TEORIA

COMENTRIO

METODOLOGIA
JURIDICO

DO
DE

DIREITO
ANLISE

LIVRO ENUNCIADO: Metodologia da Cincia e do Direito Karl Larenz

OPO

discusso

metodolgica

actual

Uma das matrias sobre a qual se debrua a disciplina de Teoria e

Metodologia do Direito exactamente a relacionada com os conceitos
e mtodos (os primeiros mais relacionados com a teoria e os
segundos mais relacionados com a metodologia como o prprio nome
indica), que podem ser utilizados de modo a aplicar efectivamente o
Direito no seu fim ltimo que ser a concretizao da Justia.
Para a concretizao da Justia, atravs da aplicao dos vrios
conceitos e mtodos de que possamos dispor, necessrio traar um
caminho a seguir tendo em conta os vrios intervenientes,
nomeadamente, os sujeitos, a situao em causa, o ambiente
envolvente (econmico, social, cultural, etc.) de um e outro entre
outros
aspectos.
Esta matria enquadra-se na parte Estrutural do Direito bem como na
Nova Perspectiva Metodolgica, com a crise da concepo tradicional,
passando pelo desenvolvimento do direito at alcanar novos
resultados
para
esta
nova
orientao
metodolgica.
Relativamente parte da Estrutura do Direito, nela, alm da
Normatividade Jurdica, com o estudo da Norma Jurdica propriamente
dita e da Tutela, que pode ser Pblica ou Privada, estudam-se ainda
as Fontes do Direito, onde se inclui, nas Fontes Voluntrias,
defendidas
pelos
positivistas,
aJurisprudncia.
essencialmente sobre a Jurisprudncia, sobre as vrias vertentes
que a envolvem, e os vrios estudiosos que sobre ela se debruaram,
bem como sobre uma nova perspectiva e orientao metodolgica,
esta
anlise.
Atendendo ao livro do Prof. Santos Justo, sobre a matria em causa,
podemos observar que este dividido em trs partes, partes estas
que nos levam numa viagem pelo tempo desde o nascimento da ideia
de direito propriamente dita, passando pelo seu crescimento
(estrutura)
at

sua
aplicao
(metodologia).
Uma primeira parte, onde abordada a Ideia Geral de Direito, uma
segunda onde podemos atentar na Estrutura do Direito propriamente
dita e por fim uma terceira e ltima parte onde tratada a
Metodologia.
Relativamente primeira parte, esto includos captulos que tratam
desde a ordem social (homem, sociedade e ordens normativas)
ordem jurdica (direitos subjectivos privados e pblicos, figuras afins,
fins do direito, noes funes e relaes entre nao, estado e
direito
e
por
fim
os
fundamentos).

Neste percurso so estudadas e abordadas teorias que passam pelo

Jusnaturalismo transcendente, onde se incluem o Greco-romano, o
Medieval e ainda a Escola Espanhola do Direito Natural, e pelo
Jusnaturalismo
Racionalista.
So tambm alvo de estudo a soluo positivista com a superao do
Direito Natural e o Positivismo Jurdico incluindo as vrias vertentes
dentro
deste
ltimo,
a
saber,
Positivismo
legalista
ou
exegtico,positivismo
cientfico
ou
conceitual,
positivismo
normativista
e
positivismo
sociolgico.
Por ltimo, dentro desta primeira parte da ideia geral de direito,
temos o estudo de novas solues como so: o Neopositivismo, o
Jusnaturalismo contemporneo, a Doutrina da Natureza das coisas
entre outras solues onde se incluem as doutrinas defendidas por
Baptista Machado, que entende que os textos legais so j uma
expresso ou traduo da juridicidade e que direito natural no existe
sem direito positivo, e Castanheira Neves, que por sua vez defende
que ter de reconhecer-se no valor e no na norma, o prius da
normatividade. Castanheira Neves analisa ainda trs nveis de
intencionalidade
normativa.
Na segunda parte, aquela dedicada Estrutura do Direito, podemos
estudar temas como a Normatividade Jurdica (norma jurdica, tutela
pblica e privada), as Fontes do Direito (perspectiva politicoconstitucional, fontes voluntrias e no voluntrias) e a
Sistematicidade do Direito (sistema jurdico com os vrios ramos do
direito, e codificao com referencias a vrios cdigos).
Na terceira e ltima parte, relativamente Metodologia, so
abordadas temticas relativas Cincia e metodologia, s
Orientaes metodolgicas (estudados os vrios pensamentos,
escolas e teorias), Tcnica Jurdica (com a concepo tradicional com especial ateno na interpretao e integrao e a nova
perspectiva metodolgica), e Aplicao da lei no tempo e no
espao.Sobre a nova perspectiva metodolgica, necessrio atender
crise da concepo tradicional, que reflectia o pensamento
positivista e onde se distinguia a interpretao e a integrao.
Esta crise levou descontinuidade entre interpretao e integrao
da lei e fala-se agora de desenvolvimento do direito, que levar a
novos resultados entre eles a interpretao correctiva, a extenso
teleolgica
e
a
reduo
teleolgica.
Em suma o livro do professor Santos Justo ilustra-nos e percorre o
caminho da metodologia do direito desde o primeiro conceito ou
primeira ideia deste, passando pelo seu percurso de vida e aco at
chegarmos ao momento da sua aplicao na persecuo da justia.
Relativamente matria em apreo, interessa dizer que a
jurisprudncia , a par da lei, da norma corporativa e da doutrina,
uma das fontes voluntrias do direito, e pode ser entendida, segundo
Baptista Machado, como o conjunto das decises em que se exprime

a orientao seguida pelos tribunais ao julgarem os casos concretos

que
lhes
so
submetidos.
Esta primeira parte do texto em causa tem como principal temtica o
debate que levar da jurisprudncia dos interesses jurisprudncia
de
valorao.
O que est aqui em causa ento esta diferenciao de conceitos
entre interesse e valores ou valorao, sendo que em certa medida
estes se podero por um lado confundir e por outro contrapor, e tanto
podero advir de quem legisla como de quem julga.
Como podemosver, o autor do texto, Karl Larenz, comea por dizer
que no inicio do seculo XX a jurisprudncia dos interesses de Philipp
Heck, um dos principais expoentes nesta matria, que escreveu as
suas principais obras no incio do sculo XX e, inspirado pelo finalismo
das ltimas obras de Jhering, tinha conseguido no mbito do Direito
Privado (aquele que visa disciplinar as relaes inter-individuais e os
interesses
privados)
um
estranho
xito.
Estranho, talvez, porque a aplicao da expresso interesse poderia
ter mais do que uma interpretao. Tanto podia ser entendida como
factor causal da motivao de quem legisla, como objecto das
valoraes
por
ele
empreendidas.
Vrios partidrios da jurisprudncias dos interesses, nomeadamente
Harry Westermann reconheceram essa deficincia, tendo este
sublinhado que seria necessrio delimitar o conceito de interesse s
representaes da pretenso que as partes num litgio tm ou devem
ter, diferenciando assim, de forma rigorosa, o conceito de interesse
dos
critrios
legais
de
valorao.
As leis seriam aqui, no mbito do direito privado, instrumentos de
regulao de conflitos de interesses entre particulares, sendo que
nesta regulao feita por quem faz as leis, por quem legisla, poderia
haver um ou outro interesse que fosse valorizado relativamente a
outro fazendo prevalecer um em detrimento de outro.
No entanto, quem julga e decide (o juiz), nem sempre baseia a sua
deciso apenas na lei e/ounas valoraes do legislador que so do
seu conhecimento. Em casos dbios, o juiz, ter ele prprio de
preencher a lacuna com a sua prpria intuio valorativa ou opinio
sobre
o
conflito
em
causa.
Daqui advm alguns problemas pois perante os factos simples muitas
vezes se tende a complicar pois mistura-se juzos de valor tanto de
quem legisla como de quem interpreta a lei ou a norma adequada ao
caso.
H que tentar ser o mais objectivo possvel no processo de
interpretao, mas impossvel afastar completamente a
subjectividade
nestes
casos.
A maior parte dos autores envolvidos nesta discusso metodolgica
partilham da opinio de que o Direito e a Justia esto relacionados
entre si e com a conduta social e tica correcta. Pensam na soluo

justa,
na
justia
do
caso
concreto.
Temos de ter conscincia de que a norma legislativa geral, quando
elaborada, a sua aplicao no caso particular pode muitas vezes ser
de difcil aplicabilidade. Da ser necessrio a tal interveno do juzo
de valor, do sentimento do juiz envolvido. Estes ltimos so conceitos
subjectivos e da a dvida se o seu envolvimento na resoluo do
caso no ter efeitos adversos ou contrrios dependendo do juiz em
causa. Se fosse outra pessoa a julgar, porque juzos de valor e
sentimentos variam de individuo para individuo, a deciso poderia ser
diferente. Est aqui em causa, mais uma vez, a subjectividade
relacionada
com
o
individuo.
Haver ento critrios pelos quaisos juzes se possam orientar neste
tipo
de
raciocnio?
Muitas vezes, e sem nos apercebermos disso, transmitimos os nossos
juzos de valor ou os nossos sentimentos a outros, influenciando-os
conforme concordem ou no connosco. Isto faz com que este assunto
no tenha um fim vista, pois questes como a interpretao da lei,
o alcance de precedentes, as consequncias, e outras tantas,
continuam
a
precisar
de
resposta.
Esta temtica leva a uma outra discusso que passa pela criao de
um
sistema
na
cincia
do
direito.
As normas jurdicas tm de ser harmonizar entre si de maneira a
conseguir-se proceder sistematicamente, para melhor alcanar uma
soluo.
No texto em anlise posta a questo dos critrios de valorao
supralegais, onde importa saber se existem de facto critrios pelos
quais o juiz possa orientar o seu julgamento, ou se, inevitavelmente,
ter de inspirar-se no seu sentimento ou opinio subjectivos.
Esta questo foi, como podemos ver pelo texto em anlise, objecto de
estudo
por
parte
de
Zippelius,
entre
outros.
Este chama a ateno para o facto de que todos temos vivencias de
valores, frequentemente discordantes e que a valorao dos juzes
no ethos jurdico dominante na comunidade consiste na conscincia
de mltiplos indivduos, encerrando um elemento emprico e um
elemento
normativo.
O que importa e deve ficar assente a noo de que os valores no
so
idnticos
aos
actos
em
que
so
vividos.
Heinrich Hubmann,pretende por sua vez demonstrar que os valores
so alm de sentimento, razo, e na medida em que sejam relevantes
para a convivncia humana, deles decorrero normas de moral social,
pr-dadas ao Direito, constituintes de um Direito natural que exprime
a
natureza
humana.
Este direito natural no para Hubmann um sistema de regras
directamente aplicveis, os valores no tm apenas uma distinta
hierarquia, a sua idoneidade para prevalecer no caso singular
depende das circunstncias de cada caso. Um valor de escalo

superior pode ceder perante um de escalo inferior se for de encontro

a uma necessidade elementar da vida que permanecia insatisfeita se
assim
no
fosse.
Daqui poderamos reconhecer verdades parciais do Direito natural e o
juiz poderia e deveria recorrer a estas verdades parciais
reconhecidas.
Helmut Coing, relativamente ao desenvolvimento judicial do direito,
considera principalmente o problema das lacunas e repudia
expressamente a ideia de que uma valorao seja sempre um
processo
irracional.
Por seu lado, para Bydlinski a questo fundamental da jurisprudncia
de valorao donde que provem os critrios, quando no so
susceptveis
de
ser
extrados
do
direito
legislado.
Segundo ele, a aluso s concepes valorativas no suficiente,
carecendo estas de uma seleco mediante categoria jurdicas,
estando tais critrios nos princpios tico-jurdicos, abordando
tambm
a
relao
entre
ser
e
dever
ser.
Na parte relativa aocontedo da norma e da estrutura da realidade,
aborda-se essencialmente a questo do ser e do dever ser. Da norma
que est na lei, como texto escrito, e a norma decisria, no sendo
estas a mesma coisa. Para Karl Larenz o texto legal s responde a
quem o interroga correctamente e a formulao da pergunta limita as
respostas
possveis.
Isto porque a deciso no apenas tomada com base na norma
escrita, no dever ser, mas tambm atendendo realidade, ao caso
concreto, qual a norma se dirige e que muitas vezes subjectiva,
como subjectiva a opinio de quem decide, de quem l e interpreta
a norma, pois como j diz o ditado Cada cabea sua sentena.
A nova metodologia jurdica, no reconhece uma distino entre a
interpretao e a integrao e dai falar-se em desenvolvimento do
direito.
A perspectiva do juiz altera-se constantemente entre a situao de
facto
e
o
texto
da
norma
propriamente
dita.
O texto escrito da norma apenas o ponto de partida para a situao
concreta
na
realidade,
para
a
actividade
judicial.
A interpretao e a integrao so absorvidas na nova figura do
desenvolvimento do direito, onde assume principal importncia o juiz,
a quem exigido que seja neutro e verdadeiramente independente,
s assim cumprindo o dever de recusar uma lei injusta.
A obra do juiz pois clarificar e precisar a norma para a aplicar
posteriormente a cada caso concreto como sendo esta a correcta e
no outra. Ser seu dever corrigir olegislador quando este no
observe os limites determinados pelos valores fundamentais ou caso
contrrio cumprir apenas o dever de despachar processos, como um
simples
servio
publico.
O propsito ltimo ser fazer com que dever ser e ser se

correspondam, mas como a norma e a situao de facto no seriam

nunca completamente idnticas, esta situao apenas poderia ocorrer
enquanto analogia de uma coisa e outra, ou seja a comparao de
duas
realidades.
No devemos no entanto esquecer que o limite do desenvolvimento
judicial do direito, quando a soluo exigida no se puder
fundamentar s em consideraes jurdicas, ser necessria uma
deciso
politica.
O sentido da lei est sempre ligado natureza das situaes da vida
a
julgar,

natureza
das
coisas.
Relativamente metodologia do direito de hoje em dia, pessoalmente
pouco
tenho
a
dizer.
Apenas que na maior parte dos casos a aplicao do direito, e a
obteno de justia so demasiadamente morosos, fazendo com que
muitas vezes as pessoas se deixem prejudicar ao invs de procurar
os
meios
ao
seu
dispor
para
obteno
de
justia.
As leis existentes no nosso pas so cada vez mais e muitas vezes
contraditrias ou pouco claras relativamente a determinadas
matrias.
So elaboradas por pessoas que desconhecem completamente a
realidade dos sujeitos que sero objecto dessas mesmas leis, fazendo
com que sejam desajustadas dessa realidade em concreto, e muitas
vezes
inadequadas.
muitas vezesdifcil aplicar realidade aquilo que est escrito no
texto da lei, e da ser necessrio que o prprio juiz ou outros
intervenientes no processo recorram aos seus prprios juzos de valor
ou sentimentos ou opinies, correndo com isso o risco de no
julgarem
correctamente.
A verdade que dificilmente existem dois casos a ser julgados que
sejam iguais. Porque os indivduos so todos diferentes, oriundos de
diferentes realidades e ambientes, de diferentes culturas, estratos
econmicos,
educao,
etc..
Seria necessrio criar um mtodo que pudesse ser aplicado
independentemente do sujeito em causa. Olhando apenas situao,
aos factos em concreto, abstraindo-nos de tudo o resto.
Como vimos pelo prprio texto em anlise, vrias tm sido as
opinies ao longo dos tempos sobre a metodologia a utilizar.
Exactamente porque cada individuo v esta matria de maneira
diferente.
Relativamente a esta matria, muito caminho h ainda a percorrer.
Ser necessrio que os intervenientes nos processos judiciais se
consigam abstrair completamente das envolventes exteriores de
modo a cingirem-se apenas lei propriamente dita e ao caso ao qual
ter de ser aplicada, lei que deveria ser a norma primeira, acima de
qualquer outra fonte do direito na efectiva e concreta realizao da
justia.

No fundo disso que se trata, quando se tenta obter uma

metodologia actual, a primazia da lei acima de tudo para
concretizao
da
justia.

Fevereiro/2013