SEOR JUEZ SEGUNDO DE INSTRUCCIN EN LO PENAL

Incidente de inaplicabilidad de Ley 004.OTROSI.CONCEPCION ZEBALLOS SALVATIERRA, dentro el ilegal proceso

penal que se tramita a instancias de Carlos Jemio Bacarreza en
representacin del Servicio Nacional de Caminos Residual (IANUS
200914932), presentndome ante Ud. Con respeto digo:
En

consideracin

que

tanto

el

Ministerio

Pblico

como

los

acusadores particulares, pretenden una aplicacin retroactiva de le Ley

004, es que en la va incidental que pido la inaplicabilidad de dicha Ley,
impetrando a su autoridad se sirva declarar probado el incidente, sea en
consideracin de los siguientes argumentos:
FUNDAMENTOS DE HECHO.1. En la ciudad de Cochabamba, a los 30 das del mes de julio de 1998, se
suscribi un CONTRATO DE CONCESIN DE LA ADMINISTRACIN
DEL COBRO DE LA TASA DE RODAJE EN LAS CARRETERAS DEL
DEPARTAMENTO

DE

COCHABAMBA,

entre

el

SERVICIO

DEPARTAMENTAL DE CAMINOS y LA EMPRESA CONO SUR SRL,

documento que fue protocolizado por ante Notara de Gobierno, tal
como se evidencia de la Escritura Pblica N 1389/98.
2. Mediante Escritura Pblica N 749/2000, en cumplimiento del Decreto
Supremo N 25134 de 21 de agosto de 1998 (Art. 19), en fecha 2 de
mayo de 2000, se suscribi un contrato por el cual la Prefectura del
Departamento de Cochabamba y el SERVICIO DEPARTAMENTAL DE
CAMINOS, transfirieron la totalidad de sus derechos, acciones y
obligaciones sobre el contrato citado en el punto anterior, al SERVICIO
NACIONAL

DE

CAMINOS,

referido

la

CONCESIN

DE

LA

ADMINISTRACIN DEL COBRO DE LA TASA DE RODAJE EN LAS

CARRETERAS DEL DEPARTAMENTO DE COCHABAMBA.
3. Mediante Escritura Pblica N 1167/2000, de 14 de julio de 2000,
suscrita entre el Servicio Nacional de Caminos y CONO SUR SRL, se
ampli y prorrog el plazo del contrato principal en cinco (5) aos, es
decir hasta el 1 de agosto del ao 2008.
4. Por Escritura Pblica N 1190/2003, (Contrato motivo del presente
proceso) de fecha 03 de diciembre de 2.003, suscrita entre el Servicio
Nacional de Caminos y CONO SUR SRL, se ampli el alcance del
servicio y de territorio en los departamentos de Tarija y Chuquisaca,
asimismo preste el servicio de administracin de pesos y dimensiones
en los Departamentos de Cochabamba, Chuquisaca y Tarija.
La Clausula Quinta del sealado contrato establece que del total de la
recaudacin mensual el concedente reconoca a favor del concesionario
el 40% en funcin de la recaudacin, por concepto de pago por la
prestacin del servicio, comprometindose el concesionario a depositar
a favor del Servicio Nacional de Caminos el saldo equivalente al 60% de
la recaudacin total registrada en el reporte mensual por el cobro de la
tasa de peaje en los 11 retenes del departamento de Chuquisaca y 6
retenes del departamento de Tarija, en la cuenta o modalidad que la
entidad concedente dispusiera o ordenare, hasta el da 10mo hbil de
cada mes siguiente improrrogablemente.
Dicho contrato, segn el SNCR habra sido incumplido por la
empresa CONO SUR SRL, por cuanto no habra sido depositada la
recaudacin correspondiente del mes de Junio y un da del mes de
Agosto del ao 2008, impidiendo segn dicha entidad- que dicha
recaudacin ingresara a la Cuenta de Conservacin Vial.
Es decir a la luz de la clusula quinta de la Escritura Pblica N
1190/2003, la empresa Cono Sur, debi haber depositado hasta el da
11 de Agosto de 2008, la recaudacin del mes de Agosto y hasta el da

11 de Septiembre de 2008, la recaudacin de un da del mes de

Agosto de 2008.

Lo que importa que en dicha fecha 11/09/2008

supuestamente se habra consumado el delito de incumplimiento de

contrato.
5. En fecha 14/12/2009, el Fiscal de Materia Dr. Mauricio Julio Q.
presenta imputacin formal en contra nuestra por la supuesta comisin
del delito de incumplimiento de contratos previsto por el art. 222 del
Cdigo Penal (con el CP antes de la modificacin introducida por la Ley
004)
6. A los 30 das del mes de Agosto de 2010, el Fiscal de Materia Dr.
Alfredo Guzmn, presenta ampliacin de la imputacin formal, por los
delitos de Enriquecimiento Ilcito de Particulares con Afectacin al
Estado previsto por el art. 28 de la Ley 004 de 31/03/2010, pese el
extremo de existir una conminatoria para presentar requerimiento
conclusivo de fecha 20/08/2010, dicha imputacin en sus partes
sobresalientes refiere de manera textual lo siguiente: ampliacin que se
realiza basndose tambin en el hecho de que el delito imputado ES DE
NUEVA CREACION y totalmente distinto en su naturaleza al delito de
incumplimiento de contratos por el que en primera instancia se imputo y
estuvo bajo su control jurisdiccional, pero que son vinculantes de acuerdo
a lo establecido por el art. 24 pargrafo 2 de la citada Ley, MAXIME SI SE
CONSIDERA QUE EL MISMO EN SU APLICACIN TIENE UN EFECTO
RETROACTIVO ()
7. Es en base a estos argumentos, que mediante requerimiento conclusivo
de 10 de Agosto de 2011, el Ministerio Pblico presenta acusacin en
mi contra por la supuesta comisin de los delitos de incumplimiento de
contratos y Enriquecimiento Ilcito de Particulares con afectacin del
Estado, previstos y sancionados por el artculo 222 del Cdigo Penal
(modificado por ley 004) y artculo 28 de la Ley Marcelo Quiroga Santa
Cruz No. 004 de 31 de marzo de 2010, pretendiendo en ambos casos la

aplicacin retroactiva de la Ley penal 004 a hechos acaecidos en

Septiembre de 2008.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
El principio de legalidad y reserva que en nuestra legislacin, se
halla clara y ampliamente desarrollado en el Cdigo Penal, norma que en
su artculo 4, explcitamente reza:
NADIE PODRA SER CONDEANDO
SEGURIDAD

POR

UN

HECHO

O SOMETIDO A MEDIDA DE

QUE

NO

ESTE

EXPRESAMENTE

PREVISTO COMO DELITO POR LEY PENAL VIGENTE AL TIEMPO EN

QUE SE COMETIO, NI SUJETO A PENAS O MEDIDAS DE SEGURIDAD
PENALES QUE NO SE HALLEN ESTABLECIDAS EN ELLA
Dicha normativa encuentra su correlato en la Constitucin Poltica
del Estado, misma que en su artculo 116.II, seala: Cualquier sancin
debe fundarse en una ley anterior al hecho punible .
Ahora bien el Pacto de San Jos de Costa Rica o Convencin
Interamericana de Derechos Humanos (Ratificado por Bolivia mediante Ley
No. 1430 de 11 de Febrero de 1993), bajo el nombre de principio de
legalidad y retroactividad, en su artculo 9, prev: Nadie puede ser
condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no
fueran delictivos segn el derecho aplicable.
En similar sentido, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos (ratificado por Ley 2119 de 11 de septiembre de 2000) en su
artculo 15, estipula:
Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de
cometerse no fueran delictivos segn el derecho nacional o internacional.
En consecuencia, como refiere Alberto Binder, el principio de
legalidad no es una mera legalidad formal sino substancial, esto es que la

organizacin de todo el proceso debe estar fundada en la ley y que esta ley
debe ser anterior al hecho que motiva ese proceso.
El principio de legalidad se constituye en un elemento sustancial de
todo aquel Estado que pueda identificarse como un Estado de Derecho;
resulta coincidente en la doctrina, identificar a este principio como el
lmite penal para que nadie pueda ser condenado por la perpetracin de
un hecho, si ste no se encuentra descrito como figura delictiva con el
establecimiento de su correspondiente consecuencia jurdica por una ley
anterior a su comisin. A decir de Fernando Villamor Lucia, el principio de
legalidad tiene dos partes, nullum crimen sine lege y nulla poena sine
lege, es decir que el delito y la pena deben estar determinados por una ley
previa .
La doctrina legal aplicable de la extinta Corte Suprema de Justicia,
por medio del Auto Supremo 21 de 26 de enero de 2007, entre otros,
reconoci que: El principio de legalidad se constituye en una garanta
constitucional del individuo, que limita la actuacin punitiva del Estado.
Adems dej en claro que este "principio no se agota en la clsica
formulacin elaborada por Feuerbach: 'Nullum crimen, nulla poena sine
previa lege', sino que actualmente se presentan otros requisitos que
completan la formulacin del principio, dotndoles de mayor exigencia y
contenido, como son los principios de 'taxatividad', 'tipicidad', 'lex escripta' y
especificidad.
El principio de legalidad se encuentra conformado a la vez por varios
sub principios, entre ellos, el de taxatividad, referido precisamente -valga
la redundancia- a la taxatividad de la norma procesal, e implica la
suficiente predeterminacin normativa de los ilcitos y sus consecuencias
jurdicas; pues la indeterminacin supone una deslegalizacin material
encubierta; por otra parte se encuentra el principio de tipicidad que
desarrolla el principio fundamental 'nullum crimen, nulla poena sine lege',

se aplica como la obligacin de que los jueces y tribunales apliquen la ley

sustantiva

debidamente

enmarcando

la

conducta

del

imputado

exactamente en el marco descriptivo de la ley penal a efectos de no incurrir

en calificacin errnea que afecte al debido proceso y devenga en defecto
absoluto insubsanable; otro importante principio es el de favorabilidad que
denota la aplicacin de la norma ms favorable al imputado o procesado
en caso de duda y cuyo techo constitucional se encuentra en el art. 116.I.
de la CPE vigente que establece: Durante el proceso, en caso de duda
sobre la norma aplicable, regir la ms favorable al imputado o procesado.
Con relacin a esta temtica la SC No. 0034/2006, ha sealado en
su ratio decidendi, de manera taxativa lo siguiente
Conforme ha establecido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SC
101/2004, 14 de septiembre), el principio de legalidad se constituye en el
pilar bsico del Estado de Derecho y soporte del principio de seguridad
jurdica. Viene a sustituir el gobierno de los hombres por el gobierno de la
ley. Es por tanto un principio informador de todo el ordenamiento jurdico de
la nacin (.)
Por otra parte, el principio tambin encuentra su fundamento en el principio
democrtico (arts. 1 y 2 de la CPE), que alude a la participacin de los
ciudadanos en la conduccin de la comunidad a la que pertenecen, y en tal
sentido, a la necesidad de que las conductas a ser consideradas delictivas
por esa comunidad, tengan que estar definidas por los representantes del
pueblo a travs de una ley en sentido estricto, es decir en una ley formal,
emanada del rgano Legislativo; rgano que, de acuerdo a los arts. 2 y 4 de
la CPE, ejerce la soberana popular.
El principio de legalidad descrito precedentemente, est consagrado como
garanta constitucional en el art. 16.IV de la CPE, cuando expresa que la
condena penal debe fundarse

en una ley anterior al proceso.

Complementando la norma anterior, el art. 9.I de la CPE -aunque no se

reduce exclusivamente al mbito penal- seala que: Nadie puede ser

detenido, arrestado ni puesto en prisin, sino en los casos y segn las
formas establecidas por Ley, requirindose para la ejecucin del respectivo
mandamiento, que ste emane de autoridad competente y sea intimado por
escrito.
Ambas normas estn relacionadas con el art. 32 de la CPE, que contempla
una garanta constitucional que protege la libertad, el mbito de autonoma
del individuo, al sealar expresamente que: Nadie ser obligado a hacer lo
que la Constitucin y las leyes no manden, ni a privarse de lo que ellas no
prohban.
Ahora bien, el principio de legalidad no se agota en la clsica formulacin
elaborada por Feuerbach: Nullum crimen, nulla poena sine previa lege,
sino que actualmente se presentan otros requisitos que completan la
formulacin del principio, dotndoles de mayor exigencia y contenido:
a)Nullum crimen, nulla poena sine lege scripta: que implica la prohibicin de
que el derecho penal recurra a la costumbre o a los principios generales
como fuente para la creacin de delitos y penas; toda vez que slo es vlida
la ley escrita, ley en sentido formal, que emana del rgano Legislativo (arts.
29 y 59.1. de la CPE), pues slo este rgano, al ser el representante de la
voluntad popular, tienen la potestad de definir qu conductas van a ser
consideradas delictivas y establecer las correspondientes sanciones.
b)Nullum crimen, nulla poena, sine lege stricta: los delitos y las penas deben
estar determinadas exclusivamente por la Ley; lo que significa que no se
puede recurrir a la analoga para extraer de su aplicacin consecuencias
desfavorables, aun cuando el comportamiento que se trata de incriminar sea
similar al previsto en la ley penal.
El fundamento de la prohibicin de analoga radica en que, debido a la
gravedad de la sancin contenida en la norma penal, sta slo debe

responder a los supuestos que los representantes de la soberana popular

(legisladores) han establecido a travs de la ley, vedndose de esta manera
la extensin de la arbitrariedad del juzgador, exigindose, en cambio, la
sujecin de ste a la Ley.
Ahora bien de la revisin de la acusacin pblica como de la
particular se evidencia que se me acusa de la comisin de los delitos de
Incumplimiento de Contratos y Enriquecimiento Ilcito de Particulares con
afectacin del Estado, previstos y sancionados por el artculo 222 del
Cdigo Penal y artculo 28 de la Ley Marcelo Quiroga Santa Cruz No. 004
de 31 de marzo de 2010, sin embargo ambas acusaciones se fundan en
la Ley 004 por cuanto dicha norma a travs de su artculo 34 ha
modificado el artculo 222 de CP, agravando la pena, es decir que
pretenden una aplicacin retroactiva de una norma de 31 de marzo de
2010 a un hecho producido en Septiembre de 2008.
La Constitucin Poltica del Estado en su art. 123, dentro del
Captulo destinado a garantas jurisdiccionales, establece que: La ley slo
dispone para lo venidero y no tendr efecto retroactivo, excepto en materia
laboral, cuando lo determine expresamente a favor de las trabajadoras y de
los trabajadores; en materia penal, cuando beneficie a la imputada o
imputado; en materia de corrupcin, para investigar, procesar y sancionar
los delitos cometidos por servidores pblicos contra los intereses del Estado;
y en el resto de los casos sealados por la Constitucin.
El Tribunal Constitucional mediante la SC 0334/2010-R de 15 de
junio, refirindose al principio de irretroactividad, seal lo siguiente: El
art. 33 de la CPE abrg, dispona que la ley solo tiene efecto para lo venidero;
y no as retroactivo, excepto en materia social cuando lo determine
expresamente, y en materia penal cuando beneficie al delincuente; es decir,
uno de los principios ms elementales que rigen la aplicacin de la ley es su
irretroactividad, que significa que sta no debe tener efectos hacia atrs en

el tiempo; sus efectos solo operan despus de la fecha de su promulgacin,

as tambin lo ha establecido el art. 123 de la CPE.
De manera ms concreta, al referirse a la Ley 004 el Tribunal
Constitucional pronuncio la SC. 0770/2012 de 13 de agosto de 2012,
misma que en sus partes pertinentes de su ratio decidendi, seala:
()Respecto a la norma penal sustantiva en mrito a la clusula del art. 1
de la CPE, que establece que Bolivia se constituye en un Estado unitario
social de derecho plurinacional comunitario (las negrillas son nuestras),
el principio de legalidad, la seguridad jurdica y el deber de respetar los
derechos fundamentales, slo pueden ser sancionadas aquellas conductas
con las penas previamente establecidas en una ley (nullum crimen nulla
poena sine lege) salvo que sean ms favorables al procesado en virtud al
principio de favorabilidad.
Es decir, de una interpretacin sistemtica, teleolgica y literal la
norma contenida en el art. 123 de la CPE, no debe ser entendida en
sentido que sea posible sancionar retroactivamente conductas que
no estuvieron previamente establecidas en una ley, pues el art. 123 de
la CPE, se encuentra en el Ttulo IV, Captulo Primero relativo a las garantas
jurisdiccionales, por lo que debe entenderse como una garanta de
seguridad del Estado a favor de los ciudadanos, pues no resultara lgica la
interpretacin del establecimiento de garantas a favor del propio poder
pblico. En este sentido para este Tribunal no resulta admisible que una
garanta de los procesados en materia de corrupcin sea la de que
se les aplique retroactivamente la ley penal sustantiva desfavorable.
Conforme el art. 116.II de la CPE, se tiene que: Cualquier sancin debe
fundarse en una ley anterior al hecho punible, lo que debe interpretarse en
armona con el art. 123 de la Norma Fundamental, que dispone que la ley es
retroactiva cuando beneficie a la imputada o al imputado.

Incluso de interpretarse que el mencionado art. 123, permite aplicacin

retroactiva de la penal sustantiva correspondera aplicar el art. 116.I, que
establece que Se garantiza la presuncin de inocencia. Durante el proceso,
en caso de duda sobre la norma aplicable, regir la ms favorable al
imputado o procesado.
En este sentido, como anota Enrique Bacigalupo, cuando se hace referencia
a la favorabilidad en la aplicacin de la ley penal en el tiempo, Se parte del
supuesto de que la vigencia de la ley penal es hacia el futuro, pues debe
estar vigente al tiempo en que se comete el hecho punible. La ley penal no
rige en principio hacia el pasado (retroactividad) y no tiene vigencia despus
de ser derogada (ultractividad). No obstante, es posible su aplicacin
retroactiva o ultractiva cuando es favorable al agente del punible".
De entenderse que el art. 123 de la CPE, permite la aplicacin retroactiva de
la ley penal sustantiva no slo se afectara la seguridad jurdica sino que se
transformara el derecho penal del acto a un derecho penal de autor y se
desnaturalizara la funcin democrtica de la pena, pues la misma ya no
podra motivar la conducta de los ciudadanos.
La retroactividad de la aplicacin del derecho penal sustantivo de forma
retroactiva est vedada por los Pactos y Convenios Internacionales sobre
Derechos Humanos, as tenemos entre otros que:
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos que en su art. 11.2,
establece: Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento
de cometerse no fueron delictivos segn el Derecho nacional o internacional.
Tampoco se impondr pena ms grave que la aplicable en el momento de la
comisin del delito.
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos en su art 9, dispone lo
siguiente: Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el
momento de cometerse no fueran delictivos segn el derecho aplicable.
Tampoco se puede imponer pena ms grave que la aplicable en el momento
de la comisin del delito.

El

Pacto

Internacional

que

tambin

forma

parte

del

bloque

de

constitucionalidad como es el Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Polticos consagra en su art. 15.1, que: Nadie ser condenado por actos u
omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos segn el
derecho nacional o internacional. Tampoco se impondr pena ms grave que
la aplicable en el momento de la comisin del delito.
En este marco, corresponde recordar que el art. 256.I de la CPE, establece
que: Los tratados e instrumentos internacionales en materia de derechos
humanos que hayan sido firmados, ratificados o a los que se hubiera
adherido el Estado, que declaren derechos ms favorables a los contenidos
en la Constitucin, se aplicarn de manera preferente sobre sta (el
resaltado nos corresponde) y el art. 13.IV de la Norma Suprema, determina
que: Los derechos y deberes consagrados en esta Constitucin se
interpretarn de conformidad con los Tratados internacionales de derechos
humanos ratificados por Bolivia.
Por su parte, con especificidad en materia de corrupcin, la Convencin
Interamericana Contra la Corrupcin, con relacin a la aplicacin de la
norma en el tiempo en su art. XIX, dispone: Con sujecin a los principios
constitucionales, al ordenamiento interno de cada Estado y a los tratados
vigentes entre los Estados Partes, el hecho de que el presunto acto de
corrupcin se hubiese cometido con anterioridad a la entrada en vigor de la
presente

Convencin,

no

impedir

la

cooperacin

procesal

penal

internacional entre los Estados Partes. La presente disposicin en ningn

caso afectar el principio de la irretroactividad de la ley penal ni su
aplicacin interrumpir los plazos de prescripcin en curso relativos a los
delitos anteriores a la fecha de la entrada en vigor de esta Convencin.
(.)Por lo desarrollado lneas supra, la jurisprudencia constitucional
nacional y la de los tribunales internacionales en la materia se tiene:
Se aplica la norma penal sustantiva vigente al momento de cometer el acto
presuntamente delictivo.

Por el principio de seguridad jurdica se encuentra vedada la aplicacin

retroactiva de la ley penal ms gravosa de forma retroactiva en cuyo caso
debe aplicarse la ley penal sustantiva vigente a momento de cometer el ilcito
de forma ultractiva.
Es posible la aplicacin retroactiva de la ley penal sustantiva ms favorable.
Se aplica norma adjetiva vigente (retrospectividad).
Cuando el delito de corrupcin o vinculado a ella es permanente -aspecto
determinado por la afectacin al bien jurdico que depende en el tiempo de
la voluntad del imputado- es aplicable la norma penal vigente a la
comisin del hecho. Ello impele por tanto a que todo juez o tribunal
diferencie en cada caso los delitos permanentes de los delitos con
efecto permanente. Excepcin que la estableci la Corte Interamericana de
los Derechos Humanos entre otras en el caso Trujillo Oroza, la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin -ahora Tribunal Supremo de Justicia- en el
Auto Supremo 247 de 16 de agosto de 2010 y en el derecho comparado el
Tribunal Constitucional peruano en el Expediente 2798-04-HC/TC.
Bajo los argumentos expuestos y de una interpretacin de la Constitucin
del art. 123 de la CPE y desde la Constitucin de la Disposicin Final
Primera de la Ley 004, corresponde declarar su constitucionalidad
nicamente respecto al cargo de inconstitucionalidad referido a que permite
la aplicacin retroactiva del derecho penal sustantivo contenido en
la Ley 004, siempre y cuando su aplicacin por los jueces o
tribunales sea en el marco del principio de favorabilidad y conforme a
lo expuesto ut supra.
PETITORIO.A mrito de los argumentos expuestos, es que solicito a su autoridad
declare de forma expresa la INAPLICABILIDAD de la Ley Marcelo Quiroga
Santa Cruz No. 004 de 31 de marzo de 2010, al presente caso o a hechos
conexos

al

mismo

acaecidos

con

anterioridad

al

31/03/2010,

especialmente del artculo 34, que modifica el artculo 222 de CP referido

al delito de incumplimiento de contratos y del artculo 28 que crea el delito
de Enriquecimiento Ilcito de Particulares con afectacin del Estado, sea
con costas.
OTROSI.- Acompao en calidad de prueba simples copias de los contratos
Escritura Pblica N 1389/98; Escritura Pblica N 749/2000; Escritura
Pblica N 1167/2000 y Escritura Pblica N 1190/2003, (Contrato
motivo del presente proceso), cuyas copias fotostticas debidamente
legalizadas se encuentran en el expediente. Pido se tenga presente.
MS OTROSI.- Notificaciones se comisione a funcionario pblico.
Cochabamba, 20 de agosto de 2014