Adoo e o direito constitucional ao afeto

Maria Berenice Dias1

Marta Cauduro Oppermann2

1. Adoo, afeto e felicidade: a ordem constitucional

Filhos que os pais no querem ou no podem cuidar sempre
existiram. Legies de crianas abandonadas, jogadas no lixo, maltratadas, violadas e
violentadas, escancaram esta realidade. A sorte que existem milhes de pessoas
que desejam realizar o sonho de ter filhos.
Da o instituto da adoo, um dos mais antigos de que se tem
notcia. No Brasil, regulado pelo Cdigo Civil e pelo Estatuto da Criana e do
Adolescente, que no ano de 2009 foram alterados pela chamada Lei Nacional de
Adoo Lei n 12.010.

Advogada, especialista em Direito das Famlias e das Sucesses; Vice-Presidente Nacional

do Instituto Brasileiro de Direito das Famlias IBDFAM. www.mariaberenice.com.br

www.mbdias.com.br
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Advogada, especialista em Direito das Famlias e das Sucesses;

Membro do Instituto Brasileiro de Direito das Famlias IBDFAM.

Embora essa reforma seja relativamente nova, de novo quase

nada traz. Assim, perdeu-se uma preciosa oportunidade de assegurar o que a
Constituio da Repblica determina: que crianas e adolescentes tenham garantidos
com absoluta prioridade todos os direitos essenciais a uma vida feliz, ou seja, os
direitos convivncia familiar, vida, sade, alimentao, educao, ao lazer,
profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade, alm de serem
colocados a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia,
crueldade e opresso.
Alm disso, o regramento da adoo vem recebendo da Justia
uma interpretao fria, desvinculada da sua finalidade ltima, de assegurar proteo
integral a crianas e adolescentes. J que a soluo no veio do legislador,
indispensvel que os operadores do direito, os profissionais do ramo da psicologia, da
assistncia social, da sociologia e todos aqueles que participam direta ou indiretamente
do processo de adoo atentem para a realidade: h milhares de crianas e
adolescentes vidos para serem adotados; e eles no podem esperar at que todas as
tortuosas etapas dos processos de destituio do poder familiar e de adoo sejam
finalizadas.

2. A perversa burocracia
Agilizar a busca de um lar aos que querem algum para chamar
de pai e de me deveria ser a preocupao maior do Estado, pois no h soluo mais
triste do que manter crianas, adolescentes e jovens praticamente depositados em
abrigos.
Mas a onda fundamentalista e conservadora que vem tomando
conta deste pas tem gerado empecilhos de toda a ordem para solucionar grave
problema social. Apesar de este ser um nmero que ningum quer admitir, existem
mais de 100 mil menores de idade literalmente esquecidos em instituies sobre as
quais o Estado no consegue manter qualquer controle.

Essa realidade assustadora mascarada pelo Cadastro

Nacional de Adoo, que indica um pequeno contingente de crianas disponveis, pois
contabiliza apenas as crianas e adolescentes j considerados aptos para serem
adotados, por serem rfos ou j estar finalizados os processos de destituio do
poder familiar. Todas as demais crianas e adolescentes que aguardam uma nova
famlia so solenemente ignoradas, como se no existissem.
Outrossim, a Lei Nacional da Adoo, na injustificvel tentativa
de manter a criana ou adolescente com a famlia biolgica, se olvida de que esta a
pior soluo. Antes do ingresso do processo de destituio do poder familiar, tenta-se
toda sorte de medidas para manter a criana junto famlia biolgica. Ainda que esta
postura parea correta e necessria, em grande parte dos casos, esta tentativa demora
muito e acaba dando ensejo a novas situaes de abuso e maus-tratos.
Infrutfera esta tentativa, a Justia passa a perquirir se h algum
parente que deseje aquela criana, soluo que nem de longe a melhor. A primeira
tentativa entregar a criana aos avs. Como eles no podem adot-lo, tero somente
a guarda do neto, o que o deixa em condio das mais precrias. Ao depois, sempre
ser estigmatizado como o filho de quem no o quis, e assim se sentir quando
encontrar a me ou o pai nas reunies de famlia.
Quando se inicia o processo de destituio, normalmente j se
passou um largo perodo. Durante o processo, nenhuma tentativa de reinsero pode
ser feitas. Como o trnsito em julgado da ao ocorre depois de meses ou anos,
crianas e adolescentes crescem sozinhas.
tal a burocracia para disponibilizar crianas adoo que,
quando finalmente isso acontece, muitas vezes ningum mais as quer. Os candidatos
a adot-las perderam a delcia de compartilhar da primeira infncia do filho que
esperaram durante anos na fila da adoo.
Fora isso, to perverso o cerco para impedir o acesso a
crianas abrigadas, que os adotantes sequer so admitidos para realizar trabalho
voluntrio em instituies. O apadrinhamento afetivo outra forma de gerar maior
frustraes, pois os padrinhos no podem ser candidatos adoo. Assim, mesmo que

se estabelea um profundo vnculo de afeto com a criana, a adoo no pode ocorrer.

Ou seja, proibido amar!
Mas h mais. Quem no est cadastrado simplesmente no
pode adotar, o que pode gerar injustias avassaladoras. Mesmo que a entrega tenha
sido feita pela me, que deu o filho a quem queria que fosse a me que no poderia
ser. Por medo de serem multados, juzes e promotores arrancam crianas dos braos
dos nicos pais que as crianas conheceram para as entregar ao primeiro casal da
lista, sem atentar que lhes esto impondo uma nova perda.
Tudo em nome do respeito aos malsinados cadastros, que
deveriam servir para agilizar a adoo, e no para obstaculiz-la. Esquece-se ou
ignora-se que o melhor interesse das crianas e adolescentes que deve nortear a
soluo destes casos.

4. As solues que a Lei de Adoo no trouxe

A conscincia de que crianas e adolescentes tm o direito
constitucional de participar de uma famlia na qual encontrem afeto e felicidade torna
imprescindvel a busca por solues, que infelizmente no esto na legislao
atualmente em vigor.
Investir na manuteno de crianas e adolescentes em situao
de risco com a famlia biolgica nem sempre a melhor opo. Mas at quando se
deve insistir na mantena da criana na famlia natural ou extensa? Quando sero
considerados esgotados todos os recursos impostos pela Lei?
Cada situao deve ser analisada com cautela e singularmente,
mas no h dvidas de que em certos casos este processo deve ser abreviado.
Basta pensar o que justificaria, por exemplo, manter dois irmos
junto aos genitores que comprovadamente os abusaram sexualmente? Seria o caso de
manter os filhos abrigados na tentativa de auxiliar os pais para que no mais os
violentassem?

A resposta no pode ser outra, seno a de que, certos casos

no possuem soluo melhor do que a imediata entrega das crianas e adolescente a
famlias habilitadas para exercer o poder familiar, as quais certamente procuraro, com
afeto, contornar os problemas de ordem fsica e psicolgica originados pelos abusos e
maus tratos sofridos.
Essa soluo no autoriza o esquecimento dos genitores, que
devero receber auxlio e proteo. O que no se pode aceitar que crianas e
adolescente sejam submetidos a esperar por uma mudana, que infelizmente no tem
se mostrado vivel na quase totalidade dos casos. Lamentvel, que em todos os
abrigos deste pas existem inmeras crianas nessa situao, condenadas a perder
sua juventude, sem a chance sequer de receberem o devido amparo para contornar a
realidade cruel por que passaram.
Outro ponto sobre o qual a Lei poderia ter avanado diz
respeito a situaes em que a prvia habilitao ou a ordem de classificao na lista
deve ser excepcionada. A Lei apenas admite exceo habilitao ou lista nos
casos de adoo unilateral, quando houver parentesco entre adotando e adotante ou
quando se tratar de criana maior de trs anos ou adolescente. omissa quanto a
crianas menores de trs anos de idade, que convivem com aqueles que conhecem
como pais por tempo suficiente para os laos de afinidade e afetividade serem
estabelecidos.
Neste ponto, deveria ter a Lei atentado ao direito da criana ser
adotada por quem j lhe dedica carinho parental, em vez de priorizar adultos pelo s
fato de estarem includos no registro de adotantes.
Basta

pensar

que

melhor

interesse

de

crianas

adolescentes sempre estar preservado quando os laos parentais formados forem

preservados. Em outras palavras, sempre que os filhos adotivos reconhecerem como
pai ou me aquele no habilitado, no cadastrado ou no to bem colocado na lista,
no se poder cogitar na quebra de vnculos parentais, sob pena de se criar um novo
trauma quele que j experimentou a rejeio.

Os cadastros servem, to s, para organizar os pretendentes

adoo, isto , para agilizar e facilitar a concesso da medida, e no para a
obstaculizar. Estabelecido vnculo afetivo com a criana, perverso negar o pedido
realizado por parte dos verdadeiros pais, para entreg-la ao primeiro inscrito.
Impossvel ignorar o vnculo de afeto j desenvolvido entre
adotando e adotante. Deve-se atender toda a legislao familista, cujo desiderato
exatamente a manuteno da famlia e a proteo integral da criana e do
adolescente.
4. A opo dos que no podem esperar
Os enormes percalos impostos adoo vm fazendo com
que adotantes em potencial busquem outras solues. Ao invs de se sujeitarem a
anos de espera, quem deseja ter filhos est buscando as modernas tcnicas de
reproduo assistida.
O nascimento do filho do cantor Elton John e de seu marido
David Furnish um exemplo emblemtico. Depois de terem tentado, sem sucesso,
adotar um rfo ucraniano, portador do vrus HIV, fizeram uso da gestao por
substituio - a chamada barriga de aluguel - que ocorreu nos Estados Unidos, por ser
procedimento no aceito na Inglaterra.
No tivesse o governo da Ucrnia, de forma para l de
preconceituosa, impedido a adoo homoparental, certamente a criana que o casal
britnico havia escolhido estaria a salvo da morte por inanio, destino mais provvel
de milhes de crianas dos chamados pases do terceiro mundo.
Alis, o documentrio da HBO denominado Google Baby
mostra a existncia de uma verdadeira indstria que comercializa fertilizaes e est
sendo utilizada com enorme desenvoltura. Os candidatos escolhem via internet a
mulher que se dispe a vender seus vulos. Ela se submete a um tratamento que
multiplica o nmero de vulos, que so extrados, congelados e transportados para que
a inseminao seja feita no pas onde os contratantes residem. Depois da fecundao,
o embrio levado para a ndia, onde o procedimento permitido e os custos so

baixos. Implantado em mes gestacionais, elas ficam confinadas durante a gravidez.

Aps o nascimento, o filho entregue a quem contratou o servio, que o registra em
seu nome.
Apesar de esta ser uma prtica legtima, tem um efeito
assustador, pois impede que as crianas abandonadas que se encontram espalhadas
pelo mundo tenham a chance de conseguirem uma famlia. Muitas vezes perdem a
nica possibilidade que teriam de sobreviver.
Mesmo diante de todo o avano econmico que tem empolgado
os brasileiros, a realidade por aqui no diferente. A lei no probe, mas tambm no
admite de forma expressa a adoo por casais homoafetivos, o que leva ainda alguns
juzes a negar-lhes a habilitao conjunta.
A soluo que vem sendo encontrada por quem s deseja
concretizar o sonho de ter uma famlia com filhos simplesmente gest-los. Se seus,
se adotados ou fertilizados em laboratrio, no importa, muitos querem ter direito
convivncia familiar.

5. Fundamento constitucional ao direito felicidade

Mais do que qualquer cidado, crianas e adolescentes devem
receber tratamento prioritrio3 em tudo o que diz respeito ao seu bem-estar e sua
felicidade. E para garantir que sejam felizes, no h como pensar em uma vida sem o
afeto da famlia.

Artigo 227 da Constituio Federal: dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar

criana, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito vida, sade,

alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito,
liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de
negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.

O direito felicidade, embora ainda no expresso, est

assegurado em diversos artigos da Constituio Federal. Seu Prembulo prev que o
Estado Democrtico destinado a assegurar o bem-estar da sociedade. O artigo 1
traz como princpio fundamental o da dignidade da pessoa humana. O artigo 3
destaca os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, dentre eles a
promoo do bem de todos. Tambm est garantido um punhado de direitos ao
indivduo no artigo 5, sendo que o extenso leque no taxativo (art. 5, 2). O artigo
6 apresenta direitos sociais, nada mais so do que prestaes positivas a serem
implementadas pelo Estado, a fim de concretizar as condies necessrias para uma
vida feliz.
O direito felicidade no est consagrado nem na legislao
infraconstitucional. Mas ningum duvida que um direito fundamental, materialmente
constitucional. Talvez se possa dizer que a felicidade decorre do dever do Estado de
promover o bem de todos e de garantir o respeito dignidade.
O direito felicidade consta no prembulo da Declarao de
Independncia dos Estados Unidos do ano de 1776, que traz as palavras de Thomas
Jefferson: Consideramos estas verdades como evidentes por si mesmas, que todos os
homens so criados iguais, dotados pelo Criador de certos direitos inalienveis, que
entre estes esto a vida, a liberdade e a procura da felicidade.
Igualmente se encontra na Declarao dos Direitos do Homem
e do Cidado do ano de 1789: princpios simples e incontestveis, que resultem
sempre na manuteno da constituio e na felicidade de todos. E diz a Declarao
dos Direitos do Homem e do Cidado, admitida pela Conveno Nacional Francesa de
1793: O fim da sociedade a felicidade comum. O governo institudo para garantir ao
homem o gozo destes direitos naturais e imprescritveis.
A criao da Organizao das Naes Unidas, no ano de 1945,
depois das atrocidades de duas guerras mundiais, buscou encontrar mecanismos
internacionais de defesa global dos direitos humanos, os quais vm sendo
desdobrados em geraes com o fim de assegurar a todos nada mais do que o acesso
a uma vida feliz.

Apesar de ter havido a constitucionalizao dos direitos

fundamentais, poucas so as constituies que formalmente preveem o direito
fundamental felicidade.
O silncio do legislador, no entanto, no inibe a Justia de
invocar o direito felicidade na hora de decidir. E, tratando-se de crianas e
adolescentes, o direito felicidade significa ter uma famlia, na qual o afeto seja
elemento essencial da criao. Significa sentir-se amado e amar. Significa a
possibilidade de receber limites e parmetros de identificao. Significa ter acesso a
condies de desenvolvimento sadias.
No h qualquer justificativa para negar a crianas e
adolescentes a possibilidade de ser feliz. Equivale a dizer que nada justifica manter
crianas e adolescentes indevidamente abrigados. Equivale a dizer que nada justifica
manter crianas e adolescentes no seio de famlias que no possuem mnimas
condies para oferecer dignidade, respeito pela condio de pessoa em
desenvolvimento e, muito menos, afeto.
A busca da felicidade, a supremacia do amor e a solidariedade
ensejam o reconhecimento do afeto como nico modo eficaz de definio da famlia e
da preservao da vida.

6. Concluso
Crianas e adolescentes tm o direito constitucional
felicidade, o que equivale a dizer, o direito de receber afeto.
Se no possvel assegurar o bem-estar de uma criana ou
adolescente junto da famlia biolgica, nada justifica no coloc-la o quanto antes em
adoo.
Infelizmente, o processo de adoo vem se tornando lento,
desgastante e, de modo geral, fadado a gerar injustias das mais variveis formas.

O Estado no pode esquecer que tem o dever de cumprir o

preceito constitucional de dar proteo especial, com absoluta prioridade, a crianas,
adolescentes e jovens. E, se o caminho da adoo obstaculizado, sobra um
contingente de futuros cidados a quem negada a felicidade almejada por todos: o
direito a um lar, doce lar.