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COLEO
FORMAO
INICIAL
maro de 2014
Coleo
Formao
Inicial
publica
materiais
Pblico.
Sendo
estes
os
primeiros
estes
Cadernos,
os
quais
sero
Ficha Tcnica
Jurisdio do Trabalho e da Empresa
Joo Pena dos Reis (Coordenador)
Albertina Aveiro Pereira
Viriato Reis
Diogo Ravara
Nome do caderno: A Cessao do Contrato de Trabalho: Aspetos Substantivos
Categoria: Formao Inicial
Conceo e organizao:
Viriato Reis
Diogo Ravara
Reviso final:
Edgar Taborda Lopes
Nuno Martins
Nota:
Foi respeitada a opo dos autores na utilizao ou no do novo Acordo Ortogrfico
NDICE
I.
BIBLIOGRAFIA..7
II.
LEGISLAO...11
III.
DOUTRINA15
A justa causa de despedimento entre a Constituio e a lei: Notas de um "check-up"
peridico Antnio Monteiro Fernandes...17
O despedimento e a reviso do Cdigo do Trabalho: primeiras notas sobre a Lei n.
23/2012, de 25 de junho Joo Leal Amado.61
IV.
JURISPRUDNCIA...81
DESPEDIMENTOS POR CAUSAS OBJETIVAS
1. TC 602/2013, 20-09-2013 (Pedro Machete), p. 531/12, DR I srie A de 24-102013..83
DESPEDIMENTO COLETIVO
a) Motivos econmicos fundamentao da deciso
1. RL 01-10-2012 (Paula S Fernandes), p. 2993/06.5TTLSB.L1-487
b) Fundamentao da deciso Critrio da seleo dos trabalhadores a despedir
2. STJ 20-10-2011 (Gonalves Rocha), p. 947/08.6TTLSB.-A.L1.S1....88
DESPEDIMENTO DISCIPLINAR
a) Deveres de integridade e lealdade
1. STJ 12-09-2012 (Leones Dantas), p. 656/10.6TTVIS.C1.S1.......88
b) Dever de assiduidade faltas injustificadas
2. RP 24-04-2011 (Antnio Jos Ramos), p. 167/10.0TTBRG.P1..89
RESOLUO POR INICIATIVA DO TRABALHADOR
a) Salrios em atraso
1. RC 13-12-2012 (Azevedo Mendes), p. 923/11.1TTLRA.C1..90
b) Ocupao efetiva
2. RL 21-03-2012 (Leopoldo Soares), p. 2708/07.0TTLSB.L1-4..91
CADUCIDADE
a) Impossibilidade absoluta, superveniente e definitiva
1. STJ 18-02-2011 (Carlos Valverde), p. 76/06.7TTVIS.C1.S1.......94
2. STJ 10-07-2013 (Antnio Leones Dantas), p. 101/12.2TTABT.S1..............95
3. RP 21-10-2013 (Machado da Silva), p. 512/11.0TTVRL.P1.......................96
b) Reforma por velhice
4. RL 20-10-2010 (Isabel Tapadinhas), p. 420/09.5TTLSB.L1-4.....96
5. RL 19-12-2012 (Srgio Almeida), p. 3747/09.2TTLSB.L1-4....97
6. RL 24-04-2013 (Jos Eduardo Sapateiro), p. 2881/11.3TTLSB.L1-4.....97
7. RL 25-09-2013 (Leopoldo Soares), p. 3013/06.5TTLSB.L1-4.......99
c) Reforma por invalidez
8. RC 10-05-2012 (Manuela Fialho), p. 497/11.3T4AVR.C1..................99
9. RL 06-02-2013 (Paula S Fernandes), p. 648/11.8TTFUN.L1-4....99
10.RC 21-03-2013 (Azevedo Mendes), p. 114/11.1TTGRD.C1....100
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Identificao da verso
Data de atualizao
Verso 1.0
24/03/2014
Separador de nvel 1
I Bibliografia
Bibliografia
1. Manuais
Amado, Joo Leal, Contrato de Trabalho, 4 ed., Coimbra Editora., 2014, pp. 349 ss.
Fernandes, Antnio Monteiro, Direito do Trabalho, 16 ed., Almedina, 2012, pp. 447
ss.
Leito, Lus Teles Menezes, Direito do Trabalho, 3 Ed., Almedina, 2012, pp. 381 ss.
Ramalho, Maria do Rosrio Palma, Tratado de Direito do Trabalho, Parte II, 4. Ed.,
Almedina, 2012, pp. 223 ss.
2. Teses/Monografias
3. Artigos
Bibliografia
10
II Legislao
Legislao
13
III Doutrina
Doutrina
O presente estudo tem a sua origem num texto - com o ttulo A justa causa de despedimento na
Constituio e na lei. Ensaio em torno de um tema antigo -, publicado no Pronturio de Direito do Trabalho,
n. 87, Setembro-Dezembro 2010, pp. 219-249, em homenagem memria de ALBINO MENDES BAPTISTA.
O texto que se segue foi concludo no incio de Maro de 2012, ou seja, antes da publicao do diploma legal
que alterou os regimes de despedimento por inadaptao e por extino do posto de trabalho, mas em
presena do respectivo projecto.
17
Doutrina
por outro lado, a eficcia extintiva do despedimento irregular estava sempre assegurada. Com
a legislao ps-revolucionria, todo esse quadro se desintegrou, num perodo de pouco mais
de seis meses (entre Junho de 1975 e Fevereiro de 1976), implantando-se princpios
regulatrios notavelmente severos: a obrigao legal de motivao em todos os casos, uma
exigncia reforada de gravidade desses motivos, e a directriz segundo a qual despedimento
ilegal despedimento ineficaz, ou seja, insusceptvel de produzir o efeito extintivo visado.
A tudo isto se voltar adiante. Aqui, apenas se deseja sublinhar que,
independentemente do acerto ou desacerto que pode ser apontado a essa guinada polticojurdica, no contexto social e econmico em que surgiu, parece indiscutvel que o consequente
efeito traumtico lhe destinou um espao central no debate sobre a evoluo do direito do
trabalho em Portugal, e, sobretudo, fez dela, e da sua perdurvel influncia, um factor de
instabilidade desse sistema normativo.
Alguns episdios recentes vieram avivar a percepo de que a regulao do
despedimento individual conserva o seu lugar de primeira linha entre os factores de
instabilidade da nossa ordem jurdico-laboral. Um desses episdios relacionou-se com a futura
reviso constitucional, consistindo na apresentao de uma proposta de ajustamento,
aparentemente pouco significativo, do texto do art. 53. da CRP 2. Outro decorreu do exerccio
um tanto tardio do controlo da constitucionalidade de algumas normas do Cdigo do Trabalho,
particularmente luz do mesmo art. 53. da lei fundamental. Como seria de esperar, tambm
o chamado "memorando da troika" 3 se ocupou da matria, determinando no s a reduo
das compensaes por despedimento mas tambm aquilo que muito eufemisticamente se
designou por "definio dos despedimentos" (definition of dismissals) e que, na realidade, se
refere aos motivos invocveis para os justificar. Da resultou j um produto concreto: a
Refere-se a alterao proposta, no projecto de reviso constitucional apresentado ainda em 201 O pelo
Partido Social-Democrata, ao art. 53. da Constituio. A redaco actual desse artigo a seguinte: "
garantida aos trabalhadores a segurana no emprego, sendo proibidos os despedimentos sem justa causa
ou por motivos polticos ou ideolgicos". A redaco proposta rezava assim: " garantida aos trabalhadores
a segurana e proteco do emprego, nos termos da Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia e
da lei, sendo proibidos os despedimentos sem razo legalmente atendvel, ou por motivos polticos ou
ideolgicos" (acessvel em www.psd.pt/archive/doc/projecto_revisao_constitucional.pdf) (itlicos nossos).
Voltaremos ao assunto mais adiante.
3
economic policy conditionality, assinado, em 3 de Maio de 2011, pelo governo portugus e por
representantes do FMI, da Comisso Europeia e do Banco Central Europeu.
18
Doutrina
L. 53/2011, de 14 de Outubro, que, alm do mais, acrescenta um art. 366.-A ao Cdigo do Trabalho, com
passo: "4.5. Definio de despedimentos. O Governo ir preparar at ao T4-2011 uma proposta de reforma
com o objectivo de introduzir ajustamentos aos casos de despedimentos individuais com justa causa
previstos no Cdigo do Trabalho, tendo em vista combater a segmentao do mercado de trabalho e
aumentar a utilizao dos contratos sem termo. Esta medida dar origem a uma proposta de lei que ser
apresentada Assembleia da Repblica at ao Tl-2012" (o itlico evidentemente nosso).
19
Doutrina
Recordar-se- que esta designao era, no Cdigo de Seabra, usada para agrupar num mesmo captulo um
conjunto heterogneo de tipos contratuais: servio domstico, servio salariado, empreitadas, servios
prestados no exerccio das artes e profisses liberais, recovagem, barcagem e alquilaria, albergaria ou
pousada, aprendizagem e depsito.
20
Doutrina
coberto pelo conceito de contrato de trabalho 8: o servio domstico (arts. 1370. - 1390.) e o
"servio salariado" (arts. 1391. - 1395.).
O contrato de servio domstico aparecia, nesse lugar do Cdigo, com carcter
dominante: ele era definido essencialmente pelo elemento "convivncia" ou coabitao do
"servial" com o "amo", e no pela natureza dos servios ou das necessidades a satisfazer.
Assim, cobria no s o servio propriamente domstico (satisfao de necessidades pessoais
dos elementos do agregado familiar) mas tambm o servio "rstico", o trabalho dos
chamados "criados de lavoura" que residiam juntamente com os donos dos campos. O facto
de ser a modalidade prioritariamente regulada traduzia o facto de corresponder ao paradigma
laboral prevalente na poca em Portugal. No sistema de regras sobre a cessao do contrato,
aparecia j a noo de "justa causa" como factor de legitimao do afastamento de qualquer
dos contraentes antes do tempo acordado (arts. 1376. e 1382.). Quem rompesse o vnculo
sem justa causa, suportaria penalidades econmicas. O conceito era definido em termos
consideravelmente restritivos: havia como que uma tipicidade de justas causas. Para o
trabalhador, definia-lhes os traos bsicos o art. 1377., agregando circunstncias da sua vida
pessoal com comportamentos culposos do empregador, segundo um critrio que parece ser o
da inexistncia de alternativas razoveis para a cessao do servio. Quanto ao empregador, o
art. 1381. apontava trs possveis modalidades de "justa causa de despedimento": inabilidade
do servial; vcios, molstias ou mau procedimento deste; insolvncia ou falta de recursos do
empregador. E a propsito das duas primeiras, j se ponderava na doutrina: "Desde que o
servial no satisfaz a sua misso, no pode ser obrigado o amo a sofrer-lhe, por todo o tempo
do ajuste, o mau servio, ou a falta de servio ( ... )" 9.
O regime do servio salariado, aplicvel a situaes de trabalho eventual e de curta
durao - "o que presta qualquer indivduo a outro, dia por dia, ou hora por hora, mediante
retribuio relativa a cada dia ou a cada hora, que se chama salrio" ((art. 1391.) -,era ainda
um regime de trabalho subordinado: o "servial assalariado" devia trabalhar "conforme as
ordens e direco da pessoa servida" (art. 1392.). Embora muito mais sucinto do que o do
servio domstico - que desempenhava, alis, a funo de regime subsidirio -, o normativo
respeitante ao servio salariado no deixava de referenciar a noo de justa causa, utilizvel
8
No inclumos o contrato de aprendizagem, embora o seu regime fosse manifestamente marcado por
preocupaes de ordem laboral, porque ele aparece definido essencialmente como um contrato de ensino
ou de formao em ambiente de trabalho.
9
JOS DIAS FERREIRA, Cdigo civil portuguez anotado, Lisboa, 1870-1876, vol., 3, p. 395.
21
Doutrina
tanto pelo "servial" como pelo "servido" para legitimar a ruptura do contrato antes do tempo
ajustado, sob cominao de penalidades econmicas (art. 1394.). No entanto, a noo no
era definida nem exemplificada nesse mbito, havendo que lanar mo do que a tal respeito
se dispunha quanto ao contrato de servio domstico.
Independentemente da natureza das sanes - perda de salrios, pelo trabalhador,
pagamento de salrios, pelo empregador -, parece que a noo de justa causa usada nesses
regimes reflectia j, em certa medida, a ideia de que a ruptura dos vnculos laborais se tomava
assim como que inevitvel, luz dos critrios de razoabilidade social dominantes na poca. A
justa causa no era pois, simplesmente, um motivo "aceitvel", mas uma razo "decisiva" para
que se pusesse termo, prematuramente, a uma relao de trabalho. Tanto o servio domstico
como o servio salariado eram configurados pela lei como situaes necessariamente limitadas
no tempo (o contrato de durao indeterminada no parecia constituir uma referncia para o
legislador) e que s por razes excepcionais (precisamente 'justas causas") poderiam terminar
ante tempus.
A matria s veio, verdadeiramente, a ser tratada de modo orgnico e actualizado
muitos anos depois, pela L. 1952, de 10/3/1937, pea muito importante do ordenamento
corporativo do trabalho. Como se sabe, o sistema de solues desta lei, no tocante cessao
do contrato de trabalho de durao indeterminada, abria ao empregador10 trs possibilidades
de desvinculao: o despedimento sem justa causa mas com aviso prvio (art. 10.), o
despedimento com justa causa (arts. 11. e 12.) e o despedimento sem justa causa nem aviso
prvio ( 2. do art. 10. ) que dava ao trabalhador direito a indemnizao.
A justa causa surgia, pois, como factor de legitimao do despedimento imediato, sem
aviso prvio: a situao concreta assumiria tal vulto, dos pontos de vista da gravidade e da
culpa, que o afastamento do trabalhador no poderia, razoavelmente, ser protelado atravs
da observncia do prazo de aviso prvio 11. De resto, a noo legal no se cingia nota de
"urgncia", avanava para a de "inevitabilidade": "Considera-se justa causa qualquer facto ou
circunstncia grave que torne pratica e imediatamente impossvel a subsistncia das relaes
10
Sublinhe-se que o modelo era bilateral e simtrico: as faculdades de desvinculao previstas eram
A construo da justa causa no quadro deste regime legal foi realizada de modo pioneiro por BERNARDO
XAVIER, em Da justa causa de despedimento no contrato de trabalho, Supl. XIV ao Boletim da Faculdade de
Direito, Coimbra, 1966.
22
Doutrina
que o contrato de trabalho supe" ( nico do art. 11.) 12. Ou seja: a situao considerada no
justificava apenas o imediatismo da ruptura - tomava-a imperiosa; por outras palavras, criava
para o empregador a inexigibilidade da continuao do vnculo 13.
O regime jurdico do contrato de trabalho (LCT), publicado com o Decreto-lei 49408, de
24/11/69, retomava o modelo estrutural do regime do despedimento consagrado na L. 1952.
Encaradas as coisas tanto do ponto de vista do empregador como do do trabalhador, a lei
previa trs modalidades de ruptura unilateral do contrato de trabalho: a "resciso" com justa
causa (art. 101.), a "denncia unilateral" (art. 107.) e a "extino" do contrato sem justa
causa nem aviso prvio (art. 109.). A justa causa era definida em termos muito semelhantes
aos que at ento vigoravam - "qualquer facto ou circunstncia grave que torne praticamente
impossvel a subsistncia das relaes que o contrato de trabalho supe" (art. 101./2) - e a
sua funo era tambm, decerto, a de legitimar a ruptura imediata - isto , a de justificar a
ruptura em si e, ao mesmo tempo, o seu carcter imediato, com dispensa do aviso prvio. A
justa causa incorporava, pois, tambm no regime da LCT, uma dupla valorao: a da urgncia e
a da inevitabilidade da ruptura do vnculo.
No se pode, evidentemente, ignorar que, ao lado desse regime, figuravam duas
possibilidades de desvinculao cuja eficcia extintiva no dependia de motivao - a referida
"denncia unilateral" e a extino do contrato sem justa causa nem aviso prvio -, mas essa
considerao refora, a nosso ver, a ideia de que a justa causa era a chave legitimadora de um
certo modo de romper o contrato: um modo adequado s relaes de trabalho tornadas
inviveis. Essas podiam e deviam cessar sem mais delongas. De entre as incontveis situaes
em que os interesses, as convenincias e at, porventura, os caprichos de uma das partes
poderiam ser de molde a motivar a ruptura do contrato (e que, em geral, teriam resposta na
denncia ou mesmo na extino do contrato sem justa causa nem aviso prvio), a lei
seleccionava algumas para as quais, dado o seu impacto nas relaes contratuais, se entendia
12
Recorde-se que a lei fornecia ainda exemplos de justa causa (no nico do art. 11. e no art. 12.) cujas
semelhanas com os do Cdigo de Seabra (pensados trs quartos de sculo antes) so verdadeiramente
marcantes e sugestivas.
13
Na verdade, o sistema da L. 1952 no contemplava uma figura intermdia que seria a do despedimento
com motivo justificado mas sujeito a aviso prvio - figura que permitiria corresponder a situaes de relevo,
mas compatveis com alguma delonga na concretizao do despedimento. Por isso se diz que a justa causa
incorporava as duas valoraes - urgncia e inevitabilidade - e no uma s, que seria fundamento da
dispensa de aviso prvio. O mesmo se dir a respeito do regime do despedimento na LCT.
23
Doutrina
haver uma s soluo cabal e legtima - a desvinculao imediata. Esta surgia, pois, como
ltimo recurso face crise aberta na vida do contrato.
3. O tempo das incertezas
Desde que, em 1975, foi abandonado o modelo do despedimento livre - embora j no
inteiramente ad nutum 14 -, sucederam-se as intervenes legislativas nesse domnio,
manifestamente muito condicionadas por concretos e distintos contextos sociopolticos,
evidenciando a existncia de uma enorme tenso interna, no atenuada at hoje, no sistema
de regras segundo as quais o empregador pode fazer cessar o contrato com certo trabalhador.
Recordemos brevemente os momentos capitais dessa evoluo legislativa.
Num primeiro momento, e aps a fase de agitao tectnica que a legislao do
trabalho experimentou durante o perodo revolucionrio 15 -justamente com incidncia quase
exclusiva na rea do despedimento -, foram implantados, ainda em 1975, os princpios da
processualizao e da motivao do despedimento, em qualquer das suas formas 16. Nesse
primeiro momento 17, como alguns ainda recordaro, a lei admitia dois tipos de justificao do
14
inclua a via da "denncia unilateral", com aviso prvio e sem necessidade de motivao (art. 107.). No
entanto, os motivos da ruptura do contrato do empregador j no eram irrelevantes. A lei j proibia o
despedimento e readmisso do trabalhador com o propsito de criar uma artificial descontinuidade da
relao de trabalho (art. 21./1-h)) e atribua carcter abusivo- isto , motivado pelo desejo de exercer
represlia perante actos legtimos do trabalhador - ao despedimento, "mesmo com pr-aviso", pronunciado
em certas condies de tempo. Havia, pois, j ento, espao para, em certa medida, serem escrutinadas as
razes da ruptura unilateral do contrato pelo empregador.
15
Assinale-se que o regime da cessao do contrato de trabalho constante da LCT s foi revogado pelo DL
372-A/75, de 16 de Julho, isto , mais de um ano depois da abolio do regime corporativo. certo que, um
ms antes, o DL 292/75 - diploma legal declaradamente intercalar, destinando-se a ganhar tempo para
legislao de fundo - j tinha determinado a suspenso da "faculdade de fazer cessar o contrato individual
de trabalho" que a LCT atribua aos empregadores (art. 21.), exceptuando, em todo o caso, o
despedimento com justa causa disciplinar (art. 23.). Entre Abril de 1974 e Junho de 1975, o regime legal
formalmente em vigor confrontou-se com obstculos sociais e polticos de monta, ficando profundamente
diminudo na sua efectividade.
16
A consagrao plena de ambos os princpios regulatrios operou-se com o DL 372-A/75, citado na nota
anterior. No entanto, o primeiro afloramento legal desses princpios verificou-se no citado DL 292/75, que,
para alm de exigir justa causa disciplinar como fundamento do despedimento individual, impunha ainda
que a infraco fosse "verificada" atravs de processo disciplinar escrito (art. 23./1).
17
24
Doutrina
18
Caracterizava-se o "motivo atendvel" nos seguintes termos: "o facto, situao ou circunstncia objectiva,
ligado pessoa do trabalhador ou empresa, que, dentro dos condicionalismos da economia da empresa,
torne contrria aos interesses desta e aos interesses globais da economia a manuteno da relao de
trabalho" (art. 14./1 do DL 372-A/75. Para adequado entendimento deste enunciado, deve ter-se presente
que, poucos meses antes, tinha sido lanada a vasta operao das nacionalizaes que converteu o Estado
no principal empresrio portugus.
19
Curiosamente, o despedimento colectivo tinha sido objecto de regulamentao especfica ainda em pleno
25
Doutrina
Logo em 1977, estabilizou-se o sistema que havia de vigorar durante quase dcada e
meia 21; esse sistema admitia apenas o despedimento individual por justa causa de natureza
disciplinar, e o despedimento colectivo 22. Notar-se- que, em simultneo, surgiam na
Constituio, ainda apenas como corolrios do direito ao trabalho, a "garantia" da segurana
do emprego e a proibio do despedimento sem justa causa.
Vale a pena abrir aqui um breve parntesis, para assinalar uma primeira sugesto no
sentido da desvalorizao do papel da lei neste domnio. A dramatizao dos debates sobre a
matria no tem, a meu ver, qualquer relao com a influncia real das normas sobre a
situao do emprego. Demonstra-o o facto de esse sistema regulatrio, manifestamente
disfuncional (basta pensar no facto de o contrato a prazo, encarado pela lei como excepcional,
se ter tomado a regra do recrutamento), perdurar at 1989/90, sempre, naturalmente, sob
tenso, mas com o emprego a evoluir em aparente normalidade e com importantes oscilaes
da taxa de desemprego, seguindo a economia uma trajectria manifestamente determinada
por outros factores, que no as caractersticas do regime legal dos despedimentos. Veja-se a
seguinte srie:
75
76
77
78
79
80
81
82
83
84
85
86
87
88
89
4.0
5.7
6.7
7.3
7.3
6.9
7.3
7.1
8.3
9.1
9.6
9.9
8.7
7.7
7.0
21
Trata-se de um conjunto de alteraes parciais ao DL 372-A/75, que, deste modo, se manteve em vigor
at 1989. Em primeiro lugar, o DL 84/76, de 28 de Janeiro, eliminou da lista das formas de cessao do
contrato de trabalho o despedimento por motivo atendvel e incorporou no diploma base o regime do
despedimento colectivo. Meses mais tarde, e j num contexto poltico diferente, o DL 841-C/76, de 7 de
Dezembro, interveio sobre a caracterizao da justa causa de despedimento, introduzindo algumas
hipteses relativas ao desempenho profissional dos trabalhadores: um nmero definido de faltas
injustificadas, a prtica de violncias, injrias e outras ofensas, o sequestro e outros crimes, as redues
anormais de produtividade... Finalmente, a L. 48/77, de 11 de Julho, j sob o domnio da reserva de
competncia em matria laboral que a Constituio estabelecera a favor da Assembleia da Repblica,
procedeu ratificao desse diploma, com emendas, estabilizando-se assim o teor do DL 372-A/75.
22
No se refere aqui com detalhe uma pea fundamental desse sistema normativo: o novo regime do
contrato de trabalho a prazo, institudo pelo DL 781/76, de 28 de Outubro. Este diploma veio oferecer aos
empregadores um instrumento de "flexibilidade externa" que no tardou a transformar-se no ttulo
principal, quase exclusivo, de recrutamento para as empresas - situao que no se alterou at hoje. Desse
modo, o regime do contrato a prazo entrou numa conexo funcional manifesta com a severa disciplina do
despedimento individual que cristalizou em finais de 1976.
26
Doutrina
Com a onda legislativa que se espraiou ao longo dos anos 1989 a 1991, a lei 23
acrescentou justa causa disciplinar outros tipos de justificao do despedimento individual: a
extino do posto de trabalho e a inadaptao superveniente do trabalhador24. E nesse ponto
estamos ainda hoje, aps duas codificaes do direito do trabalho e passados cerca de vinte
anos.
Na ltima dcada, sob a gide de um regime de cessao dos contratos de trabalho
que, vindo j de trs, se manteve substancialmente estvel, a taxa de desemprego evoluiu de
modo que parece confirmar a "inocncia" desse regime no que toca aos desequilbrios do
mercado de trabalho:
01
02
03 25
04
05
06
07
08
09 26
10
4.0
5.0
6.3
6.7
7.6
7.6
8.0
7.6
9.5
10.7
4. A competio normativa
Seria legtimo alimentar a esperana de que a evoluo legislativa verificada traduzindo-se no reconhecimento de ')ustas causas" de natureza objectiva, portanto
desligadas do comportamento pessoal do trabalhador - permitisse superar ou, ao menos,
atenuar a tenso interna do sistema e a sua aparente disfuncionalidade perante os dados
23
Refere-se, antes de mais, o DL 64-A/89, de 27 de Fevereiro, que aprovou o "regime jurdico da cessao
Valer a pena recordar que esses fundamentos estavam j previstos na verso originria do DL 372-A/75,
como modalidades de "motivo atendvel" (art. 14./1); o legislador recuperou-os dcada e meia depois, mas
j no quadro da justa causa objectiva.
25
Ano do primeiro Cdigo do Trabalho, que introduziu novas formas de flexibilidade e, sobretudo, um grau
Ano do segundo Cdigo do Trabalho, mais generoso ainda no domnio da flexibilidade interna, sem limitar
27
Doutrina
Salienta-se
publicao
anual
intitulada
Doing
Business
(acessvel
em
Trata-se de um ranking baseado em informao estatstica de conhecimento geral e num executive survey
- isto , no fundo, em opinies recolhidas, em cada pas, junto de pessoas escolhidas para o efeito, segundo
um critrio um tanto enigmtico (nuns casos, trata-se gestores e dirigentes de empresas, noutros, de
professores e investigadores, e noutros, ainda, de quadros tcnicos do sector pblico e do sector privado). O
relatrio
que
enquadra
essa
"classificao"
est
acessvel
http://www.weforum.org/en/initiatives/gcp/Global%20Competitiveness%20Report/index.htm.
28
em
Doutrina
regulao laboral, por razes que se ligam, quase exclusivamente, ao regime legal do
despedimento individual. Mas no est s. A Frana 31, a Espanha 32 e a Itlia 33, mesmo a
Alemanha 34, pelo facto de terem legislaes que condicionam, nalguma medida, a liberdade
de despedir, registam tambm scores inquietantes no que toca ao "funcionamento do
mercado de trabalho" 35!
Vale a pena recordar, a trao grosso, os elementos fundamentais desses sistemas.
Em Frana, o chamado direito comum do despedimento - que abrange todas as
modalidades - assenta em duas exigncias fundamentais: a de "cause relle et srieuse", que
deve ser integrada por factos (de muito diversa natureza, desde a infraco disciplinar e da
"insuficincia profissional" at aos relacionados com a organizao e a economia da empresa),
capazes de tornarem impossvel a conservao do contrato; e a do "entretien pralable", que
pode servir para informar o trabalhador da causa do projectado despedimento e ouvir a sua
posio, mas tambm como tentativa de conciliao prvia. As falhas de procedimento tm,
em geral, como consequncia a obrigao de indemnizar (moderadamente) o trabalhador,
considerando-se que existe mera "irregularidade" no despedimento. A ausncia de causa real
e sria (por no ser real ou por no ser sria, ou ambas as coisas) abre a possibilidade da
reintegrao, que pode ser, ou no, proposta pelo juiz, e que pode ser tambm recusada por
qualquer das partes. No sendo proposta, ou sendo recusada, a reintegrao substituda por
indemnizao, que se cumula com a de antiguidade.
31
Para uma exposio sinttica e clara do sistema, com indicao das principais tendncias jurisprudenciais,
Veja-se, sobre o tema, em geral, MANUEL CARLOS PALOMEQUE LOPEZ/MANUEL ALVAREZ DE LA ROSA,
Derecho del Trabajo, 15. ed., Madrid, 2007, pp. 725 e ss.; ANTNIO MARTIN VALVERDE/FERMN
RODRIGUEZ-SANUDO GUTIERREZ/JOAQUN GARCIA MURCIA, Derecho del Trabajo, 16. ed., Madrid, 2007,
pp. 713 ss.
33
Veja-se EDOARDO GHERA/UMBERTO CARABELLI/ROBERTA BORTONE, Diritto del Lavoro, Bari, 2010.
34
A jurisprudncia evoluiu no sentido de rarear esta soluo, isto , no sentido de decretar, em regra, a
reintegrao. Sobre o tema, pode ver-se a sntese de WOLFGANG DUBLER, Arbeitsrecht, 7. ed., Frankfurtam-Main, 2008, pp. 305 e ss.; ou tambm ABBO JUNKER, Grundkurs Arbeitsrecht, 8. ed., Mnchen, 2009,
pp. 181 ss.
35
Tomando apenas o exemplo do "ndice Global de Competitividade" (2010/2011), a Alemanha, que ocupa
o 5. lugar no ranking geral, tem o 70. na "eficincia do mercado de trabalho"; a Frana, 15. classificada
em geral, merece o 16. lugar nessa classificao especfica; a Espanha , respectivamente, 42. e 115.; a
Itlia, 48. e 118. Por seu turno, Portugal, que est no 46. lugar da classificao geral, tem o 117. no
ranking do mercado de trabalho...
29
Doutrina
Doutrina
ser evitada se, a pedido do empregador, o tribunal reconhecer que a "cooperao frutuosa"
entre as partes deixou de ser expectvel, caso em que decretar a indemnizao.
A diversidade destes modelos regulatrios nacionais no basta para ocultar alguns
interessantes traos comuns.
Em todos eles, nomeadamente, embora com matizes diferenciados, comparece a
hiptese de reintegrao no posto de trabalho como consequncia jurdica da ilegalidade do
despedimento, ou de certas formas que esta pode assumir, embora, como se notou, tal
possibilidade surja com amplitudes diferentes da que assume no ordenamento portugus. Em
medidas vrias, so modelos marcados tambm pela processualizao da ruptura pelo
empregador e pela evidenciao de motivos "inviabilizantes" - no plano da exigibilidade - da
sobrevivncia do contrato de trabalho. Para alm disso, deve tambm sublinhar-se o
reconhecimento de uma gama de motivaes admissveis que bastante mais aberta do que a
da lei portuguesa - embora deva notar-se que, em virtude de condicionalismos vrios, o leque
de possibilidades oferecido por esta ltima , em larga medida, desaproveitado ou
subutilizado.
Todavia, como se disse, nem a amplitude de tais recursos - o despedimento por
extino de posto de trabalho ou por inadaptao nem o facto da sua subutilizao tomam
menos saliente o carcter controverso que o regime legal do despedimento individual
continua a assumir, no plano interno. Isso entende-se na medida em que as percepes sociais
e os comportamentos adoptados por empregadores, trabalhadores e suas organizaes so
modelados pela ideia de que se trata de um esquema dotado de lgica antagonstica,
destinado a complicar desnecessariamente a vida de uns e a proteger cegamente outros 36.
Neste sentido, o regime legal do despedimento individual apresentado, e vivido por alguns,
no como um mecanismo regulador, mas como um factor de distoro das relaes de
trabalho e, por a, da vida das empresas e da evoluo da economia.
36
verdade, porm, que as providncias legislativas pelas quais foram lanadas as bases do sistema
31
Doutrina
5. A Constituio arguida
Vrias vozes se tm pronunciado no sentido de que essa situao est radicada na
Constituio, mais precisamente no j citado art. 53., preceito colocado em foco de tempos a
tempos. O segmento desse artigo em que se encontram os suportes da actual situao da lei
nesta matria , como se sabe, aquele que declara "proibidos os despedimentos sem justa
causa".
O que se encontra no art. 53. no , pois, apenas a afirmao de um princpio director
da aco do Estado (legislador e administrador) o princpio segundo o qual a segurana do
emprego deve ser objecto de tutela sistemtica pelo ordenamento jurdico -, mas algo mais;
, sobretudo, uma proposio particularmente incisiva: uma proibio dirigida a certo tipo de
negcios jurdicos unilaterais caracteristicamente susceptveis de conflituarem com o referido
princpio: os "despedimentos sem justa causa" 37.
Essa proibio constitucional assume, evidentemente, importncia capital.
Por um lado, coloca em evidncia um conceito relativamente indeterminado - o
conceito de ''justa causa de despedimento" - como instrumento de delimitao do espao de
liberdade contratual negativa (isto , de liberdade de desvinculao) deixado pelo
ordenamento jurdico ao empregador. Por outro lado, o facto de se tratar de uma "proibio"
imposta pela Lei Fundamental tem consequncias, a nosso ver inevitveis, no regime do
despedimento sem justa causa. Referimo-nos regra segundo a qual um despedimento com
essas caractersticas radicalmente inutilizado (a partir do momento em que foi feito), e
fundamenta, por consequncia, o direito do trabalhador de ser reintegrado na empresa.
37
A referncia aos despedimentos "por motivos polticos ou ideolgicos" pertence, a nosso ver, a uma outra
lgica, at porque, face ao que a CRP estabelece no art. 13./2, esses despedimentos so, necessariamente,
sem justa causa. Trata-se, pois, de enfatizar o desvalor dos despedimentos determinados por certo tipo de
discriminao, correspondente especfica sensibilidade que ele assumia na poca da elaborao da CRP.
Por outras palavras: a proibio constante da parte final do art. 53. j se continha no domnio (bem mais
vasto) da proibio estabelecida pelo art. 13./2. No entanto, julgamos que essa referncia final merece ser
mais valorizada, no contexto de uma certa hiptese interpretativa do art. 53 . Nessa perspectiva a que
faremos referncia mais adiante no texto -, ela ajudaria a entender que a noo de justa causa no recobre,
como a no-discriminao ideolgica, valoraes tico-jurdicas (sobre o que intrinsecamente justo ou
injusto), mas outro tipo de juzos, de natureza mais relativa e situacional, como aqueles que dizem respeito
s condies de viabilidade de uma concreta relao colocada perante um concreto conjunto de
circunstncias. Por outras palavras, ao falar de "despedimento sem justa causa", o legislador constitucional
no ter tido em mente tanto a intrnseca justia das causas como a contingente ou acidental justeza do
despedimento.
32
Doutrina
vol. I (artigos 1. a 107.), Coimbra, 2007, p. 386: "Na realidade, a eficcia das normas dos direitos
fundamentais nas relaes privadas transforma estes em princpios objectivos da ordem jurdica civil,
tornando invlidos os actos ou negcios jurdicos contrrios aos direitos fundamentais e susceptveis de
serem civil e criminalmente sancionveis os factos que os infrinjam."
39
imposio da manuteno do contrato seja de molde a conflituar directamente com outros direitos
fundamentais, como ocorrer, nomeadamente, no servio domstico, nas empresas familiares, nas
organizaes de tendncia.
40
A questo foi analisada, a propsito do regime da oposio reintegrao que o Cdigo do Trabalho
consagrou (hoje no art. 392.), e de modo no concludente, no Ac. TC 306/2003 (MRIO TORRES), no DR, I
srie-A, n. 164, de 18/7/2003.
33
Doutrina
invalida, a meu ver, a directriz fundamental que, quanto ao regime do despedimento ilcito,
promana da proibio constitucional.
O art. 53. da Constituio tem, em suma, os seguintes corolrios: primeiro, a
exigncia de um certo tipo de justificao para qualquer despedimento individual (e no vou
aqui, por razes bvias, debruar-me sobre o caso especfico do despedimento colectivo);
segundo, a imposio de um certo tipo de consequncia para a generalidade dos
despedimentos individuais que sejam realizados "sem justa causa".
6. As vrias faces da justa causa
Que essa armadura constitucional restringe os movimentos do legislador ordinrio,
parece evidente. mesmo de supor que no foi outra a inteno dos constituintes em 1976: a
de evitar que, ao sabor das oscilaes eleitorais, a preocupao com a estabilidade do
emprego, e, muito especialmente, o objectivo de evitar excessivas concentraes de poder
pessoal nas mos dos empregadores, fossem desvalorizados e deixados para trs na evoluo
da lei ordinria.
Esta nossa reflexo diz, essencialmente, respeito a uma s das referidas consequncias
do preceito constitucional - a exigncia de justa causa - porque nela que se filia o traado do
permetro dentro do qual o empregador dispe da faculdade de pr termo ao contrato por
deciso unilateral. E a questo esta: dever entender-se que o actual sistema da lei ordinria
esgota esse espao de permissibilidade?
Como bem sabido, a ideia de que a Constituio "bloqueia" qualquer evoluo
legislativa neste domnio circula livremente no debate poltico sobre a matria. Por isso que,
no longo processo legislativo que culminou na publicao do DL 64-A/89, se confrontaram
concepes bem diversas acerca de qual seria a noo constitucional de justa causa de
despedimento 41.
41
Essa diversidade de concepes reflectiu-se com clareza no texto do j citado Ac. TC 107/88 e
nas vrias declaraes de voto que lhe foram acrescentadas. O acrdo acolheu a tese segundo a qual a
Constituio teria adoptado o conceito "restrito" de justa causa (limitado justa causa disciplinar) que
figurava na lei ordinria em vigor poca. Algumas declaraes de voto, pelo contrrio, sustentavam o
conceito "amplo" que abrangeria situaes de natureza objectiva, ligadas empresa. O debate foi
percorrido (e desvirtuado) pela confuso entre as noes de "justa causa objectiva" e de "motivo
atendvel", sendo certo que esta ltima tinha sido expressamente repelida no debate constituinte.
34
Doutrina
42
Parece ter sido essa a orientao sustentada por BERNARDO XAVIER, no seu estudo A recente
legislao dos despedimentos, RDES, ano XXIII, 1976, p. 161.
43
Cfr. JOAQUIM GOMES CANOTILHO/JORGE LEITE, A inconstitucionalidade da lei dos
despedimentos, nos Estudos em homenagem ao Prof Doutor Antnio de Arruda Ferrer Correia, sep. Bol.
Fac. Dir. Coimbra, Coimbra, 1988.
44
A inconsistncia dessa considerao parece desmesurada e deu azo a um momento
particularmente infeliz da nossa jurisprudncia constitucional. Na verdade, o Ac. 107/88 seguiu um
percurso argumentativo claramente criticvel. Num pargrafo, lia-se: "O conceito de justa causa j era,
data da aprovao do texto constitucional, um conceito suficientemente densificado sob o ponto de
vista jurdico-dogmtico." Tendo em conta que o regime legal do despedimento utilizava o conceito de
justa causa - definido como situao de impossibilidade prtica do prosseguimento da relao de
trabalho - desde a primeira lei sobre o contrato de trabalho (a L. 1952, corresponde 10/3/1937!), suporse-ia ser esse conceito "suficientemente densificado" a que o Tribunal se referia. Mas no. O pargrafo
seguinte esclarecia: "Na ltima fase da sua evoluo (...), aquele conceito era informado por dois
elementos principais: 1) uma conduta culposa do trabalhador; 2) cuja gravidade e consequncias
constituam infraco disciplinar que no comporte a aplicao de outra sano." (itlico nosso). Ou seja:
a "densificao" tinha-se operado atravs de um diploma legal publicado meses antes, em contexto to
instvel que veio a sofrer, em, poucos meses, nada menos de trs alteraes! De resto, a argumentao
subsequente do TC acumulou peties de princpio. Respondendo questo bsica - "apurar se,
aguando do recebimento do conceito, este foi acolhido com o sentido que lhe vinha sendo dado na
ordem jurdica interna anterior, ou se, porventura, foi transformado o seu significado e sentido, isto , o
seu espao semntico" -, o acrdo recolhe um passo da doutrina constitucional, em si mesmo
indiscutvel: "se o conceito de 'justa causa de despedimento foi acolhido na Constituio com um
sentido rigorosamente delimitado, no pode a lei vir depois modific-lo, por forma a fazer dizer ao
preceito constitucional coisas substancialmente diferentes do que originariamente dizia" (J. J. GOMES
CANOTILHONITAL MOREIRA, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, 1. vol., 2. ed., p. 47). Da
se partiu desde logo para a "concluso" de que, tendo presente a evoluo anterior do conceito de justa
causa, "deve afirmar-se que o seu alargamento a factos, situaes ou circunstncias objectivas de todo
alheias a qualquer comportamento culposo do trabalhador no deixar de envolver a sua transmutao
substancial". Ficou, em suma, por demonstrar que o conceito acolhido pela CRP tinha sido o do DL 372A/75, e no outro deduzido de toda a tradio legislativa anterior.
35
Doutrina
legislativas das duas ltimas dcadas neste domnio 45 - que a justa causa constitucionalmente
relevante correspondia a uma entendimento mais intemporal, resultante de uma longa
experincia legislativa e jurisprudencial 46, segundo o qual justa causa uma situao de
impossibilidade prtica, ou inexigibilidade 47, do prosseguimento da relao de trabalho. Por
outras palavras: a justa causa corresponde concepo do despedimento "ultima ratio", sem
alternativa vivel ou razovel, pertencente ao domnio de racionalidade da "garantia da
segurana do emprego" que a mesma norma constitucional estabelece. Em tal entendimento,
com efeito, esta garantia no pode eximir-se considerao das condies objectivamente
necessrias, num plano de razoabilidade, para que uma relao de trabalho se mantenha de
modo normalmente eficiente. Dizendo o mesmo de outro modo, a segurana do emprego no
45
Doutrina
pode ter-se por constitucionalmente tutelada - sob pena de contradio - contra o valor da
integridade da empresa (suporte do emprego) e da racionalidade da gesto dos seus recursos.
Tal garantia no implica, em suma, que um empregador seja obrigado a manter o vnculo com
um trabalhador cujos servios no tem maneira de aproveitar com real utilidade para a
empresa - no lhe sendo, por conseguinte, exigvel conservar o mesmo vnculo.
Mas, sendo assim, foroso reconhecer que a justa causa, reflectindo uma crise
contratual irremedivel, pode identificar-se com situaes de natureza diversa, muito para
alm do domnio estrito da relevncia disciplinar da conduta pessoal do trabalhador.
Foi o (relutante e mal confessado) acolhimento dessa noo 48 que veio a permitir a
consagrao dos j mencionados motivos objectivos para o despedimento individual49.
Relativamente a qualquer deles, com efeito, a lei exige que ocorra a referida situao de
inexigibilidade, a qual, na prtica, significa que o trabalhador em causa s pode ver cessar o
seu contrato se e depois de o empregador esgotar as possibilidades alternativas de aproveitar
os seus servios, seguindo uma ordem de diligncias que a lei prescreve. Correspondendo a
uma orientao que j constava tambm da jurisprudncia constitucional - a de que tais
despedimentos tivessem "uma regulamentao substantiva e processual distinta da dos
despedimentos por justa causa (disciplinar) 50" -, a lei faz dois tipos de exigncia procedimental,
uma de natureza formal, a outra concernente questo de mrito: o processo de participao
48
Alis conforme doutrina geral sobre a resoluo de contratos duradouros: "Justa causa para o direito de
resoluo ser qualquer circunstncia, facto ou situao em face da qual, e segundo a boa f, no seja
exigvel a uma das partes a continuao da relao contratual" - BAPTISTA MACHADO, Pressupostos da
resoluo por incumprimento, nos Estudos em homenagem ao Prof Doutor Jos Teixeira Ribeiro, vol. II,
Coimbra, 1979, p. 361.
49
Importa, no entanto, precisar que a "histria" do reconhecimento destes tipos de justa causa no uma
s. Como adiante se assinalar no texto, a "extino do posto de trabalho" surgiu no DL 64-A/89, como uma
exigncia lgica do conceito de despedimento colectivo: se este conceito fixava um nmero mnimo de
trabalhadores afectados, havia que resolver os casos em que motivos do mesmo gnero punham em causa
a situao de um nmero de trabalhadores inferior a esse limiar, no havendo possibilidade de ocupao
alternativa. Por isso, no diploma de 1989, esta modalidade de despedimento individual surgiu englobada
num captulo (o captulo V) intitulado "Cessao de contratos de trabalho fundada em extino de postos de
trabalho por causas objectivas de ordem estrutural, tecnolgica ou conjuntural relativas empresa" e com o
rtulo "Cessao do contrato de trabalho, por extino de postos de trabalho, no abrangida por
despedimento co!ectivo". J a "inadaptao do trabalhador ao posto de trabalho" teve a sua gnese no
Acordo Econmico e Social de 1990 e regulamentao em diploma prprio (o DL 400/91, j citado), assente
em autorizao legislativa cuja constitucionalidade foi discutida no Ac. TC 64/91.
50
37
Doutrina
Doutrina
ou empresa, estabelecimento ou servio, o TC, no Ac. 107/88, discorre assim: "em ambas, a causa de
despedimento no justa, por se fundar em razes objectivas relacionadas com a diminuio da aptido
profissional adequada do trabalhador ou com motivos econmicos, tecnolgicos, estruturais ou de
mercado" (itlico nosso).
52
Tal , de resto, embora com variantes diversas, o modelo estrutural prevalecente nos sistemas europeus
de despedimento.
53
Arts. 20 e 21 do DL 372-A/75.
39
Doutrina
No foi outra a razo pela qual surgiu, meses depois, o novo regime do contrato de trabalho a prazo,
institudo pelo DL 781/76, de 28 de Outubro. No prembulo do diploma, ponderava-se que "a contratao a
prazo, desde que rodeada das necessrias cautelas, pode propiciar, a breve trecho, um significativo
aumento da oferta de emprego, susceptvel de posterior estabilizao". Como tambm bem sabido, esse
efeito produziu-se, mas em termos tais que o contrato a prazo se converteu ( margem da lei, mas com base
numa espcie de "consenso social infractor") na forma quase exclusiva de contratao de trabalho para as
empresas.
40
Doutrina
que se produza uma situao de "impossibilidade prtica" to notria e intensa como a que
caracteriza a justa causa disciplinar. Por outras palavras, o que se exige que esses quadros
circunstanciais, embora insusceptveis de imputao a qualquer das partes a ttulo de culpa,
determinem uma crise contratual to aguda e irremedivel que no possa exigir-se ao
empregador a manuteno (decerto artificial) do vnculo. Como poderia configurar-se, seno
como "justa causa", o quadro de inexigibilidade que assim se desenha?
A circunstncia de a expresso ''justa causa" ser utilizada pelo legislador
exclusivamente a propsito do despedimento disciplinar circunstncia que produziu um uso
lingustico persistente na jurisprudncia e na doutrina - no permite manter margem as
situaes que so, pelo mesmo legislador, tratadas em conformidade com o mesmo quadro
fundamental de valoraes.
No entanto, a estranheza com que se constata a insistncia em tal opo sistemtica e
terminolgica, por perodo to dilatado e atravs de to marcantes flutuaes conjunturais,
merece uma tentativa de explicao.
8. O sucesso de um jogo de cintura
A explicao que parece plausvel a de que o legislador ordinrio procurou, desse
modo, proteger-se contra o risco de eventual declarao de inconstitucionalidade,
acomodando-se ao discurso - evolutivo, mas sempre ambguo, como se tem visto - produzido
pelo Tribunal Constitucional a esse respeito.
Com efeito, logo no Ac. TC 107/88, que frustrou a primeira tentativa de introduo do
despedimento por causas objectivas, se dizia:
"No importa agora determinar - questo que se deixa em aberto - se
proibio
constitucional
do
despedimento
sem
justa
causa
corresponde,
Doutrina
Tudo quanto o TC considerava indiscutvel e assente, neste plano, que "aquando da aprovao desta
norma, a Assembleia Constituinte recusou, expressamente, que nela se fizesse meno, ao lado do conceito
de justa causa, ao motivo atendvel como causa justificativa do despedimento" (Ac. 107/88).
56
Esse entendimento nem sequer estava de acordo com o que se conhece do debate na Assembleia
Constituinte. Com efeito, explicando a proposta de redaco de uma norma que visava garantir a segurana
do emprego, "sendo proibidos os despedimentos sem justa causa", o deputado MARCELO CURTO declarou:
"Julgamos, no entanto, que ficam de fora desta proibio os despedimentos tecnolgicos ou os chamados
42
Doutrina
proibio - seria ento uma figura preenchida por apenas duas hipteses: a do despedimento
sem motivo (no justificado ou arbitrrio) e a do despedimento disciplinar abusivo, ou fundado
em infraco no verificada ou de gravidade insuficiente.
O despedimento individual por causas objectivas (tal como o despedimento
colectivo 57, seria "outra coisa", pertenceria a outra ordem de fenmenos dos quais a Lei
Fundamental no teria curado - o das vicissitudes das relaes de trabalho geradas pela
economia, pela organizao e pelo funcionamento da empresa- e poderia, nessa qualidade
(mais uma vez: como o despedimento colectivo), ser legitimado margem de qualquer
constrangimento constitucional.
A estruturao do regime legal do despedimento, no DL 64-A/89, ofereceu
demonstrao gritante da preferncia dada a essa lgica "prudencial" 58. Nela se fez a
separao clara entre o despedimento disciplinar - para o qual se reservava a noo de justa
causa - e o despedimento por causas objectivas, em bloco normativo que se abre com o
despedimento
colectivo,
procurando-se
criar
aparncia
de
uma
fundamental
L-se, com efeito, no Ac. TC 117/91: "Ainda segundo este ponto de vista mais restritivo na densificao
semntica da noo constitucional de justa causa, considera-se que a verdadeira impossibilidade objectiva
de subsistncia da relao que justifica a legitimidade constitucional dos despedimentos colectivos (...).
Ora uma impossibilidade objectiva anloga que h-de justificar tambm os despedimentos individuais com
base em motivos de inadaptao por evoluo tecnolgica ("despedimentos tecnolgicos") (...)".
58
Recordar-se- que esse regime se dividia por dois captulos: um, intitulado "despedimento promovido pela
43
Doutrina
anlise dos respectivos regimes logo evidenciava que, quanto cessao individual por
extino do posto de trabalho (e no para o despedimento colectivo) se requeria que fosse
"praticamente impossvel a subsistncia da relao de trabalho"...
A introduo de nova causa objectiva de despedimento (inadaptao) pelo DL 400/91,
de 16 de Outubro, obedeceu ao mesmo figurino: o texto referia-se, no a despedimento, mas
a "cessao do contrato de trabalho por inadaptao" - com o que se sugeria, no plano verbal,
um fenmeno de carcter por assim dizer meramente consequencial e no resultante de um
acto de vontade do empregador -, exigindo-se, para que o contrato pudesse ser extinto, a
mesma mencionada "impossibilidade prtica" 59.
A verdade que, neste 'jogo de cintura", o legislador ordinrio levou a melhor e as
novas modalidades de despedimento sobreviveram ao controlo de constitucionalidade 60.
As codificaes de 2003 e 2009 seguiram um modelo um pouco diverso, mas no
romperam decisivamente com os seus antecedentes. frente, perfila-se o "despedimento por
facto imputvel ao trabalhador", cujo regime inclui a "noo de justa causa de despedimento"
(art. 351.); depois, sucessivamente, so regulados o despedimento colectivo (arts. 359. e
segs.), o despedimento por extino de posto de trabalho (arts. 367. e segs.) e o
despedimento por inadaptao (arts. 373.).
Desta apresentao, importa fazer ressaltar de novo dois traos significativos: por um
lado, o despedimento colectivo interpe-se na sequncia, sugerindo a desvalorizao do
carcter individual dos despedimentos regulados a seguir, e enfatizando o facto de se tratar de
formas de cessao do contrato por motivo econmico (pertencentes, pois, a uma mesma e
distinta famlia de fenmenos resolutivos); por outro lado, a codificao assume, finalmente,
para as duas ltimas modalidades, a designao "despedimento", como declarao negocial
unilateral do empregador, abandonando a farisaica neutralidade do rtulo "cessao do
contrato".
Mas, sendo certo que houve nestes pontos laivos de mudana em aproximao
realidade -, no pode ignorar-se que, no tocante noo de justa causa, a codificao manteve
(no mnimo) a aparncia, ainda que tnue, da adopo da concepo retributiva a que se tem
feito referncia. Na verdade, s no domnio do despedimento disciplinar se refere a lei a justa
causa", fornecendo instrumentos para a sua determinao em concreto (art. 351. do Cdigo
de 2009), ao mesmo tempo que procura transmitir a ideia de que as restantes modalidades de
59
60
Acs. TC 64/91, publ. DR, I Srie-A, de 11/4/1991, e 581/95, publ. DR, I Srie-A, de 22/1/1996.
44
Doutrina
Uma sucinta mas excelente descrio desse passo do processo constituinte encontra-se no Acrdo TC
107/88, citado, p. 2524. A se constata que, no projecto originrio do Partido Comunista Portugus, se
indicava como corolrio do direito ao trabalho "a proibio de ser despedido sem justa causa ou sem motivo
justificado"; que o projecto do Partido Socialista exigia, para alm de justa causa, que os despedimentos
fossem "sancionados pelas organizaes representativas dos trabalhadores"; e que o do Partido Popular
Democrtico inclua "no elenco dos direitos dos trabalhadores" o de "no despedimento sem justa causa".
45
Doutrina
62
Como se lia no Ac. TC 581/95, "a essencialidade da justa causa est na no funcionalizao do trabalho
aos interesses do empregador ou mera convenincia da empresa" (p. 102). Da que se considere
insubsistente a tese segundo a qual o propsito bsico do art. 53. simplesmente o de afastar os
despedimentos "injustificados" ou sem motivao razovel.
63
46
Doutrina
65
consistncia plena se interpretado de acordo com a noo de justa causa que, abstraindo da
natureza concreta das situaes, se centra na ideia de inexigibilidade da subsistncia das
relaes de trabalho 66.
64
O "nus de ocupao substitutiva" foi explicitado pela lei ordinria -arts. 368./4 e 375./1-d) do CT- mas,
pelas razes expostas, tinha que considerar-se implcito na noo constitucional de justa causa. De resto, a
expresso escolhida pelo legislador - outro posto de trabalho "compatvel com a categoria profissional do
trabalhador" - no parece feliz, por excessivamente restritiva. Nada parece impedir que o despedimento
seja evitado por acordo novatrio que, inclusivamente, implique baixa de categoria e de retribuio
(possibilidade admitida, justamente para casos desses, pelo art. 119. do CT). Por outro lado, o trabalhador
pode frustrar a hiptese de ocupao alternativa (compatvel com a sua categoria) recusando-a e tornando
assim inevitvel o despedimento. Julgamos que estas variantes, face ratio da lei, devem considerar-se
compreendidas na desajeitada formulao do Cdigo.
65
Consideramos, por isso, incompatvel com o art. 53. da Constituio a orientao (para no lhe chamar
outra coisa) constante do Memorando de Entendimento assinado pelo governo portugus com a chamada
"troika", do seguinte teor: "Os despedimentos individuais, pelas razes acima indicadas, no devem estar
sujeitos obrigao da tentativa de transferncia do trabalhador para outro posto de trabalho disponvel ou
uma funo mais apropriada (arts. 368, 375 do Cdigo do Trabalho). " A desconformidade no resolvida
pela piedosa recomendao que logo a seguir aparece no mesmo documento: " Em regra, se existirem
postos de trabalho disponveis, compatveis com as qualificaes do trabalhador, devem ser evitados
despedimentos." (itlicos nossos). A verdade que a orientao supracitada foi recolhida no acordo de
concertao social celebrado em Janeiro de 2012, sob o ttulo Compromisso para o Crescimento, a
competitividade e o emprego (j sem "recomendao") e, finalmente, concretizada na Proposta de Lei
46/XII, entrada no Parlamento pouco tempo depois. Assim, o condicionamento da justa causa pela
inexistncia de outro posto de trabalho compatvel com a categoria profissional do trabalhador eliminado
no n. 4 do art. 368. (para o despedimento por extino de posto de trabalho) e no n. 1 do art. 375.
(despedimento por inadaptao)- solues que, pelas razes expostas, reputamos materialmente
inconstitucionais.
66
entendida em termos prximos aos que at aqui sustentmos, o projecto de proposta de alterao do art.
53., dado a pblico, em 2010, pelo Partido Social Democrata, no sentido de substituir a meno "justa
47
Doutrina
Evoque-se aqui, nomeadamente, a posio recentemente assumida pelo Tribunal Constitucional sobre
essa "garantia", a propsito de uma alterao ao regime do perodo experimental no sentido da sua
48
Doutrina
no inteiramente explicitado (nem tinha que s-lo) que se pode desvelar a partir do
pressuposto de um pensamento constitucional estruturado e consistente: o despedimento
proibido quando existe alguma possibilidade razovel - tanto do ponto de vista tico-jurdico
como no plano tcnico, organizacional e gestionrio- de conservao do vnculo laboral, sendo
essa possibilidade ignorada ou desprezada pelo empregador no processo de deciso
resolutiva 68. Do mesmo modo, o despedimento lcito quando se apresenta como nica
soluo para uma crise contratual grave - seja qual for a natureza dos factos que a originem -,
isto , como "ultima ratio". E em todas situaes que caibam neste padro s podem
qualificar-se como concretizaes do despedimento com justa causa que o art. 53. permite.
10. O eco da jurisprudncia
A casustica jurisprudencial oferece testemunhos eloquentes do "enredo" conceptual
que o legislador ordinrio e o Tribunal Constitucional forjaram. Na verdade, e como decerto
no podia deixar de ser, a ligao exclusiva da expresso ''justa causa" ao tratamento de
situaes disciplinares - em conformidade estrita com o enunciado legal - tornou-se constante.
ampliao para certas situaes: "no mbito de proteco da norma contida no artigo 53., est ainda
includa - e no pode deixar de estar - uma outra "estrutura subjectiva" que pode ser genericamente tida
como um direito possvel estabilidade do emprego que se procurou e obteve. Tal implica a necessria
evitao, por parte do Estado em geral e do legislador em particular, de situaes injustificadas de
precariedade do emprego." (Ac. TC 632/2008, no DR, I srie, de 9/1/2009, p. 164). J antes fora discutida, a
outros propsitos, pelo Tribunal Constitucional, a amplitude da mesma garantia, tendendo a demonstrar
que ela transcende largamente o domnio dos despedimentos. Veja-se, nomeadamente, o Ac. TC 372/91 (no
DR, I srie-A, de 7/11/91), relativo ao regime da suspenso do contrato de trabalho e da reduo da
prestao de trabalho: "Conclui-se, por conseguinte, que a suspenso do contrato de trabalho e a reduo
do horrio normal de trabalho atingindo no seu cerne a situao jurdica laboral - porque afectam a
subsistncia das prestaes principais nela envolvidas -, podem limitar a garantia de segurana no emprego,
consagrada no artigo 53. da Constituio."
68
a partir daqui que se pode e deve, a nosso ver, construir um "nus de requalificao ou reocupao" do
49
Doutrina
69
Pode ver-se, por exemplo, o Ac. STJ, de 2/12/2010 - P.637/08.0TTBRG.P1.S1 (SOUSA GRANDO), acessvel
em www.dgsi.pt.
70
que constitui uma excelente amostra do entendimento unnime do STJ, pode ler-se: "Como se observou no
Acrdo deste Supremo Tribunal de 24 de Junho de 2003 (Documento n. SJ200306240034954 em
www.dgsi.pt) - onde se convocam pertinentes referncias doutrinrias e jurisprudenciais -, a impossibilidade
prtica e imediata da relao de trabalho o elemento que constitui o critrio bsico de 'justa causa", sendo
necessrio um prognstico sobre a viabilidade das relaes contratuais para se concluir pela idoneidade ou
inidoneidade da relao para prosseguir a sua funo tpica e a averiguao da existncia da impossibilidade
prtica da relao de trabalho ou da "inexigibilidade" da sua subsistncia deve ser feita em concreto, luz
de todas as circunstncias que no caso se mostrem relevantes, mediante o balano dos interesses em
presena e pressupe um juzo objectivo, segundo um critrio de razoabilidade e normalidade, s podendo
afirmar-se a impossibilidade da subsistncia da relao de trabalho quando, luz de um tal juzo, se conclua
que a ruptura irremedivel e, portanto, nenhuma outra medida se revela adequada a sanar a crise
contratual aberta pelo comportamento do trabalhador. Na verificao da justa causa de despedimento no
encontramos, pois, s as operaes lgico-subsuntivas a que se reporta o sistema do nus da prova mas,
tambm, juzos de prognose e valorativos necessrios para o preenchimento individualizado de uma
hiptese legal indeterminada e, portanto, incompleta, podendo, por conseguinte afirmar-se que o legislador
transferiu para o julgador a tarefa de concretizar em cada momento a aplicao da "clusula geral" (justa
causa), estimulando, desse modo, a prtica de uma justia individualizante.
71
Vejam-se, por exemplo, os Acs. STJ, de 22/06/05 - P.05S923 (FERNANDES CADILHA), de 10/01/2007 -
P.0652700 (PINTO HESPANHOL), e de 09/09/2009 - P.0854021 (SOUSA GRANDO), todos na fonte indicada.
50
Doutrina
suscitada ao nvel do litgio concreto, foi, ainda recentemente, abordada pelo Supremo, em
termos que do azo a certa perplexidade 72.
11. O "duplo filtro" e a ambivalncia da lei
Chegados a este ponto, parece legtimo suscitar a hiptese de, no estado actual da
legislao ordinria, se no encontrar esgotada a margem de disponibilidade regulatria
deixada em aberto pelo preceito constitucional, lanando dvida sria sobre o entendimento,
muito difundido e praticamente pacfico, de que qualquer eventual ajustamento do regime do
despedimento individual requer a alterao prvia do art. 53. da Lei Fundamental.
Se verdade que o preceito constitucional no se limita a repelir o despedimento
arbitrrio ou discricionrio, nem a exigir qualquer tipo de motivao lcita, razovel ou
"socialmente justificada" para que seja eficaz a ruptura unilateral pelo empregador de um
contrato de trabalho de durao indeterminada, no menos certo que a noo utilizada justa causa - corresponde, necessariamente, a uma "clusula geral" cujo domnio de
concretizao excede, ou pode exceder, qualquer tipologia fechada de situaes materiais
invocveis para fundamentar despedimentos. Como clusula geral que , no contm uma
descrio das situaes consideradas, nem mesmo uma caracterizao objectiva de certo tipo
72
acrdo exprime-se do seguinte modo: "No que diz respeito ao princpio da segurana no emprego previsto
no art. 53. da CRP, que est em causa sempre que se perspectiva a questo do despedimento colectivo ou
por extino do posto de trabalho, incontornvel que tal princpio tem que se harmonizar com outros
igualmente presentes no ordenamento constitucional portugus, surgindo o sistema legal dos
despedimentos por causas objectivas previsto nos arts. 392. e ss. e 402. e ss. do Cdigo do Trabalho para
salvaguardar a chamada "concordncia prtica" com os princpios estruturantes da liberdade de empresa e
da iniciativa econmica privada - arts. 61., n. 1, e 80., alnea c), da CRP -, que envolvem necessariamente
a faculdade de abrir ou encerrar estabelecimentos e de os dimensionar correctamente atravs de
adequadas decises de gesto. Tendo presente este quadro, o regime dos despedimentos por extino do
posto de trabalho, previsto na lei ordinria, tal como foi interpretado e aplicado pelo tribunal recorrido,
observa o princpio da segurana no emprego previsto no art. 53. da CRP, na medida em que estabelece
sempre a necessidade de um motivo que justifique o despedimento, sancionando com a ilicitude um
despedimento sem fundamento, ou em que se no verifique um nexo causal entre o motivo invocado e o
despedimento, por forma a que, segundo juzos de razoabilidade, se possa concluir que aquele era idneo a
determinar a extino do posto de trabalho." Esta exposio parece, com efeito, insuficientemente
conectada com o grau de exigncia que a lei atinge no que toca aos pressupostos do despedimento em tais
casos.
51
Doutrina
73
Para uma exposio primorosa da temtica em que as clusulas gerais se inserem, veja-se KARL ENGISCH,
Introduo ao pensamento jurdico, trad. port., 3. ed., Lisboa, 1977, pp. 170 ss.
74
Esta ponderao vlida tambm para as situaes descritas, a ttulo exemplificativo, nas vrias alneas
do art. 351./2, inclusivamente a alnea g) onde parece encontrar-se uma concretizao taxativa da justa
causa. Na verdade, e no obstante o carcter impressivo de que se reveste um nmero significativo de faltas
no justificadas, legitimando um aligeiramento do nvel de exigncia na verificao da "impossibilidade
prtica", o carcter iminentemente relativo e circunstancial de que se reveste este ltimo juzo no permite,
a nosso ver, a mera subsuno. Note-se que a jurisprudncia recente do STJ no pactua com essa facilidade
de algum modo sugerida pela lei. Apesar de se considerar que o nmero de faltas seguidas ou interpoladas
que a lei prev "dispensa, na apreciao da gravidade das consequncias dos factos, a prova de quaisquer
prejuzos reais ou potenciais", nem por isso se considera dispensvel a apreciao da viabilidade futura da
relao laboral, de outros eventuais pontos de vista. Veja-se, por exemplo, neste sentido - que corresponde
orientao constante do Supremo - o Ac. STJ, de 15/09/2010- P.254/07.1TTVLG.P1.S1 (SOUSA GRANDO).
52
Doutrina
Mas, por outro lado, a lei fixa zelosamente uma tipologia fechada de situaes em que
tal juzo admissvel: a infraco disciplinar grave, a extino do posto de trabalho, a
inadaptao superveniente do trabalhador. Por outras palavras: ao contrrio do que
caracterstico das clusulas gerais - o seu carcter "aberto", a indeterminao a priori das suas
possveis aplicaes -, ocorre aqui o traado prvio de um permetro dentro do qual, e s
dentro do qual, o critrio de apreciao pode actuar.
Estabelece-se, assim, um sistema de "duplo filtro" para a determinao da justa causa.
Uma primeira filtragem retm, de entre a imensa gama das situaes susceptveis de gerarem
crises contratuais mais ou menos agudas, somente aquelas que se situam ao nvel da
inexigibilidade. Mas o processo vai mais longe: nem todas estas ltimas situaes so
admitidas como ''justas causas"; a lei obriga a uma nova seleco, conferindo relevncia
apenas a dois dos (potencialmente vrios) tipos de situaes apurados. Trata-se da extino de
posto de trabalho e da inadaptao do trabalhador.
Com isto, o legislador assume uma posio ambivalente e, sobretudo, contraditria:
com uma mo oferece um critrio geral de deciso; com a outra fecha o leque das situaes a
que tal critrio pode aplicar-se. Por outras palavras: h (ou pode haver) situaes de
inexigibilidade do prosseguimento das relaes de trabalho que no constituem, sob o ponto
de vista legal, justa causa de despedimento.
12. A Constituio inocente
Este quadro no determinado pelo preceito constitucional a que temos feito
referncia. Pelo contrrio, do art. 53. - interpretado nos termos propostos - que decorre a
existncia de uma "margem livre" para a definio do critrio da justa causa - uma margem
que o legislador ordinrio, atormentado pela sensibilidade poltica e social do tema,
aguilhoado pelo pesadelo da inconstitucionalidade, comeou a pisar, desde 1989, p ante p,
mas nunca, at hoje, ousou ocupar plenamente.
Esta situao normativa explica-se (o que diferente de se justificar) por no estar
amadurecido o sistema regulatrio do despedimento individual. um sistema ainda, por assim
dizer, "em trnsito", condicionado por uma tenso no resolvida entre muito diferentes
concepes do trabalho e do emprego, cambaleante na corda bamba da indefinio dos
valores e dos bens jurdicos merecedores de prioridade. Basta reter uma observao j vrias
vezes feita: como, vinte anos depois da introduo de "justas causas objectivas", o Cdigo do
Trabalho continua a reservar a designao de justa causa para o despedimento disciplinar,
53
Doutrina
coibindo-se, num enorme pudor, de usar o termo a propsito da extino do posto de trabalho
ou da inadaptao. A falta de maturidade regulatria tem uma proporcionalidade inversa com
o peso que os efeitos comunicacionais assumem nos processos legislativos sobre o tema. A lei
afirma-se tanto menos como norma quanto mais pensada e recebida como manifesto
ideolgico.
E, no entanto, parece haver condies tcnicas para um outro nvel de consolidao da
regulao legal do tema. Uma norma constitucional como a que temos, reflectida num critrio
legal expresso sob a forma de clusula geral de "inexigibilidade", deve ser suficiente para
acautelar todas as preocupaes inerentes regulao do despedimento individual. Com
muito menos se construiu em Frana a jurisprudncia da "causa real e sria", na Alemanha a
do "motivo importante" e na Itlia a da ''justa causa" e do "motivo justificado".
O sistema normativo portugus, em matria de despedimento individual, s poder
estabilizar-se quando deixar de existir, ainda que em estado meramente virtual, um
"diferencial de previso" entre o mbito coberto pelo critrio geral da justa causa e a tipologia
das situaes legalmente admitidas como tal. Por outras palavras: quando deixar de existir a
possibilidade, ainda que terica ou virtual, de situaes de inexigibilidade do prosseguimento
da relao de trabalho no serem consideradas suficientes para justificar o despedimento.
13. Uma falcia: a "determinao legal" da inexigibilidade
Entre as operaes legislativas justificadas pela necessidade de superar a crise
econmica e financeira em que o pas tem estado mergulhado, conta-se uma proposta de lei 75
com diversas alteraes ao Cdigo do Trabalho 76. Avultam nela as referentes ao regime
jurdico dos despedimentos por extino do posto de trabalho e por inadaptao do
trabalhador.
No cabe neste texto a anlise que, nesses como noutros pontos, a proposta
justificaria. No entanto; com interesse para o tema que vimos abordando, vale a pena
determo-nos sobre um ponto especfico: o da modificao das condies do despedimento por
75
18/02/2012.
76
54
Doutrina
extino do posto de trabalho. Para alm da eliminao do nus de ocupao substitutiva 77, a
proposta oferece uma nova redaco ao n. 4 do art. 368. A actual reza assim:
"() considera-se que a subsistncia da relao de trabalho praticamente
impossvel quando o empregador no disponha de outro (posto de trabalho)
compatvel com a categoria profissional do trabalhador".
A redaco proposta do seguinte teor:
" () considera-se que a subsistncia da relao de trabalho praticamente
impossvel quando o empregador demonstre ter observado critrios relevantes e no
discriminatrios face aos objectivos subjacentes extino do posto de trabalho".
Ambos os enunciados so, evidentemente, tributrios da posio adoptada, em cada
um dos regimes a que pertencem, face ao nus de ocupao substitutiva. Mas no esse o
ponto que agora nos interessa. A questo que se levanta ainda e sempre, de um dos vrios
ngulos a partir dos quais pode ser encarada, a da conformidade da lei com a concepo
constitucional da justa causa de despedimento.
Na linha da rejeio do nus de ocupao substitutiva, a proposta procura "recuperar"
a aparncia de respeito pelo critrio da "impossibilidade prtica" - revelando assim a
conscincia plena de que nele se encontra a chave da constitucionalidade. E f-lo de modo
hbil, procurando a reorientao do critrio para longe da questo da viabilidade da relao de
trabalho, apontando-o para a razoabilidade ou atendibilidade da deciso de despedir - ou
melhor, da escolha do trabalhador a despedir, o que vem a dar no mesmo.
Mas a simples leitura do texto proposto impressiona quanto ao grau de artificialidade
do juzo nele expresso. E requer algumas observaes acerca do sentido do critrio de
inexigibilidade em que assenta a justa causa.
Poderia, na verdade, dizer-se que o juzo de inexigibilidade envolve sempre uma
ponderao jurdica, no uma simples constatao de factos - e que, por consequncia, tal
ponderao pode ser parametrizada pela lei. Nessa perspectiva, o enunciado proposto para o
n. 4 do art. 368. do Cdigo do Trabalho seria perfeitamente legtimo, exprimindo
simplesmente uma nova valorao do legislador acerca da medida do exigvel a qualquer
77
55
Doutrina
56
Doutrina
da relao de trabalho, e, em suma, declarando impossvel aquilo que, na realidade, o no ou pode no ser.
Articulada, como est, com a rejeio do nus de ocupao substitutiva, esta tentativa
de reconfigurao da justa causa de despedimento deve, a nosso ver, considerar-se
desconforme com o art. 53. da Constituio.
14. O caso da inaptido profissional
Quem tome em considerao a tipologia legal - indisciplina, extino do posto de
trabalho, inadaptao - reconhecer que difcil imaginar outros quadros circunstanciais
susceptveis, em abstracto, de induzir a "impossibilidade prtica" a que a lei se refere.
A dificuldade resultar diminuda se se tiver em conta que alguns dos tipos constantes
do elenco do art. 351. so susceptveis de gerar crises contratuais graves, mesmo sem que se
verifique um grau elevado de culpa por parte do trabalhador - isto , mesmo que no seja a
relevncia tico-disciplinar dos factos o motivo fundamental do despedimento. Somos, por
essa via, conduzidos revisitao de uma hiptese que vem sendo ciclicamente trazida ao
debate: a de inaptido ou incapacidade profissional (supervenientes) do trabalhador. De
tempos a tempos, gera-se um pequeno escndalo em torno da sua invocao. Vale a pena
debruarmo-nos um pouco sobre ela.
Tratar-se- de casos em que o trabalhador, sem culpa, ou com um grau inferior de
culpa, manifeste uma reduo ou mesmo cessao das aptides fsicas, psquicas ou tcnicas
que levaram sua contratao e serviram de suporte sua prestao de 'trabalho at certo
momento. Tal situao surgir com especial frequncia nas chamadas "profisses de
desgaste", mas pode ocorrer em qualquer actividade. A ausncia de culpa exclui a justa causa
disciplinar, e a inaptido pode no ser consequncia de qualquer modificao tcnica ou
organizacional, pelo que ficar tambm descartada a invocao de inadaptao.
Por outro lado, a hiptese considerada a de no ser imputvel ao empregador a
situao de inaptido verificada. No difcil conceber casos em que um forte aumento da
presso exercida sobre o trabalhador no sentido de obter dele um maior rendimento, ou
mesmo procedimentos reconduzveis noo de assdio, se mostrem capazes de produzir
redues na normal capacidade para o trabalho e at mesmo perturbaes psico-sociais 78
porventura merecedoras de considerao semelhante da doena profissional. Esto
78
Sobre o tema pode ver-se LOC LEROUGE (dir.), Risques psychosociaux au travail, Paris, 2009.
57
Doutrina
Nestas situaes, as relaes de trabalho podem cessar por caducidade, na sequncia do reconhecimento
de uma incapacidade absoluta e permanente para o trabalho com atribuio de penso por invalidez.
80
A proposta de lei 46/XII, a que se fez referncia no texto, reformula o regime do despedimento por
58
Doutrina
Poder, em todo o caso, questionar-se se essa directriz de origem constitucional recobre (e legitima) de
igual modo a cominao de ineficcia do despedimento individual com fundamento em vcio processual. Na
verdade, o que a Constituio probe o despedimento sem justa causa. Reconduzida esta clusula geral
de inexigibilidade - e deixada, por consequncia, margem, a concepo "retributiva" da justa causa, que
deixou de ser vivel com o reconhecimento de justas causas objectivas -, os requisitos de procedimento,
sobretudo destinados a fazer participar o trabalhador e os seus representantes na fase pr-decisria,
inserem-se, manifestamente, num nvel de relevncia diferente (inferior) do da procedncia do motivo (isto
, da verificao da inexigibilidade). Esta uma questo que ter chegado a ser debatida no mbito do Livro
Branco das Relaes Laborais, mas que no produziu alteraes significativas no Cdigo de 2009.
59
Doutrina
empregador, prevista no art. 392. do Cdigo do Trabalho. Esta ltima soluo no conflitua
com a proibio constitucional, pois a perda do posto de trabalho fica a resultar de uma
deciso judicial proferida com base na ponderao da utilidade futura do contrato, e no da
vontade unilateral do empregador. O despedimento ilcito no deixa de ser inutilizado como
negcio extintivo - no deixa, por isso, de ser juridicamente ineficaz. E o indeferimento da
reintegrao - para alm de ser totalmente excludo nos despedimentos com motivao,
explcita ou disfarada, de natureza poltica, ideolgica, tnica ou religiosa - s pode ser
legitimado por circunstncias objectivas, geradas no quadro friccionai do despedimento e da
sua impugnao, e nunca por fundamento "culposamente criado pelo empregador" (art.
392./2). O permetro restrito da previso legal (empresas at 10 trabalhadores, dirigentes)
torna plausvel a verificao de tais condies objectivas.
De qualquer modo, o equilbrio interno do sistema implica a combinao da clusula
geral com a ineficcia do despedimento ilcito 82 - ainda que saibamos que est neste ltimo
trao, fundamentalmente a, a razo pela qual a nossa lei considerada muito "rgida" e se v
remetida para os ltimos lugares de todos os "rankings" internacionais, como responsvel por
grande parte das agruras econmicas que o pas atravessa.
82
Recorde-se, mais uma vez, que a tutela reintegratria no despedimento ilcito no uma bizarria da lei
portuguesa: ela est compreendida, em moldes certamente diversos, nos principais sistemas eurocontinentais, com tendncia (por exemplo, na jurisprudncia alem) para uma aplicao mais rigorosa e
exigente do que antes.
60
Doutrina
Doutrina
empresas e melhorar a produtividade laboral. Em ordem a atingir tais objectivos, pode dizer-se
que toda a reforma legislativa em apreo obedece a duas ideias-chave, isto , assenta em dois
grandes eixos, a saber: o eixo da reduo/compresso dos custos empresariais e o eixo da
ampliao das faculdades/poderes patronais de gesto da mo-de-obra.
Em traos gerais, dir-se-ia que o "novo" e "reformado" Direito do Trabalho parece,
cada vez mais, converter-se numa mercadoria depreciada. No quadro da grave crise
oramental que atravessamos e na verdadeira "economia de casino" em que vivemos, o
Governo parece actuar, em relao ao Direito do Trabalho, utilizando uma estratgia que bem
poderamos designar por "estratgia Pingo Doce": vende-o quase que ao desbarato, em ordem
a tentar atrair clientes, em ordem a acalmar os "mercados", em ordem a cativar os
investidores, isto , o capital. Trata-se de um fenmeno bem conhecido, inerente ao processo
de globalizao capitalista que marca o nosso tempo e que, em pases como o nosso, est a ser
acirrado pela crise: concorrncia entre trabalhadores escala universal, nfase na
competitividade das empresas, deslocalizaes transnacionais, dumping social... tudo isto e
muito mais tem contribudo para gerar o chamado "mercado dos produtos legislativos",
colocando os ordenamentos jurdico-Iaborais nacionais em concorrncia feroz, sob a gide dos
mercados financeiros corrida desregulamentao social, race to the bottom (no j, notese, dos trabalhadores, mas sim das legislaes laborais) em ordem a garantir a sobrevivncia, a
qual tende, logicamente, a redundar na proliferao dos "parasos sociais"... Neste sentido,
como algum observou, a globalizao capitalista representou tanto o triunfo das leis do
mercado como a consagrao do mercado das leis. E, algo ironicamente, a crise dos mercados
financeiros s parece ter vindo acentuar esta tendncia para o "darwinismo normativo" em
matria laboral 1.
No plano das relaes individuais de trabalho 2 e quanto ao regime da extino do
contrato, a presente reforma estrutura-se, sem dvida, em torno de dois vectores
fundamentais: i) o relativo ao valor das compensaes devidas ao trabalhador por ocasio da
cessao (lcita) do contrato de trabalho; ii) a questo da (re)definio das causas de
1
Amplamente, sobre esta "course au moins--disant social", ALAIN SUPIOT, Lsprit de Philadelphie: la justice
social face au march total, ditions du Seuil, 2010, passim. Entre ns, por ltimo, ANTNIO CASIMIRO
FERREIRA, Sociedade da Austeridade e direito do trabalho de exceo, cit., pp. 109-115.
2
A Lei n 23/2012 revela-se muito parcimoniosa no tocante a alteraes relativas matria das relaes
colectivas de trabalho, isto no obstante o Memorando da troika conter diversas indicaes a este respeito.
Sobre o ponto, JOO REIS, Troika e alteraes no direito laboral colectivo, O Memorando da Troika e as
Empresas, IDET, Colquios, n. 5, Almedina, Coimbra, 2012, pp. 133-160.
62
Doutrina
despedimento patronal. Por isso mesmo, iremos centrar a nossa ateno nestes aspectos
nucleares do diploma. Mas convm sublinhar que a reforma em apreo no se cinge a estas
matrias, antes percorre diversos institutos jurdico-laborais, sempre, repete-se, numa ptica
de conteno de custos empresariais e de reforo dos poderes patronais. Passemos em
revista, ainda que de forma quase telegrfica, alguns exemplos, aqueles que, a nosso ver,
surgem como mais marcantes.
a) Banco de horas
O banco de horas consiste num mecanismo flexibilizador da organizao do tempo de
trabalho 3, conferindo ao empregador o poder de alargar o perodo normal de trabalho dirio e
semanal at certo limite (por exemplo, at duas ou at quatro horas dirias, podendo atingir
50 ou 60 horas semanais), de acordo com as convenincias da empresa. A compensao do
trabalho assim prestado em acrscimo poder ser feita mediante diversas formas, seja atravs
da reduo equivalente do tempo de trabalho, seja mediante pagamento em dinheiro, seja,
at, na sequncia da nova lei, atravs do aumento do perodo de frias do trabalhador.
O instituto do banco de horas, que apresenta alguma similitude com a chamada
"adaptabilidade do tempo de trabalho" 4 e que, numa ptica patronal, se perfila como uma
interessante alternativa ao trabalho suplementar, foi introduzido na nossa legislao laboral
pelo Cdigo do Trabalho (CT) de 2009, no sendo, portanto, uma novidade da Lei n. 23/2012.
Contudo, na sua redaco originria o CT apenas permitia que este mecanismo fosse gerado e
moldado mediante instrumento de regulamentao colectiva de trabalho (IRCT). S a
autonomia colectiva poderia, pois, dar vida a este instituto; o IRCT era, decerto, condio
suficiente, mas era tambm condio sine qua non para que o empregador pudesse implantar
3
NUNES VICENTE, O novo regime do tempo de trabalho, O Memorando da Troika e as Empresas, cit., pp.
125-132.
4
Em todo o caso, o banco de horas revela-se um instrumento ainda mais flexvel do que o da adaptabilidade
do tempo de trabalho, quer por permitir que a compensao do trabalho prestado em acrscimo seja feita
por diversas formas e no apenas atravs da reduo equivalente do tempo de trabalho, quer pelo facto de
a entidade empregadora poder determinar o aumento da jornada de trabalho a qualquer momento,
contanto que o comunique ao trabalhador com a antecedncia devida. Sobre a distino entre os dois
institutos, por todos, CATARINA CARVALHO, A desarticulao do regime legal do tempo de trabalho,
Direito do Trabalho + Crise = Crise do Direito do Trabalho?, Coimbra Editora, Coimbra, 2011, pp. 395-400.
63
Doutrina
o esquema do banco de horas (art. 208. do CT, redaco originria). Ora, a Lei n. 23/2012
veio alterar substancialmente esta situao, visto que agora, a par do chamado "banco de
horas por regulamentao colectiva" (art. 208. do CT, redaco actual), prevem-se duas
outras modalidades: o "banco de horas individual", no art. 208.-A, e o "banco de horas
grupal", no art. 208.-B. Naquele caso, o regime do banco de horas pode ser institudo por
acordo entre o empregador e o trabalhador, sendo certo que a lei facilita sobremaneira tal
acordo, pois presume a aquiescncia do trabalhador proposta patronal contanto que a ela
no se oponha, por escrito, nos 14 dias seguintes ao conhecimento da mesma. Neste ltimo
caso, de "banco de horas grupal", a lei, vai ainda mais longe, dispensando o prprio acordo do
trabalhador caso se verifiquem determinados requisitos, na linha do disposto em matria de
"adaptabilidade grupal" (art. 206. do CT).
Ou seja, em nome da necessidade de moldar o regime do tempo de trabalho de acordo
com os ditames da economia globaIizada, possibilitando s empresas uma melhor utilizao
dos chamados "recursos humanos", a lei enfraquece a autonomia colectiva em matria de
banco de horas 5, permitindo que este esquema de organizao temporal da prestao, o qual
suscita, delicados problemas em matria de respeito pelo perodo de descanso e de
conciliao entre o trabalho e a vida pessoal e familiar, seja criado por mero acordo
interindividual ou, at, prescindindo do acordo do trabalhador em causa, nas condies
predispostas no novo art. 208.-B do CT. Competitividade empresarial oblige...
b) Trabalho suplementar
Em matria de trabalho suplementar, as alteraes so de vria ordem, mas so,
outrossim, de sentido nico. Por um lado, elimina-se o direito a descanso compensatrio
remunerado em caso de prestao de trabalho suplementar em dia til, em dia de descanso
semanal complementar ou em dia feriado, nos termos da nova redaco dos arts. 229. e
230. do CT (apenas se salva, neste domnio, o trabalho suplementar prestado em dia de
Outros preferiro dizer: a lei destri o monoplio da contratao colectiva nesta matria... Assim soa
melhor, sem dvida, mas, a verdade que colocar a contratao colectiva quase a par do acordo individual
e at da desnecessidade de acordo, no seio de uma relao estruturalmente assimtrica como a relao
de trabalho, corresponde, em rectas contas, a debilitar a eficcia da contratao colectiva nesta sede. Em
sentido prximo, JOO REIS, Troika e alteraes no direito laboral colectivo, cit., p. 155.
64
Doutrina
descanso semanal obrigatrio) 6. Por outro lado em sede de acrscimo retributivo devido ao
trabalhador pela prestao de trabalho suplementar, tudo reduzido a metade: os anteriores
acrscimos de 50%, 75% ou 100% volvem-se em acrscimos de 25%, 37,5% ou 50%, de acordo
com a nova redaco do art.268. do CT. E os direitos do trabalhador so tambm reduzidos a
metade em caso de prestao de, trabalho normal em dia feriado em empresa, no obrigada a
suspender o funcionamento nesse dia: em tal hiptese, antes o trabalhador tinha direito a
descanso compensatrio de igual durao ou a acrscimo de 100% da retribuio
correspondente; agora tem direito a descanso compensatrio com durao de metade do
nmero de horas prestadas ou a acrscimo de 50% da retribuio correspondente (art. 269.
do CT)...Palavras para qu? 7
c) Feriados
No que diz respeito aos feriados obrigatrios, a comparao entre a velha e a nova
redaco do art. 234. do CT revela que foram suprimidos quatro: Corpo de Deus, 5 de
Outubro, 1 de Novembro e 1 de Dezembro. Esta eliminao s produz efeitos a partir de 1 de
Janeiro de 2013 (art. 10. da Lei n. 23/2012), no deixando de impressionar, a nosso ver, a
eliminao de feriados to carregados de simbolismo como o do dia 5 de Outubro (dia da
implantao da Repblica) ou o do dia 1 de Dezembro (dia da restaurao da Independncia).
Acresce que, caso os feriados (ainda) subsistentes ocorram tera-feira ou quintafeira e o descanso semanal ocorra, como frequente, ao sbado e/ou ao domingo, o
empregador poder decidir encerrar a empresa ou o estabelecimento no dia que ficar de
6
Registe-se ainda que, nos termos do art. 7., n. 2, da Lei n. 23/2012, so nulas as disposies de
Numa das mais bizarras normas da Lei n. 23/2012 l-se ainda que ficaro suspensas durante dois anos as
65
Doutrina
Segundo o n..3 do art. 242. do CT, o empregador dever informar os trabalhadores abrangidos do
encerramento a efectuar no ano seguinte, ao abrigo da mencionada al. b) do mesmo artigo, at ao dia 15 de
Dezembro do ano anterior.
66
Doutrina
Ora, neste ponto o legislador cortou cerce, eliminando o acrscimo legal de at 3 dias
e passando a prever, ne varietur, que o perodo anual de frias tem a durao mnima de 22
dias teis. Pela nossa parte, nunca simpatizmos com a soluo anterior, que alis suscitava
numerosos problemas interpretativos e aplicativos 9, mas no deixa de ser sintomtico que o
legislador, chamado a rever a norma, tenha resolvido colocar a fasquia e tenha fixado a
extenso legal do direito a frias no menor dos perodos antes previstos - justamente, nos 22
dias teis 10.
Os quatro pontos acima referidos bastam, pensamos, para esclarecer o leitor sobre o
sentido geral das alteraes introduzidas pela Lei n. 23/2012 no CT de 2009. Maior facilidade
de recurso patronal ao esquema do banco de horas, condies menos onerosas para o recurso
ao trabalho suplementar 11, menos feriados, menos dias de frias...
certo que a reviso do CT abrangeu ainda outros importantes institutos jurdicolaborais - o caso, por exemplo, das numerosas alteraes introduzidas no regime da
suspenso do contrato de trabalho em situao de crise empresarial. Mas no h dvida de
que o ncleo duro da reforma passou pela matria da cessao do contrato de trabalho, em
particular pelo regime jurdico do despedimento. O despedimento consiste, decerto, numa das
formas de cessao do contrato, numa ruptura do vnculo jurdico-laboral por iniciativa
unilateral da entidade empregadora. O despedimento isso, mas muito mais do que isso. O
despedimento, como bem assinalam BAYLOS GRAU e PREZ REY, tambm um acto de
violncia do poder privado - La empresa, a travs de la privacin del trabajo a una persona,
procede a expulsarIa de una esfera social y culturalmente decisiva, es decir de una situacin
compleja en la que a travs del trabajo sta obtiene derechos de integracin y de participacin
9
A este propsito, seja-nos permitida a remisso para o que escrevemos no nosso Contrato de Trabalho, 3.
Note-se que, conferindo este trabalho suplementar menos direitos ao trabalhador que o preste (a nvel
67
Doutrina
El Despido o la Violencia del Poder Privado, Editorial Trotta, Madrid, 2009, p. 44.
13
68
Doutrina
pelo trabalhador, na hiptese de transferncia definitiva de local de trabalho que lhe causasse
prejuzo srio (art. 194., n. 5)...
Na economia do CT de 2009, a norma contida no art. 366. assume, pois, um valor
matricial, tendo em conta as mltiplas remisses que o Cdigo faz para a mesma, as quais
alargam substancialmente o seu mbito de aplicao. Ora, foi justamente esta norma que viu a
sua redaco ser profundamente alterada pela Lei n. 23/2012, passando o legislador a
estabelecer novos e diferentes critrios de clculo da referida compensao. Vejamos quais
Critrio de clculo - segundo o n. 1 do novo art. 366. do CT, em caso de
despedimento colectivo o trabalhador ter direito a compensao correspondente a 20 dias de
retribuio base e diuturnidades por cada ano completo de antiguidade; o n. 2 acrescenta
que a compensao em causa ser paga pelo empregador, com excepo da parte que caiba
ao fundo de compensao do trabalho ou a mecanismo equivalente, nos termos de legislao
especfica; e, nos termos do novo n. 4 do art. 366. do CT, no caso de o fundo de
compensao do trabalho ou o mecanismo equivalente no pagar a totalidade da
compensao a que esteja obrigado, o empregador responde pelo respectivo pagamento e fica
sub-rogado nos direitos do trabalhador em relao quele em montante equivalente. Em
suma, e a trao muito grosso, a compensao deixa de corresponder a 30 dias de retribuio
do trabalhador (rectius, de retribuio base e diuturnidades) por cada ano de antiguidade,
passando a corresponder a 20 dias por cada ano 14.
Limites - a mais desta alterao nuclear, de 30 para 20 dias de retribuio por cada
ano, h tambm novidades de monta no tocante aos limites da compensao. Com efeito, a
Lei n.1 23/2012 resolveu eliminar o anterior limite mnimo de 3 meses para a compensao,
vindo, pelo contrrio, criar diversos limites mximos para a mesma, de ordem temporal e
quantitativa. Assim que: i) o valor da retribuio base mensal e diuturnidades do trabalhador
a considerar para efeitos de clculo da compensao no pode ser superior a 20 vezes a
retribuio mnima mensal garantida (n. 2-a) do art. 366.); ii) o montante global da
compensao no pode ser superior a 12 vezes a retribuio base mensal e diuturnidades do
14
A lei esclarece que, para este efeito, o valor dirio de retribuio base e diuturnidades o resultante da
diviso por 30 da retribuio base mensal e diuturnidades (n. 2-c} do art. 366.), bem como que, em caso
de fraco de ano, o montante da compensao calculado proporcionalmente (n. 2-d) do art. 366.).
69
Doutrina
trabalhador (ou, quando seja aplicvel o limite previsto na alnea anterior, a 240 vezes a
retribuio mnima mensal garantida), nos termos do n. 2-b) do art. 366.
Ou seja, e ainda a trao grosso, suprime-se o anterior limite mnimo de 3 meses e este
substitudo por um limite mximo de 12 meses. Esta , julgamos, uma alterao significativa
e sintomtica da mudana de rumo operada: enquanto a lei anterior se preocupava com a
consistncia mnima do direito do trabalhador, a nova lei perspectiva este direito, sobretudo,
como um custo empresarial e procura conter esse custo, embaratecendo o despedimento.
Mais uma vez, competitividade empresarial oblige...
Note-se que estas novas regras tambm valero para a hiptese de caducidade de
contrato a termo. Neste caso, o critrio de clculo da compensao devida ao trabalhador era
de 3 ou 2 dias de retribuio base e diuturnidades por cada ms de durao do contrato,
consoante este no excedesse ou fosse superior a 6 meses, respectivamente (art. 344. do CT,
na redaco originria). Mas o novo art. 344. do CT passa a remeter, nesta matria, para o
art. 366., pelo que o trabalhador contratado a termo cujo contrato caduque ter direito a
uma compensao correspondente a 20 dias de retribuio por cada ano (ou a um montante
calculado proporcionalmente, em caso de fraco de ano). Assim, e para dar um exemplo, na
hiptese de caducidade de um contrato a termo de 6 meses, a compensao correspondia,
antes, a 18 dias de retribuio base e diuturnidades (3x6), passando agora para 10 dias de
retribuio base e diuturnidades (um ano, 20 dias, meio ano, 10 dias). A linha de rumo
constante: reduzir custos, conter despesas, minguar os direitos dos trabalhadores.
Importa saber, entretanto, para que contratos valero estas novas regras. Sero as
mesmas, como usual no Direito do Trabalho, aplicveis aos efeitos futuros de relaes
laborais criadas no passado, mas ainda existentes (retrospectividade)? Como facilmente se
compreende, a aplicao imediata destas novas regras (novo critrio de clculo da
compensao, novos limites mximos desta, etc.) aos contratos de trabalho celebrados antes
da entrada em vigor da reviso do CT seria susceptvel de defraudar as expectativas dos
trabalhadores, sobretudo as daqueles com maior antiguidade na respectiva empresa. O
prprio Memorando da troika, alis, no deixou de ser sensvel a esta questo, ao sublinhar
que as alteraes a introduzir nesta matria deveriam s-lo sem reduo dos direitos
adquiridos.
70
Doutrina
A lei acrescenta que, nestes casos, o montante total da compensao no pode ser inferior a trs meses
71
Doutrina
contrato de trabalho temporrio celebrados antes de 1 de Novembro de 2011, vd. o disposto no art. 6., n.
2, da Lei n. 23/2012.
17
Para os trabalhadores afectos a cargos de complexidade tcnica ou de direco, a lei prev um regime
prprio em sede de inadaptao (vd., a este propsito, os arts. 374., n. 2, e 375., n. 3, do CT).
Voltaremos ao assunto infra.
72
Doutrina
Sobre a distino, JORGE LEITE, Direito do Trabalho, vol. lI, Servios Sociais da Universidade de Coimbra,
2004, p. 226.
73
Doutrina
Vale a pena, a este propsito, atentar nas palavras e no seu significado, nos conceitos
e no seu contedo. Se consultarmos um dicionrio, verificamos que a palavra inadaptao
significa isso mesmo: incapacidade para se modificar de acordo com uma situao ou
ambiente novo, diferente. Diz-se que inadaptada, por seu turno, uma pessoa que no se
modificou de acordo com uma nova situao ou ambiente. Com este sentido, a inadaptao
consiste numa modalidade de despedimento introduzida no nosso ordenamento jurdico nos
anos 90, apresentando um radical duplamente objectivo: prescinde da culpa do trabalhador;
requer (rectus, requeria) a introduo de modificaes no posto de trabalho ("despedimento
tecnolgico").
Tratava-se, repete-se, de uma modalidade de despedimento que no abrangia as
situaes de inaptido profissional do trabalhador. Mais uma vez, impe-se uma consulta ao
dicionrio. Que significam estas palavras? Inaptido? Inapto? Por inaptido entende-se a falta
de capacidade, de predisposio para determinada forma de actividade. Inapta, por sua vez,
uma pessoa que no tem propenso ou capacidade para fazer alguma coisa. Estamos aqui,
portanto, perante uma figura distinta da inadaptao, com um radical subjectivo - no no
sentido de pressupor a culpa do trabalhador, mas no sentido de estar exclusivamente ligada ao
trabalhador.
Ora, com a presente reforma legal, sucede que a inadaptao se dilata e se
metamorfoseia, passando a respectiva noo a recobrir as hipteses de verdadeira e prpria
inadaptao (na sequncia da introduo de modificaes no posto de trabalho, criadoras de
um novo quadro de prestao da actividade laboral, ao qual o trabalhador no consegue
adaptar-se), bem como os casos, qualitativamente distintos, de autntica inaptido
profissional (em que no existem modificaes no posto de trabalho, mas em que se regista
uma alterao substancial da prestao realizada, maxime com reduo continuada de
produtividade/qualidade, com carcter definitivo).
Destarte, os requisitos do despedimento por inadaptao proprio sensu encontram-se
previstos no art. 375., n. 1, do CT: introduo de modificaes no posto de trabalho,
formao profissional, perodo de adaptao, etc. J os requisitos daquilo que, pelos motivos
expostos, talvez possamos designar por despedimento por "inadaptido" encontram-se
estabelecidos no novo n. 2 do mesmo preceito: i) modificao/degradao substancial da
prestao realizada pelo trabalhador, com carcter presumivelmente definitivo; ii) informao
ou advertncia escrita do trabalhador, demonstrativa da modificao substancial da sua
prestao; iii) prazo para resposta do trabalhador; iv) emisso de ordens e instrues
74
Doutrina
trabalhador tal poder constituir motivo para despedimento com justa causa, por facto imputvel ao
75
Doutrina
Por outro lado, mesmo quem tenda a admitir a constitucionalidade destas causas
subjectivas/no culposas de despedimento sempre pressupor, no limite, a demonstrao da
inexigibilidade da prossecuo da relao de trabalho - mas acontece que, no por acaso, a
velha al. d) do art. 375. do CT, que requeria a inexistncia na empresa de outro posto de
trabalho disponvel, e compatvel com a qualificao profissional do trabalhador como
condio legitimadora do despedimento, foi pura e simplesmente revogada pela Lei n.
23/2012... 20
Merece ainda registo que, para os trabalhadores afectos a cargos de complexidade
tcnica ou de direco, continua a aplicar-se o velho, art. 374., n. 2, do CT (verificar-se-
inadaptao quando no se cumpram os objectivos previamente acordados, por escrito, em
consequncia do modo de exerccio de funes do trabalhador e seja praticamente impossvel
a subsistncia da relao de trabalho), sendo que o novo art. 375., n. 3, esclarece que a
contratualizao de objectivos individuais tanto poder levar a um despedimento por
inadaptao proprio sensu (al. a) como a um despedimento por "inadaptido" (al. b), caso os
mesmos no sejam alcanados.
A insero de uma clusula de objectivos de carcter extintivo da relao laboral no
mbito de um contrato de trabalho suscita numerosos problemas prticos, e dogmticos,
desde logo por tender a converter uma obrigao de meios (de actividade), tpica deste
contrato, numa obrigao de resultado, transferindo o risco empresarial para o trabalhador.
Diga-se, em todo o caso, que uma tal clusula nunca poder funcionar como uma clusula
automtica de despedimento (ao jeito de uma condio resolutiva), visto que, segundo os
termos do prprio Memorando da troika, o despedimento apenas poder ocorrer caso o
incumprimento dos objectivos acordados se deva a "razes que sejam da exclusiva
responsabilidade do trabalhador" - o que pressupe a razoabilidade dos objectivos acordados
e a demonstrao, pelo empregador, de que o incumprimento dos mesmos se deve a uma
qualquer falta/falha do trabalhador 21.
trabalhador, nos termos gerais (vd., a este propsito, o disposto no art. 351. do CT, em particular na al. m)
do seu n. 2).
20
Ensaio em torno de um tema antigo, Pronturio de Direito do Trabalho, CEJ, n. 87, 2010, pp. 219-249
[247-248].
21
Sobre estas clusulas de objectivos, por todos, PHILIPPE WAQUET, Les objectifs Droit Social, n. 2,
76
Doutrina
Doutrina
22
Cremos, alis, que, sendo discriminatrios, esses critrios nunca poderiam ser considerados juridicamente
relevantes...
78
Doutrina
procedimento por omisso de tais diligncias probatrias implicar a mera irregularidade, mas
no a ilicitude, do despedimento, nos termos da nova redaco do art. 389., n. 2, do CT 24.
Concluso
As alteraes introduzidas no CT pela Lei n. 23/2012 representam, sem dvida, mais
um sinal dos tempos, de tempos em que o Direito do Trabalho parece encontrar-se "em saldo"
- em ordem, diz-se, a reforar a competitividade das empresas e a estimular a criao de
emprego. O Direito do Trabalho vai, assim, revendo em baixa as suas ambies, vergado ao
peso das crises, da globalizao e da ideologia neoliberal hoje reinante, a qual, nas palavras de
ALAIN SUPIOT, conduz a ver em todos os homens, no pior dos casos, um custo que preciso
reduzir e, no melhor, um 'capital humano' que preciso gerir, isto , um recurso, cuja
explorao obedece a leis universais que se impem a todos 25.
Goste-se ou no, a verdade que o "capitalismo de casino" que hoje domina o mundo
no dado a compromissos como aquele que fez nascer e deu vigor ao Direito do Trabalho. E
a presente reforma legislativa confirma que este ramo do Direito est cada vez menos
centrado no trabalho e na pessoa de quem o presta e cada vez mais na empresa e nos custos
que esta tem de suportar26. Pede-se a este ramo do ordenamento que abdique do seu cdigo
gentico e que seja, cada vez mais, um direito market friendly. Por este andar, um dia destes
revogamos o Cdigo do Trabalho e substitumos esse "arcasmo ideolgico" por um genuno e
puro Cdigo do Mercado Laboral, um corpo normativo que regule, em moldes de suma
eficincia, o processo de aquisio, utilizao e disposio da mercadoria fora de trabalho...
24
Trata-se, alis, da soluo que, a nosso ver, j vigorava antes da publicao da Lei n. 23/2012. Sobre o
ponto, remetemos para o nosso Contrato de Trabalho, cit., pp. 383-384 e 427-432.
25
Homo Juridicus - ensaio sobre a .funo antropolgica do direito, Instituto Piaget, Lisboa, 2006, p. 99.
26
Nestes termos, AVELS NUNES: O Direito do Trabalho (que nasceu como direito dos trabalhadores) est
a transformar-se em direito dos empresrios - Uma leitura crtica da actual crise do capitalismo, separata
do Boletim de Cincias Econmicas, Coimbra, 2011, p. 121; bem como JOO REIS: A finalidade primordiaI a
proteger a empresa. E esta identificada exclusiva ou predominantemente com uma organizao ao
servio dos interesses do empregador. Em vez de direito do trabalho e de direitos do trabalhador parece
mais apropriado falar em direito do capital e em direito do empregador - Troika e alteraes no direito
laboral colectivo, cit., p. 158.
79
Doutrina
esquecendo, porm, que esta uma mercadoria "fictcia", por indissocivel da pessoa do seu
detentor 27.
27
Sobre o tema, SAYONARA GRlLLO COUTINHO LEONARDO DA SILVA e CARLOS HENRIQUE HORN, O
princpio da proteo: fundamento da regulao no-mercantil das relaes de trabalho, Revista OAB/RJ,
vol. 26, n. 2, 2010, pp. 81-112.
80
IV Jurisprudncia
Jurisprudncia
();
b)
();
c)
();
d)
();
e)
();
f)
g)
h)
i)
j)
k)
l)
();
1
Menciona-se apenas o texto das alneas com relevncia para o tema do presente e-Book.
83
Jurisprudncia
m)
();
n)
();
o)
().
Texto integral
http://dre.pt/pdf1sdip/2013/10/20600/0624106296.pdf
Jurisprudncia
Texto integral
http://www.dgsi.pt/jtrl1.nsf/0/bdfc3a4336141cf180257999004e73
38?OpenDocument
Texto integral
http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/
58314bc93ef534c480257a470031f68d?OpenDocument
85
Jurisprudncia
c) Aceitao da compensao
3. RL 20-10-2010 (Isabel Tapadinhas), p. 264/09.4TTFUN.L1-4
Sumrio:
I. O Cdigo do Trabalho de 2003, no seu art. 401. n 4, voltou a introduzir a presuno,
agora ilidvel, de que o trabalhador aceita o despedimento quando recebe a compensao
devida pelo despedimento coletivo.
II. Para ilidir a presuno decorrente da aceitao da compensao no exigvel que o
trabalhador entregue ou ponha por qualquer forma disposio do empregador a
compensao, exigncia que s foi introduzida pelo n 5 do art. 366. do Cdigo do
Trabalho de 2009, aprovado pela Lei 7/2009 de 12 de Fevereiro, bastando uma pronncia
efetiva do trabalhador relativamente ao recebimento da compensao.
Texto integral
http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/
3d705d37d121b750802577de0051f150?OpenDocument
86
Jurisprudncia
Texto integral
http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/f
b1181fc5e32583880257a4500523714?OpenDocument
DESPEDIMENTO COLETIVO
a) Motivos econmicos fundamentao da deciso
1. RL 01-10-2012 (Paula S Fernandes), p. 2993/06.5TTLSB.L1-4
Sumrio:
I. O controlo judicial da validade do despedimento coletivo implica, por parte do tribunal,
no s a verificao objetiva da motivao invocada para justificar a reduo global dos
postos de trabalho, mas tambm a verificao da idoneidade de tal motivao para, em
termos de razoabilidade, determinar a extino dos concretos postos de trabalho, ou seja,
implica uma anlise da adequao da motivao invocada para justificar o despedimento
coletivo e a extino de cada um dos contratos que caem por efeito desse despedimento,
pois, s assim o despedimento de cada trabalhador pode considerar-se justificado, face ao
disposto no art.53, da CRP.
II. No caso, no ficou demonstrado, como competia r, que as razes de mercado
invocadas para uma reestruturao na empresa implicassem o despedimento coletivo dos
trabalhadores em causa, no tendo assim ficado demonstrado o nexo de causalidade
entre os motivos invocados e a medida de gesto adotada despedimento coletivo dos
autores, o que torna o despedimento ilcito, ao abrigo do art.429, c) do CT, com
referncia ao art.431 do mesmo diploma.
Texto integral
http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/
714757892af7e765802574f0005084fa?OpenDocument
87
Jurisprudncia
DESPEDIMENTO DISCIPLINAR
a) Deveres de integridade e lealdade
1. STJ 12-09-2012 (Leones Dantas), p. 656/10.6TTVIS.C1.S1
Sumrio:
I. A noo de justa causa de despedimento, consagrada no artigo 351., n. 1, do Cdigo de
Trabalho de 2009, pressupe um comportamento culposo do trabalhador, violador de
deveres estruturantes da relao de trabalho, que pela sua gravidade e consequncias,
torne imediata e praticamente impossvel a subsistncia do vnculo laboral;
II. Na atividade bancria, a exigncia geral de boa f na execuo dos contratos assume um
especial significado e reveste-se por isso de particular acuidade pois a relao juslaboral
88
Jurisprudncia
Texto integral
http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/
a9f6f6ed7893249c80257a7c004ee2f8?OpenDocument
89
Jurisprudncia
b)
V. A quantificao do nmero de faltas pelo legislador deve ter uma consequncia e revela
uma inteno. No se afigura todavia que objetive a avaliao do comportamento do
trabalhador que deve passar pelo crivo dos requisitos gerais da justa causa para que
constitua fundamento de extino do contrato.
VI. Provado que o trabalhador faltou injustificadamente o nmero de vezes fixado na lei
presume-se que o comportamento assume gravidade tal que praticamente impossvel a
subsistncia da relao de trabalho.
Texto integral
http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb
/9afb50670252dc0f8025771f005619f0?OpenDocument
90
Jurisprudncia
II. No entanto, para se prevalecer dessa especfica presuno de culpa o trabalhador deve
exercer o direito de resoluo com justa causa do contrato do contrato no prazo de 30
dias a partir do termo daquele perodo de 60 dias, atendendo ao disposto no art 395, n
2 do CT.
III. Se o no fizer, mas continuar a situao de incumprimento no pagamento da retribuio,
ainda assim o trabalhador pode exercer o direito de resoluo, j que o prazo de
caducidade de 30 dias previsto, desta feita, no art 395, n 1 do CT s deve iniciar-se
quando cessar a situao ilcita que assuma gravidade para a sustentao da resoluo.
IV. Nesta ltima situao, o trabalhador beneficia, no j da presuno juris et de jure do n 5
do art 394 do Cdigo do Trabalho, mas da presuno jris tantum prevista no art 799,
n 1 do C. Civil.
Texto integral
http://www.dgsi.pt/jtrc.nsf/8fe0e606d8f56b22802576c0005637dc/
f6b543b063b29c1880257af7003d356b?OpenDocument
b) Ocupao efetiva
2. RL 21-03-2012 (Leopoldo Soares), p. 2708/07.0TTLSB.L1-4
Sumrio:
I. O CT/2003 ao contrrio do que sucede para o despedimento promovido pelo
empregador, no nos fornece uma noo de justa causa para a resciso do trabalhador,
limitando-se a efetuar uma enumerao (taxativa) de comportamentos que constituem
essa justa causa.
II. Todavia para o efeito continua a no bastar a simples verificao objetiva de um dos
comportamentos referidos no artigo 441 do supra citado diploma, sendo tambm
necessrio que a violao das obrigaes contratuais por parte do empregador seja
culposa e que como resultado dessa gravidade no seja exigvel ao trabalhador a
subsistncia da relao laboral.
III. O nosso ordenamento jurdico-laboral, tanto no domnio da LCT, como no do CT/2003 (o
seu art. 122 al. b) no deixa dvidas a esse respeito), consagra um verdadeiro dever de
ocupao efetiva do trabalhador a cargo do empregador .
91
Jurisprudncia
IV. Assim, uma entidade patronal que decidiu extinguir o posto de trabalho de determinado
trabalhador(a), mas no observou quaisquer das formalidades legais tendentes a lograr
tal efeito, sendo que fez prosseguir a relao laboral continua obrigada a ocup-lo.
V. Constitui justa causa de resoluo do contrato pelo trabalhador o facto de o empregador
lhe ter retirado as funes que vinha desempenhando, passando a desocup-lo,
retirando-lhe, inclusive, o seu principal instrumento de trabalho.
Texto integral
http://www.dgsi.pt/jtrl1.nsf/0/a8179f337d3cdb1d802579cd003ae6
0f?OpenDocument
92
Jurisprudncia
Texto integral
http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb
/5d4d2e4d2d55c5d3802579dd00568b6a?OpenDocument
c) Abandono do trabalho
3. RP 07-05-2012 (Paula Leal de Carvalho), p. 362/09.4TTBGC.P1
Sumrio:
I. Provado que a A. foi verbalmente admitida ao servio da r em Abril de 2001 para o
exerccio de funes de cozinheira em estabelecimento cuja explorao se encontrava
concessionada at 2008, nunca o contrato de trabalho poder ser considerado como
tendo sido celebrado a termo.
II. O abandono do trabalho pressupe a inteno do trabalhador no retomar o trabalho,
inteno essa que dever ser revelada por factos que, com toda a probabilidade, o
demonstrem, o que no ocorre se da matria de facto provada decorre que a A. esteve de
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Jurisprudncia
baixa mdica desde 08.01.07, a qual foi sucessivamente prorrogada e da qual sempre foi
dado conhecimento R.
III. O abandono do trabalho, para valer como denncia do contrato de trabalho, s pode ser
invocado pelo empregador aps comunicao ao trabalhador dos factos constitutivos do
mesmo (ou da sua presuno) atravs de carta registada com aviso de receo enviada
para a ltima morada conhecida do mesmo, cabendo o nus de alegao e prova do
cumprimento dessa formalidade ao empregado.
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http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb
/4b4d92e8f7ea94fe802579ff004c5331?OpenDocument
CADUCIDADE
a) Impossibilidade absoluta, superveniente e definitiva
1. STJ 18-02-2011 (Carlos Valverde), p. 76/06.7TTVIS.C1.S1
Sumrio:
I. O contrato de trabalho para o exerccio de funes docentes na Universidade Catlica
Portuguesa est sujeito s regras do Estatuto da Carreira Docente da Universidade
Catlica Portuguesa (ECDUCP).
II. No regime daquele, o contrato para o exerccio de funes de assistente um contrato de
durao limitada, sem possibilidade de converso em contrato por tempo indeterminado,
impondo a esses docentes, para continuarem a exercer funes, a obteno do grau de
doutor, terminando o respetivo vnculo laboral se, findo o prazo de seis anos, prorrogvel
por mais dois, tal grau acadmico no tiver $Ido alcanado.
III. No caso em que o assistente no obtenha o doutoramento, no decurso daqueles anos de
durao do contrato de trabalho, passa faltar um requisito essencial ao exerccio das
contratadas funes de docncia e ocorre a caducidade desse contrato, por
impossibilidade superveniente e definitiva de poder continuar a exercer essas funes
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Jurisprudncia
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Texto integral: CJ/STJ, tomo I, pp. 249-252
Texto integral
http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/
7fb68cf94a75793f80257ba500317951?OpenDocument
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Jurisprudncia
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http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/d1d5ce625d24df5380257583004ee7d7
/34f7b19817e8af5980257c15005ad04e?OpenDocument
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Jurisprudncia
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http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/
eb622f55b3433fda80257afa003961c3?OpenDocument
Jurisprudncia
a ltima das comunicaes feita a um deles pela Segurana Social, com referncia
concesso da dita reforma em razo da idade do empregado, implicando tal cenrio a
constituio de um vnculo de trabalho por termo certo de 6 meses renovveis.
II. As duas disposies citadas em I- implicam a extino por caducidade do contrato de
trabalho por tempo indeterminado e a formao de um segundo contrato com termo
certo, nas situaes em que o trabalhador reformado por velhice se mantenha ao servio
do mesmo empregador por perodo superior a 30 dias, nos moldes referidos no Ponto
anterior.
III. Tambm do ponto de vista dos regimes legais contributivos e de proteo social dos
funcionrios pblicos e dos trabalhadores assalariados do sistema privado, resulta uma
lgica e regulamentao prprias e independentes das dos demais.
IV. A empregadora no podia considerar, por sua autorrecreao e em virtude da
aposentao da Autora da funo pblica, que se havia operado a converso jurdica, ao
abrigo dos nmeros 1 e 2 do artigo 392. do Cdigo do Trabalho de 2003, do contrato de
trabalho por tempo indeterminado que mantinha com a recorrida em contrato de
trabalho a termo certo, por seis meses renovveis, livremente denuncivel pela mesma
nos moldes ali previstos, correspondendo, nessa medida, a um despedimento ilcito,
porque no precedido de procedimento disciplinar e de invocao de justa causa, a
denncia oportunamente feita.
V. Tendo ficado demonstrado que a R pagava trabalhadora as mencionadas prestaes e
que o fazia com carter quantitativamente certo e mensal, referindo-se os recibos juntos
a meses dos anos de 2009, 2010 e 2011 e a ficha de fls. 51 aos anos de 1996 a 2008, tendo
comeado a faz-lo, relativamente ao prmio de exclusividade, desde Fevereiro de 2006,
traduzindo os nomes dados a algumas delas uma correspondncia e contrapartida
especfica de uma forma particular da execuo da prestao laboral pela recorrida,
possuem as mesmas natureza retributiva.
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2f2b2cd93f45a64b80257b63004bb7f1?OpenDocument
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5716f5e720bfa83e80257bf6003e36e4?OpenDocument
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http://www.dgsi.pt/jtrc.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb
/d77d5ae31a28400580257a06004f0e6c?OpenDocument
Jurisprudncia
II. Para efeito da caducidade do contrato de trabalho, tambm, no faz sentido fazer a
distino entre invalidez relativa e absoluta. O facto do Decreto-Lei n.187/2007, de 10 de
Maio, ter passado a distinguir entre invalidez relativa e invalidez absoluta em nada veio a
alterar a causa de caducidade do contrato de trabalho devido a reforma por invalidez,
pois o que essencial nessa causa de caducidade o ato de reforma e no se a reforma
foi determinada, por velhice ou invalidez e, dentro desta ltima, por invalidez relativa ou
por invalidez absoluta.
III. Quando a lei no distingue entre invalidez absoluta e relativa, luz do disposto no artigo
9, n.2, do Cdigo Civil, o intrprete no o dever fazer, tornando-se claro que o sentido
da alnea c) do artigo 343 do Cdigo do Trabalho o de que a reforma por invalidez
causa de caducidade do contrato de trabalho, independentemente da segurana social ter
considerado e qualificado tal invalidez como relativa ou absoluta.
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497c6d16a34a067080257b200055ec89?OpenDocument
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Jurisprudncia
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/740acd244456872080257b5600323f8a?OpenDocument
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Jurisprudncia
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687f2c691851838f80257aa7003fd8df?OpenDocument
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