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A teoria da interpretao jurdica de Hans Kelsen: uma crtica a partir da

obra de Friedrich Mller


Srgio Urquhart Cademartori* Nestor Castilho Gomes**
Sumrio: Introduo; 1. A Teoria Pura do Direito: a distino entre ser e
dever-ser como trao fundamental do projeto epistemolgico kelseniano; 2.
A teoria da interpretao jurdica de Hans Kelsen; 3. Crticas teoria da
interpretao de Kelsen a partir da obra de Friedrich Mller. Consideraes
finais. Referncias. Resumo: O artigo analisa a teoria da interpretao
jurdica de Hans Kelsen, apresentada na Teoria Pura do Direito, a partir da
posio terica de Friedrich Mller, isto , a partir das crticas formuladas
pela Teoria Estruturante do Direito. Demonstrar-se- como a distino entre
ser e dever-ser, trao fundamental do projeto epistemolgico kelseniano,
influenciou a teoria da interpretao por ele proposta. Outrossim, o presente
trabalho expe em detalhes a teoria da interpretao jurdica de Kelsen
para, posteriormente, efetuar um inventrio das crticas que lhe so
formuladas, tendo como fio condutor a obra de Friedrich Mller, sem
prejuzo da abordagem de outros autores. Abstract: The article examines the
theory of legal interpretation as presented by Hans Kelsen on his Pure
Theory of Law, under the critical approach of Friedrich Mller, on his
Structuring Theory of Law [Strukturiende Rechstslehre]. The article shall
demonstrate how Kelsens distinction between sein [being] and sollen
[should be] as a fundamental feature of his epistemological project
influenced the theory of interpretation he proposed. Also, this work presents
in detail the theory of legal interpretation of Kelsen to thereafter make an
inventory of critics formulated about it, under the guideline from works of
Friedrich Mller, besides the approach of other authors.
Palavras-chave: Interpretao jurdica; Hans Keywords: Legal interpretation;
Hans Kelsen; Friedrich Mller. Kelsen; Friedrich Mller.
Introduo
O presente artigo pretende realizar uma aproximao teoria da
interpretao jurdica de Hans Kelsen, apresentada na Teoria Pura do Direito,
a partir da posio
Doutor em Direito pela UFSC. Professor do CPGD/UFSC. Mestrando em
Direito do CPGD/UFSC. Especialista em Direito Constitucional pela Academia
Brasileira de Direito Constitucional. Advogado.
* **
terica de Friedrich Mller isto , a partir das crticas formuladas pela
Teoria Estruturante do Direito. Dado que as formulaes kelsenianas se
constituem em ponto de partida privilegiado para todas aquelas correntes
que intentam superar e/ ou negar o positivismo jurdico, uma sua exposio
torna-se condio de possibilidade para a compreenso das teses que se lhe
contrapem: entende-se que no haveria sentido em discorrer sobre a
teoria da interpretao jurdica de Kelsen que remete, em sua ltima
edio, aos idos da dcada de 60 do sculo passado a no ser sob o fio
condutor de uma nova posio terica. Assim que a obra de Kelsen ser
abordada tendo em vista as crticas de Mller, em especial aquelas dirigidas

sua teoria da interpretao e sua concepo de norma. Para aqueles


habituados obra de Friedrich Mller, uma crtica teoria da interpretao
de Kelsen no chega a causar surpresa. Afinal, Mller decreta o colapso da
Teoria Pura do Direito ao dizer que, ali onde Kelsen pensava dever parar, ali
comea o trabalho1. A primeira seo do presente trabalho analisar
alguns aspectos da Teoria Pura do Direito, em especial o seu projeto
epistemolgico, assente na distino entre ser (sein) e dever-ser (sollen),
com sua conseqente concepo de norma e de ordenamento jurdico, a
influenciar decisivamente a teoria da interpretao jurdica. Tal anlise se
faz importante, pois, como diz Luis Alberto Warat, Kelsen no se detm na
construo da cincia do direito, mas uma vez estabelecidas as regras de
seu jogo epistemolgico, decide aplic-las para ver o que acontece2. Aps
a exposio do projeto epistemolgico de Kelsen, ser elaborada, na
segunda seo, uma exposio detalhada da teoria da interpretao jurdica
proposta na Teoria Pura do Direito. Buscar-se- descrever as principais
categorias da teoria da interpretao de Kelsen, isto : (i) as espcies de
interpretao, (ii) a questo da moldura normativa e a (iii) possibilidade de
criao de direito para alm dos limites impostos pelo quadrante normativo.
Na terceira seo analisar-se- criticamente a teoria da interpretao
jurdica de Kelsen, buscando traar linhas de contato com sua concepo de
cincia, norma e ordenamento jurdico. As crticas teoria da interpretao
de Kelsen tero como fio condutor aquelasdispostas na Teoria Estruturante
do Direito, de Friedrich Mller, sem prejuzo da abordagem de outros
autores. Estes sero utilizados, com senso de convenincia, sempre que
suas crticas estejam albergadas, de alguma forma, pela
Mller refere-se teoria da interpretao jurdica de Kelsen, captulo final da
Teoria Pura do Direito. MLLER, Friedrich. O novo paradigma do direito:
introduo teoria e metdica estruturantes do direito. So Paulo: RT, 2007.
p. 248. 2 WARAT, Lus Alberto; PPE, Albano Marcos Bastos. Filosofia do
direito: uma introduo crtica. So Paulo: Moderna, 1996. p. 54.
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Revista Seqncia, no 57, p. 95-114, dez. 2008.
teoria de Mller. Refoge aos limites do presente trabalho a exposio da
Teoria Estruturante do Direito ou mesmo da metdica estruturante. Buscarse-, porm, traar algumas diferenas entre a Teoria Pura do Direito e a
Teoria Estruturante do Direito, tendo em vista que a obra de Mller
construda a partir da recusa do legado do positivismo normativista. Nas
consideraes finais apresentar-se- uma sntese do modelo epistemolgico
e da teoria da interpretao de Kelsen, bem como um inventrio das
principais crticas que lhe so formuladas por Mller.
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A Teoria Pura do Direito: a distino entre ser e dever-ser como trao
fundamental do projeto epistemolgico kelseniano

Com a Teoria Pura do Direito, Kelsen prope um novo paradigma


epistemolgico para a cincia do direito. A obra de Kelsen uma
epistemologia jurdica que pretende criticar e substituir o
conhecimentojurdico-cientfico elaborado at ento. A Teoria Pura procura
responder questo: o que e como o Direito? Isto no significa que
Kelsen estivesse interessado no direito em si. A preocupao de Kelsen era
de cariz epistemolgico. O que verdadeiramente objetivava responder era: o
que a cincia do direito? Como possvel fundar a cincia do direito?3 A
Teoria Pura uma teoria do direito positivo e, nas palavras de Kelsen, uma
teoria geral do direito. Ela no se importa em como o direito deve ser, mas
em como ele . No se preocupa, pois, em explicit-lo, transform-lo, nem
tampouco justificlo, pois deve estar depurada de toda a ideologia
(postulado da neutralidade valorativa da cincia). eminentemente cincia
do direito e no poltica do direito4. O seu princpio fundamental a
pureza metodolgica. Kelsen procurou erigir uma cincia do direito sob
um ponto de vista exclusivamente jurdico, isto , fundada sob bases
exclusivamente normativas. A Teoria Pura do Direito, como cincia
especfica do direito, restringe-se, portanto, s normas jurdicas. Cabe
cincia do direito extirpar todos os elementos que lhe so estranhos, todos
os elementos classificados como metajurdicos, caso queira alcanar o ideal
de toda cincia: objetiviCf. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. Joo Baptista Machado. 7. ed.
So Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 01; WARAT, Lus Alberto. Op. cit., p.
48/49. 4 KELSEN, Hans. Op. cit., p. 01; WARAT, Lus Alberto. Op. cit., p. 49;
TROPER, Michel. Por una teora del Estado. Trad. Maria Venegas
Grau.Madrid: Dykinson, 2001. p. 26.
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Revista Seqncia, no 57, p. 95-114, dez. 2008.
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dade e exatido5.A excessiva preocupao cientificista de Kelsen merece
ser melhor contextualizada. No final do sculo XIX e comeo do sculo XX, a
autonomia da cincia jurdica estava em xeque, envolta numa luta fatricida
entre positivistas empricos de diversos matizes (positivismo jurdico
sociolgico de Rudolf von Jhering no seu perodo tardio, positivismo
psicolgico de Ernest Rudolf Bierling) e defensores do Direito natural6.
Kelsen procurou ento salvaguardar a cincia do direito, ao propor que seu
mtodo e objeto fossem exclusivamente normativos. Como neokantiano,
Kelsen empreende a fundamentao da autonomia metodolgica da cincia
do direito a partir da distino entre ser e dever-ser. A diferena entre ser e
dever-ser , para Kelsen, insusceptvel de maior explicao; nos dada
imediatamente conscincia. Segundo Kelsen:
Ningum pode negar que o enunciado: tal coisa ou seja, o enunciado
atravs do qual descrevemos um ser ftico se distingue essencialmente do
enunciado: algo deve ser com o qual descrevemos uma norma e que da
circunstncia de algo ser no se segue que algo deva ser, assim como da
circunstncia de que algo deve ser se no segue que algo seja7.

Kelsen aduz que a cincia do direito no tem a ver com fatos, com a
conduta efetiva dos homens (ser, sein), mas com o prescrito juridicamente
(dever-ser, sollen). Kelsen propugna que a cincia do direito no pode ser
uma cincia da natureza, que se preocupa com adescrio de fatos e a
investigao causal. O jurista austraco refuta, assim, o estatuto de
cientificidade do positivismo emprico, que se arroga como verdadeira
cincia do direito, por proceder empiricamente, do mesmo modo que as
cincias da natureza8. Outrossim, Kelsen prope a separao entre direito e
poltica. A cincia do direito no pode ser confundida com a jurisprudncia
dogmtica, que procede de modo normativo (valorativo)9. A jurisprudncia
dogmtica pertenceria ao mbito da poltica do direito. Firme no postulado
da neutralidade valorativa da cincia, Kelsen afirma que a cincia do direito
s pode ser uma cincia das formas puras do direito, uma cincia
puramente normativa. Como nos ensina Castanheira Neves, Kelsen une
elementos do neokantismo e do positivismo cientfico para extirpar,
respectivamente, a sociologia e a poltica do mbito da cincia do direito.
Nas palavras do catedrtico de Coimbra:
KELSEN, Hans. Op. cit., prefcio; 1. KAUFMANN, Arthur. Filosofia do direito.
Trad. Antnio Ulisses Corts. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2004. p. 21. 7
KELSEN, Hans. Op. cit., p. 6. 8 KAUFMANN, Arthur. Op. cit., p. 21. 9
KAUFMANN, Arthur. Op. cit., p. 21.
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Revista Seqncia, no 57, p. 95-114, dez. 2008.
[...] o seu neokantismo de origem lhe determinou um dualismo
metodolgico em que o postulado de no sociologizao da cincia do
direito foi evidente corolrio e se exprimiria numa delimitativa ou especfica
intencionalidade objetivante, o seu positivismo cientfico (o positivismo do
herdado cientificismo do sculoXIX e epistemologicamente depurado na
radicalizao emprico-analtica deste sculo) imps-lhe, por sua vez, e para
o cumprimento estrito dessa inteno to-s teortica, um postulado de no
politizao da mesma cincia do direito, que dela excluiria todos os
momentos axiolgico-normativamente constitutivos e os remeteria para os
domnios no cientficos do ideolgico-poltico e da opo subjetiva10.
A excluso destes elementos da cincia do direito no significa que Kelsen
os desprezasse. Conforme sintetiza, e.g., o prprio jurista de Viena, o
direito no pode ser separado da poltica, pois um essencial instrumento
da poltica, mas a cincia do direito pode e deve ser separada da
poltica11. Efetivamente, o que Kelsen objetivava era evitar um sincretismo
metodolgico que afundasse a cincia do direito em discusses estreis,
alheias ao seu propalado objeto, a norma jurdica12. Ainda no campo da
relao Direito e cincia, Kelsen entende como insuficiente a distino entre
cincias naturais e cincias sociais, utilizada para fins de classificao do
objeto da cincia do direito entre os dois plos. Isto porque, para Kelsen,
assim como a sociedade pode ser pensada como parte da natureza, o

Direito tambm tem parte de seu ser inserida no domnio da natureza. A


diferena fundamental entre a cincia natural e a cincia do direito reside
na distino entre nexo de causalidade e nexo de imputao. A cincia da
natureza produz a lei: se A , B , numa relao de causalidade
necessria. Existe uma implicao, em relao de causa eefeito, entre um
fato anterior e a ocorrncia do fato posterior. Se desprendermos uma ma
do alto de uma macieira, ela cair. A queda (fato posterior) decorrncia
necessria do desprendimento da ma (fato anterior). Tal fato ocorrer,
independentemente do tempo e do local, sempre que a experincia for
repetida nas mesmas condies. J a cincia do direito produz a lei: se A ,
B deve ser. Inexiste, na cincia do direito, uma relao de causalidade
entre fatos e conseqncias. Assim, e.g., se algum comete um
determinado crime, deve ser-lhe aplicada uma sano. Vigora, pois, o
princpio da imputao, que determina que, verificada uma condio
(crime), seja aplicada uma determinada conseqncia (sano). Entretanto,
se a sano
CASTANHEIRA NEVES, Antnio. Mtodo jurdico. Digesta: escritos acerca do
direito, do pensamento jurdico, de sua metodologia e outros. Coimbra:
Coimbra, 1995. vol. II. p. 101. 11 KELSEN, Hans. Was ist die Reine
Rechtslehre? p. 620 apud CASTANHEIRA NEVES, Antnio. Op. cit., p. 386. 12
KELSEN, Hans. Op. cit., p. 2.
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(conseqncia) no for aplicada, as leis que regem a cincia do direito no
so invalidadas. Se as normas jurdicas no descrevem o que , mas o que
deve ser, a cincia do direito no pode descrever ou predizer o que ser,
mas unicamente enunciar que, em determinadas condies definidas pelo
ordenamento jurdico, devem produzir-se determinadas conseqncias13.A
norma jurdica, objeto da cincia do direito, se apresenta como esquema
deinterpretao14 e como sentido objetivo de um dever-ser. Segundo a
rigorosa conceituao de Hans Kelsen, norma o sentido de um ato
atravs do qual uma conduta prescrita, permitida ou, especialmente,
facultada, no sentido de adjudicada competncia de algum15. Faz-se
necessrio, desde j, aclarar esta dupla dimenso da norma jurdica
enquanto: (i) esquema de interpretao e (ii) sentido objetivo de dever-ser.
Enquanto esquema de interpretao, a norma serve como filtro de
juridicidade aos atos que se realizam no espao e no tempo, sensorialmente
perceptveis. Conforme assevera Kelsen, o fato recebe um sentido jurdico
especfico por intermdio de uma norma que a ele se refere com o seu
contedo, que lhe empresta a significao jurdica16. Assim, por exemplo,
por intermdio de uma norma jurdica que o fato de uma morte na
guilhotina se constitui como execuo jurdica de uma sentena de
condenao pena capital e no como homicdio. Por outro lado, o direito
uma ordem normativa da conduta humana, isto , um sistema de normas
que regulam o comportamento humano. A norma jurdica possui o sentido
especfico de um ato intencional dirigido conduta de outrem (sentido

objetivo de dever-ser). Kelsen considera a norma como tcnica indireta de


motivao das condutas humanas. Salienta, entretanto, que a norma no se
confunde com a vontade que a produziu. A norma no algo de psquico
real17. A norma um dever-ser, ao passo que o ato de vontade da qual ela
o sentido objetivo, constitui um ser. Donde se conclui a estreita
vinculaoentre norma e ato de vontade.
TROPER, Michel. Op. cit., p. 26. Nas palavras de Kelsen: O juzo em que se
enuncia que um ato de conduta humana constitui um ato jurdico (ou
antijurdico) o resultado de uma interpretao especfica, a saber, de uma
interpretao normativa. Cf. KELSEN, Hans. Op. cit., p. 4. 15 KELSEN, Hans.
Op. cit., p. 6. 16 KELSEN, Hans. Op. cit., p. 4. 17 Como bem sintetiza Miguel
Reale: As normas jurdicas no so comandos ou imperativos, no sentido
psicolgico do termo, como se detrs de cada preceito houvesse algum a
dar ordens, mas sim enunciados lgicos que se situam no plano do dever
ser. REALE, Miguel. Filosofia do direito. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 1986. p.
457. No mesmo sentido: LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito.
Trad. Jos Lamego. 2. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1983. p. 84; KELSEN,
Hans. Op. cit., p. 6.
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As normas jurdicas no so fatos, mas o sentido destes, ou seja, o sentido
de atos de vontade direcionados para o comportamento humano18. A
validade de uma norma jurdica no resulta de seu contedo, mas apenas
da sua criao por uma forma determinada, em ltima instncia, por uma
norma fundamental pressuposta (fonte comum de validade de todas as
normas pertencentes ao sistema)19. A norma jurdica , pois,
materialmente vazia. A discusso acerca do contedo ou da materialidade
da norma jurdica no posta pela Teoria Pura do Direito, pois irrelevante do
ponto de vista jurdico-cientfico. Efetivamente, paraKelsen, todo e
qualquer contedo pode ser direito20. Outra distino importante (com
repercusso na teoria da interpretao kelseniana) aquela operada entre
norma jurdica e proposio jurdica. Como se ver a seguir, a distino
entre norma jurdica e proposio jurdica corresponde diferena entre
interpretao autntica e interpretao no-autntica. Proposies jurdicas
so juzos hipotticos, formulados pela cincia do direito, sem interferncias
valorativas, que enunciam que, de acordo com o sentido de uma ordem
jurdica dada ao conhecimento sob determinadas condies fixadas por este
ordenamento, devem intervir certas conseqncias positivadas neste
mesmo ordenamento21. De outro lado, normas jurdicas so mandamentos,
comandos, imperativos. Enquanto a cincia do direito tem por funo
conhecer o direito e descrev-lo, os rgos jurdicos tm por misso produzir
o direito para que ele possa ser conhecido e descrito pela cincia do direito.
Assim, norma jurdica e proposio jurdica tm carter logicamente diverso.
A distino revela-se no fato das proposies jurdicas formuladas pela
cincia do direito poderem ser verdicas ou inverdicas (i.., conforme a

vinculatividade da descrio a uma norma jurdica vlida), enquanto as


normas jurdicas podem ser vlidas ou invlidas (conforme provenham ou
no de uma outra norma jurdica vlida)22.
MLLER, Friedrich. Op. cit., p. 48. KELSEN, Hans. Op. cit., p. 221. Ainda
sobre a questo da validade das normas jurdicas, prossegue Kelsen: Se se
pergunta pelo fundamento de validadede uma norma pertencente a uma
determinada ordem jurdica, a resposta apenas pode consistir na
reconduo norma fundamental desta ordem jurdica, quer dizer: na
afirmao de que esta norma foi produzida de acordo com a norma
fundamental. KELSEN, Hans. Op. c it., p. 222. 20 KELSEN, Hans. Op. cit., p.
221. 21 KELSEN, Hans. Op. cit., p. 80. 22 KELSEN, Hans. Op. cit., p. 80/84.
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A teoria da interpretao jurdica de Hans Kelsen
A questo acerca da importncia que Kelsen atribuiu ao tema da
interpretao jurdica ao longo de sua obra bastante controversa.
Enquanto alguns autores entendem que ela ocupa posio marginal no
contexto da obra do jurista austraco23, outros asseveram que ele
debruou-se suficientemente sobre o tema24. A interpretao surge na obra
de Kelsen quando da publicao do artigo intitulado Zur Theorie der
Interpretation, no peridico Internationale fr Theorie des Rechts, em
193425. No mesmo ano, o artigo em referncia reproduzido, sem maiores
alteraes, na primeira edio da Teoria Pura do Direito26. somente na
segunda edio da Teoria Pura, publicada em 1960, que o tema da
interpretao ser ostensivamente abordado, ainda que em uma dezena de
pginas. A originalidade de Kelsen no campo metodolgico decorre
sobretudo da defesa de uma opo voluntarista, e no cognitiva, do ato de
realizao do direito, e no rechao da antinomia tradicional entre criao e
aplicao do direito27. A Teoria Pura do Direito, ao ver a funo judicialcomo
criadora do direito, pe de manifesto o sofisma subjacente opinio, at
ento tradicional, que considerava o juiz como mero autmato, como boca
que pronuncia as palavras da lei. Como se ver, a teoria da interpretao
jurdica desenvolvida por Kelsen guarda profunda coerncia com a sua
concepo de cincia, de norma jurdica e de ordenamento jurdico
enquanto estrutura escalonada. Kelsen diferencia duas espcies de
interpretao jurdica autntica e noautntica , elevando a primeira
como objeto privilegiado de sua anlise. Quando o direito aplicado por um
rgo jurdico, trata-se da interpretao autntica28. J a interpretao noautntica aquela realizada por uma pessoa privada, especialmente pela
cincia jurdica. A interpretao autntica cria direito, ao passo que a
23 Cf. a crtica em DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurdico: introduo a uma
teoria do direito e defesa do pragmatismo jurdico-poltico. So Paulo:

Mtodo, 2006. p. 214. 24 Cf. a crtica em TROPER, Michel. Op. cit., p. 63/72.
25 Zur Theorie der Interpretation. In: Internationale fr Theorie des Rechts,
VIII, 1934, pp. 9-17. 26 o que diz Paulo Bonavides. Segundo o jurista, tanto
o artigo quanto o captulo inserto na primeira edio da Teoria Pura do
Direito tratam majoritariamente do problema das lacunas. BONAVIDES,
Paulo. Curso de direito constitucional. 11. ed. So Paulo: Malheiros, 2001. p.
407/408. 27 Em oposio teoria jurdica clssica, que advogava que a
atividade de realizao do direito seria meramente cognitiva. Para esta
corrente, queremonta escola da Exegese, o legislador cria o direito
positivo e o jurista conhece-o na sua estrutura lgico-formalmente e aplicao tambm lgico-formalmente. Cf. TROPER, Michel, Op. cit., p. 63/64;
BONAVIDES, Paulo. Op. cit., p. 408. 28 Kelsen modifica o sentido usual da
expresso interpretao autntica, at ento utilizada para referir-se
interpretao realizada pelo prprio rgo que elaborou o ato. Ver, neste
sentido: TROPER, Michel, Op. cit., p. 63.
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interpretao jurdico-cientfica (no-autntica) no cria direito, sendo pura
determinao cognoscitiva do sentido das normas jurdicas. Firme no jogo
de contrastes, Kelsen estabelece que a interpretao autntica pode
assumir o carter de lei ou tratado internacional29, como tambm pode
assumir a forma de uma sentena30, enquanto a interpretao jurdicocientfica deve ser ater a estabelecer as possveis significaes de uma
norma jurdica31. Kelsen elege a norma jurdica como objeto de estudo da
interpretao. No poderia ser diferente. A marca distintiva da Teoria Pura
do Direito exatamente a eleio da norma jurdica como objeto exclusivo
de estudo da cincia jurdica. Kelsen nos ensina que a interpretao consiste
na determinao do sentido, do contedo das normas jurdicas que sero
aplicadas. A interpretao , para Kelsen, uma operao mental que
acompanha necessariamente o processo de aplicao do direito no seu
progredir de um escalo superior para um escalo inferior32. O
ordenamento jurdico concebido de forma escalonada, com o que a norma
de grau superior na hierarquia normativa condiciona e determina a criao
da norma jurdica de grau inferior. Neste sentido, a Constituio norma
superior condiciona e determina o processo de produo da lei norma
inferior , da mesma forma que a lei condiciona a produo da sentena
judicial. Tem-se, assim, que a aplicao do direito simultaneamente
produo de direito, pois a norma de escalo superior aplicada, na medida
em que, de acordo com ela, se produz uma norma de escalo mais baixo33.
Apesar de a norma de escalo superior regular o ato atravs do qual a
norma de escalo inferior produzida, esta relao nunca hermtica. A
norma de escalo superior no pode regular, em todos os sentidos e
direes, o ato mediante o qual ela se aplica. inerente ao ato de aplicao
do direito uma relativa indeterminao. Esta indeterminao pode ser
intencional ou no. intencional quando o prprio rgo que estabeleceu a
norma assim o quis. Kelsen apresenta o exemplo da norma penal que deixa
ao juiz a opo de decidir pela aplicao de uma pena de recluso ou multa,

como sano a um determinado delito. J a indeterminao no-intencional


deriva especialmente do carter plurvoco do contedo normativo. Dada a
natureza lingstica das normas jurdicas, a equivocidade ineliminvel. A
despeito da intencionalidade da indeterminao das normas jurdicas, o que
se conclui que elas so portadoras de diversas possibilidades de
concretizao,
Quando cria direito de forma geral, para todos oscasos iguais. Quando o
rgo aplicador do direito cria uma norma individual ou executa uma
sano, em vista de um determinado caso concreto. 31 KELSEN, Hans. Op.
cit., p. 395. 32 KELSEN, Hans. Op. cit., p. 387. 33 LARENZ, Karl. Op. cit., p.
92.
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restando sempre uma margem de discricionariedade ao intrprete
autntico chamado a estabelecer a norma inferior. Como soluo ao
problema, Kelsen ir se valer da figura da moldura. Segundo Kelsen, o
direito a aplicar forma, em todas as hipteses, uma moldura dentro da qual
existem vrias possibilidades de aplicao, pelo que conforme ao Direito
todo ato que se mantenha dentro deste quadro ou moldura, que preencha
esta moldura em qualquer sentido possvel34. Kelsen afirma sem
constrangimentos que a pergunta acerca de qual dos contedos (sentidos)
contemplados pela moldura o correto, no pertence teoria do direito,
mas poltica do direito. A eleio de qualquer um dos sentidos
contemplados pela moldura igualmente correto. A noo kelseniana da
norma jurdica como portadora de uma gama de sentidos possveis ir
colocar a Teoria Pura do Direito em franco conflito com a teoria tradicional
da interpretao, que parte do pressuposto de que sempre h uma nica
interpretao correta, bem como de que sua misso encontrar o mtodo
adequado para estabelecimento desta. Kelsen recusa-se a elaborar uma
teoria acerca dos mtodos de interpretao, pois entende como nocientfica a escolha entre uma das possibilidadesalbergadas pela moldura
normativa. No h, pois, um critrio de direito positivo capaz de realizar
esta escolha. O jurista austraco identifica na falcia de que uma norma
jurdica apenas pode apresentar uma interpretao correta, uma fico de
que se serve a jurisprudncia para assegurar o ideal da segurana
jurdica35. Kelsen enfatiza a interpretao do direito como um ato que
congrega conhecimento e vontade. A moldura seria estabelecida por um
ato de conhecimento, ao passo que um ato de vontade estabeleceria uma
dentre as diversas possibilidades de aplicao. Kelsen aduz que na
interpretao autntica, aquela realizada por um rgo jurdico, a
interpretao cognoscitiva (obtida por uma operao de conhecimento) do
direito a aplicar combina-se com um ato de vontade em que o rgo
aplicador do direito efetua uma escolha entre as possibilidades reveladas
atravs daquela mesma interpretao cognoscitiva36. Na relao dialtica
entre conhecimento e vontade, a ltima sempre prevalece. Na feliz
expresso de Trcio Sampaio Ferraz Jnior, trata-se de um eu quero em

oposio a um eu sei37. No por outro motivo Kelsen alerta para a


possibilidade de, pela via da interpretao autntica, poder-se produzir uma
norma que se situe completamente fora
KELSEN, Hans. Op. cit., p. 390. KELSEN, Hans. Op. cit., p. 396. 36 KELSEN,
Hans. Op. cit., p. 394. 37 FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao
estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 2. ed. So Paulo: Atlas,
1994, p. 261.
34 35
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Revista Seqncia, no 57, p. 95-114, dez. 2008.da moldura que a norma a
aplicar representa. Na hiptese de uma norma oferecer, atravs do emprego
de um termo genrico, e. g., cinco diferentes interpretaes, o juiz pode
escolher uma sexta significao que se coloque completamente fora da
moldura normativa38. Como afirma Kelsen, uma deciso judicial ilegal,
pode, por fora de seu trnsito em julgado, tornar-se definitiva, e isto no a
torna antijurdica. Com efeito, embora tal deciso possa contrariar algum
preceito material ou processual previsto em norma geral, encontra respaldo
jurdico em outra disposio da prpria lei geral, isto , o instituto do
trnsito em julgado, que por estar assim na norma superior torna tal deciso
individual conforme ao direito39. possvel, pois, a criao de direito novo
para alm do disposto na moldura normativa. Como se ver a seguir, a
teoria da interpretao de Kelsen conseqncia da sua concepo de
cincia. A discricionariedade atribuda ao aplicador do direito possibilitou a
Kelsen admitir que questes metajurdicas como fatores morais, ticos,
polticos e sociais influenciassem a deciso, sem que restasse
comprometida a pureza metodolgica de sua teoria.
3
Crticas teoria da interpretao de Kelsen a partir da obra de Friedrich
Mller
A teoria da interpretao de Kelsen uma decorrncia lgica de sua
concepo de cincia, de norma e de ordenamento jurdico. Nas palavras j
antes mencionadas de Warat, tem-se que Kelsen no se limita a expor uma
epistemologia para a cincia do direito; uma vez estabelecidas asregras de
seu jogo epistemolgico, decide aplic-las para ver o que acontece40. A
crtica de Mller pretende questionar os resultados da aplicao das
regras epistemolgicas da Teoria Pura do Direito, especialmente aquelas
referentes interpretao e aplicao do direito. Para Mller, a Teoria Pura
do Direito soobra em seu ponto decisivo, que trata da sua fecundidade
para a concretizao prtica do direito41. A crtica de Mller centrase, pois,
na absoluta separao entre ser (sein) e dever-ser (sollen), como aspecto
determinante para uma teoria vazia de interpretao. Como visto
anteriormente, a Teoria Pura professa que a interpretao autntica do
direito pode ser desmembrada num ato de conhecimento e num ato de
vontade. O ato de conhecimento pe em manifesto os sentidos possveis da
norma

DIMOULIS, Dimitri. Op. cit., p. 211. KELSEN, Hans. Op. cit., pp. 295-300. 40
WARAT, Lus Alberto; PPE, Albano Marcos Bastos. Op. cit., p. 54. 41
JOANAJAN, Olivier. De Hans Kelsen a Friedrich Mller Mtodo jurdico sob o
paradigma ps-positivista. In: MLLER, Friedrich. Op. cit., p. 250.
38 39
Revista Seqncia, no 57, p. 95-114, dez. 2008.
105
jurdica aplicvel, ao passo que o ato de vontade realiza uma escolha entre
as alternativas dispostas no quadrante normativo. Em concluso, a eleio
de qualquer das possibilidades contempladas pela moldura normativa
correta. Para Mller, engana-se quem pensa que, com isso, a Teoria Pura do
Direito purificou a atividade jurdica. Quando da escolha das alternativas
reveladas pela molduranormativa, Kelsen expressamente admite que outras
normas podem ter incidncia sobre o intrprete. E quais seriam estas
normas? So, segundo o mestre de Viena, normas da moral, normas da
justia, juzos de valor sociais que costumamos signar por expresses
correntes como bem comum, interesse do Estado, progresso, etc.42
Entretanto, como estas normas no fazem parte do direito positivo, so
consideradas irrelevantes para a cincia do direito, que se ocupa to
somente das normas jurdicas vlidas. Fiel aos seus pressupostos
metodolgicos, Kelsen afirma que como as normas supracitadas no fazem
parte do direito positivo, nada se pode dizer sobre a sua validade e
verificabilidade43. Conforme explanado, quando confrontado com a
questo de como se decide no interior do quadrante, Kelsen contorna a
situao respondendo que se trata de questes metajurdicas, questes de
poltica do direito. Nas palavras de Olivier Jouanjan: Purificada destes
elementos perturbadores, a teoria pura conclui-se abdicando deles: a
cincia do direito est purificada, mas no a prtica. No interior do quadro, a
escolha da deciso no julgvel por um mtodo (jurdico)44. Karl Larenz,
muito perspicazmente, antev o mesmo desequilbrio na Teoria Pura do
Direito, no que se refere ao balano entre teoria e prxis:
Assim como a jurisprudncia dos interesses deficiente como teoria, mas
foi de grande utilidade prtica, assim a teoria pura do Direito atinge um alto
nvel como teoria, mas do ponto de vista prtico os seus resultados so
pobres. Em ltimo termo,porm, o fato encontra a sua razo de ser numa
deficincia da prpria teoria45.
H, neste ponto, uma profunda imbricao entre a teoria da norma de
Kelsen e a sua teoria da interpretao, com o que se comea a dissecar a j
ventilada correlao da teoria da interpretao com os postulados
epistemolgicos da Teoria Pura. Para Kelsen, a norma puro ato de vontade.
A norma uma ordem materialmente vazia, carente de inteiro fundo
material, que se limita a ligar um fato condicionante a uma conseqncia,
sem qualquer juzo a respeito do valor moral ou
KELSEN, Hans. Op. cit., p. 393. KELSEN, Hans. Op. cit., p. 393. 44 In:
MLLER, Friedrich. Op. cit., p. 249. 45 LARENZ, Karl. Op cit., p. 82.
42 43

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poltico dessa conexo46. Como ordem abstrata daquilo que deve ser, a
pergunta acerca do seu contedo ou da sua materialidade no de
natureza jurdica47. Ora, se a norma no possui qualquer contedo, a
pergunta pela correo material da interpretao jurdica que cria direito
(norma inferior) a partir da norma superior no sequer colocada pela
Teoria Pura do Direito. Como bem sintetiza Michael Troper, a idia de que a
norma o significado de um ato de vontade conduz idia de que a prpria
interpretao um ato de vontade e no um ato de conhecimento 48.
Mller critica a concepo da norma jurdica enquanto ordem materialmente
vazia, pois tal conceito afigura-se como insuficiente para todos aqueles que
partilham do Estado constitucional49. As normas constitucionais
noaparecem na prtica como um ato de vontade carente de inteiro fundo
material. , pois, neste sentido, que a teoria e a metdica estruturante
desenvolvero um conceito dinmico de normatividade, decorrente de um
processo estruturado metodicamente a partir das exigncias do Estado de
Direito. Neste processo, os teores materiais da concretizao no so
ocultados, mas includos de forma controlvel e generalizvel na
concretizao50. Isto no significa, evidncia, que a metdica
estruturante propugne uma teoria da interpretao correta. Diversamente, a
metdica estruturante pretende racionalizar o trabalho prtico dos juristas,
de forma a permitir a sua discutibilidade, revisibilidade e regularidade51. No
dizer de Mller, na impossibilidade de uma racionalidade absoluta deve-se
buscar a racionalidade possvel para a cincia do direito. Para alm da
crtica acerca da inexistncia de critrios para o julgamento da deciso
volitiva, coexiste em p de igualdade a crtica acerca da inexistncia de
critrios para a aferio da moldura normativa isto , que permitam a
racionalizaCf. MLLER, Friedrich. Op. cit., p. 16/22; REALE, Miguel. Op. cit., p.
462. E no poderia ser de outra forma: coerentemente com seu propsito de
formular uma teoria geral do Direito que desse conta do que o Direito em
todos os tempos e lugares, Kelsen interdita para o conhecimento cientfico
do fenmeno jurdico todo e qualquer contedo normativo, que cambiante
de sociedade para sociedade. 48 TROPER, Michael. Op. cit., p. 64. 49 Notese que Mller situa-se dentro doparadigma (modelo jurdico-poltico) do
Estado constitucional de direito, enquanto Kelsen se prope a postular uma
teoria universal (v. nota 46 supra). 50 CHRISTENSEN, Ralph. Teoria
estruturante do direito. In: MLLER, Friedrich. Op. cit., p. 243. 51 Segundo
Mller, a teoria da norma jurdica precisa, de qualquer modo, estar
especificamente a servio da racionalidade jurdica, precisa diferenciar de
modo racional as reflexes presentes na deciso, tornando-a com isso
passvel de controle e de discusso o mximo e o melhor possvel. Cf.
MLLER, Friedrich. Teoria estruturante do direito. Trad. Peter Naumann e
Eurides Avance de Souza. So Paulo: RT, 2008. p. 161.
46 47
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107
o do ato cognitivo. Apesar de perfeitamente lgica e coerente com o
paradigma positivista que apresenta e enaltece, a teoria da interpretao
jurdica de Kelsen no consegue responder a uma questo central: quais os
mtodos de interpretao capazes de traar a moldura normativa? Kelsen
simplesmente omite quais so os mtodos interpretativos capazes de
auxiliar o jurista (e tambm o cientista) a traar a moldura normativa,
primeiro passo para a aplicao do direito. Na expresso de Mller, os
critrios do ato cognitivo, tanto no quadro da interpretao autntica como
naquele de interpretao no-autntica so passados em silncio; a menos
que se considere o reenvio global ao procedimento lgico um ponto de
apoio suficiente verdade cientifica52. A crtica de Mller pertinente. Se
a Teoria Pura do Direitoafirma a potencialidade do jurista (e do cientista) em
delimitar a moldura normativa atravs de um ato cognitivo, de rigor que
apresente os mtodos adequados para tanto, sob pena de esvaziamento
das suas proposies. Assim como Mller, Dimitri Dimoulis censura
duramente o niilismo metodolgico de Kelsen. Segundo Dimoulis, a
exposio de mtodos interpretativos capazes de delimitar a moldura
imprescindvel, j que a afirmao da existncia tanto de alternativas
dentro da norma como de outras que no se enquadram em seu
significado perde sua relevncia se no for indicado o caminho para
constatar essas alternativas53. Em ltima instncia, o niilismo
metodolgico de Kelsen termina por aproximlo do decisionismo de
Schmitt54. As teorias se tocam quando se constata que o quadro normativo
pode ser sumariamente rechaado por um ato de vontade. Kelsen
expressamente consigna que a interpretao autntica sempre vlida, a
despeito
MLLER, Friedrich. Op. cit., p. 251; MLLER, Friedrich. Teoria estruturante do
direito. p. 29. DIMOULIS, Dimitri. Op. cit., p. 211. 54 Cf. MLLER, Friedrich.
Op. cit., p. 53. Outros autores enfatizam uma aproximao da teoria da
interpretao jurdica de Kelsen com o Realismo Jurdico e com a Escola do
Direito Livre. Segundo Aftalin, Olano e Vilanova, que escrevem na
Introduccin al Derecho: A fundamental diferena entre o voluntarismo da
Escola do Direito Livre e o de Kelsen consiste em que o daquela um
voluntarismo amorfo ou informe (Cosio), porquanto deixa tudo entregue
livremente vontade do juiz.Em compensao, o voluntarismo kelseniano
se acha estruturado de fora (voluntarismo estruturado), no sentido de que o
juiz no est livre de ataduras e que o seu ato de vontade deve discorrer
dentro dos marcos conceituais tipos figuras, standards enunciados
pelas normas gerais, segundo j explicamos ao tratar da compreenso no
mbito do Direito (AFTALIN, E. R.; OLANO, F.G.; VILANOVA J., Op. cit., p.
443). In: BONAVIDES, Paulo. Op. cit., p. 411. De outro lado, propugnando
uma identificao entre o positivismo de Kelsen e o realismo americano,
tem-se a lio de Dimoulis: No outro extremo encontramos a postura de
Kelsen, de Hart e de muitos outros autores que silenciam sobre as
finalidades e os mtodos da interpretao, convergindo com o realismo
jurdico. DIMOULIS, Dimitri. Op. cit., p. 218.
52 53

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de sua conformidade com a moldura normativa. O rgo aplicador do direito
que possui competncia para decidir em ltima instncia pode produzir uma
norma que se situe completamente fora da moldura que a norma a aplicar
representa55. Em ambas as teorias subsiste a possibilidade de dissoluo
da normatividade por um mero ato de vontade. Nas palavras de Mller, em
ambos os casos, teores materiais so superados de forma voluntarista56. A
teoria de Mller parte da recusa da construo terica de Kelsen. Mller
refuta a relao entre norma e realidade tal como ela se processa na Teoria
Pura do Direito. A Teoria Estruturante do Direito se prope a repensar a
relaonormarealidade, fato-norma, atravs de uma nova teoria da norma
jurdica, que se pergunta pela estrutura de sua normatividade tal como se
apresenta na aplicao prtica do direito57. Mller transmuda a pergunta
por norma e fato pela pergunta pela normatividade e estrutura da
norma58. A originalidade da teoria da norma de Mller reside na estrutura
normativa por ele proposta. Para Mller, no apenas a injuno de deverser que contribui para a deciso do caso, mas tambm, no que toca a uma
srie de tipos de normas, igualmente a estrutura substancial do mbito de
regulao, da parcela da realidade social relacionada com a norma59.
Enquanto a Teoria Pura do Direito assenta-se no dualismo incomunicvel
entre norma e realidade emprica, ser e dever-ser60, a Teoria Estruturante
do Direito congrega estes dois elementos dentro da teoria da norma. Reside,
pois, no entrecruzamento ordenado entre norma e realidade, uma diferena
substancial entre a teoria de Mller e a teoria de Kelsen. Outras crticas de
Mller a Kelsen poderiam ser aqui arroladas, dentre elas a de como sua
concepo de cincia, fundada na separao entre sujeito e objeto e
convicta da possibilidade de uma investigao isenta de valores,
evidenciou-se uma simplificao insustentvel61. Entretanto, passe-se, por
ora, a uma breve exposio da Teoria Estruturante do Direito, de forma a
evidenciar algumas das suas diferenas em relao Teoria Pura. De fato, a
teoria de Mller comea onde se detm a
KELSEN, Hans. Op. cit., p. 394. MLLER, Friedrich. Op. cit., p. 55. 57
MLLER, Friedrich.Op. cit., p. 17. 58 MLLER, Friedrich. Teoria estruturante
do direito. p. 07. 59 MLLER, Friedrich apud LARENZ. p. 155. 60 Essa
separao no absoluta, dado que, para Kelsen, entre vigncia e eficcia
pode existir uma certa conexo [...] Um mnimo de eficcia [da norma] a
condio de sua vigncia (Op. cit, p. 12). E mais: ao nvel de ordenamento
s se pode inferir a existncia de uma grundnorm a fundamentar toda a
validade do ordenamento se esse ordenamento for, em seu conjunto, eficaz
(p. 237). Sobre a relao validade/eficcia na Teoria Pura do Direito, v.
CADEMARTORI, S. Estado de Direito e legitimidade: uma abordagem
garantista. Campinas: Millennium, 2007. 61 MLLER, Friedrich. Teoria
estruturante do direito. pp. 9-15.
55 56
Revista Seqncia, no 57, p. 95-114, dez. 2008.

109
obra de Kelsen. No por outro motivo que Paulo Bonavides sada a Teoria
Estruturante como o livro mais importante de direito que se imprimiu na
Alemanha desde o lanamento da Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen,
h 50 anos, e da Tpica e Jurisprudncia de Viehweg, h trs dcadas
[...]62. O decisivo para a compreenso da teoria da norma de Mller a
no-identidade entre norma e texto normativo. O teor literal da norma,
juntamente com todos os recursos interpretativos auxiliares, expressa tosomente o que Mller denomina de programa da norma63 (resultado do
trabalho de interpretao). Pertence igualmente norma, em grau
hierrquico igual, o chamado mbito da norma64 (resultado do trabalho de
anlise do segmento da realidadereferida)65. Assim, a norma ser formada
pelo programa da norma e pelo mbito da norma, s podendo ser
compreendida pela recproca articulao destas dimenses. A norma,
como diz Mller, muito mais ampla do que o texto normativo. A norma
jurdica no est pronta nem substancialmente acabada, no est no texto
positivo. A norma dever ser construda atravs do processo de
concretizao. A concretizao de uma norma transcende mera
interpretao do texto66, e ser disciplinada por mtodos jurdicos, com o
que se articulam teoria da norma e metodologia jurdica67. E quais seriam
estes mtodos? Mller estrutura o processo de concretizao a partir de
dois grupos de elementos, quais sejam: (i) elementos metodolgicos
referidos ao texto da norma68 e
BONAVIDES, Paulo. Teoria Estrutural do Direito de Friedrich Mller. In:
MLLER, Friedrich. Op. cit., p. 233. 63 MLLER, Friedrich. Op. cit., p. 224. O
programa da norma formado pelo texto da norma, trabalhado pelos dados
da linguagem, visando sua aplicao ao caso. Cf. B ORNHOLDT, Rodrigo
Meyer. Mtodos para a resoluo de conflitos entre direitos fundamentais.
So Paulo: RT, 2005. p. 40. 64 O mbito normativo ser aquela parcela da
realidade situada em conformidade com as prescries do programa da
norma. O mbito normativo o recorte da realidade social na sua estrutura
bsica, que o programa da norma escolheu para si ou em parte criou para
si como seu mbito de regulamentao [...] podendo ter sido gerado
(prescries referentes a prazos, datas, prescries de forma,
regrasinstitucionais e processuais, etc.) ou no pelo direito. Cf. MLLER,
Friedrich. Mtodos de trabalho do direito constitucional. 2. ed. Trad. Peter
Naumann. So Paulo: Max Limonad, 2000. p. 57; BORNHOLDT, Rodrigo
Meyer. Op. cit., p. 46. 65 JOAUJAN, Olivier. In: MLLER, Friedrich. Op. cit., p.
259. 66 A interpretao, na teoria de Mller, tem sentido mais restrito, pois
diz respeito s possibilidades de tratamento do texto, isto , da
interpretao de textos de normas. 67 JOAUJAN, Olivier. In: MLLER,
Friedrich. Op. cit., p. 257. 68 A interpretao do texto da norma se realiza
segundo os cnones desenvolvidos por Savigny: interpretao gramatical,
gentica, histrica e teleolgica, bem como mediante os modernos
princpios de interpretao da constituio princpio da interpretao
conforme constituio, da unidade e da concordncia prtica.
62

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(ii) elementos metodolgicos de anlise do mbito da norma. Outrossim,
ingressam no processo de concretizao os elementos dogmticos, os
elementos tericos, os elementos de tcnica de soluo, os elementos de
poltica do direito e poltica constitucional69. Em caso de conflito, os
argumentos diretamente referidos s normas prevalecem sobre aqueles
mais distantes. No dizer de Ralph Christensen: Isso significa, por exemplo,
que no caso de resultados contraditrios dos diferentes elementos de
concretizao, um elemento metodolgico no sentido mais estrito referido
ao texto da norma derrota um elemento meramente juspoltico ou um
elementodogmtico no diretamente referido norma70. V-se, aqui, mais
uma diferena entre a teoria de Mller e a de Kelsen. A metdica
estruturante fornece elementos objetivos para a atividade prtica de
aplicao do direito, o que Kelsen se recusa a fazer, por considerar tal
empreendimento incompatvel com a cincia do direito. Nomeadamente no
que se refere metdica de Mller, convm novamente alertar que antes de
um critrio de obteno de verdade ou meramente descritivo (de uma
prtica autonomamente constituda, atuando a posteriori), o que ela
efetivamente deseja criar um processo de deciso que permita a sua
discutibilidade, revisibilidade e regularidade. Mller reivindica um processo
normativo vinculado ao caso concreto, em que a formao/estruturao da
norma jurdica obedece a uma srie de critrios. A metdica estruturante
parte inicialmente do texto normativo para a elaborao do programa da
norma (Normprogram), que, por sua vez, condicionar a elaborao do
mbito da norma (Normbreich). Da articulao do programa da norma e do
mbito da norma surgir a norma jurdica (Rechtsnorm) que,
posteriormente, se concretizar na norma de deciso (Entscheidungsnorm).
Consideraes finais
O presente artigo procurou enfatizar a relao entre a epistemologia
proposta na Teoria Pura do Direito e a teoria da interpretao jurdica de
Kelsen. Procurouse analisar em que medida a concepo de norma e de
ordenamento jurdico influencia a teoria da interpretao de Kelsen. A teoria
da interpretao jurdica de Kelsen est estruturada em torno dosseguintes
pressupostos: (i) a interpretao consiste em estabelecer o contedo das
69 70
CHRISTENSEN, Ralph. Op. cit. In: MLLER, Friedrich. Op. cit., p. 243.
CHRISTENSEN, Ralph. Op. cit. In: MLLER, Friedrich. Op. cit., p. 243.
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normas jurdicas que ho de ser aplicadas; (ii) deve-se diferenciar a
interpretao autntica (criadora de direito) da interpretao no-autntica

(meramente cognoscitiva); (iii) a norma a ser aplicada deixa em aberto,


intencionalmente ou no, diversas possibilidades interpretativas, em virtude
da sua natureza lingstica; e (iv) a norma a aplicar forma uma moldura,
dentro da qual existem vrias possibilidades de aplicao, pelo que
conforme ao Direito todo ato que preencha esta moldura em qualquer
sentido possvel. Ainda no que tange teoria da interpretao, viu-se que
Kelsen: (i) recusa-se a elaborar uma teoria acerca dos mtodos de
interpretao, silenciando sobre os mtodos capazes de regular o ato
cognitivo; (ii) considera a escolha entre uma das possibilidades albergadas
pela moldura normativa como no-cientfica; e (iii) adverte para a
possibilidade de, pela via da interpretao autntica, poder-se produzir uma
norma que se situe completamente fora da moldura que a norma a aplicar
representa. Quanto crtica de Mller teoria de Kelsen, merecem
destaque os seguintes aspectos: (i) dada a concepo de norma como
ordem materialmente vazia, a pergunta pela correo material da
interpretao jurdica que origina a norma inferior apartir da norma superior
no sequer colocada pela Teoria Pura do Direito; (ii) a teoria da
interpretao de Kelsen esvazia-se quando o jurista austraco silencia sobre
os elementos metodolgicos capazes de traar a moldura; e (iii) o niilismo
metodolgico de Kelsen termina por aproxim-lo do decisionismo de
Schmitt. De qualquer sorte, as reflexes tericas de Kelsen tm servido de
base para enriquecer as fecundas crticas que a partir do modelo
constitucional lhe so dirigidas por autores que, como Mller, enfatizam a
(problemtica) insero de contedos normativos como elemento
indissocivel da definio do Direito no novo paradigma.
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