o, en un caso lmite, puede llevarla al suicidio.
En otras situaciones, en las que slo se produce un menoscabo al proyecto de
vida, la vctima puede no ver truncado totalmente su proyecto existencial sino
slo experimentar desazn, grave perturbacin de su estado de bienestar,
retardo en la ejecucin de dicho proyecto u otros efectos tambin graves y, tal
vez, permanentes.
Para ilustrar un notorio caso de dao al proyecto de vida, recurriremos a la
persona de un consagrado pianista, en plena madurez, que es vctima de un
accidente automovilstico en el que, entre otras lesiones, pierde varios dedos
de su mano derecha lo que le imposibilita continuar en su exitosa actividad...
En esta hiptesis debemos analizar, independientemente, cada uno de los
daos de los que ha sido vctima la persona. La tendencia actual, como est
dicho, considera que es correcto valorizar y liquidar independiente y
autnomamente cada uno de los daos inferidos al ser humano. Para este
efecto utilizamos como referencia la nueva sistematizacin del dao a la
persona que hemos propuesto. En ello radica una de sus mayores ventajas.
En el ejemplo antes mencionado, advertimos que en cuanto a la naturaleza del
ente daado se han dado, simultneamente, tanto un dao subjetivo o a la
persona como un dao objetivo o a las cosas. El primero incide en la estructura
psicosomtica, sustentada en la libertad del ser humano pianista. El segundo
lesiona un ente ajeno al ser humano, situado en su mundo exterior, como es el
automvil de su propiedad que ha resultado afectado a raz del accidente al
que nos hemos referido en el ejemplo.
De otro lado, desde el punto de vista de las consecuencias del dao a la
persona comprobamos la existencia de aquellas de carcter patrimonial,
valorizables en dinero, representadas por el dao emergente y por el lucro
48

cesante. Ambos perjuicios se pueden acreditar documentalmente. El dao

emergente resulta ser el costo del tratamiento mdico, la hospitalizacin, las
medicinas, los honorarios mdicos. El lucro cesante est constituido por los
honorarios que ha dejado de percibir el pianista en razn del dao sufrido. En
el caso del ejemplo, podra tratarse hipotticamente de diez conciertos ya
contratados y programados que, en conjunto, bordearan los quinientos mil
dlares. Las consecuencias de estos dos tipos de daos se resarcen con la
entrega de dinero a la vctima del dao para cubrir tanto los gastos en que se
ha incurrido como lo que ha dejado de percibir...
Entre los daos con consecuencias personales o extrapatrimoniales debemos
considerar cada uno de los daos a los que hemos hecho referencia con
anterioridad al tratar de la sistematizacin del dao a la persona.. Es decir,
debe valorizarse y liquidarse el dao psicosomtico y el dao a la libertad o al
proyecto de vida. En cuanto al dao psicosomtico es posible, como se ha
apreciado, distinguir el dao biolgico, es decir, la lesin considerada en s
misma, del dao a la salud, que en su sentido ms amplio es una prdida o
dficit en el bienestar de la vctima. Estos son, sin duda alguna, los daos ms
graves que se pueden causar a una persona, ya que sus consecuencias
pueden repercutir en el curso de su existencia.
Pero, sin duda, el dao ms grave que se puede causar a la persona es aquel
que incide en su proyecto de vida. El truncamiento o frustracin del mismo, o
su slo menoscabo, tienen radicales consecuencias en el existir mismo del
sujeto afectado. En el caso del pianista nos hallamos ante una situacin lmite
desde que ya no podr ser ms un pianista, actividad que otorgaba un sentido
a su vida, una razn de ser. El pianista dej de ser lo que haba decidido ser,
por lo que enfrenta un vaco existencial que ser difcil de llenar con otra
actividad.
Podemos deducir que el dao a la libertad implica la preexistencia de un dao
de orden psicosomtico, el mismo que puede, de alguna manera, vulnerar el
libre desenvolvimiento social de la persona; es decir, se vulnera su libertad que
49

se manifiesta u observa a travs de obstculos o dificultades que tiene la

persona para tomar decisiones respecto de su vida futura. Todo esto no es otra
cosa que el dao al proyecto de vida, entendindose a este proyecto como el
rumbo o destino que la persona decide darle a su vida en cuanto a su
desempeo laboral, social, personal y familiar.
Se considera que el dao al proyecto de vida es un acontecimiento tan grave
que cortara la realizacin de la persona de acuerdo a los principios y valores
asimilados por ella.
De esta manera se puede afirmar que el dao psicosomtico no es excluyente
del dao al proyecto de vida, sino por el contrario que generalmente el dao
psicosomtico implica una vulneracin o menoscabo al proyecto de vida, y
adems esta vulneracin es susceptible de afectar de diversa intensidad segn
cada persona. Es as como el proyecto de vida se encuentra respaldado en la
misma existencia de la persona, la misma que es capaz de proyectar su
destino.
Es as como se considera el dao al proyecto de vida como un dao actual que
tiene efectos continuados en el futuro y que ocasiona en la persona un vaco en
su existencia que se fundamenta en la prdida de sentido de su vida.
En este punto es preciso realizar una atingencia respecto a que la libertad est
referida a cmo es que se manifiesta la libertad del ser humano, aquella
libertad del ser humano que ante la eventualidad de ser lesionada es materia
de resarcimiento. De otro lado, FERNNDEZ SESSAREGO, precisa que la
libertad es la situacin antolgica de quien existe desde el ser. La existencia
humana misma es libertad. Libertad, significa liberarse de las cosas, y
gracias a esta liberacin podemos estar vueltos a ellas y entenderlas o
modificarlas. Libertad significa entonces liberacin, existencia libertada 51.
51
ESPINOZA ESPINOZA, Juan; RESPOSABILIDAD CIVIL Nuevas tendencias, unificacin y reforma: Veinte aos
despus; Edit. Palestra Editores; Lima; 2005; p. 150.
50

Asimismo, es preciso mencionar que todas las personas tienen un proyecto de

vida pero no todos los proyectos desde la visin jurdica tienen el mismo valor
aunque cada persona su proyecto particular sea el ms apreciable. Al respecto
FERNNDEZ SESSAREGO, precisa que se trata de un dao radical y
profundo que compromete, en alguna medida, el ser mismo del hombre. Es un
dao, en consecuencia, que afecta la libertad de la persona y que, por ende,
trastoca o frustra el proyecto de vida que, de la persona y que, por ende,
trastoca o frustra el proyecto de vida que, libremente, formula cada persona y a
travs del cual se realiza como ser humano52.
52
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Proteccin Jurdica de la Persona; Ob. Cit. Pg. 165.
51

VIII. REPARACIN DEL DAO A LA PERSONA

Cada uno de los daos psicosomticos causados a la vctima, como se ha
sealado, debe ser valorizado y liquidado independientemente. El dao
biolgico, constituido por la lesin considerada en s misma - que es, en el caso
propuesto, fundamentalmente la prdida de algunos dedos de la mano derecha
-, debe ser debidamente valorizado. Para este efecto, en ciertos pases
desarrollados existen para determinadas reas o se hallan en proceso de
elaboracin lo que se designa como baremos (o tablas de infortunios o tarifas
indemnizatorias),
que
son
elaborados
por
grupos
multidisciplinarios,
compuestos por mdicos, jueces, abogados, psiclogos, economistas,

aseguradores, entre otros. En el referido proceso de confeccin de los baremos
o tablas de infortunios los grupos de trabajo tienen en cuenta tanto la
jurisprudencia
existente
sobre
la
materia
como
las
condiciones
socioeconmicas del pas y otros factores concomitantes.

En Francia cabe referirse a la Loi Badinter, del 5 de julio de 1985, que en su
artculo 26 considera el problema de la reparacin de los daos a la persona
pero restringida a los accidentes de trnsito. En Espaa encontramos la
disposicin adicional octava a la Ley de Ordenacin y Supervisin de los
Seguros Privados del 8 de noviembre de 1985 en la que tambin se hace
referencia a la reparacin de los daos a la persona slo para el mismo sector
al se contrae la ley Badinter. Es interesante sealar que en sta ltima ley se
precisa que bajo el control de la autoridad pblica, una publicacin peridica
rinde cuenta de los resarcimientos determinados en las sentencias y en las
transacciones. Esta publicacin cumple una funcin informativa que es valiosa
dentro del proceso de evitar la anarqua en la reparacin de los daos a la
persona.
La doctrina francesa lamenta, como es explicable, la ausencia de un baremo,
oficial o de hecho, para superar la anarqua y la arbitrariedad, al decir de G.
Viney. De otro lado, la publicacin peridica antes aludida carece de
homogeneidad desde que en las sentencia dictadas por ciertas Cortes se
distinguen las diversas voces de dao a la persona, como es el caso de los
52

daos psquicos, mientras que en otras falta tal distincin y las reparaciones
son globales, sin especificacin de los diversos daos ocasionados a la
persona.
La ley francesa nos induce a pensar que la idea de una publicacin peridica
de las sentencias que se producen en un determinado pas sobre el tema es de
gran utilidad en el proceso de lograr una cierta uniformidad en cuanto al monto
de las reparaciones en relacin con determinados daos. Esta iniciativa puede
ejecutarse aun sin que se cuente con un baremo. La informacin en este
campo, dada su novedad y las incertidumbres reinantes entre los jueces,
contribuir a ir logrando con el tiempo el propsito antes sealado. Ella
constituir una base de referencia abierta al comentario y a la crtica en los
pases que no cuentan con baremos, mientras que para aquellos otros que si
los tienen les servir para actualizar los montos indemnizatorios de acuerdo
con la informacin recogida y analizada para otorgarle una base cientfica.
En la ley espaola antes referida, contrariamente a lo que acontece en Francia,
donde el baremo tiene un carcter meramente indicativo, presenta un modelo
elaborado sobre la base de una limitacin en la indemnizacin del dao a la
persona. La disposicin adicional octava de la mencionada ley determina que
los daos a la persona se reparan dentro de los lmites indemnizatorios que
se fijan en un anexo a la ley. Esta limitacin ha suscitado crticas en la doctrina,
un sector de la cual considera que es inconstitucional en tanto se opone la
reparacin integral del dao a la persona. En este modelo predomina el factor
de uniformidad no dejando espacio para la flexibilidad que los jueces requieren
en la fijacin de las consiguientes reparaciones de dichos daos. Es decir,
disminuye o desaparece el margen de equidad que puede ser necesario en la
reparacin de tales daos.
En Italia un grupo de trabajo con sede en Pisa, que viene trabajando
arduamente desde los primeros aos de 1990 del siglo pasado, ha realizado un
estudio sobre vastos repertorios de sentencias sobre dao a la persona. Se
constituy un Observatorio permanente de la jurisprudencia en tema de dao a
53

la persona cuyos resultados se publican peridicamente 53. De otro lado se

viene trabajando, desde hace un buen tiempo en la elaboracin de un baremo
de alcance nacional. En Miln rige actualmente un baremo elaborado por la
Corte y que es de aplicacin referencial en la localidad.
El 4 de junio de 1999 se present ante el Consejo de Ministros del gobierno
italiano un diseo de ley bajo la denominacin de Nueva disciplina en el tema
de dao a la persona. En su artculo 1 se precisa que se entiende por dao
biolgico la lesin a la integridad psicofsica, susceptible de comprobacin
mdico-legal de la persona. Esta referencia es necesaria dada la falta de
uniformidad de las voces que se emplean para mencionar, en ltima instancia,
el dao a la persona. En su artculo 3.1 se establece que el resarcimiento
del dao biolgico se determina sobre la base de los valores monetarios
uniformes indicados en el Cuadro Indicativo Nacional (TIN). En el artculo 4 el
Gobierno se compromete, dentro del ao de entrada en vigencia de la ley, a
dictar los decretos que sean necesarios para elaborar el TIN de acuerdo con
los criterios fijados en el artculo en referencia.
Los baremos, por lo general, no son de aplicacin obligatoria sino nicamente
tienen una funcin referencial. Han sido creados con el propsito de lograr, con
el tiempo, una jurisprudencia uniforme en sus respectivos pases. Antes de su
existencia la jurisprudencia era anrquica dentro de cada pas, lo que creaba
desigualdades intolerables. Si bien con explicable lentitud, el problema tiende a
superarse en pases como Italia, Francia o Espaa. Se trata de un difcil
proceso que implica en todos sus protagonistas un cambio de mentalidad ante
un evento que resulta novedoso. Se observa que cada vez se hace ms
imperativa en el ambiente judicial la necesidad de llegar a valorizaciones que
reconozcan una base comn tratndose de una determinada y misma lesin.
As, cada dedo de una mano que pierde la vctima como consecuencia de un
dao tiene un determinado valor dentro del baremo. El juez, a partir de ese
53
Ver Osservatorio della giurisprudenza in tema di danno alla persona, coordinado por Franceso D.Busnelli y Marino
Bargagna, en Danno e responsabilit, N| 2, 1999, pg. 121 y sgts.
54

valor, atendiendo a las circunstancias del caso, puede elevar o disminuir la

suma indemnizable dentro de un margen justificado y razonable. Se lograra as
una flexibilidad dentro de la uniformidad.
Para la valorizacin del dedo de la mano de un ser humano los baremos fijan
un determinado valor para el mismo. El juez, partiendo de este punto de
referencia, puede aumentar el valor de la reparacin si el caso lo amerita. En
principio, la suma fijada en el baremo parte del principio que el valor de un
dedo de la mano es igual para todos los seres humanos. Sin embargo, este
criterio - que se funda en la igualdad de todos los seres humanos - no es
totalmente rgido sino que admite, al mismo tiempo, como est dicho, una cierta
flexibilidad. Por ello, el baremo no es de aplicacin obligatoria de parte de los
jueces sino que es meramente indicativo.
Es indudable, en la hiptesis que estamos desarrollando, que el dedo de la
mano de un pianista tiene mayor valor que el dedo de una ama de casa o el de
un abogado. Lo mismo ocurre tratndose del dedo de un cirujano o de un
tenista. En estas ltimas hiptesis, sobre la base del dato referencial contenido
en el baremo, el juez, de acuerdo a las circunstancias, puede aumentar
equitativamente el monto de la reparacin. Como se puede apreciar, para el
efecto de la reparacin del dao a la persona se logra combinan
armoniosamente un principio de base igualitario, que es rgido, con un criterio
flexible, de equidad, que permite al juez, segn el caso, aumentar o disminuir la
suma fijada en el baremo para cada tipo de lesin.
Al lado del dao biolgico, es decir, de la lesin considerada en s misma, el
juez valorizar, de modo independiente, el dao a la salud, es decir, la
repercusin que tiene la lesin sufrida - tanto somtica como psquica - en su
bienestar integral. Es decir, cmo y con qu intensidad y extensin dicha lesin
repercute en la actividad habitual y ordinaria de la persona, en la vida de
relacin familiar y social, en la vida afectiva y sexual, en los momentos de
recreacin, en la prctica de deportes o hobby, por ejemplo. En sntesis, cul el
dficit que presenta su vida ordinaria y habitual despus de producida la lesin
o dao evento.
55

Sobre la indispensable base de los informes periciales y de la orientacin que

emana de la jurisprudencia nacional, el juez, con un criterio de equidad,
determinar, en cada caso, la consiguiente reparacin del dao a la salud o
bienestar de la persona. En esta hiptesis deber tener en cuenta, de ser el
caso, el dao psquico. As, se debe reparar el dao emocional
indebidamente llamado moral - que consiste en el dolor o el sufrimiento
experimentado por la vctima. Pero, deber tambin, sobre la base de una
pericia, verificar si existe alguna psicopata. Tanto el dao llamado moral que,
como decimos, es un dao emocional, como cualquier psicopata - que es una
enfermedad - debe ser valorada dentro del concepto de dao a la salud.
Por consiguiente, en lo que se refiere al dao biolgico, el juez debe reparar
autnomamente la lesin en s misma, ya sea somtica o psquica, del dao a
la salud o bienestar integral de la persona. Es decir, y como est dicho, el modo
como el dao incide en las actividades del normal y habitual discurrir de la vida
de la vctima del dao.
Finalmente, el juez deber valorizar, como voz independiente, el dao al
proyecto de vida, el que es ms que ms que elocuente en el caso del pianista
del ejemplo. Como se ha anotado, es evidente que un pianista de vocacin, un
concertista
profesional,
persigue
valores
estticos
muy
definidos.
El
vivenciamiento de estos valores le otorga sentido o razn de ser a su

existencia.
Todos sus esfuerzos estn encaminados a ello, por muchos aos, con tesn y
perseverancia. Son muchos los sacrificios y renunciamientos que, a menudo,
debe padecer un pianista que vive intensamente su vocacin personal. As,
debe practicar por casi ocho horas diarias, lo que le resta tiempo para atender
su vida familiar u otras actividades que resultan para l atrayentes. No es raro
el caso en que ciertos pianistas, tributarios de su vocacin, renuncian a
constituir una familia pues consideran que no pueden atender debidamente los
compromisos que acarrean el fundar un hogar y tener descendencia.
56

La imposibilidad de llevar adelante el proyecto de vida hace que el pianista

frustrado sienta un vaco existencial como resultado de la prdida del sentido
de su vida. Este dao, que lo acompaar durante toda su vida, no puede
confundirse con el dao psquico, que afecta su salud, o con uno de los
componentes del dao psquico como es el dao denominado moral (pretium
doloris). Este ltimo dao - que es dolor, sufrimiento -, a diferencia del dao
ocasionado al proyecto de vida, es transitorio, temporal, tiende a desaparecer
con el tiempo54.
Es sorprendente comprobar, despus de todo lo hasta aqu referido, como
hasta hace poco tiempo slo se indemnizaban los daos objetivos o daos a
las cosas, es decir, aquellos daos cuyas consecuencias podan resarcirse en
dinero. En raras oportunidades, se reparaba el dao moral, entendido como
dolor o sufrimiento. Se desconoca y, por consiguiente no se reparaba, lo que
en la actualidad se comprende con la genrica expresin de dao a la
persona en cualquiera de sus mltiples expresiones dada la compleja
estructura del ente daado, es decir, del ser humano. Cuando desde no hace
mucho tiempo atrs en ciertos pases, bajo diversas denominaciones, se
empez a considerar el dao a la persona, tanto a nivel jurisprudencial como
doctrinario, se estimaba que tan slo eran dignos de reparacin los daos
causados al ser humano cuando l era productor de renta, de riquezas. Es
decir, slo era tomado en cuenta el homo faber.
Se tuvo que esperar un tiempo para que se comprendiera, bajo la ptica del
principio de la igualdad de todos los seres humanos, que cualquiera de ellos,
productor o no de riqueza, no poda quedar desamparado frente a una
agresin. No ha sido fcil - no lo es todava - el lograr que los juristas nos
despojemos de la inveterada costumbre de considerar al ser humano como tan
slo una cosa o, cuando ms, como un sujeto productor de riqueza. Estas
graves distorsiones en la comprensin de lo que es el ser humano van
54
Sobre el asunto puede verse del autor el ensayo ya citado Apuntes para una distincin entre el dao al proyecto
de vida y el dao psquico en Themis, Revista de Derecho, Lima, N 32, 1995. pg. 161 y sgts. y en Los derechos del
hombre. Daos y proteccin a la persona, Editorial Jurdica Cuyo, Mendoza, 1997. As mismo Dao moral y dao al
proyecto de vida, en Revista de Derecho de Daos, Rubinzal- Culzoni, Buenos Aires, N 6, 1999, pg. 25 y sgts.
57

lentamente superndose en el umbral de un nuevo milenio en el cual el

humanismo se abre paso, ilumina y dignifica nuestro quehacer de hombres de
derecho.
Felizmente, en los ltimos tiempos son cada vez ms numerosos los pases en
que se est tomando en cuenta el ms importante de los daos como es el
dao a la persona. Este proceso de cambio que se ha operado en la
mentalidad de algn sector de juristas - qu no sabemos si ser an
mayoritario -
es el fruto del lento desplazamiento de una concepcin
individualista patrimonialista de la vida - no obstante sus ocasionales rebrotes y su tambin paulatina sustitucin por una concepcin personalista del mundo y
de la vida. Nos hallamos en pleno proceso de toma de conciencia de que es
ineludible la reparacin de cualquier tipo de dao que se pueda ocasionar al
ser humano que es, nada menos, que el sujeto del derecho.
Confiamos que, con el normal y esperado desarrollo de la cultura jurdica, se
llegue en un futuro no lejano a comprender la importancia y el valor de la vida
humana y de la consiguiente necesaria reparacin de todos los daos que se
pueden causar al ser humano. No debe nunca perderse de vista que la persona
es un fin s misma mientras que las cosas son indispensables instrumentos a
su servicio. Cuando esta visin humanista se arraigue entre los hombre que se
dedican al derecho lograremos que se reparen debidamente todos los mltiples
daos que se pueden causar a la persona. Para ello habr que continuar con el
proceso de destierro de una concepcin individualista-patrimonialista segn la
cual se invierten los valores para dar como absurdo resultado que es ms
valioso el instrumento que el fin al cual sirve.
La reparacin del dao a la persona es cada da ms urgente si tenemos en
cuenta que, por accin de la tecnologa, son cada vez ms numerosas las
circunstancias de riesgo a que est expuesto el ser humano. Observamos
esperanzados como, a pesar de las tendencias que apuntan a sustituir en el
derecho el valor justicia por el valor utilidad o conveniencia, existe una cada
vez mayor comprensin del significado y de las consecuencias del dao a la
persona.
58

A la altura del tiempo que vivimos es inimaginable dejar de reparar el dao a la

persona, bajo cualquier pretexto. Podemos. Por ello, hacer extensiva la
expresin de los hermanos Mazeaud al referirse al dao moral, la misma que
es aplicable, obviamente, al dao a la persona. Para los civilistas franceses
resulta chocante en una civilizacin avanzada como la nuestra que fuera
posible, sin incurrir en ninguna responsabilidad civil, lesionar los sentimientos
ms elevados y nobles de nuestros semejantes, mientras que el menor
atentado contra su patrimonio origina reparacin 55. Las palabras de los
Mazeaud denotan el afn compartido en nuestros das por muchos otros
juristas, de reconocida sensibilidad humanista, dirigido a superar una
concepcin pura y estrechamente individualista-patrimonialista en lo tocante al
derecho de daos.
No obstante, en varios pases de relativo desarrollo integral se desconoce,
todava, la perentoria exigencia de reparar los daos ocasionados al ser
humano mientras que, solcitamente, se resarcen los daos materiales. Son
todava numerosos los hombres de derecho, abogados y jueces, que carecen
de una formacin jurdica bsica y de una fina sensibilidad axiolgica que les
permita percibir, con la misma facilidad con que aprecian los daos a las cosas
instrumentales, la inmensa gama de daos que se generan contra la persona.
Es por ello indispensable insistir, sin desmayo, en la necesidad de sustituir una
visin individualista-patrimonialista del derecho por una concepcin humanista
donde el ser humano se constituya en el centro y eje de lo jurdico. Es decir,
como en realidad lo es en tanto creador, destinatario y protagonista del
derecho.
Si siguiramos la inspiracin de la corriente individualista-patrimonialista, ms
importante que reparar el dao subjetivo o dao a la persona del pianista del
ejemplo, sera el resarcir el dao objetivo que se concreta en la indemnizacin
55
Mazeaud, H. y L., Tratado terico prctico de la responsabilidad civil delictual y contractual, tomo II,n 315, pg.
441.
59

correspondiente al costo de la reparacin del automvil de la vctima sin

atender, simultnea y preferentemente, a reparar el inmenso dao inferido a la
persona, sobre todo en el radical dao al proyecto de vida.
No obstante lo sealado en precedencia, debemos concordar con lo expresado
por los civilistas italianos Alpa y Bessone cuando afirman que la sociedad
contempornea tiende a sustituir la lgica propietaria por una diversa que es
conexa con la posicin jurdica de la persona en el mbito de la sociedad.
Ello, en resumen, significa que, como lo venimos sosteniendo desde hace
algunos aos, el mundo - y dentro de l lo atinente a lo jurdico se encuentra
en un perodo de transicin entre dos pocas, uno de cuyos ms significativos
rasgos lo constituye el lento desplazamiento de una visin individualistapatrimonialista por una concepcin humanista donde el ser humano se erige en
el centro del sistema.
La cada vez ms gravitante influencia de los postulados del humanismo entre
los juristas de nuestros das contribuye decididamente a considerar la
importancia que debe dispensarse al tratamiento de la materia concerniente al
dao a la persona y, dentro de ella, al dao al proyecto de vida. Tal vez por
ello Tunc, al comprobar esta alentadora tendencia sostiene, con toda razn y
con la autoridad que se le reconoce, que el campo ms importante de la
responsabilidad civil tradicional es hoy, sin duda alguna, el de los daos
corporales. Recurdese que en Francia bajo la expresin de daos corporales
se comprenden los que aludimos como daos a la persona.
60

IX. EL DAO A LA PERSONA EN LA CODIFICACIN COMPARADA

Entre los ms importantes aportes del Cdigo civil peruano de 1984 que
destacan los comentaristas de otros pases cabe sealar el referente al
tratamiento doctrinario y legal dispensado al dao a la persona, el mismo que
ha tenido especial resonancia fuera de sus fronteras. Corresponde a Jorge
Mosset Iturraspe, entre otros juristas, el haber destacado este significativo
acontecimiento dentro de la codificacin comparada 56.
Los estudiosos del derecho comparado que han analizado el Cdigo civil
peruano de 1984 han reparado en aquello que amplios ncleos de juristas
peruanos todava no han percibido cabalmente. Nos referimos al hecho que
este cuerpo legal es el primero a nivel de la codificacin comparada que en su
artculo 1985 incorpora, sin limitacin alguna, el deber de reparar el dao a la
persona en toda su amplitud y manifestaciones. A partir de este acontecimiento,
en algunos pases - como es el caso de la Argentina, entre otros - se ha
intensificado el estudio del dao a la persona por lo que se aprecia un notable
incremento de la literatura jurdica que incide en el tema y resalta su
trascendencia. Paralelamente, se observa como la jurisprudencia comparada
atiende cada vez ms ampliamente la exigencia de no dejar desamparado al
ser humano vctima de un dao a su persona.
Dentro de la escasa legislacin comparada sobre la materia es del caso
recordar que el artculo 2059 del Cdigo civil italiano de 1942 prescribe que el
dao no patrimonial - categora en la que se incluye el dao a la persona
carente de significacin econmica - debe ser reparado slo en los casos
taxativamente previstos por la ley. Al respecto, el artculo 185 del Cdigo penal
italiano de 1930 restringe el resarcimiento del dao no patrimonial a la
56
Mosset Iturraspe, Jorge, El valor de la vida humana, tercera edicin actualizada, Santa Fe, 1991, pg. 327-328 y
El dao fundado en la dimensin del hombre en su concreta realidad, en Revista de Derecho Privado y Comunitario,
N 1, 1992, pg. 22-23.
61

preexistencia de un delito. Este ha sido el impresionante cerrojo legal que

impidi en Italia, por aos, la reparacin, sin lmite ni restriccin alguna, del
dao que se infiere nada menos que al ser humano. Esta misma situacin se
planteaba en otros Cdigos, como era el caso del Cdigo civil argentino de
1869 antes de la reforma del ao 1968.
La rigidez del Cdigo civil italiano en esta trascendente materia suscit, con
razn, el comentario adverso de un sector importante de la doctrina. As,
Bonilini sostiene que la restriccin a la que est circunscrita la reparacin del
dao a la persona, "resuelve de una manera sorprendentemente rgida la
cuestin del resarcimiento del dao a la persona y establece una frmula
sibilina nada satisfactoria" , Rescigno, por su parte, expresa su disconformidad
con tan desacertada solucin legislativa que, en su concepto, compromete y
reduce gravemente la tutela de los intereses de la vida privada.
Es de advertir que mediante el fallo N 184 del ao de 1986, la Corte
Constitucional italiana, al absolver una consulta sobre la inconstitucionalidad
del artculo 2059 del Cdigo civil, resuelve pragmticamente la absurda
limitacin contenida en este numeral. Para el efecto, la Corte Constitucional
identifica dao no patrimonial con dao moral en sentido estricto. Es as que
considera la nocin de dao moral en forma restringida, es decir, slo como
dolor o sufrimiento (pretium doloris). En otros trminos, como una determinada
especie de dao que incide en la esfera sentimental o emocional de la persona.
De este modo, mediante una solucin del todo criticable desde el punto de vista
terico - ya que el dao no patrimonial no se agota en el simple dao moral la Corte Constitucional facilit el resarcimiento del dao a la persona, al que
dicha sentencia alude como dao biolgico en el sentido de una lesin a la
salud, la misma que est protegida por el artculo 32 de la Constitucin de
1947. Este numeral sirve como fundamento legal para resarcir el dao a la
persona, con excepcin del dao moral que queda confinado, como est dicho,
dentro de los alcances del mencionado artculo 2059 del Cdigo civil.
62

El Cdigo alemn de 1900, en su artculo 253, al igual que el Cdigo italiano

de 1942, permite la reparacin del dao no patrimonial sujeto a precisas
restricciones. Este Cdigo, en efecto, admite la reparacin del dao no
patrimonial en dinero slo en los casos especficamente determinados por la
ley. El propio Cdigo consigna algunos pocos casos en que es posible reclamar
una indemnizacin por el dao a la persona.
El artculo 496 del Cdigo civil del Portugal de 1967 limita tambin la
reparacin del dao a la persona a las situaciones calificadas expresamente
como "graves". No encontramos justificacin a esta inexplicable limitacin que,
paradjicamente, no opera para el dao a las cosas del mundo donde se
responde por culpa leve y se resarce cualquier dao por pequeo que sea.
Obviamente, la apreciacin de dicha gravedad corresponder al juez en cada
caso.
Como se observa de lo glosado en precedencia, las escasas y puntuales
soluciones que propone la codificacin comparada restringen, absurdamente,
la reparacin del dao a la persona, la que debera concitar, por el contrario,
la preferente atencin del derecho en cuanto se trata de la proteccin del ser
humano integralmente considerado. Las pocas y limitativas soluciones que nos
ofrece dicha codificacin comparada son, a nuestro entender, demostrativas de
la prevalencia en lo jurdico de una mentalidad que privilegia el resarcimiento
del dao a las cosas y objetos del mundo frente a la tutela integral del ser
humano, an en el caso que no sea propietario. Este planteamiento responde a
una filosofa individualista-patrimonialista todava presente en el derecho. No
obstante, la concepcin personalista de lo jurdico recibe, paulatinamente, un
mayor nmero de adhesiones de parte de la doctrina por lo que abrigamos la
esperanza que el proceso de revalorizacin de la persona se extienda y afiance
en un futuro no lejano en todas las latitudes.
63

X. EL DAO A LA PERSONA EN EL CDIGO CIVIL PERUANO DE 1984

Los comentaristas del Cdigo civil peruano de 1984 advierten que ste, al
adoptar una posicin contraria a la soluciones eminentemente patrimonialistas
en boga, introduce en el artculo 1985 el deber de reparar el dao a la persona
sin limitacin alguna y con la mayor amplitud, hecho que, como se apunta, ha
sido favorablemente comentado por los civilistas extranjeros los que han
sealado su importancia para el derecho contemporneo.
El artculo 1985 del Cdigo civil tiene el siguiente texto:
Artculo 1985.- La indemnizacin comprende las consecuencias que deriven
de la accin u omisin generadora del dao, incluyendo el lucro cesante, el
dao a la persona y el dao moral, debiendo existir una relacin de causalidad
adecuada entre el hecho y el dao producido. El monto de la indemnizacin
devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el dao.
Tal como se desprende de la lectura del artculo 1985, antes transcrito, la
indemnizacin que en l se establece comprende las consecuencias que se
generen de un dao a la persona. Esta indemnizacin, contrariamente a lo
prescrito en los Cdigos civiles de Alemania, Italia y Portugal, a los que nos
hemos referido en el pargrafo anterior y tal como lo hemos remarcado, no
contiene ninguna limitacin, por lo que la indemnizacin que se fije por el dao
a la persona no se supedita, como lo prescriben los cdigos civiles antes
mencionados, ni al caso de un delito previamente cometido, ni a casos
concretos sealados en la ley, ni a la gravedad del dao producido,
respectivamente.
Como tambin se aprecia del texto del artculo 1985, antes transcrito, la
indemnizacin comprende, aparte del dao emergente y del lucro cesante, el
dao a la persona y el dao moral. Lamentablemente, no fue posible, por la
64

estrechez del tiempo transcurrido entre la incorporacin del dao a la persona

en el artculo 1985 y la promulgacin del Cdigo, eliminar del texto de este
numeral la alusin al dao moral que, como lo hemos sealado, en cuanto
dolor o sufrimiento (pretium doloris) es un dao psquico de carcter emocional,
por lo que est comprendido dentro de la genrica voz de dao a la persona.
En efecto, la inclusin del dao a la persona, que no apareca en el
proyectado texto del mencionado numeral, se produjo en la ltima y conclusiva
sesin de la Comisin Revisora del Proyecto de Cdigo civil del 3 de julio de
1984, convocada expresamente por el Ministro de Justicia de aquel entonces,
doctor Max Arias Schreiber, para revisar y dar los ajustes finales de redaccin
al texto del Cdigo. La ceremonia formal de promulgacin de este instrumento
legal se haba fijado para das despus, el 24 de julio del mismo ao. Esta
circunstancia, como est dicho, impidi plantear cualquier debate - que hubiera
sido extemporneo dada la ndole de la reunin -, tendente a suprimir el dao
moral del texto del artculo as como modificar el artculo 1984 dedicado a
regular lo concerniente al dao moral con prescindencia del dao a la persona.
Al no ser posible reabrir el discusin, lo ms que se pudo obtener, y ello
constituy un gran logro, fue incorporar el dao a la persona entre aquellos
daos cuyas consecuencias o perjuicios deberan ser indemnizados. Quedaba
como proyecto a cristalizar en una prxima futura ocasin el perfeccionar
sistemticamente la materia contenida en los artculo 1984 y 1985 del Cdigo
civil vigente.
Cabe recordar que la Comisin Revisora, ante la cual se plante la necesidad
de incorporar el dao a la persona dentro del texto del Cdigo civil, no aprob,
en primera instancia, la propuesta que se le someta. Por ello, y tal como se
apunta en el prrafo anterior, hubo que esperar una nueva y propicia ocasin
para obtener, un 3 de julio de 1984, su inclusin dentro del Cdigo. Las
vicisitudes ocurridas en esta oportunidad, que permitieron extemporneamente
incorporar al Cdigo el dao a la persona, estn por nosotros narradas en un
trabajo anterior al cual remitimos al lector curioso por obtener mayor
informacin al respecto57. Lo sucedido el 3 de julio de 1984 pertenece a la
57
Fernndez Sessarego, Carlos, Nuevas tendencias en el derecho de las personas. pg. 270-271.
65

historia interna del Cdigo civil a la cual difcilmente accedern los historiadores
del derecho que se ocupen de la materia.
No fue tarea fcil que se aceptase en el Per de la primera mitad de la dcada
los aos ochenta los alcances del novedoso concepto de dao a la persona.
La formacin cerradamente individualista-patrimonialista a la que habamos
sido sometidos los juristas peruanos, impeda la rpida y fcil comprensin de
la trascendencia y de la necesidad de proteger al ser humano de todo dao, tal
como hasta ese momento suceda en relacin con las consecuencias de daos
a las cosas. La aceptacin de la figura del dao a la persona supona sustituir
la concepcin individualista-patrimonialista por una concepcin humanista del
derecho. Esta situacin, actualmente en trance de ser superada, fue la que
motiv que, en un primer momento, juristas como Jos Len Barandiarn, que
se ocupaba de la responsabilidad civil, manifestara su perplejidad frente a la
nocin de dao a la persona 58. Ello es del todo explicable ya que hasta ese
momento ningn jurista en el Per se haba referido a los alcances del
concepto de dao a la persona, como tampoco haba ocurrido hasta aquel
entonces en otros muchos pases del mundo y, hasta donde estamos
informados, en ninguno otro de Latinoamrica. En realidad, por aquellos aos
empezaba a tratarse la materia en algunos pocos pases de Europa.
En relacin con la tarda incorporacin del dao a la persona en el artculo
1985 del Cdigo civil, quedaron dos concretas tareas que enfrentar para
cuando se presentase la oportunidad de revisar el Cdigo civil de 1984 a fin de
proponer, en esa ocasin, algunas enmiendas destinadas a perfeccionar y
actualizar su texto. Estimamos que esa oportunidad puede haber llegado, ya
que se encuentra en funciones, como es sabido, una Comisin creada por el
Congreso de la Repblica para proponer, precisamente, las enmiendas
necesarias al Cdigo civil de 1984.
58
Jos Len Barandiarn denota su perplejidad en el Tomo VI de la Exposicin de Motivos del Cdigocivil de 1984
dedicado a la responsabilidad civil extracontractual, mientras que Fernando de Trazegnies lo

hace en Para leer el Cdigo cvil, Lima, 1984, pg, 231
66

La primera de las dos antes mencionadas tareas pendientes es la de reformular

el contenido del artculo 1984 para sustituir el tratamiento del especfico dao
moral, que ah aparece, por el del genrico dao a la persona. La segunda,
se concreta a eliminar del nuevo texto del artculo 1985 la referencia al dao
moral en cuanto que, como se ha sealado, esta nocin especfica de dao
emocional est incluida dentro de la genrica voz de dao a la persona.
Sabemos que esta tarea no ser nada fcil dada la fuerza de la tradicin que
tiende a confundir, como si fueran de la misma categora, el genrico dao a la
persona con el especfico dao moral.
En el curso del proceso de revisin del texto del Cdigo Civil de 1984 la
Sub Comisin encargada de redactar el proyecto de articulado - an inconcluso
- sobre la parte correspondiente a la responsabilidad civil, de la que somos
coordinadores, ha contemplado esta situacin y ha acordado someter a la
Comisin de Reforma, en su oportunidad, una propuesta para modificar, tal
como lo venimos postulando, el contenido de los artculos 1984 y 1985 del
Cdigo civil.
La Sub Comisin de la Comisin de Reforma del Cdigo civil ha cumplido
tambin, en primera instancia, con revisar, en el curso de 1997, el contenido del
artculo 1985 en referencia, habiendo acordado suprimir, por la razn expuesta
en el prrafo anterior, el dao moral del nuevo numeral que lo sustituya. El
texto del proyectado artculo 1985 es el siguiente:
Artculo 1985.- La reparacin se calcula en consideracin al valor del dao al
momento de su determinacin y comprende todas las consecuencias derivadas
del acto u omisin generadoras del dao, incluyendo el dao emergente, el
lucro cesante y el dao a la persona
La mencionada Sub Comisin se apresta, as mismo, a reconsiderar el
contenido del artculo 1984 a fin de sustituir la especfica nocin de dao
moral por la genrica y comprensiva de dao a la persona.
67

Despus de todo lo expresado sobre el tema referido al dao a la persona y el

Cdigo civil peruano de 1984, podemos concluir que algunos aspectos de su
tratamiento han sido materia de positivos comentarios a nivel de la doctrina
comparada. Entre los diversos asuntos que se han destacado se ha
remarcado, como tema central, la incorporacin del dao a la persona en dicho
cuerpo legal. Lo importante de esta incorporacin es, adems y como se ha
anotado, el que se facilita la indemnizacin del dao a la persona sin limitacin
alguna.
Tambin se ha centrado la atencin de la doctrina, con acentos a veces
polmicos, en el hecho que hayamos incidido con conviccin, desde hace ms
de quince aos, en la lgica y necesaria sistematizacin del llamado dao
moral, para el efecto de considerarlo dentro de su concepcin tradicional y
restringida, es decir, como equivalente a dolor o sufrimiento. Esta posicin
apunta a evitar el sobredimensionar el concepto de dao moral con el
propsito de incluir asistemticamente dentro de l la mltiple y variada gama
de daos a la persona que no son daos morales sino exquisitamente
jurdicos. En su originaria concepcin el dao moral, como hemos insistido, es
tan slo uno de los mltiples aspectos comprendidos dentro del genrico
concepto de dao a la persona. El dao moral es un dao psquico, de nivel
emocional, que normalmente no constituye una psicopata.
De otro lado, la doctrina ha comentado tambin positivamente el desarrollo del
dao al proyecto de vida como una de las expresiones ms importante de lo
que al dao a la persona se refiere. Los comentarios son muy auspiciosos
frente a esta figura nacida en el Per, la misma que va siendo paulatinamente
recogida por la jurisprudencia comparada. Este hecho le otorga carta de
ciudadana pues se demuestra su posibilidad de aplicacin a hechos de la vida
ordinaria.
68

CONCLUSION
Retomando el primer concepto presentado en este trabajo, me atrevo a definir
el dao en sentido amplio, como toda alteracin negativa en la esfera jurdica
(derechos subjetivos, principalmente garantas) de la persona, misma que por
ser imputable a otra, es susceptible de reparacin, sea en el sentido de restituir
la situacin previamente existente, o pecuniariariamente, por acontecer estados
irremediables posteriores a su produccin.
En conclusin, todo dao es susceptible de reparacin y toda reparacin
implica una posible valoracin pecuniaria por responsabilidad civil.
Se entiende entonces que el dao a la persona constituye un concepto distinto
del dao moral que necesariamente no se descartan entre s. Sucede que
eventualmente la persona sufre daos sicosomticos y uno de ellos es el que
afecta su aspecto sentimental y es denominado dao moral.
Entonces Cuando se habla de dao a la persona se puede estar refiriendo o
bien al dao psicosomtico o bien al dao al proyecto de vida. Entendemos
entonces que segn sea el aspecto o dimensin afectada de la persona, se
tendrn en cuenta criterios determinados o especficos para la consiguiente
indemnizacin coherente a las circunstancias de cada caso en concreto.
69

ANEXOS
El dao a la persona tambin es el bullyign
DAO MORAL
Dao Moral es aquel que ocasiona un acto ilcito realizado en forma pblica y
notoria por una persona en contra de otra, acto por medio del cual, valindose
de afirmaciones falsas y de trminos injuriosos u ofensivos, de manera injusta
atenta en contra de los atributos morales de aquella, como su honor, su buen
nombre, su reputacin, su solvencia, su seriedad, etc., infringindole,
consecuentemente, sufrimiento, dolor, angustia.
70

BIBLIOGRAFIA
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72

LOS ALCANCES CONCEPTUALES DEL DAÑO A LA PERSONA Civil 3

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Los alcances conceptuales del dao a la persona

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I. LOS ALCANCES CONCEPTUALES DEL DAO A LA PERSONA

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1.3 concepto de dao a la persona

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De tal manera que el ser humano considerado como unidad psicosomtica

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II. SUPUESTOS DEL DAO A LA PERSONA

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puede proteger a un ente que se desconoce o sobre el que se poseen escasas

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En diversos centros de enseanza secundaria - e inclusive universitaria - se

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III. DAO A LA PERSONA:

De lo anterior se puede apreciar que no existe un concepto uniforme de dao

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y una afectacin espiritual, esto ltimo no deber confundirse con el carcter

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V. LA LIBERTAD COMO SER DEL HOMBRE

Kierkegaard, Sren, El concepto de la angustia, Espasa Calpe, Buenos Aires, 1946.

Kierkegaard, Sren, El concepto de la angustia, pg. 118.

Kierkegaard, Sren, El concepto de la angustia, pg. 26.

Kierkegaard, Sren, El concepto de la angustia, pg. 89.

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ejercicio de la misma en la experiencia. Es decir, una libertad que es el ser

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individualismos egostas, los totalitarismos que silencian la libertad, la

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un fin en s mismo, un ser libertad con independencia de mecanismo de

5.3 Las instancias de la libertad

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En el Per, mediante el segundo prrafo de la prescripcin contenida en el

El texto del artculo 71 de la Constitucin es el siguiente: En cuanto a la propiedad, los extranjeros,

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5.4 Los condicionamientos de la libertad

Sartre, Jean Paul, El ser y la nada, Tomo III, pg. 19.

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determinarse a querer (en su sentido ms amplio) por s mismo 15. Kierkegaard,

Sartre, El ser y la nada, Tomo III, pg. 82.

16 Kierkegaard, Sren, El concepto de la angustia, pg. 118.

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voluntarios18. A travs de esta afirmacin el filsofo francs convalida el que la

contemporneo de la voluntad o de la pasin20. Ello, en tanto el ser humano es

Sartre, Jean Paul, El ser y la nada, Tomo III, pg.21.

Sartre, Jean Paul, El ser y la nada, Tomo III, pg. 24.

Sartre, Jean Paul, El ser y la nada, Tomo III, pg. 25.

del 2000, pg. 9 y

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La libertad, en cuanto ncleo existencial o centro espiritual del ser humano, no

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fenomenalizacin de la libertad que somos. Los actos representan la presencia

5.7 El ser libertad

Sartre, Jean Paul, El ser y la nada, Tomo III, pg. 18.

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En casi todas las obras capitales de los filsofos de la existencia existen

Zubiri, Xavier, Naturaleza, Historia, Dios, pg. 390.

Zubiri, Xavier, Naturaleza, Historia, Dios, pg. 389.

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Como se puede apreciar de las breves citas que hemos efectuado en

del Per, Trujillo, enero-marzo de 1996, pg.. 61 y sgts.