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UNIDAD I
Derecho Penal, concepto, misin
Con la expresin derecho penal se designan: 1 el conjunto de
leyes penales (la legislacin
penal); o, 2 sistema de interpretacin de esa legislacin, es
decirle saber derecho penal. Se
puede decir provisionalmente que el derecho penal (legislacin
penal) es el conjunto de leyes
que traducen normas que pretenden tutelar bienes jurdicos y que
precisan el alcance de su
tutela, cuya violacin se llama delito y aspira a que se tenga
como consecuencia una coercin
jurdica particularmente grave, que procura evitar la comisin de
nuevos delitos por parte del
autor. En el segundo sentido, derecho penal (saber derecho penal)
es el sistema de
comprensin o de interpretacin de la llamada legislacin penal.
Finalidad: Proteger bienes jurdicos o valores ticos sociales.
Entendindose como legislacin penal se suele dar dos respuestas
distintas: 1) para uno el
derecho penal tiene por meta la seguridad jurdica, 2) para otros
su objetivo es la proteccin de
la sociedad, expresin sta que suele reemplazarse por la defensa
social.
Para los primeros (seguridad jurdica) la pena tiene efectos
principalmente sobre la comunidad
jurdica, como PREVENCIN GENERAL, es decir, para que los que no
han delinquido no lo
hagan.
Para los segundos (proteccin de la sociedad) la pena tiene
efectos sobre el delincuente para
que no vuelva a delinquir, esto es, como PREVENCION ESPECIAL.
En la actualidad, la pena entendida como
prevencingeneralesretribucin,en tanto que,
entendida como prevencinespecialesreeducacinyresocializacin.La
retribucin devuelve
al delincuente el mal que este ha causado socialmente, en tanto
que la reeducacin y la re
socializacin le preparan para que no vuelva a delinquir. Ambas
posiciones suelen combinarse
por los autores, tratando de evitar sus consecuencias extremas,
siendo comn en nuestros das
la afirmacin de que el fin de la pena es la retribucin y el fin
de la ejecucin de la pena es la re
socializacin.
Dentro del sector de quienes opinan que la funcin del derecho
penal es la seguridad jurdica,
Fraterno.
Paternalista.
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Sociologa Criminal
Criminalstica
NoNormativa
Medicina Legal (excluye psiquiatra forense)
Psicologa Judicial
Sociologa Judicial
Relaciones con otras ciencias y concepto de las mismas
Relacinconelderechoprocesalpenal.La vinculacin entre el derecho
penal y el derecho
procesal penal es ntima, puesto que el segundo regula la forma en
que se regula el primero.
Debido a esto se habla de derecho penal de fondo y derecho penal
de forma (que sera el
procesal). Esta denominacin conduce al error, puesto que da la
sensacin de que el derecho
procesal penal es una rama del derecho penal, cuando en realidad
es una rama del derecho
2 El derecho penal ordinario corresponde al que deriva del Cdigo
penal; en cambio el especial es aquel
que deriva de las leyes complementarias. Constituyendo todos el
Derecho penal.
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-Escuela Clsica
La denominacin clsica no es correcta, ya que es una invencin de
Ferri que agrupa muy y
muy diversos autores. Pero como grandes rasgos se puede sealar:
Mtodo:considera a la ley como un dogma, como algo que no admite
discusin, porque emana
de una ley Suprema del Orden, de una ley natural dictada por Dios.
As, cuando la ley del
Estado impone pena al que matare a otro, no hace ms que recoger
los enunciados de una
ley Suprema que prohbe matar. Por tanto, siendo esa ley del
Estado u dogma indiscutible, solo
habr que ver si el acto externo del hombre esta contemplado en
ella. Para eso, se emplea el
mtodo deductivo, es decir: se va de lo general (norma penal) a lo
particular (el acto externo
del hombre).
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llamada dedefensasocial.
En 1904 el poder ejecutivo designo una comisin integrada por seis
miembros. El proyecto que
elevo la comisin en 1906 fue remitido al Congreso, pero no fue
tratado. Introduca la condena
y la libertad condicional y, al igual que el proyecto de 1891,
propona unificar la legislacin
penal siguiendo en general su lnea y mejorndola.
El diputado Rodolfo Moreno (h) presento a la Cmara en 1916 el
proyecto de 1906 con escasas
modificaciones. En 1916 la Cmara de Diputados nombro una comisin
presidida por Moreno
para estudiar el proyecto. La comisin realizo una encuesta a
profesores universitarios y
legisladores. Habiendo recibido un respetable nmero de respuestas
la comisin produjo
despacho presentando lo que se conoce como proyecto de 1917.
Despus de un largo tramite,
durante el cual la comisin de la Cmara de Senadores introdujo
algunas reformas, el 30 de
septiembre de 1921, el Congreso Nacional sanciono la ley 11.179,
que estableci el cdigo
penal vigente: el 29 de octubre del mismo ao, el Presidente
Hiplito Irigoyen lo promulgo y
casi dos aos despus, la ley 11.221 declaro autentica la edicin
oficial, con las correcciones de
fedeerratasque el introdujo. El cdigo penal entro en vigencia
seis meses despus de su
promulgacin, es decir, el 29 de abril de 1922.
Se puede afirmar que el cdigo de Tejedor marco una lnea
orientadora, dentro de la que se
movi la codificacin posterior, excepcin hecha del proyecto de
Villegas, Garca y Ugarriza. Los
principales momentos de esta evolucin lo marcan los proyectos de
1891 y de 1906. El autor a
quien cupo la mayor labor en los mismos fue Rodolfo Rivarola.
Como evaluacin general del cdigo vigente puede afirmarse que,
adems de abolir la pena de
muerte y de introducir la condenacin y la libertad condicionales,
supo escapar a la influencia
positivista del ambiente, siendo escueto y racional. Tiene el
merito de haber sido el primer
cdigo que unifico la legislacin penal, antes escindida entre la
ley 49 y el cdigo de 1886. Con
su sobriedad el cdigo de 1921 posibilito el desarrollo de la
dogmtica jurdica.
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la divisin de poderes.
El principio de legalidad puede ser visto desde dos perspectivas
diferentes:
A.-Como garanta procesal: ningn hombre puede ser acusado ni
detenido sino en los casos
determinados por la ley y de acuerdo a postulados prescriptos en
ella.
B.-Como Garanta Penal: la ley no puede establecer penas escritas
y necesarias y nadie puede
ser castigado sino en virtud de una ley establecida con
anterioridad al principio legal aplicado.
Alcancedelprincipio:
A) Alcance Dogmtico: Hay 4 instrucciones para el legislador y el
juez penal:
1.-Lex certa: el legislador debe formular sus normas con tanta
precisin como sea posible.
2.-Lex praevia: el legislador y el juez no pueden aplicar la ley
retroactivamente al perjuicio del
imputado.
3.-Lex scripta: el juez penal debe contar con una ley escrita para
poder aplicarla.
4.-Lex stricta: no puede aplicar el derecho penal en forma
anloga.
B) Alcance respecto de las personas: los destinatarios son los
jueces, los legisladores y la
sociedad en general.
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Principio de favorabilidad
El principio indubio pro reo: opera durante la interpretacin de
las normas; en caso de dudas se
aplica la ms favorable a la libertad del imputado.
Este principio opera en el mbito procesal.
Debido proceso
Un proceso se realiza de acuerdo con reglas preestablecidas, cuyo
resultado sera el dictado de
la norma individual de conducta.
La finalidad sera la aplicacin del derecho material al caso
concreto.
Esta garanta se encuentra en el Art. 18 CN: es inviolable la
defensa en juicio de la persona y
de los derechos.
REQUISITOS:
1.-Juez Natural: rgano jurisdiccional que ser el encargado de
juzgar e investigar el delito que
se impute.
Caracteres que debe presentar el rgano jurisdiccional:
-Competencia
-Independencia
-Imparcialidad
-Estar establecido con anterioridad al procedimiento
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Analoga. Concepto
Consiste en atribuir al caso no regido por las leyes la regulacin
de un caso similar que esta
previsto por ellas. En materia penal, para soler, consiste en el
acto de servirse de una
incriminacin para castigar un hecho que cae en la zona de V.
Si por analoga penal se entiende completar el texto legal en
forma de entenderlo como
prohibiendo lo que la ley no prohbe, considerando antijurdico lo
que la ley justifica, o
reprochable lo que la ley no reprocha, o en general punible lo que
no lo es, bastando la
conclusin en que prohbe, no justifica o reprocha conductas
similares, este procedimiento de
interpretacin queda absolutamente vedado del campo de la
elaboracin cientfico-jurdica del
derecho penal. Ello obedece a que solo la ley del estado es la que
resuelve en que casos ste
tiene injerencia resocializadora afectando los bienes jurdicos
del penado con la pena, no
pudiendo el juez completar los supuestos. Como el derecho penal es
un sistema discontinuo, la
misma seguridad jurdica, que requiere que el juez acuda a la
analoga, exige aqu que se
abstenga de semejante procedimiento.
CLASIFICACION IN BONAM PARTEM, IN MALAM PARTEM. PROHIBICIN Y
ADMISION.
Suele distinguirse entre analoga in malam partem y analoga in
bonam partem. Entendiendo
por la primera la que integra la ley extendiendo la punibilidad y
por la segunda a la que la
restringe. Creemos que, como regla general, siempre que se trata
de integrar la ley, la analoga
esta proscripta, cualquiera fuese el sentido que se le diese,
aunque eventualmente puede
admitirse la analoga in bonam partem para salvar la racionalidad
del derecho y el principio
republicando de gobierno.
INTERPRETACION ANALGICA. CONCEPTO. DIFERENCIA CON LA ANALOGA
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OPINION DE BINDING
Segn este autor, en el precepto se encuentra explcita la
prohibicin por lo que el delincuente
no viola la ley sino algo que esta por encima: LA NORMA, concebida
como el precepto,
autnomo y objetivo que le atribuye al estado un derecho subjetivo
para exigir la obediencia al
imperativo contenido en la norma.
As concluye que la norma crea lo antijurdico, la ley solo crea
el delito, entonces la primera
valora y la segunda describe. Con ello, atribuye al estado poder
coercitivo. El delincuente no
violara la ley, sino en sentido literal la cumple porque lleva a
cabo la accin descripta en ella.
Lo que viola el delincuente es la norma.
Crtica.La antitesis sealada entre el precepto y la norma es
artificial ya que en la norma queda
siempre entendida elpticamente en el precepto. Adems la teora
de Binding adolece de
vaguedad.
Kelsen ataca a Binding porque l no cree que lo violado no sea la
ley sino un precepto distinto y
autnomo.
DESTINATARIOS
Por un lado se dirige a todo el pueblo, que se compone de los
posibles sujetos activos del
delito. Y por el otro al juez quien es el encargado de la
aplicacin de las normas.
Interpretacin de la ley penal
Cuando la ley entra en vigor se eleva frente a ella, la variada
realidad de la vida, por lo que
surge la necesidad de interpretarla.
NECESIDAD DE INTERPRETAR LAS LEYES.
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declarativa
extensiva
restrictiva
progresiva
A) Declarativa
Es meramente declarativa cuando la eventual duda se resuelve con
la exacta correspondencia
en el espritu de la ley y la letra de la ley.
B) Extensiva
Se aplica cuando las palabras adoptadas en la ley no logran el
esclarecimiento del espritu que
estas encierran.
El interpretador debe darles el espritu ms extenso, ya que la
voluntad del legislador debe ser
respetada en su integridad.
C) Restrictiva
En caso de duda se aplica el principio de favorecimiento (in dubio
pro reo)
D) Progresiva
Es la que habilita antiguos preceptos legales que la
transformacin social ha superado en sus
evoluciones por ello tambien se la conoce como interpretacin
evolutiva.
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clase de actos.
3) La ley nueva que establece condiciones ms graves no es
retroactiva en virtud del principio
de reserva.
4) La ley nueva es menos gravosa, se aplica de pleno derecho desde
la poca de su
promulgacin, en virtud del principio general, segn el cual las
leyes rigen desde su publicacin,
y en conformidad con el principio enunciado en el punto 2 todos
los principios rigen de pleno
derecho sin excepciones.
Cul es la ley penal ms benigna?
El art. 2 no hace referencia solamente a las variaciones que pueda
haber en el monto y calidad
de la pena, sino a las variaciones contenidas en la ley, es decir,
que habr lugar en la
retroactividad de la ley posterior o a la ultractividad de la ley
derogada, segn sea el resultado
de la comparacin no de las penas, sino de las leyes mismas.
Esa comparacin debe, pues, se hecha con referencia a todo el
contenido de la ley, partiendo
de la pena de los elementos constitutivos de la figura delictiva,
de las circunstancias agravantes
o atenuantes del a infraccin, y tomando en cuenta tambin las
dems situaciones que en la
ejecucin de la pena, suspensin, perdn, etc.
La constatacin de la ley ms benigna debe hacerse en relacin
concreta con el caso en
particular. El juez no resuelve cual de las dos aplica a ese caso.
Ese examen comparativo debe
conducir por la eleccin de una ley que ser ilcita en la
aplicacin del mismo caso, simultnea o
sucesivamente, de disposiciones de leyes distintas, en cuyo caso
no se aplicara en realidad
ninguna ley, dictado por el poder legislativo, sino una nueva ley
confeccionada por el juez, con
elementos de distintas leyes, para un caso concreto.
Este principio que prohbe la simultanea aplicacin de dos leyes,
tiene, sin embargo, una
excepcin en nuestro Cdigo Penal con referencia al cmputo de la
prisin preventiva, para el
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QuebrantalaJusticia
ROSSI:
Violacin de un deber que debe afectar a la sociedad en general o
individuos en particular.
Quebrantamientodeundeber.
TISSOT:
Es una violacin voluntaria suficientemente probada y libre del
derecho de otro.
Opuestoalavoluntaddetodos.
Definiciones no dogmticas
Infraccin de la ley del estado protectora de la seguridad pblica
y privada mediante un hecho
cometido del hombre con perfecta y directa intencin. Excluye los
delitos culposos y con dolo
eventual.
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aquel.
Independientes y no independientes
a)
Independientes:hay tipos que por estar solos y no tener relacin
con otros de
referencia de fundamentos poseen absoluta autonoma. En ellos se
encuentra una
completa descripcin.
b)
Noindependientes:demandan el cumplimiento de los bsicos.
Propios y de propia mano
a) Propios:son aquellos en los cuales el crculo de autores es
determinado.
b) Depropiamano:solo puede ser autores quienes estn en
condiciones de llevar a cabo
por si e inmediatamente la accin prohibida.
De formulacin libre y de formulacin casustica
a) Formulacinlibre:individualizan acciones que pueden cometer por
cualquier medio.
b) Formulacincasustica:cuando el tipo hace referencia a medios.
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Error en el instrumento
Error en el objeto
Dolus generalis
2.-Lacalidadrequeridaenladelictapropia
Ej.: el que ignora que es funcionario y recibe una ddiva.
3.-Lacalidadrequeridaenelsujetopasivo
Ej.: el que ignora que la vctima es su padre
4.-Faltanloselementossubjetivosdistintosdeldolo
Aclaracin:puedehaber error
detipopsquicamentecondicionado.Taleselcasodelsujeto
quenotienecapacidadparareconocerloselementosrequeridoseneltipoobje
tivo.Ej.:el
esquizofrnicoquecreeestar
delantedeunrbolyloestadelantedeunhombre.
3.-Atipicidadculposa.Por ausenciadetipicidadobjetiva.Por
ausenciadetipicidadsubjetiva.
Por ausencia de tipicidad objetiva
SISTEMATICA
1.-No se viol el deber de cuidado
2.-Falta la relacin de causalidad
3.-Falta de resultado
CONGLOBANTE
1.-Principiodeconfianza
No viola el deber de cuidado, la accin de quien confa en que el
otro se comportar
correctamente, mientras no tenga razn suficiente para creer lo
contrario.
2.-Nexodeevitacin
Se establece mediante un doble juicio hipottico: en concreto (no
lo habr, si imaginando la
accin correcta, el resultado se hubiese producido) y en abstracto
(verifica si la norma de
6.-Atipicidadconglobante.
Los principales supuesto en que consideramos que pese a la
tipicidad sistemtica, media una
tipicidad conglobante, se dan cuando una norma ordena lo que otra
parece prohibir; cuando
una norma parece prohibir, lo que otra norma excluye del mbito de
prohibicin por estar fuera
de la injerencia del estado y cuando una norma parece prohibir
conductas cuya realizacin
generalizan otras normas, prohibiendo las conductas que la
perturban.
1.-CUMPLIMIENTO DE UN DEBER JURDICO
El cumplimiento de un deber jurdico es una causa de justificacin
penal, por efecto de la
correccin que la consideracin conglobada de la norma ejerce
sobre la tipicidad sistemtica.
Esto evita el absurdo de afirmar que el polica que detiene a un
sospechoso comete una
privacin ilegtima de libertad justificada, o que el oficial de
justicia que secuestra una cosa
mueble comete un hurto justificado. Estas conductas son
directamente atpicas como
consecuencias de ser atpica por su conformidad con el
ordenamiento normativo. Contra estas
conductas no puede admitirse ninguna otra causa de justificacin,
porque no es admisible que
el ordenamiento jurdico acepte el rechazo de conductas que
ordena.
2.-ACUERDO
Es precisamente el ejercicio de la disponibilidad que le bien
jurdico implica, de modo que
jams, por mucha que sea la apariencia de tipicidad que la
conducta tenga, puede estar el tipo
prohibiendo una conducta para la que el titular de un bien
jurdico halla prestado su
conformidad.
6.-Atipicidadconglobante.
Los principales supuesto en que consideramos que pese a la
tipicidad sistemtica, media una
tipicidad conglobante, se dan cuando una norma ordena lo que otra
parece prohibir; cuando
una norma parece prohibir, lo que otra norma excluye del mbito de
prohibicin por estar fuera
de la injerencia del estado y cuando una norma parece prohibir
conductas cuya realizacin
generalizan otras normas, prohibiendo las conductas que la
perturban.
1.-CUMPLIMIENTO DE UN DEBER JURDICO
El cumplimiento de un deber jurdico es una causa de justificacin
penal, por efecto de la
correccin que la consideracin conglobada de la norma ejerce
sobre la tipicidad sistemtica.
Concepto de antijuricidad
Terminologa
Antijuricidad, ilicitud o injusto son las voces empleadas para denominar un carcter del delito.
La ilicitud es trmino equivalente a antijuricidad porque ambos significan contradiccin con el
derecho. Se emplea con frecuencia la voz injusto como la conducta antijurdica misma, pero esto
se presta a confusiones porque lo antijurdico y lo injusto no siempre coinciden. Por ejemplo: la
concesin de amnista constituye una solucin jurdica, pero esto no puede ser justo.
Por todo lo anterior, antijuricidad como expresiva de la contradiccin con el derecho constituye
la terminologa ms apropiada.
Antijuricidad y tipicidad
Las relaciones entre antijuricidad y tipicidad no estn consideradas en forma pacfica por la
doctrina. Existen diversas posturas:
2.-(Zaffaroni) Teora del tipo injusto: la tipicidad tambin implica la antijuricidad, pero esta ltima
puede excluirse en una etapa posterior de anlisis por una causa de justificacin.
El orden jurdico no se agota en las normas prohibitivas sino que se integran tambin con
preceptos permisivos.
El orden jurdico se compone del orden normativo (normas prohibitivas) completado con los
preceptos permisivos.
Es cierto que cuando hablamos de bienes jurdicos en sentido estricto no podemos hablar hasta no
haber consultado los preceptos permisivos, porque a la luz del orden normativo los entes son
tutelados provisionalmente, pudiendo resultar que el orden jurdico mediante un precepto permisivo
deje de lado su tutela.
objetiva o subjetiva del injusto, lo que llevo a que algunas veces se creyese necesario discutir si la
antijuricidad era objetiva o subjetiva. Esto produjo una gran confusin:
1) porque se confunda al injusto con la antijuricidad y
2) porque no se saba que se quera decir con el carcter objetivo de la antijuricidad.
Hoy est bastante claro que el injusto (la accin tpica y antijurdica) tiene aspectos objetivos y
subjetivos, tambin esta claro que la antijuricidad es una caracterstica del injusto penal y no es
el injusto en si. El injusto es el objeto desvalorado, la antijuricidad es la caracterstica que
presenta ese objeto como resultado de la desvaloracin. Ej.: el caballo blanco. El caballo es el
objeto valorado, pero el caballo sigue siendo un ente del mundo real (como lo es la accin
tpica y antijurdica) y su blancura una caracterstica que le atribuimos a ese objeto (como lo es
la antijuricidad del injusto).
En cuando a la antijuricidad (reconocida como caracterstica) esta es objetiva en dos sentidos:
1) en principio la antijuricidad de una conducta concreta se determina conforme a un juicio
predominantemente fctico y no valorativo: el juicio subjetivo (valorativo) viene hecho por una
ley, que se limita a concretarlo con la derogacin de un mbito de libertad constitucional y la
consiguiente afirmacin definitiva de la prohibicin por la ausencia de un permiso legal que
mantenga ese originario status normativo. De este modo, el juez realiza un juicio objetivo (con
predominio fctico); el legislador realiza un previo juicio subjetivo (valorativo). 2) En otro
sentido la antijuricidad es objetiva porque no toma en cuenta la posibilidad exigible al sujeto de
realizar otra conducta motivndose en la norma, es decir, lo que pertenece a la culpabilidad.
Tambin hubo un tercer sentido en el cual no es admisible. En los tiempos donde estaba
vigente el sistema causalista, el injusto era causacin fsica del resultado, con lo cual toda
accin que era causa del resultado era antijurdica, es decir, que lo antijurdico era la causacin
del resultado.
Ej.: si un sujeto le dice a un polica que quien corre delante de el le robo la cartera y el polica
lo corre y lo detienen, siendo falsa la acusacin, no solo habra actuado antijurdicamente quien
denunci el hecho inexistente, sino tambin el polica, y la vctima podra defenderse
legtimamente tambin con este.
El injusto personal
Con la expresin antijuricidad objetiva, esta teora quiere indicar que el injusto no es personal,
sino que pertenece independiente de las caractersticas personales y de todo dato subjetivo del
autor.
Desde la teora compleja del injusto: no queda otra alternativa que afirmar que el injusto es
personal. La antijuricidad de una conducta depende tanto de datos objetivos como de los
subjetivos. Nuestro Cdigo Penal adopta el injusto personal.
Las causas de justificacin excluyen la antijuricidad del hecho. No suprimen una antijuricidad
existente, sino que la cancelan abinitio,impidiendo que el hecho sea antijurdico. En cambio, la
inimputabilidad y la inculpabilidad no excluyen la antijuricidad del hecho sino la condicin del
autor imputable y culpable. Las causas de justificacin son transitivas (pasan de uno a otro).
Los actos justificados son ilcitos y quienes cooperen en un acto justificado, quedas cubiertos
por su licitud. La inimputabilidad y la culpabilidad en cambio, son personales e intransitivas y
excluyen la inimputabilidad o la culpabilidad solo respecto del agente que se halla
personalmente cubierto por tales causales.
La tesis supralegal sostenida por Mayer, encuentra la materia de la antijuricidad de los hechos
tipificados en la ley penal en criterios ajenos la derecho positivo y desconoce su autonoma
frente a los dems reguladores de la vida social, cuya funcin se cumple, no en el momento
de la aplicacin del derecho, sino en el legislativo al sealar las necesidades y el sentido de la
regulacin jurdica. El riesgo de recurrir a la supralegalidad para lograr el contenido de la
antijuricidad es que no solo se llega a la extensin de su faz negativa, ampliando el alcance de
las causas de justificacin legalmente establecidas, sino a la de su faz positiva, amplindose el
alcance mismo de la antijuricidad.
Las causas de justificacin supralegales no tienen predicamento en el derecho argentino debido
a que este sostiene la tesis legal de justificacin, que determina que una conducta no va a ser
antijurdica aunque la accin se adecue al tipo (contradiccin con el ordenamiento normativo) si
existe una causa de justificacin legal que la torne lcita (por el estado de necesidad).
La antijuricidad puede no estar presente por falta de ataque al bien jurdico, ya sea que
realmente dicho ataque no se halla producido por no haberse conocido la prohibicin de la
norma, mandato en que se basa el tipo penal (Ej.: que una emisin de cheque sin fondo no
haya alcanzado a vulnerar la fe publica por no haber salido de manos de quien lo recibi,
desnaturalizndolo en los trminos del Art. 175 in. 4 del Cdigo Penal, porque el ataque no
pasa de ser una conducta socialmente adecuada admitida por el derecho, o no produjo la
afectacin mnima del bien jurdico que justifica la imposicin de la pena).
Se da cuando un precepto permisivo hace surgir una causa de justificacin que ampara al
conducta de un tercero en la medida en que obre con el consentimiento del titular del bien
jurdico. Por su naturaleza, el consentimiento es eminentemente revocable, es decir, que el
titular puede revocarlo en cualquier momento. Eventualmente no se requiere el consentimiento
expreso, sino que basta un consentimiento presunto, es decir, un consentimiento que debe
presumirse cuando alguien acta en beneficio ajeno, hasta que el titular del inters no expresa
su voluntad en contrario.
En las intervenciones quirrgicas el tipo legal se halla completo, en tanto en su aspecto objetivo
como subjetivo. No puede negarse el fin de lesionar de un cirujano, si bien puede sostenerse
que el mdico acta justificadamente porque quiere salvar al paciente, decir que acta al
amparo de una causa de justificacin es poco coherente.
Como conforme a los principios que rigen la tipicidad conglobante, resulta imposible que una
norma prohba lo que otra norma fomenta dentro de un mismo ordenamiento normativo, el
problema debe ser resuelto a este nivel sin pretender la inexistencia del tipo legal ni cometer la
incoherencia de explicarlo a nivel de justificacin. La atipicidad surge de la consideracin
conglobada de la norma antepuesta al tipo de lesiones, bastando para ello con que se persiga
el fin teraputico, sin importa lo que logra, siempre que en caso de no lograrlo haya procedido
conforme a las reglas del arte mdico.
Por intervenciones con fin teraputico se entiende las que persiguen la conservacin el
restablecimiento de la salud, o bien la evitacin de un dao mayor o, en algunos casos, la
simple desaparicin del dolor.
Pero no todas las intervenciones tienen un fin teraputico, como sucede con las cirugas
plsticas o en la extraccin de rganos. En todos los casos las lesiones no son atpicas, sino que
estn justificadas dentro de ciertos lmites implicados en el legtimo ejercicio de una profesin
lcita. En este gnero de intervencin el ejercicio del derecho que surge de la causa de
justificacin esta limitado por el consentimiento del paciente. Al respecto el mdico debe ser
amplio y claro. Adems ciertas intervenciones mutilantes o sin finalidad teraputica deben tener
autorizacin judicial.
INTERVENCIONES TERAPUTICAS
Con finteraputico
Son atpicas por estar fomentadas por el derecho.
Cuando no media acuerdo del paciente puede haber
responsabilidad administrativa y algn delito contra la
libertad.
Sin fin teraputico
Son tpicas pero justificadas en la medida del
consentimiento del paciente y la adecuacin de las
normas reglamentarias.
Cuando NO media consentimiento hay una conducta
tpica de lesiones dolosas; antijurdica.
Actividades deportivas
La actividad deportiva es favorecida por el ordenamiento jurdico, pero resulta claro que la
prctica deportiva en algunos deportes, particularmente mas violentos implica una conducta
que queda abarcada en la tipicidad legal (Art. 94 CP), en el caso en que se causare a otro un
dao en el cuerpo o a la salud. No obstante, resulta contradictorio pensar que la norma que
esta antepuesta al Art. 94 lo prohbe puesto que la legislacin deportiva lo fomenta.
Conforme a los principios de tipicidad conglobante, la actividad deportiva practicada dentro de
los lmites reglamentarios resulta atpica penalmente aunque de ello resulte un dao.
Obediencia jerrquica:
La obediencia de vida solo puede ser la obediencia jerrquica, pues la obediencia reverencial no
puede relevarse penalmente a los efectos de excluir el delito (la obediencia que se le debe al
padre por el hijo; al marido por la mujer; al maestro por el alumno, etc.).
Concepto:
Requisitos:
En general son:
1.-Legitimo ejercicio de un derecho. Concepto, requisitos. Teora del abuso del derecho.
Cumplimiento de un deber
El Art. 34 inc. 4 del Cdigo Penal estatuye que no es punible...el acto en cumplimiento de un
deber.
No es una causa de justificacin (en la que hay tipicidad, pero no hay antijuricidad), sino que es
una conducta atpica. Lo que falta es la tipicidad y esto se halla en la tipicidad conglobante.
La tipicidad implica multinormatividad y no se puede advertir que en el orden normativo una
norma mande lo que otra prohbe. El juicio de tipicidad no es simple tipicidad legal, sino que
exige la tipicidad conglobante (averiguacin de la prohibicin mediante la indagacin del
alcance prohibitivo de la norma conglobada en el ordenamiento normativo). Por Ej., la conducta
de un polica que con orden judicial allana una casa.
Concepto
Esta previsto en el Art. 34 inc. 3 del CP El que causare un para evitar otro mayor, inminente a
que ha sido extrao.
A diferencia de la legtima defensa, en que solo tiene valor correctivo para los extremos en que
excede la racionalidad, la ponderacin de los males (El que se evita y el se causa) tiene una
importancia capital.
Requisitos
1) Elemento subjetivo: el tipo permisivo del estado de necesidad justificante requiere el
conocimiento de la situacin de necesidad y la finalidad de evitar el mal mayor. No interesa aqu
que el mal mayor se haya evitado efectivamente, bastando con que la conducta tpica se encuentre
exante(desde el punto de vista del necesitado en el momento de actuar) como la adecuada para
evitarlo.
2) Mal: por mal debe entenderse la afectacin de un bien jurdico que puede ser del que realizo la
conducta tpica como de un tercero o incluso del mismo que sufre el mal menor. El mal puede
venir de cualquier fuente, ya sea humana o natural, entre las que
necesidades fisiolgicas como hambre, sed, movimiento, reposo, etc, incluso si tienen su origen
en una enfermedad como puede ser un sndrome de adiccin.
Cabe observar que si estas necesidades fisiolgicas alcanzan un extremo de intolerancia que
supera la capacidad de control del sujeto, desplazan el estado de necesidad por un supuesto de
ausencia de acto por fuerza fsica irresistible proveniente del propio organismo. El hambre o
miseria pueden crear una situacin de necesidad, pero no necesariamente lo son. El Cdigo se
refiere a la misma como atenuante (o sea cuando no ha llegado a ser una situacin de necesidad)
en el Art. 41; pero si se dan los extremos del Art. 34 inc. 3 ser una necesidad justificante.
3) El mal debe ser inminente: este peligro debe ser real, porque de no serlo el
autor incurrir en un error de prohibicin. La inminencia es independiente de
todo criterio cronolgico; es inminente un mal a cuya merced se encuentra el
sujeto. Tambin debe considerarse inminente el mal que tiene continuidad por
su reiteracin muy frecuente.
4)
Inevitabilidadporotromediomenoslesivo:porque de ser evitable de otro
modo menos lesivo, el mal causado no ser necesario.
5)
Elmalcausadodebeser menor queelquesequiereevitar:el mal menor se
individualiza mediante una cuantificacin que responde fundamentalmente a la
jerarqua de bienes jurdicos que se encuentran en juego y a la cuanta de la
lesin amenazada a cada uno de ellos.
6)
Ajeneidaddelautoralaamenazadelmalmayor:implica que el mismo no haya
sido introducido por una conducta del autor en forma que, al menos, hiciera
previsible la posibilidad de produccin del peligro. Cuando esto haya sucedido,
el autor se hallar excluido del tipo permisivo y actuar antijurdicamente.
Bienes comprendidos
La ley no nos dice nada con lo que cualquier bien queda comprendido con el solo requisito de
su valor relativo y debe ser bien jurdico. Lo nico que hay que hacer es comparar bienes.
(Art. 34 inc. 3 del Cdigo Penal) su fundamento es salvar el inters mayor sacrificado por el
menor en una situacin no provocada y del conflicto extremo.
Hay un menor injusto, porque se salva un bien. La exigibilidad de evitar el injusto que se
cometi va a ser menor.
En el estado de necesidad exculpante no se evita un mal mayor que el que se causa contra el
que acta en estado de necesidad exculpante, otro puede actuar justificadamente, por Ej. si A
dice a B: te mato si no matas a C, C puede actuar justificadamente contra A o B. Esto no pasa
si B actu en estado de necesidad justificante.
5.-Legtimadefensapropia.Concepto.Requisitos.Bienescomprendidos,ltimastendencias
legislativasydogmticas.
Fundamento
Necesidad en la defensa: la defensa para ser legtima, debe ser ante todo, necesaria, es
decir que el sujeto no haya estado obligado a realizar otra conducta menos lesiva o inocua en
lugar de la conducta tpica. No acta justificadamente quien para defenderse de una agresin a
golpes responde con una ametralladora, quien para defenderse de los golpes inciertos de un
borracho le propina un puetazo que le fractura varios huesos. En stos casos queda excluida
la legtima defensa, porque la conducta realizada no era necesaria para neutralizar la agresin.
Lo dicho tambin es vlido para las conductas que disponen los medios mecnicos. Aplicado el
Agresin ilegtima: la agresin ilegtima demanda tres requisitos: 1) debe ser conducta
humana; 2) agresiva y 3) antijurdica. Por consiguiente, no es admisible la legtima defensa
contra animales, sino solo estado de necesidad. Cuando sean usados como instrumentos por un
ser humanos, la defensa no ser contra el animal, sino contra el que se vale de ellos y siempre
que pertenezca a quien los emplea o los facilita para la agresin, puesto que si son libres o
pertenecen a un tercero ajeno a sta, no pueden ser jurdicamente afectados ms all del
estado de necesidad justificante (tesis no correcta porque legalmente los animales tienen
derecho a la vida). Para admitir la legtima defensa contra animales habra que supone que
estos pueden violar el ordenamiento jurdico.
Tampoco puede haber legtima defensa, sino estado de necesidad, contra la amenaza
proveniente de un involuntable, quien se halla bajo efecto de una fuerza fsica irresistible o de
un acto meramente reflejo o automtico. Si puede haber legtima defensa contra conductas de
nios e inimputables, aunque, dado el requisito de la racionalidad como limitativo de la
necesidad, el mbito del permiso se estrecha en estos casos.
La conducta debe ser agresiva, lo que indica la necesidad de una direccin de la voluntad hacia
la produccin de una lesin. Si un sujeto se ha percatado de su accin imprudente y no
obstante contina con su conducta, esta deviene en agresiva (antes no lo era por falta de
voluntad lesiva) porque esta voluntariamente dirigida a afectar otros bienes jurdicos
defendibles como es la tranquilidad o la libertad de la persona agredida.
Por otra parte, los procesos incontenibles desencadenados por imprudencia no constituyen
agresin. Ej.: el que monta a un caballo que se vuelve loco por ms que advierta el peligro no
puede hacer nada para evitarlo.
Tampoco puede admitirse la legtima defensa contra quien acta compelido por una fuerza
desencadenada por un caso fortuito.
Suele admitirse la posibilidad de agresin mediante omisin. Ej.: hay agresin cuando un sujeto
que puede prestar auxilio no lo presta, como el que hallado herido en el camino se niega a
transportarlo en su vehculo hasta donde se lo pueda atender, la conducta del tercero o del
propio herido que amenace con un arma al que se niega a la conducta debida, est justificada
por legtima defensa.
La conducta agresiva debe ser adems ilegtima, lo que es sinnimo de antijurdica, es decir
toda conducta que afecta bienes jurdicos sin derecho.
Los bienes jurdicos o derechos que deben tenerse en cuenta no son nicamente aquellos que
releva el derecho penal, sino que abarca todos los derechos reconocidos y cuya afectacin no
se traducen en un tipo penal. Son derechos cuya lesin no fue convertida en prohibicin penal,
dado el carcter fragmentario del mismo. En muchos casos de tentativas aparentes y delitos
putativos es posible que se hallen afectado otros derechos: nadie esta obligado a soportar una
perturbacin en sus derechos.
Debido a que la agresin ilegtima debe ser antijurdica, resulta inadmisible la legtima defensa
contra cualquier conducta que sea conforme al deber jurdico o tenga lugar dentro del mbito
de la juricidad. Por ello no cabe la legtima defensa contra el que acta en estado de necesidad
justificante ni contra quien ejerce un derecho o cumple un deber. En cambio, debe admitirse la
legtima defensa contra cualquier conducta antijurdica aunque no sea tpica, puesto que la
ilicitud puede surgir de cualquier mbito del ordenamiento jurdico.
Lmites temporales de la agresin ilegtima: en cuanto a los lmites temporales de la
accin defensiva, cabe sealar que sta puede realizarse mientras exista una situacin de
defensa, que se extiende desde que surge una amenaza inmediata al bien jurdico, hasta que
haya cesado la actividad lesiva o la posibilidad de retrotraer o neutralizar sus efectos.
Si bien la agresin no es necesariamente tpica, cuando lo sea deben identificarse estos
momentos con la tentativa y la consumacin, porque puede haber legtima defensa en stos
momentos.
Defensadespusdelaconsumacin:defiende legtimamente su patrimonio el propietario de un
automvil que lo recupera por la fuerza de quien se lo hurto dos das antes, si lo halla
casualmente y no puede acudir a otro medio para recuperarlo.
Latareainterpretativaprioritariaconsistenteendeterminar elconceptodeprovocacin
suficienteyelcriteriodesuficienciadentrodeltextopropiodelArt.34:
a) Ante todo debe considerarse que la provocacin es una conducta anterior a la agresin y
ella misma no puede configurar una agresin. b) Adems, esa conducta debe ser jurdicamente
desvalorada en tal forma que haga caer el principio que nadie esta obligado a soportar lo
injusto.
Ante todo la conducta debe ser provocada, lo que significa que debe operar como motivo
determinante para la conducta agresiva antijurdica. Si el agresor hubiese ignorado la previa
provocacin del agredido, ste permanecer en el mbito de la legtima defensa, pues no habr
provocado (determinado) la agresin ilegtima.
Adems no basta el carcter provocador de la accin para excluir la justificacin, sino que es
menester que sea suficiente. Su suficiencia depender de dos caracteres:
1)
el primero es la previsibilidad de que la conducta se convierta en motivadora de
la agresin determinante. Esta previsibilidad debe estar dada de modo tal que
la ms elemental prudencia aconseje la evitacin de la conducta.
2)
Por otra parte, en el clculo de previsibilidad no deben computarse las
caractersticas personales del agresor negativas para la coexistencia como:
matonismo, agresividad, hbitos pendencieros, etc.
Sin embargo, estos caracteres no debern tomarse en cuenta cuando la provocacin constituya
una lesin al sentimiento de piedad, como por ejemplo, el caso del que se dedica a molestar
sistemticamente a un dbil mental, a un anciano o a un discapacitado, etc.
En sntesis, puede decirse que la provocacin es la conducta anterior del que se defiende, que
da motivo a la agresin y se desvalora jurdicamente como suficiente cuando la hace previsible,
sin que a ese efecto puedan tomarse en cuenta las caractersticas personales del agresor
contrarias a los principios elementales de coexistencia, salvo que la agresin que se funde en
esas caractersticas sea desencadenada por una conducta lesiva al sentimiento de piedad.
6.-Legitimasdefensasprivilegiadas.Concepto.Privilegio.Supuestos.Requisitos
Se encuentran vinculados en el segundo y tercer prrafo del inc. 6 del Art. 34. Se presume
legtima defensa iuris tantum, mientras no se pruebe lo contrario. Salvo esta diferencia
Segundo prrafo: Se entender que concurren estas circunstancias (se refiere a los requisitos;
en esto recae el privilegio) respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o
fractura de los cercados, paredes o entrada de su casa, o departamento habitado o de sus
dependencias, cualquiera que sea el dao ocasionado al agresor.
Tercer prrafo: Igualmente respecto de aquel que encontrare a un extrao dentro de su
hogar, siempre que haya resistencia. La exigencia de resistencia del supuesto intruso, obedece
a que su presencia puede no significar agresin.
7.-Legtimadefensadetercero.Concepto.Requisitos.
Legitima defensa de tercero. Concepto. Requisitos: Art. 34 inc. 7: El que obrare en defensa de
la persona o derechos de otros, siempre que concurran las circunstancias a) y b) del inciso
anterior (agresin ilegitima y necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla) y
caso de haber procedido provocacin suficiente por parte del agredido, la de que no haya
participado en ella el tercer defensor.
La diferencia entre esta y la legitima defensa propia es que el que provoco suficientemente no
puede defenderse legtimamente, en tanto que el tercero si puede, si no participo de la
provocacin. Si el tercero conoce la provocacin, igualmente puede defender legtimamente. Es
la demostracin que el injusto en el Derecho Penal argentino es personal.
FALTA PUNTO 8
9.-Excesoenlasjustificantes.Concepto,requisitosypena.
autoridad o por la necesidad, ser castigado con la pena fijada para el delito por culpa o
imprudencia.
Esta disposicin ha dado lugar a las interpretaciones mas dispares. Para unos son conductas
culposas. Para otros son conductas dolosas, solo que son culpabilidad disminuida. Para
Zaffaroni son conductas dolosas, solo que con un menor contenido de antijuricidad, es decir, un
injusto menor. En el Art. 35 solo caben los casos de conductas que comienzan siendo
conformes a derecho y se prolongan en el tiempo ya fuera del amparo del tipo permisivo, por
haber cesado sus caracteres. Por ultimo, quienes sostienen las dos posiciones anteriores,
exigen que haya error para que se aplique el Art. 35, en tanto que nosotros entendemos que
para nada se requiere error en esta disposicin.
Con todo esto entendemos que el Art. 35 no se refiere a conductas culposas, sino que
simplemente aplica la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia.
Nuestro Cdigo Penal no elige el llamado sistema de justificacin incompleta. La misma se
cumple cuando falta algn requisito de la justificacin, en tanto que hay exceso de la
justificacin cuando pasan los lmites de la misma. Para exceder los limites de algn mbito es
necesario haber estado antes dentro de ese mbito. Quien en ningn momento estuvo dentro
del tipo permisivo, en modo alguno puede exceder sus lmites.
Si no se requiere error, ni la emocin violenta ni ninguna otra forma de culpabilidad disminuida,
por qu disminuye la ley la pena? La nica explicacin que tiene nuestra ley emerge de ella
misma: porque la conducta de que se ocupa el Art. 35 del Cdigo Penal fue en algn momento
conforme a derecho.
1.-Concepto,ubicacinycontenidodelaculpabilidad.Situacinactualdeladoctrinadela
culpabilidad.Psicologismo,normativismoyfinalismo.Culpabilidaddeautorydeacto.
Concepto
Psicologismo
Normativismo
Finalismo
Se da en el curso de la dcada del treinta, el dolo y la culpa pasaron a ubicarse en el tito, y la
culpabilidad quedo expulsada de estos componentes que nadie sabia bien como tratar. Recin
aqu se puede hablar de una verdadera Teora de la Culpabilidad.
2.-Capacidadpsquicadeculpabilidad.Laimputabilidad penal.Concepto.Estructuradela
formulalegal.Momentodelaimputabilidad,actioliberaincausae.Imputabilidaddisminuida.
La
capacidad
psquica
de
culpabilidad.
La
imputabilidad
En tal sentido, referirse expresamente al momento del hecho, no es un dato sin implicancias,
no basta con que el autor del hecho se encuentre en uno de los supuestos biolgicos
enumerados por el Art. 34 inc. 1, si no que los mismos deben haberle impedido, en el momento
del hecho, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
Es decir que el Cdigo Penal realizo una fuerte opcin a favor del Derecho Penal de acto frente
al Derecho Penal de autor.
El txico que mayor alarma produca en el Siglo XIX era el alcohol. Por cierto, causaba muchos
muertos por su potencial crimingeno y ms an por su daosidad para la salud. El discurso
penal, con argumentos medico-policiales consagro la versariinreil
llicita.Sostuvo que cuando el
agente se embriaga voluntariamente, por completa que sea su embriaguez, sta ser
irrelevante.
Se consider que como el estado de inculpabilidad causaba la conducta tpica y, conforme al
versari in re illicita, quien quiso la causa quiso el efecto, deba reprocharse el resultado del
injusto inculpable.
Segn el versari in re illicita, quien en estado de embriaguez, hurtaba, robaba o lesionaba,
deba ser penado como sino hubiese estado ebrio, aunque al recuperarse de su intoxicacin no
tuviese el menor recuerdo de su acto.
Desde el siglo XIX se sostuvo tambin otra tesis. La actio liberae in causae. Esta tesis parte de
la premisa de que la accin del ebrio o de cualquier inimputable voluntario es un acto liberae in
causa, es decir, no es libre en el momento del hecho, pero lo es en su causa, por lo que la
culpabilidad se traslada a ese momento previo, esto es, a la conducta realizada para colocarse
en el estado o situacin de inculpabilidad para cometer el delito y a la voluntad que existe en
ese momento.
As, 1) si el sujeto se incapacit accidentalmente, no hay culpabilidad, 2) si lo hizo por puro
gusto de hacerlo, pero sin poder prever el resultado tampoco; 3) pero si pudo preverlo, la
responsabilidad ser culposa; y 4) si lo hizo para causar el resultado, la responsabilidad ser
dolosa.
Esta teora no es seriamente sostenible. El nimo con que un sujeto bebe es solo nimo, pero
no dolo, porque no hay tipo objetivo. Si hay dos sujetos bebiendo en una barra, y uno lo hace
para olvidar y otro para agredir a quien le disputa el amor de su pareja, ambos hacen
exactamente lo mismo y no hay ninguna objetividad tpica de homicidio, ningn comienzo de
ejecucin (tentativa).
El problema insuperable es que en el momento en que el sujeto comienza a lesionar al rival no
es imputable; en el momento en el que bebe lo es, pero no hay tipicidad. No se puede con dos
conductas diferentes armar un delito, tomando la pretendida culpabilidad de una accin tpica
(beber) y completndola con la tipicidad de un injusto inculpable (lesionar).
3.-mbitodeautodeterminacin.
Para que haya imputabilidad se requiere:
Conocer: capacidad psquica que tenemos por medio de los sentidos.
Entender: con la inteligencia.
Comprender: valorar.
4.-Faznegativa.
a.-Inexigibilidaddecomprensindelaantijuricidad.
.Por incapacidadpsquica.Insuficienciadefacultades.LeydeMenores.
Alteracionesmorbosasdelasfacultades.
.Por errordeprohibicininvencible.Concepto.Directo,indirectoyde
comprensin.
b.-Situacinreductoradelmbitodeautodeterminacin.Estadodenecesidadexculpante.
Coaccin.
1.-Inexigibilidad de comprensin de la antijuricidad
Perturbacindelaconciencia
En rigor, esta tesis es una aplicacin particular de la culpabilidad de autor, pues dicha
culpabilidad por la conduccin de la vida no es mas que una generalizacin de la teora de las
actiones liberae in causae. Por otra parte, la ley es clara al exigir la capacidad en el momento
del hecho, y no antes ni despus.
Imputabilidad disminuida
1.-Antesdelos16aos
El menor es inimputable, se le pueden aplicar medidas tutelares, ya sean provisorias o
definitivas.
2.-Entre16y18aos
reprimido
con
multa
inhabilitacinELMENOR
NOESPUNIBLEYSEAPLICAELREGIMENDELOSMENORESDE16AOS
MASMEDIDASDESEGURIDAD.
ERROR DE PROHIBICIN
Recae sobre la naturaleza antinormativa y antijurdica de la accin. Se sabe lo que se hace pero
cree que no est prohibido o que esta permitido. El error de prohibicin no pertenece para nada
a la tipicidad ni se vincula con ella, sino que es puro problema de la culpabilidad. Se llama error
de prohibicin al que recae sobre la comprensin de la antijuricidad de la conducta.
Se denomina error de prohibicin al que impide exclusivamente la comprensin del carcter del
injusto y la identidad del mismo.
En primer trmino debe distinguirse dentro del error de prohibicin el de conocimiento y el de
simple comprensin. En el primero caso (error de conocimiento) se trata de errores de
conocimiento del carcter antijurdico del mismo. Como la comprensin presupone
conocimiento, cuanta falta este la comprensin es imposible.
Ejemplos:
1.-Error de conocimiento: el turista que compra divisas en la calle en un pas donde
eso est penado.
Otra forma que puede asumir es la de error limitado a la relevancia penal o tpica de la
antijuricidad, lo que tiene lugar cuando el agente conoce la antijuricidad, pero cree que su
conducta dar lugar a sanciones civiles o administrativas. Este error afecta el conocimiento de
la relevancia penal de la antijuricidad, que es requisito implcito en la exigencia de la posibilidad
de comprensin de la criminalidad requerida por la ley.
En cualquiera de estas hiptesis se trata de claros casos de error de prohibicin directos por
desconocimiento de la norma, pues el error en cuando a la interpretacin no es ms que un
conocimiento insuficiente acerca de ella.
OJO!
Esto tambin est en conglobante. Depende el autor?
para distinguirlo de la vis absoluta, o fuerza fsica irresistible, contemplada en la primera parte
del mencionado inc. 2 y que es un caso de ausencia de conducta.
Considerar que el inc. 2 es en esta parte solo un supuesto de coaccin, es algo que no tiene
razn de ser en nuestro derecho. Nada impide que la amenaza provenga de una fuerza de la
naturaleza, ni se exige que el sujeto actu perturbado por el medio, bastando con que
reconozca la situacin de peligro que amenaza.
El inc. 2 del Art. 34 del Cdigo Penal, requiere que el mal amenazado sea grave e inminente,
sin que se exija que sea exactamente igual que el mal que se evita. Lgicamente, no puede
haber una desproporcin notoria entre los males, porque en tal caso, la magnitud del bien
salvado no podr tomarse en cuenta para disminuir el injusto cometido.
Por mal grave debe entenderse en su relacin respecto al mal causado y tambin grave
conforme a las circunstancias personales del amenazado. En cuanto a la inminencia, debe
entenderse por tal, el requerimiento de que el mal puede producirse en cualquier comento y en
forma tal que no deje posibilidad temporal de arbitrar otra solucin menos lesiva.
En todos los casos de necesidad exculpante hay un injusto, porque siempre se salva un bien, lo
que da lugar a que la exigibilidad de evitar el injusto cometido sea menor. Ello es lgica
consecuencia de que es siempre exigible que se cumplan siempre los deberes mayores que los
deberes menores. De all que un ligero resfri pueda excusar la ausencia a clase, pero no la
ausencia a la propia nupcias (casamiento).
Para que este reducido el injusto, es necesario que el autor no se halle en ninguna particular
situacin jurdica de la que se derive un deber jurdico de afrontar el peligro (as, no es igual el
requerimiento jurdico que una epidemia, no incurre en un injusto menor, puesto que el
derecho no descuenta en la balanza de la lesin jurdica los bienes propios que salvo).
Hay que tener en cuenta que no hay base legal alguna para excluir del estado de necesidad
exculpante a quien provoc la situacin de necesidad. Sin embargo, es verdad que la
provocacin de la situacin de necesidad da lugar a un injusto de mayor entidad, y, por ende,
exige una mayor reduccin de la autodeterminacin para exculpar. En el derecho positivo
argentino, la nica solucin para estos supuesto, cualquier que haya sido la intencin del sujeto
al provocar la situacin de necesidad, es la tipicidad culposa de la conducta como ya se observo
al rechazar la actio liberae in cause.
Cabe tener en cuenta que el estado de necesidad exculpante presupone, al igual que el
justificante, la necesidad de la conducta de apartar el peligro.
necesidad exculpante. Pero tambin puede ser un estado de necesidad justificante: si el mal
que se le amenaza es mas grabe que el que se quiere causar, la coaccin, ser un estado de
necesidad justificante (Ej.: as, si A amenaza de muerte a B para que mate a C, habr un
estado de necesidad exculpante; pero si A amenaza de muerte a B para que se apodere del
reloj de C, el estado de necesidad en que se encuentra B ser justificante).
Cuando el obligado acta justificadamente, el agredido no podr defenderse legtimamente
sobre el (porque no se admite causa de justificacin contra causa de justificacin), pero podr
actuar en estado de necesidad exculpante (as, cuando A exige a B que mate a C, C podr
defenderse legtimamente contra B y contra A, pues cualquiera de ambos acta
antijurdicamente, siendo irrelevante para los efectos de la defensa legitima que B actu
inculpablemente. En lugar de que A amenaza de muerte a B para que le hurte el reloj a C, C no
podr defenderse legtimamente de B, porque B acta justificadamente, en razn de que el
hurto de un reloj es un mal menor que la muerte, de cualquier manera, por supuesto, puede
defenderse legtimamente de A).
En todos los casos de estado de necesidad exculpante, el injusto cometido debe ser de
necesidad, es decir, deben ser supuestos en que no se puede exigir jurdicamente al autor que
realice otra conducta menos lesiva.
Incapacidad psquica
La eximente que hace referencia el Art. 34 Inc. 1 cuando dice no haya podido dirigir sus
acciones, se puede interpretar como: incapacidad para dirigir sus acciones a secas o como
incapacidad para dirigir sus acciones conforme a la comprensin de la antijuricidad. Ambas
interpretaciones son posibles y no excluyentes. En tanto que la primera es un supuesto de
ausencia de conducta, la segunda es una forma de inimputabilidad distinta de la imposibilidad
de comprender la antijuricidad.
Esta segunda forma de incapacidad psquica de culpabilidad tiene lugar cuando el sujeto es
capaz de comprender la antijuricidad de su conducta, pero, no obstante, padece una
incapacidad psquica que hace inexigible la adecuacin de su conducta a esa comprensin. De
esto surge claramente que el reproche de culpabilidad requiere, no solo que el sujeto tenga la
capacidad psquica que le permita la comprensin de la antijuricidad, sino tambin que esa
incapacidad psquica tenga un grado tal que le permita hacerle exigible la adecuacin de la
conducta a la comprensin del desvalor jurdico.
La incapacidad no recae tanto en la esfera intelectual ni afectiva del sujeto (aunque las afecta)
sino que son trastornos que se manifiestan con preferente intensidad sobre la volicin misma.
El sujeto se encuentra seriamente limitado, en forma anloga a la coaccin, solo que la
limitacin no proviene en este caso del medio externo, sino del propio psiquismo del autor, en
cuados que (con frecuencia) permiten no diferenciar bien el diagnstico.
Punibilidad
Est ubicada dentro del campo de la coercin materialmente penal, es decir, la accin de
reprimir o contener que el derecho penal ejerce sobre los individuos que han cometido delitos,
cuya manifestacin es la pena (hay que deja de lado la coercin formalmente penal que abarca
lo anterior y la sobrepasa, ya que se ocupa de todas las medidas que dispone el derecho penal;
por ejemplo administrativas).
Surge la pregunta a cerca si la punibilidad es un elemento que integra el concepto de delito o si
queda fuera del miso.
Diferentes respuestas:
Liszt: se inclua, porque con la mera afirmacin de que el delito era una conducta antijurdica y
culpable no se lo caracterizaba suficientemente.
Beling: afirmaba que el delito es una conducta tpica, antijurdica, culpable y punible.
Mayer: dice que hay una tautologa de la expresin punible, es decir, que la punibilidad surge
como un resultado del delito y no como uno de sus elementos o componentes conceptuales.
a) Puede significar merecimiento de pena, ser digo de pena, en este sentido todo delito
(conducta tpica, antijurdica y culpable) por el solo hecho de serlo es punible.
b) Punibilidad puede significar la posibilidad de aplicar penas, en este sentido no a
cualquier delito se le puede aplicar pena.
Una conducta es punible -digna de pena- por ser tpica, antijurdica y culpable (delito)
La pena (coercin penal) de que es digno todo delito a veces no se aplica por diferentes razones.
Corresponde estudiar la misma teora de la coercin penal y nada tiene que ver con la existencia
misma del delito.
Pese a que todo delito es merecedor de la pena, ocasionalmente la pena no se aplica, porque
hay algn impedimento que obsta su imposicin opere, es decir algn impedimento a la
operatividad de la coercin penal por el delito solo opera dadas ciertas condiciones, que
genricamente llamamos condiciones de operatividad de la coercin penal.
Estas condiciones de operatividad de la coercin penal no son siempre penales, sino tambin
suelen depender de disposiciones de carcter incuestionablemente procesal.
Las condiciones de operatividad de la coercin penal que tienen carcter penal, pueden
consistir en causas personales que excluyen la penalidad, que son aquellas que impiden que la
coercin penal se ponga en funcionamiento, por ejemplo: la disposicin del Art. 185 CP, o bien
pueden ser causas personales que cancelen la penalidad, porque dependiendo de un acto o de
una circunstancia sobreviniente al delito hacen cesar la coercin penal que hasta ese momento
se haba puesto o poda haberse puesto en movimiento; dentro de stas ltimas podemos
encontrar: prescripcin de la pena, indulto, perdn del ofendido y algunos casos especiales
como el del art. 132 (derogado).
Las condiciones de operatividad de la coercin penal de naturaleza procesal suelen llamarse
tambin requisitos de perseguibilidad y que las hay para cierto delitos en particular, las que se
refieren a ciertas circunstancias del ejercicio de acciones procesales en general, que son
distintas segn la accin procesal que resulte sea pblica, privada o dependientes de instancia
privada; y un tercer grupo que consiste en la ausencia de impedimentos de perseguibilidad, es
decir, de causas de extincin de la accin penal, que estn previstas en el Art. 59 CP.
Se trata de causas personales, presentes en el momento del hecho, que excluyen solo la
penalidad de la conducta y que se establecen por puras consideraciones poltico-penales. El
ejemplo lo hallamos en el Art. 185 CP Estn exentos de responsabilidad criminal, sin perjuicio
de la civil, por los hurtos, defraudaciones, o daos que recprocamente se causaren:
En tanto que en las causas personales que excluyen la penalidad, las circunstancias relevadas
lealmente deben hallarse en el momento del hecho, en las causas personales que cancelan la
penalidad, las mismas son sobrevinientes al hecho, es decir, posteriores al mismo.
Las causas personales que cancelan la pena, por supuesto tambin la excluyen, solo que la
exclusin es posterior y no ab initio. La conducta es punible hasta el momento en que se
desiste, recin con el desistimiento aparece la impunidad de la misma, es decir, despus de
haber surgido la posibilidad de coercin penal.
El Art. 65 CP establece:
A) reclusin perpetua: 20 aos
B) Prisin perpetua: 20 aos
C) Reclusin o prisin temporal: en un tiempo igual de la
condena.
D) la de multa: 2 aos
El fundamento de la prescripcin es el transcurso del tiempo sin que la pena se ejecute, lo cual
hace que cese la coercin penal. El fundamento de la prescripcin es distinto segn la posicin
que asuman los autores respecto de la teora de la pena, es decir, sobre su concepto mismo de
derecho penal. Los autores que pretenden que la prescripcin sea fundada fuera del derecho
penal, particularmente en cuestiones procesales, afirman que el tiempo hace difcil producir las
pruebas.
Hay quienes partiendo de la teora de la prevencin general afirman que el fundamento de la
prescripcin es que el tiempo borra el recuerdo del delito y sus consecuencias morales para la
sociedad.
Conforme a la teora de la prevencin especial, se sostiene, que no es el mismo hombre el que
esta delante del tribunal que el que cometi el hecho.
Hay que tener en cuenta que en el derecho penal argentino, prescriben todas las penas,
conforme a lo establecido en el Art. 65 CP.
La prescripcin de la pena supone que la misma no se haya cumplido o no se haya cumplido
totalmente y, como es natural, que medie una sentencia condenatoria. El Art. 66 CP dispone la
prescripcin de la pena empezar a correr desde la medianoche del da en que se notificase al
reo la sentencia firme o desde el quebrantamiento de la condena, si esta hubiere empezado a
cumplirse.
La nica causa de interrupcin de la prescripcin de la pena, es la comisin de un nuevo delito.
Cabe aclarar que la prescripcin corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada
uno de los partcipes del delito.
3) Indulto
El inc. 5 del Art. 99 CN, otorga al presidente de la Repblica Argentina la facultad de indultar o
conmutar penas por delitos sujeto a la jurisdiccin federal, precio informe del tribunal
correspondiente, excepto en los casos de acusacin por cmara de diputados (Juicio poltico).
El Art. 68 CP dispone: El indulto del reo extinguir la pena y sus efectos, con excepcin de las
indemnizaciones debidas a particulares.
Puede ser concedido a condenas por sentencia firme, en cuyo caso no puede ser revisado; y
tambin a procesados, con la salvedad de que estos pueden exigir la revisin jurisdiccional, en
casos en que consideren que les priva la garanta de defensa en juicio.
5) Desistimiento de la tentativa
El Art. 43 CP prev: El autor de la tentativa no estar sujeto a pena cuando desistiere
voluntariamente del delito. La conducta es punible hasta el momento que se desiste, recin
con el desistimiento aparece la impunidad de la misma, es decir, despus de haber surgido la
posibilidad de coercin penal.
1) Posicin de SOLER
Son circunstancias exteriores incluidas en la figura penal. Falta adecuacin y son ajenas a la
voluntad del autor.
Ejemplo:
a) Instigacin al suicidio (Art. 83). Requiere que el suicidio se lleve a cabo o se haya
tentado.
b) Instigacin al duelo (Art. 99) Si se produce el duelo con muerte o lesiones graves o
gravsima, ser pena de prisin, y sino se produce o las lesiones son leves, habr pena
de multa.
c) Propagacin de la calumnia (art. 114) Cuando la calumnia se hubiese propagado por
medio de la prensa, en la capital federal y en territorio nacional, sus autores quedaran
sometidos a las sanciones del presente Cdigo
d) Declaracin en guerra como agraviante (Art. 219) Ser reprimido con prisin el que
por actos materiales hostiles, no aprobados por el gobiernos nacional, diere motivos de
peligro de una declaracin de guerra contra la nacin.
e) (Art. 234) El que sedujere tropas o usurpare el mando de ellas para cometer una
rebelin o una sedicin ser reprimido
f) (Art. 302 inc.1) Envo de aviso como requisito de punibilidad en los delitos de accin
doble, por ejemplo: cheque sin fondos; doy un cheque, me interpelan (condicin
objetiva de punibilidad) y no pago.
3) Posicin de Zaffaroni
Bajo el nombre de condiciones objetivas de punibilidad, se conocieron por algunos autores,
requisitos de perseguibilidad. Otros autores incluyeron en este rubro elementos del tipo
objetivo, que entendan no deban ser alcanzados por el dolo y segn otros, ni siquiera
causados por el autor o por la conducta. Otros finalmente, distinguen dentro de estas, los
requisitos de perseguibilidad de ciertos componentes objetivos que colocan fuera del tipo y
como presupuestos de la punibilidad, pero cuya naturaleza pretenden que es totalmente
distinta de la de cualquier otro componente y que se caracteriza por su pura presencia objetiva.
Este autor no las acepta, porque implicara admitir que el reproche de lo que no esta abarcado
por la tipicidad subjetiva, es decir, reprochar lo atpico y prohibir lo que no se conoci por el
autor y que ni siquiera tuvo la posibilidad de prever.
Choca fuertemente con el principio de culpabilidad, porque afecta el principio de que no hay
delito si por lo menos no tiene forma culposa. Ningn problema hay en admitirlos cuando son
meros requisitos de perseguibilidad del delito porque esto es algo que no hace al derecho
penal, sino al derecho procesal penal. Pero en tanto se le otorgara carcter de derecho penal
de fondo se corre el riesgo (en que caen los autores que le asignan este carcter) en extraer
elementos de los tipos objetivos y trasladarlos a ese nivel, con lo cual burlan con una
estratogena el requisito fundamental de que sean abarcados por el conocimiento en el dolo o la
posibilidad de conocimiento en la culpa.
Excusas absolutorias
1) Soler
Son razones extraas a la pura ilicitud culpable de la accin, por las cuales la ley niega a aplicar
la pena en determinados casos.
Son condiciones negativas en las que la ley no pone sancin penal, porque no obstan que
exista responsabilidad civil.
Art. 88: impunidad de la mujer que intenta su propio aborto.
Art. 115: impunidad de las injurias en juicio o recprocas.
Art. 117: impunidad de las injurias retractadas.
Art. 132: impunidad de los abusos sexuales por advenimiento.
Art. 185: impunidad de los hurtos, defraudaciones o daos entre determinados parientes.
Art. 217: impunidad para el participe que revele la conspiracin antes de haberse iniciado.
Art. 232: impunidad de los partcipes comunes de una sedicin disuelta.
Art. 277 inc.4: impunidad del encubrimiento por parte de algunas personas. (Estn exentos de
responsabilidad criminal los que hubieren obrado en favor del cnyuge, de un pariente cuyo
vnculo no excediere del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o de un amigo
ntimo o persona a la que se debiese especial gratitud. La exencin no rige respecto de los
casos del inciso 1, e) y del inciso 3, b) y c).
Art. 43: impunidad de la tentativa desistida.
2) Jimnez de Asa
Son las que hacen que un acto tpico, antijurdico, imputable a un autor y culpable, no se asocie
a pena alguna, por razones de utilidad pblica, es decir son motivos de impunidad utilitatis
causa.
a) Arrepentimiento (activo por ejemplo, yo lo envenen pero voy y le doy el antdoto).
- el sublevado que deponga las armas a causa de intimacin de la autoridad.
- el autor de falso testimonio que se retracte.
- Parentesco ntimo del Art. 185
3) Zafffaroni
Para l, las causas que impiden la operatividad de la coercin penal son las causas personales
que excluyen y cancelan la penalidad.
4) Tern Lomas
Son perdones legales, fundados en poltica criminal. Clasificacin:
-
Art. 115/116 calumnias e injurias en juicio y recprocas; art. 232 disolucin de tumulto sin
causas otro mal que perturbar solo se enjuicia a los promotores o directores.
Art. 132 vctima de violacin puede detener el ejercicio de la accin penal; Art. 185 impunidad
por los hurtos entre familiares; Art. 277 inc. 3 encubrimientos de pariente que no exceda el 4
grado o amigo ntimo.
La operatividad de la ley penal no depende solo de condiciones penales que operan a nivel de
la teora de la coercin penal, sino tambin de condiciones procesales. Lo ms importante de
las mismas es el propio proceso penal, pero su estudio pertenecer al derecho procesal penal.
No obstante, el Cdigo Penal a efectos de no lesionar el principio de legalidad ante la ley,
contiene tambin disposiciones de carcter procesal.
Las condiciones de operatividad de la ley penal se dividen en:
Acciones privadas
Hay otro grupo de delitos en que, si bien como cualquier delito, media an inters pblico en
que sean penados, ese inters se ajusta al inters del damnificado expresado en forma
sostenida a lo largo del proceso, en arzn de que afectan una esfera muy ntima de bienes
jurdicos, respecto de la que no resulta suficiente que el damnificado manifieste su voluntad de
poner en movimiento la accin, sino que debe llevar adelante, como expresin de una
permanencia en ese propsito.
En todos los delitos de accin privada solo se procede por querella del agraviado o de sus
guardadores o representantes legales. En tanto que la denuncia es la mera noticia que del
hecho se da al juez o a la autoridad preventora, la querella es la accin misma que se lleva
adelante en el proceso (que mueve el proceso). De all que cuando se tratad e delitos de accin
dependiente de instancia privada, una vez hecha la denuncia el denunciante no pueda detener
la accin penal, en tanto que cuando se trata de delitos de accin privada, en cualquier
momento se puede desistir de la querella.
Los delitos de accin privada se enumeran en el Art. 73 CP: 1) calumnias e injurias; 2) violacin
de secretos, salvo los casos de los art. 154 y 157; 3) concurrencia desleal, prevista en el Art.
159; y 4) incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la vctima fuere el
cnyuge.
TIPOS DE ACCIONES
Pblicas: Iniciase de oficio y se siguen por un rgano pblico. No pueden ser detenidas por el
particular damnificado ni por el mismo rgano pblico que tiene deber de promoverla.
Privadas: Se inician y se siguen por el particular (querella) quien puede desistirla en cualquier
momento.
A) la muerte del autor puede operar como causa personal de cancelacin de la pena si se
produce despus de la sentencia y mientras esta se est ejecutando. Si la muerte del autor se
produce durante el proceso, la misma extingue la accin penal, operando as como un
impedimento propio de perseguibilidad.
B) la renuncia del agraviado extingue la accin penal solo en los delitos de accin privada. El
art. 60 CP, aclara que dicha renuncia perjudica al renunciante y a sus herederos, es decir, que
si son muchos los ofendidos la renuncia de uno de ellos no perjudica a los restantes (excepto
calumnias e injurias).
Cuando se trate de pena que se hallan conminadas en forma alternativa o conjunta, habr una
sola prescripcin, porque el delito surge de una sola accin procesal. El trmino de la misma
ser el que el art. 62 seala para la pena cuya accin opera con la prescripcin ms larga.
Toda vez que el Cdigo Penal no disponga reglas, se deben aplicar las del Cdigo Civil.
El Art. 63 establece: la prescripcin de la accin empezar a correr desde la medianoche del
da en que se cometi el delito o si este fuera continuo en que ces de cometerse.
Por tiempo de comisin se debe entender, tiempo de la realizacin de la accin delictiva
(comisin: tirar el tiro), sin importar el tiempo del resultado, pues se estara confundiendo
tiempo de comisin y de consumacin (consumacin: la muerte ocurre 1 mes despus del tiro).
Caso de concurso ideal: hay un solo delito por lo que la prescripcin se rige por la de la accin
para la pena mayor que sera la nica que puede pretenderse.
Caso de concurso real: hay varios delitos, la doctrina y la jurisprudencia se han dividido en
cuando a la resolucin del caso. Zaffaroni cree que la comisin de un nuevo delito interrumpe la
prescripcin del anterior y a partir de ese momento corren nuevos plazos de prescripcin de
ambas acciones en forma paralela.
Suspensin e interrupcin.
Segn el Art. 64 del CP la prescripcin se suspende en los casos de los delitos para cuyo
juzgamiento sea necesaria la resolucin de cuestiones previas o prejudiciales, que deban ser
resueltas en otro juicio. Terminada la cusa de la suspensin, la prescripcin sigue su curso.
El delito puede ser cometido por una sola persona cuya accin encuadre en los requisitos
exigidos en el correspondiente tipo. Pero la accin puede quedar inconclusa, al no producirse el
resultado tpico, o pueden intervenir en ella, en distintos grados de participacin toda una gama
de autores o auxiliadores. Esto determina la necesidad de la ampliacin del tipo, formulado
sobre la base de la consumacin del hecho delictivo por un autor, en forma objetiva para
abarcar su ejecucin inconclusa, y en forma subjetiva, para atrapar a los auxiliadores.
Por eso existen los llamados dispositivos ampliatorios del tipo, que van a permitir que el tipo
abarque otras conductas adems de las que de en l estn descriptas. Esto est determinado
en el Cdigo penal ya que l, en relacin con cualquier delito, sobre la tentativa y la
participacin, les asigna consecuencias penales propias.
Iter criminis
El delito como todo hecho del hombre sigue un proceso mas o menos extenso, que recibe la
denominacin iter criminis, o sea el camino o itinerario del delito que se compone de una faz
interna y otra externa.
Faz interna
Comienza con el nacimiento de la idea, su concepcin e ideacin y se extiende a travs de la
deliberacin hasta la resolucin. Se encuentra fuera del mbito del derecho penal porque todo
lo que no se exterioriza no puede ser considerado delito por el solo hecho de pensarlo, de
idearlo.
Constituyen el punto de partida del iter criminis y comprenden la idea misma de cometer el
delito, la deliberacin interna acerca de ella, la decisin, la eleccin de la forma de llevarla a
cabo; en fin, todo lo relacionado con el delito que permanece en el fuero interno del individuo.
Los actos internos no son punibles por dos razones:
a) porque sin accin, no hay delito; y para que haya accin, no bastan los actos internos
(elementos psquicos de la accin) sino que se requiere tambin la exteriorizacin (elemento fsico
de la accin).
b) Porque lo anterior est apoyado en la constitucin nacional, en el Art. 19
Resoluciones manifiestas
La simple manifestacin verbal de la intencin de cometer un delito carece de trascendencia
jurdica, en cuando no sea seguida por la accin. Estas manifestaciones pueden ser en
ocasiones tipificadas como delitos como ocurre en el Art. 209 (instigacin a cometer delito
contra una persona o institucin) y 213 (quien hiciere apologa pblicamente o por cualquier
medio, de un delito o de un condenado por delito). El principio general es que no se pena, pero
las mencionadas son excepciones.
Faz externa
Est constituida por la preparacin, que como regla general no atrapa el derecho penal; la
ejecucin cuyo comienzo significa el punto de partida de la punibilidad del hecho; la
consumacin, que consiste en la produccin del resultado; el agotamiento, cuando el autor no
satisface la finalidad que persegua con su accin delictiva.
2.-Actos preparatorios, concepto; deslinde con los actos de ejecucin, teoras. Punibilidad
excepcional: casos; fundamentos
Actos preparatorios
El acto preparatorio que no se encuentra atrapado por la ley penal, esta signado por la
equivocidad: puede tanto conducir a un delito como a una accin inocente. Por si mismos, son
insuficientes para poner en peligro efectivo un bien jurdico determinado y para mostrar
vinculacin con el propsito de ejecutas un delito determinado. Ej.: se puede comprar un arma
de fuego para cometer delitos como el homicidio o como medio de defensa.
a) Las teoras negativas: concluyen en que es imposible determinar cuando hay un acto
preparatorio y cuando un acto de tentativa. La ley no debera distinguir y debera
punirlos a todos de igual forma. Es obvio que no es la solucin de nuestra ley.
c) Teoras objetivas: se han ensayado criterios objetivos, uno de los cuales fue el de la
univocidad o inequivocidad de los actos de tentativa (Carrara, Carmignani). Segn este
criterio, cuando los actos externos son inequvocos, es decir, que no pueden
considerarse ms que dirigidos a la consumacin del delito desde el punto de vista de
un tercero observador, seran actos de tentativa o ejecucin; en tanto que el tercero no
pueda afirmar la inequivocidad, porque los actos sean equvocos sern actos
preparatorios impunes.
Carrara distingue: a) un sujeto activo primario (el autor del delito); b) un sujeto activo
secundario (los instrumentos utilizado para cometer el delito); c) un sujeto pasivo del
atentado, que segn Carrara, son las cosas o personas sobre las cuales el sujeto debe
ejecutar ciertos actos, como medios para llegar despus a lo que tenia propsito de
consumar; y por ltimo d) un sujeto pasivo de la consumacin (la persona o cosa
sobre la cual debera tener lugar la consumacin del delito).
Hecha sta distincin, Carrara seala lo siguiente:
-Son actos preparatorios los que se mantienen dentro de la esfera del sujeto activo
primario o del sujeto activo secundario. Ej.: compra de instrumentos para realizar el
delito, tales como hierro, ganzas, sogas, armas, etc.
-Son actos de ejecucin los que recaen sobre el sujeto pasivo del atentado. Ej.: romper
o tratar de abrir la puerta de la casa.
-Son actos consumativos los que recaen sobre el sujeto pasivo de la consumacin. Ej.:
apoderarse de los objetos que hay dentro de la casa.
Esta teora tiene como inconveniente que establece como criterio determinante un
criterio procesal de prueba y adems, segn ella, el sujeto que sale de su casa
portando un arma, una ganza, un soplete, un saco vaco, cuerda, mordazas y una
palanca, sera autor de tentativa de robo calificado.
e) Teora material objetiva: ante el fracaso del criterio formal objetivo, se trato de dotar al
mismo de un contenido ms amplio mediante una correccin de carcter material, lo
que dio lugar a la teora material objetiva. Esta, pretende completa la anterior apelando
al peligro para el bien jurdico y a la inclusin de las acciones que por su vinculacin
necesaria con la accin tpica, aparece como parte integrante de ella. En esta teora se
ve una insuficiencia en el criterio que se quiere comunicar.
los problemas aunque contribuye aportando esa verdad. Dice que la ciencia jurdica
penal an no ha resuelto ste problema satisfactoriamente.
Tern Lomas dice que el criterio de diferencia entre actos preparatorios y de ejecucin
van a variar de acuerdo con los requisitos y la estructura de cada figura.
En la va de la realizacin de un delito (iter criminis), la accin puede detenerse sin que se haya
logrado perfeccionar la obra propuesta. Entonces, segn el grado de desarrollo alcanzado por la
accin se habla de tentativa.
Hay tentativa cuando la accin alcanza cierto grado de desarrollo, pues en el iter criminis deben
diferenciarse varias etapas, como ya hemos visto, algunas de las cuales escapan a la punicin.
Es un delito incompleto, no un delito independiente, en el que no se dan todos los caracteres
tpico, porque la conducta se detiene en la etapa ejecutiva o porque no se produce el resultado.
El art. 42 constituye el dispositivo amplificador de la tipicidad penal.
Art. 42 CP: El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecucin, pero no
lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrir las penas determinadas por el Art.
44.
Se desprenden de este texto tres requisitos:
1.-comienzo de la ejecucin de un delito determinado.
2.-la finalidad
3.-la no consumacin por causas ajenas de su voluntad.
Por ltimo hay que destacar que la tentativa no constituye una figura delictiva autnoma, ya
que ella debe estar referida siempre, a un determinado delito. Ej.: tentativa de homicidio,
tentativa de robo, etc. Por esta razn, es que se debe hablar de tentativa de un delito y no de
delito de tentativa.
La tentativa comienza con el primer acto ejecutivo y termina al borde del ltimo acto que da
cumplimiento al delito. Distngase la tentativa inacabada, en la que quedo sin ejecutarse este
ltimo acto, y la tentativa acabada, en la cual el agente ejecuto todas las acciones que
considera necesarias para la consumacin del delito sin que se haya producido el resultado.
El delito frustrado es aquel en el cual el agente ha ejecutado todos los actos necesarios para
obtener la finalidad perseguida, sin que por cualquier circunstancia fortuita, se haya producido
el resultado (delito consumado subjetivamente). Ej.: el sujeto que arroja la bomba y no estalla
por un desperfecto mecnico. El delito frustrado o tentativa acabada, se encuentran en el art.
42, ya que en ambas hiptesis la consumacin no se ha producido por causas ajenas a la
voluntad del agente.
La importancia prctica de la diferencia radica en la excusa del desistimiento voluntario,
prevista en el art. 43, ya que no puede desistir quien haya consumado subjetivamente el delito,
ejecutando todos los actos necesarios a tal fin. En la tentativa inacabada el sujeto desisti
voluntariamente de consumar el delito, por ejemplo se arrepinti.
Es importante traer a colacin una aclaracin que nos hace Zaffaroni: determinar en que
momento se produce la consumacin puede traernos problemas en algunos casos, como por
ejemplo el hurto. Aqu, Zaffaroni nos dice que hay diferente tipos los cuales pueden ser
instantneos y permanentes. Los primeros tienen solo un momento consumativo y los segundos
tienen un estado consumativo, es decir, la consumacin se mantiene en el tiempo. Lo
importante es que la circunstancia de que estos tipos tengan una prolongacin temporal de la
consumacin no les quita que tengan un momento consumativo (el momento en que se priva la
libertad al secuestrado por ejemplo), a partir del cual ya est consumado el delito y termina la
tentativa.
Para Tern Lomas deben distinguirse los delitos de omisin propia, en los cuales no puede
haber desarrollo gradual algunos, la omisin no puede comenzar a omitirse; de los delitos de
omisin impropia dolosos: la madre puede comenzar su omisin de alimentar al hijo e
interrumpir su abstencin en virtud de la intervencin de un extrao.
Zaffaroni, de manera ms general dice que los principios que se enuncian para las acciones
tentadas son tambin aplicados a los tipos omisivos: si tomamos como punto de partida el
peligro que amenaza al bien jurdico y que determina el deber de actuar en la forma
tpicamente descripta, habr una tentativa cuando las demoras en intervenir con el fin sanador
tienen por efecto aumentar el peligro para la salud y la vida de la criatura; o cuando el baero
deja pasar el tiempo sin acudir al llamado de la persona que pide auxilio con lo que aumenta
cada vez ms el peligro para la vida de la misma.
Tambin habr un acto de tentativa cuando el sujeto haya dejado pasar la ltima oportunidad
que tuvo de apartar el peligro y el dao no sobreviniente: as, el que se coloca en una situacin
de incapacidad para realizar la conducta debida, como por ejemplo el encargado de una torre
de control de aeropuerto bebe una botella de wishky, logrando una embriaguez completa que le
impide manipular adecuadamente los controles, con el objeto de evitar una catstrofe, lo que
es evitado por el azar.
El Art. 43 establece que: el autor de tentativa no estar sujeto a pena cuando desistiere
voluntariamente del delito.
Para Zaffaroni opera a favor del auto una causa persona de exclusin de la pena. La razn de
esto se halla en la finalidad de la misma pena: la pena cumple una funcin preventiva que, en
el caso, queda demostrado con la actitud del autor, que no se hace necesaria la accin
preventiva de la pena.
Tern Lomas, dice que el desistimiento voluntario es la nica excusa absolutoria contemplada en la
parte general del Cdigo Penal. Se ha dicho que en la tentativa punible existe la voluntad, pero
falta el poder para consumar el delito. Por el contrario, en el desistimiento existe poder pero falta
voluntad de consumacin.
El desistimiento debe ser un libre producto de la voluntad del sujeto, sin dependencias de causas
externas que se refiere el Art. 42.
Zaffaroni dice: dado que el fundamento de la impunidad fracasa en que la pena carecera de objeto
en el caso, entendemos que hay desistimiento voluntario cuando dicho desistimiento no se motiva:
a) en la representacin de ninguna accin especial del sistema penal que ponga en peligro el plan
delictivo.
Al sistema penal lo componen: las alarmas, los policas o un simple paseante que puede
denunciar. No desiste voluntariamente el que ve un polica y no consuma el delito, o lo deja de
ejecutar y si lo hace (voluntariamente) el que ante el general temor a la pena o a ser
descubierto, suscitando sin el estmulo de la representacin de ninguna accin especial del
sistema penal.
b) tampoco hay desistimiento voluntario cuando el autor desiste porque se convence de la
imposibilidad de consumar el hecho. Aqu el desistimiento no es voluntario, sino que obedece a
una causa ajena a su voluntad, aunque solo sea producto de su imaginacin.
Tentativa acabada o inacabada
El desistimiento tiene modalidades distintas segn se trate de una tentativa acabada o de una
tentativa inacabada. En tanto que en la tentativa inacabada basta con que el sujeto interrumpa
voluntariamente la conducta, en la tentativa acabada, el desistimiento puede darse, pero debe
consistir en un hacer activo. As, quien coloca un artefacto explosivo de relojera puede desistir
de la tentativa mientras no se produzca el resultado, es decir, mientras no estalle, pero su
desistimiento en este caso debe consistir en un hacer que impida la produccin del resultado
(denunciar el hecho, desactivar el aparato, avisar a la victima, etc). Si pese a que el sujeto
realiza la conducta dirigida a impedir el resultado este sobreviene, habr una simple tentativa
de desistimiento que solo podr tomarse en cuenta a los efectos del Art. 41 (disminucin de la
pena).
El arrepentimiento activo
El cdigo penal no prev el arrepentimiento eficaz o activo en el cual el sujeto, luego de haber
ejecutado todos los actos consumativos, trata de evitar la produccin del resultado, como en el
ejemplo del envenenamiento seguido por transporte de la vctima al hospital o suministro del
antdoto.
El efecto del desistimiento se relaciona nicamente con el delito tentado, pero no con el delito
perfecto consumado en el desarrollo del iter criminis. El que infiri una pualada y desisti,
responder por lesiones, el que desisti de hurto o robo podr ser reprimido por violacin de
domicilio (tentativa calificada).
Una particular clase de desistimiento es el que tiene lugar en los casos de la llamada tentativa
calificada, es decir, cuando la tentativa acabada, consuma actos que constituyen delitos por si
mismos. As, el que da dos o tres pualadas a su vctima, desistiendo de matarla porque se
arrepiente de su accin; el que desiste de consumar el robo despus de que ha roto la puerta.
En todos estos supuestos al desaparecer la pena de tentativa persiste la pena de los delitos que
se han consumado en su curso, porque el Art. 43 solo excluye la pena que le corresponde al
sujeto como autor de tentativa.
5.-La pena
La escala penal reducida para la tentativa se consagra en el Art. 44. En el caso de reclusin
perpetua, la pena se reducir a una de 15 a 20 aos. Si la pena fuese de prisin perpetua, la
pena de tentativa se reducir a prisin de 10 a 15 aos.
El problema se plantea respecto del primer prrafo del Art. 44, que se refiere a las penas
divisibles: la pena que correspondera al agente, si se hubiere consumado el delito se
disminuir de un tercio a la mitad.
imagina consumado.
b) El segundo criterio (dominante en la jurisprudencia) que entiende que se reduce la
pena conminando en abstracto en la mitad del mnimo y dos tercios del mximo (as la
pena de la tentativa de homicidio, cuya pena va de 8 a 25 aos, sera de 4 aos a 16
aos y 8 meses). Es criticable porque no se sigue el criterio indicativo usado en la parte
especial y no explica porque la pena de prisin por homicidio calificado (que tiene
prisin perpetua) tendra un mximo de 15 aos y la prisin por homicidio simple (que
es de un injusto menor) tendra prisin de 16 aos y 8 meses.
c) El tercer criterio que es el que suscribe Zaffaroni, sostiene que la pena conminada en
abstracto para el delito consumado de que se trate deber disminuirse en 2/3 del
mnimo y del mximo (as en el homicidio simple tendramos un mnimo de 5 aos y
4 meses y un mximo de 12 aos y 6 meses).
Hiptesis
La doctrina subjetiva alemana cree que toda tentativa que en el caso de no logra el resultado
deseado es inidnea, que todo medio que no sea coronado por el xito resulta en el caso un
medio inidneo. La inidoneidad debe apreciarse en el caso concreto porque el concepto de
idoneidad es muy relativo. Por ejemplo: la afirmacin tan comn que no se puede envenenar
con azcar encuentra contradiccin en el caso de envenenar a un diabtico, que va a ser
posible y el azcar un medio idneo.
b) Ausencia del sujeto pasivo u objeto
Carrara plantea el problema de quien disparara desde afuera sobre el techo donde que yace su
enemigo. El objeto exista (del delito) y eludi la muerte por el operar incauto del delincuente.
El homicidio era posible y los actos constitutivos de tentativa no pueden ser inmunes de pena
(segn esta posicin) en virtud de la peligrosidad del agente, Zaffaroni piensa diferente, porque
en el caso de un carterista descubierto con la mano en el bolsillo de una persona que no tena
nada en el bolsillo, no se penara.
c) Inidoneidad del sujeto pasivo o del objeto
Se tiene en cuenta el error del autor sobre la idoneidad del sujeto pasivo: apualamiento de un
cadver, creyendo que estaba vivo. Ac el sujeto tiene el propsito de cometer un delito,
incurre en un error de hecho y no sobre la prohibicin penal (Para Zaffaroni hay ausencia de
tipo, igual que en el punto anterior).
Hay algunos que creen que la tentativa inidnea o el delito imposible estn constituidos por
acciones que no son de la clase del delito-tipo y no importan tentativa punible, ya que, tal como
eran, y bajo las circunstancias del caso, no podrn llegar a ser nunca una realizacin del tipo.
Zaffaroni dice: en todos los casos en que falta alguno de los elementos del tipo (el objeto tpico,
el bien jurdico, el sujeto pasivo o el medio que el tipo expresamente exige) no puede haber
una conducta tpica, consecuentemente no puede haber tentativa. En tal caso no habra
tentativa de delito imposible, sino tentativa de algo que no es delito, y por ende la misma ser
atpica (no sera tentativa).
Punibilidad
Tanto en la tentativa inidnea como en la idnea hay que afectar un bien jurdico tutelado, la
diferencia que media entre ambas es que la tentativa inidnea es menor la afectacin por la
notoria inidoneidad del medio. De cualquiera manera, la perturbacin se puede sufrir y nadie
esta obligado a soportar conductas que tienden a lesionar sus bienes jurdicos, por mucho que
san burdamente inidneos los medios aplicado para ello.
Contra esta opinin se sostiene que en la tentativa inidnea no hay un bien jurdico tutelado y
que el nico fundamento de la punicin es la peligrosidad del autor. Se basa esta afirmacin en
que el tribunal debe aplicar como mximo la mitad de la pena de la tentativa idnea, pudiendo
tambin reducir la misma hasta el mnimo legal o eximir de ella segn el grado de peligrosidad
del delincuente (Art. 44 in fine).
En la tentativa inidnea (al igual que en todas las tentativas) el bien jurdico tutelado resultado
afectado, pero no con lesin, ni con peligro sino en forma de perturbacin.
Por lo que respecta a la pretensin de que el fundamento del a pena de la tentativa es solo la
peligrosidad del autor, resulta absolutamente insostenible. En la tentativa inidnea debe haber
culpabilidad, porque quien intenta matar a otro con un alfiler de un centmetro y medie un
estado de inculpabilidad, no puede ser penado por mucha que sea su peligrosidad.
Tern Lomas al igual que Zaffaroni dice que no puede haber delito imposible si solamente ha
existido la voluntad de comisin de un delito sin que haya existido la posibilidad jurdica de
consumacin del mismo. Solo puede resultad imposible la consumacin de lo que puede
comenzar a ejecutarse. Nunca puede comenzarse la ejecucin del hurto de la casa propia. En
estos casos no hay voluntad de comenzar la ejecucin de un delito, sino de comenzar la
ejecucin de lo que el agente cree que constituye un delito.
En el delito putativo el sujeto considera delictivo un hecho no previsto por la ley penal y por
esto se dice que ninguna consecuencia jurdica puede tener la creencia falsa del sujeto. Hay un
delito putativo cuando alguien supone que hay elementos del tipo objetivo que no existen,
como quien quiere cometer adulterio con la propia mujer, como cuando ignora que tiene
permiso para defenderse legtimamente.
Es importante diferenciarlo de la tentativa inidnea, en la que lo nico que hay es una notoria
inidoneidad del medio elegido para consumar el tipo, pro en la que no falta ninguno de los
elementos del tipo, ni tampoco el bien jurdico ni la conducta estn fuera de la prohibicin de la
norma. Una tentativa inidnea es tratar de daar un frente de mi casa tirando bombas de agua
en lugar alquitrn contra el frente de la casa propia; eso es insensatez pero no tentativa porque
no hay un bien jurdico afectado, puesto que la casa no es ajena.
El delito experimental es el provocado por la autoridad, con la finalidad de atrapar al
delincuente. Puede realizarse mediante seuelos, como la carta o encomienda con dinero o
mercancas perfectamente identificadas y destinadas al descubrimiento del empleado postal o
testaferro infiel. Puede intervenir el agente provocador que es el que instiga a otro a emprender
la comisin de un delito para que cuando se halle en la etapa de tentativa pueda ser detenido y
puesto a disposicin de la justicia. Zaffaroni cree que este agente es punible como instigador
porque no hay diferencia entre el dolo del delito y el de la tentativa, la ley no quiere que nadie
determine a nadie a cometer acciones prohibidas, la ley solo requiere que el instigador
determine a otro a cometer un delito (para Zaffaroni es punible y no un delito imposible).
Tern Lomas opina que, sin llegar a elogiar al delito experimental y al agente provocador, la
apariencia del delito que se presenta en este caso no puede constituir otra cosa que un delito
imposible. El delito no puede consumarse y no importa que ello se deba a diferencias de la
causacin por el autor, o por su falta de dominio en el proceso causal. El autor con sta
apariencia acredita no solo culpabilidad, sino peligrosidad, y este es el fundamento de su
punicin de acuerdo con el Art. 44 CP.
No siempre el delito es un emprendimiento individual, sino que con frecuencia concurren dos o
ms personas, con similares o diferentes roles. Esta situacin de pluralidad de agentes es la
que se denomina participacin, concurrencia o concurso de personas en el delito.
Si tres personas se ponen de acuerdo para robar un banco, una espera en el auto y las otras
dos roban el banco, los que cometieron el acto tpico son los ltimos dos y el que se queda en
el auto es penado pero no por robo. Hay que ampliar la tipicidad dolosa de la conducta para poder
penar a los sujetos que si bien no son autores en sentido estricto participan en el delito.
Para esto hay que evaluar la concurrencia de personas en el delito; en sentido amplio a la
concurrencia de personas en el delito se la llama participacin; pero en sentido estricto
participacin es solo la concurrencia de personas que participan sin ser autores. Este doble
sentido de la palabra participacin obedece a que puede haber participacin de personas en el
delito, pero tambin participacin de personas en la conducta del autor del delito. Esta ltima
puede tener la forma de instigacin (cuando se decide a alguien la comisin de un injusto o un
delito) o de complicidad (cuando se coopera con alguien en su conducta delictiva).
para ser autor. As, no podra ser cmplice de aborto el farmacutico que proporcione un
abortivo a una mujer para que esta lo aplique o lo ingiera, porque tratndose de un aborto de
una mujer encinta, no cabe duda de que no es el farmacutico quien esta encinta. Semejante
disposicin es inadmisible ante las disposiciones de nuestro Cdigo Penal y ante la lgica ms
elemental.
Rechazando el concepto extensivo de autor, Zaffaroni se suscribe al mal llamado concepto
restrictivo, que no es tal, sino que busca ser el criterio ntico, real de autor. Segn este
concepto es autor el que rene los caracteres tpicos para serlo, siendo la complicidad y la
extensin formas de extender la punibilidad. Esta teora que se impone a la luz de nuestra
legislacin porque de otro modo no se explica por que la ley se ocupa de os cmplices en forma
especial, puesto que de ser cierto el concepto extensivo, la previsin saldra sobrando, al
menos en el caso de los llamados cmplices primarios, ya que all no opera atenuacin alguna
de la pena.
Partcipe. Concepto
b) Teora subjetiva de Von Buri: si bien este es el mentor de la equivalencia de las condiciones
pero cuando aplicaba en el texto legal, este diferenciaba y distingua sustancialmente entre
autor, cmplice e instigador echando mano del recurso de la subjetividad.
En su opinin el cmplice es tan causante como el autor del resultado. Ambas cooperaciones
causas, pues, igualmente, el resultado es total. Pero para distinguir la punibilidad habr que
consultar la subjetividad o la voluntad.
Es que objetivamente el aporte es igual (teora causal) pero lo que vara es el animus autoris
(nimo del autor).
Otra variante de esta teora, esta dada no por el animus autoris sino por el inters. El autor
acta en inters propio, mientras que el partcipe lo hace por un inters ajeno.
Caso de la baera. El criterio del inters fue aplicado en un caso conocido como de la
baera. Una mujer ahoga en la baera al hijo natural de su hermana, por pedido de sta. El
tribunal de jurados la conden correctamente, como autora del homicidio por inmersin y a la
madre como instigadora al hecho.
Sin embargo el tribunal imperial revoc la sentencia debido a que el inters principal en el
resultado lo tena la madre a quien considero como autora mediata, y a su hermana como
cmplice del delito, pues no basta la comprobacin, de que ha ejecutado dolosa y
premeditadamente la muerte, sino mas bien si la accin mortfera ha sido querida como propia
o sencillamente ha querido apoyar el hecho de su hermana.
c) Teora formal objetiva: segn esta teora solo puede ser autor el que realiza personalmente
toda la accin descripta en el tipo.
Esta teora sera insostenible porque si alguien encaona a un paseante con un arma mientras
otro se apodera de su billetera, en lugar de darse un robo con arma, sera un delito de coaccin
cometido por el que encaona y un hurto por el que se apodera.
d) Teora del dominio del hecho como sealador de la autora: Segn este criterio, el dominio
del hecho lo tiene quien tiene el poder de decisin sobre la configuracin central del hecho.
Este criterio exige siempre una valoracin que debe concretarse frente a cada tipo y a cada
forma concreta de materializacin de una conducta tpica. No puede fundarse en criterios
puramente subjetivos ni puramente objetivos, sino que abarca ambos aspectos y requiere una
concretizacin en el caso efectivamente dado, puesto que el seoro del autor sobre el curso del
hecho le proporciona tanto la forma en que se desarrolla en cada caso la causalidad como la
direccin que a la misma se le imprime, no debiendo confundirse con el dolo, porque tambin
hay dolo en la participacin (el cmplice y el instigador actan con dolo), sin tener dominio del
hecho.
acta valindose de alguien que no realiza la conducta es tambin autor directo, porque realiza
directamente la conducta tpica.
A esta forma de autora, llamada autora directa, se contrapone la autora indirecta, que es la
que realiza quien se vale de otro que no comete injusto, sea porque acta sin dolo, atpica o
justificadamente.
Sin dolo: Ejemplo; el que se vale del actor mediante el revolver cargado, asegurndole que
contiene balas de fogueo, indiscutiblemente que tiene en sus manos el dominio del hecho, pues
el actor no sabe lo que hace, ya que cree que esta representando cuando en realidad le est
causando la muerte.
Atpica: Ejemplo; el que de urgencia denuncia a un agente de seguridad que la persona que
camina delante de l le acaba de hurtar la billetera, que en realidad haba colocado un instante
antes en el bolsillo, con el objeto de que el agente lo detenga y de ese modo le impida llegar a
una escribana para cumplir en trmino el pago de un crdito hipotecario, esta cometiendo
(entre otras cosas) una privacin de libertad, valindose de un tercero que cumple con su deber
de detener sospechosos de haber cometido delitos. El falso denunciante tiene el dominio del
hecho, porque se esta valiendo de otro a quien el derecho conmina con pena si no cumple el
deber cuya aparente situacin motivadora ha armado.
Justificadamente: El que amenaza de muerto a otro colocndole una ametralladora en la sien
para que escriba una carta injuriante a un tercero y la despache, tiene el dominio del hecho en
cuanto al delito de injurias, porque si bien el que escribe lo hace con dolo, el que tiene la
ametralladora es el que domina el hecho al crear la situacin de necesidad para el otro,
colocndose en una posicin en que el derecho le permite la conducta antinormativa.
EN SINTESIS:
Autor directo: El que realiza personalmente la conducta tpica, aunque utilice como instrumento
fsico a otro que no realiza la conducta.
Autor mediato: El que se vale de un tercero que acta: sin dolo, atpicamente y justificadamente.
La autora mediata no tiene por que suponer una autora directa por parte del interpuesto
porque en el caso del que acta sin dolo, no puede ser autor doloso del delito. La expresin
autora mediata indica autora mediante determinacin de otro, pero no autor mediante otro
autor, porque frecuentemente el interpuesto no es autor.
Suele afirmarse que hay autora mediata cuando el sujeto se vale de otro que es inculpable, es
decir, de otro que comete un injusto inculpable, como sucede con quien se vale de un
inimputable, de un sujeto en error de prohibicin invencible o de alguien en situacin de
necesidad exculpante. Zaffaroni no cree que este supuesto configure autora mediata porque
entiende que la falta de reprochabilidad de la conducta interpuesta no da el dominio del hecho
determinador (porque no tiene certeza de que se va a llevar a cabo el injusto). Ej.: le digo a un
loco que el autor de todos sus males es su vecina, no tiene dominio del medio, porque no
puede controlar preponderantemente el curso de los acontecimientos.
Cabe aclarar que tanto el autor directo como el autor mediato debe reunir todos los caracteres
que el tipo exige en el autor, es decir que el que se vale de otro para matar a su padre, ser
autor de parricidio, pero el que se vale de otro para matar al padre del otro no puede ser autor
del parricidio, porque no es hijo del muerto.
Autora y co-autora
Puede suceder que en un delito concurran varios autores. Si estos concurren en forma que cada
uno de ellos realiza la totalidad de la conducta tpica, como si cinco personas desgastan a
puetazos contra una sexta, causndole todos lesiones, habr coautora que no admite dudas,
pues cada uno tiene el dominio del hecho en cuanto al delito de lesiones que le es propio. Pero
tambin puede acontecer que los hechos no se desarrollen de esta manera, sino que haya una
divisin de la tarea, lo que puede provocar confusiones entre la coautora y la participacin. As,
quien se apodera del dinero de la caja de un banco mientras otro mantiene a todo el personal
contra la pared, apuntando con un arma, no ha cometido un hurto y el del arma coacciones,
sino
que
ambos
cometen
un
delito
de
robo
mano
armada.
La explicacin para estos casos se da por el llamado dominio funcional del hecho, es decir,
cuando el aporte al hecho que cada uno hace es de naturaleza tal que, conforme al plan
concreto del hecho, sin ese aporte el hecho no se podra haber causado, tenemos un supuesto
de coautora y no un supuesto de participacin. Esto debe juzgarse conforme a cada hecho
concreto y teniendo en cuenta el plan del mismo. Ej.: el chofer de un auto es coautor, si es un
robo en el que se opera por sorpresa y es menester desaparecer antes de que se accione la
alarma; pero el chofer va a ser partcipe si solo acude por comodidad de los autores e
igualmente se podra robar sin su cooperacin.
Naturalmente que en la coautora, cada uno de los coautores debe reunir los requisitos tpicos
exigidos para ser autor. Si estos requisitos no se dan, por mucho que haya una divisin del
trabajo y un aporte necesario para la realizacin conforme al plan concreto del hecho, no hay
coautora. Se trata de una limitacin legal al principio del dominio del hecho.
Otra diferencia entre autora y participacin es que, el coautor no realiza un aporte doloso sino
que directamente el mismo comete el injusto.
El ejecutor
El Art. 45 CP comienza diciendo que los que tomasen parte en la ejecucin del hechotendrn
la pena establecida para el delito. Entonces los que ejecuten el hecho tienen la pena del delito.
Siendo ello as, Quines ejecutan el hecho? O Quines son los que toman parte en la
ejecucin? No pueden ser otros que los coautores. Por ende la figura del ejecutor del Art. 45
abarca a quien ejecuta y a quien toma parte en la ejecucin, es decir, al autor y al coautor.
El determinador
La figura del determinador es la que frecuentemente se confunde con la del instigador, encierra
verdaderos casos de instigacin: el que determina a otro puede ser autor mediato, pero
tambin determina a otro el que se vale de quien no realiza conducta, que es la manera mas
tajante y radical de determinar. La figura del autor mediato y del que se vale de quien no
realiza la conducta, se encuentran pues, en la ltima parte del Art. 45 CP: los que hubiesen
determinado directamente a otro a cometerlo.
Conclusin:la figura del determinador del Art. 45 CP encierra los casos de: a) autora directa de
quien se vale de otro que no realiza la conducta; b) los de autora mediata (de quien se vale de
otro que no realiza el injusto); c) los de instigacin (que no es autora sino participacin); y d)
los de quienes determinan sin ser autores ni instigadores, a los que pena como autores de la
determinacin de otro a provocar una mutacin tpica en el mundo.
El aporte de Zaffaroni es que en el Art. 45 CP, no comprende exclusivamente al instigador, sino
tambin al determinador. Es verdad que el instigador determina a otro, lo que no es verdad es
que todo el que determina a otro es instigador, la instigacin es una forma de determinacin,
pero no la nica.
Determinador es el instigador y tambien se convierte en autor directo al utilizar un instrumento
que no realiza conducta, como quien se coloca en posicin de autor mediato y quien determina
a otro al delito sin ser autor ni cmplice.
Con este tipo especial, Zaffaroni soluciona los casos de delicta propia y de delitos de propia
mano, que no admiten autora mediata. Estos delitos solo los puede cometer el autor realizando
personalmente la conducta tpica.
En los llamados delicta propia, solo puede ser autor quien tiene las caractersticas que estn
exigidas al autor en el tipo objetivo. As, no puede ser autor de cohecho pasivo quien no es
funcionario pblico.
En los delitos de propia mano solo lo pueden cometer el autor realizando personalmente la
conducta tpica. Por ejemplo violacin o falso testimonio.
Delicta propia: no puede ser autor el que sin ser funcionario de vale de un funcionario para
cometer un delito de cohecho, cuando el funcionario acta en error de tipo porque cree que lo
que se entrega no tiene valor econmico, pero tampoco puede ser penado como instigador
porque el funcionario acta atpicamente y por ende, falta el injusto de que la instigacin debe
ser accesoria.
Delitos de propia mano: una mujer da un somnfero a otra y luego hipnotiza a un amigo
ordenndole que durante el trance la viole. El hipnotizado no realiza conducta en tanto que la mujer
no va a ser autora de violacin porque es un delito de propia mano. Tampoco es
partcipe, pues falta el injusto ajeno en que coopera o que determina.
Conforme a la simple vista los casos de delicta propia y delitos de propia mano quedaran
impunes.
Estos huevos que hay entre autora y participacin obedecen a que los delitos de propia mano y
los delicta propia son limitaciones de carcter legal al principio del dominio del hecho como
caracterizacin de la autora.
Pero en nuestro Cdigo Penal no hay impunidad para los casos planteados, puesto que
tratndose de delicta propia o de delitos de propia mano, excluida la autora por no presentar
los caracteres del autor o por no realizar personalmente la conducta del sujeto, y excluida
tambin en tales casos la participacin, porque el interpuesto no comete injusto (en razn de
que su conducta esta justificada o es atpica) o no realiza conducta, opera un verdadero tipo
especial de autor de determinacin, que seguramente est presente en la tan general frmula del
Art. 45 CP: en la misma pena incurrirn los que hubiesen determinado directamente a otro
a cometerlo (autor de determinacin).
Participacin
La participacin es el aporte doloso a un injusto doloso ajeno, hecho en forma de instigacin o
de complicidad. Expresado en forma negativa, puede decirse que el partcipe es quien es
alcanzado por la pena sin ser auto. La propia expresin de la participacin nos esta indicando
que nos hallamos ante un concepto referenciado, es decir, ante un concepto que necesita de
otro, porque participacin en si misma no expresa nada sin una referencia al estado en que se
participa. Inevitablemente, indica una relacin, porque siempre que se participa se lo hace en
algo. Este carcter referencial o relativo (relacionado con algo, necesitado de algo) es lo que
confiere a la participacin su naturaleza accesoria.
Afirmamos que la participacin debe ser siempre accesoria de un injusto ajeno doloso. No
puede haber participacin criminal (instigacin o complicidad) en la conducta de otro, si esta no
es tpica y antijurdica. Quien coopera en los movimientos de quien no realiza conducta, quien
lo hace en la conducta atpica ajena o en la accin ajena justificada, no puede ser partcipe (sin
perjuicio de que en algunos casos pueda ser autor conforme a los principios que se han
enunciado respecto de la autora).
De la ltima parte del Art. 47 surge la pena del cmplice, en el caso de que el autor haya
intentado el delito sin consumarlo, se determina conforme a los principios de la tentativa y la
participacin, lo que indica claramente que la participacin es accesoria del hecho principal, es
decir, que si el hecho penal se intenta, el partcipe ser penado conforme a la escala del delito
en grado de tentativa y con la propia de la participacin (puede ser la pena igual a la del autor
o una pena reducida en el caso de complicidad secundaria). Si el autor queda en la etapa
preparatoria, o sea, si no intenta el hecho, la tentativa de complicidad ser atpica, y por ende, no
habr manera de penarla.
Con el concepto de tipo complejo, se permite sostener la tesis de la accesoriedad limitada, o sea,
que la participacin es el aporte doloso al injusto doloso ajeno. El Art. 47 CP obliga a acoger esta
tesis: si el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el
cometido por el autor, la pena ser aplicada al cmplice solamente en razn del hecho que
prometi ejecutar. La gravedad del hecho no puede ser otra que la gravedad para el orden jurdico,
es decir, el peso del hecho para este, o sea, su magnitud del injusto penal. El querer cooperar
denota el requerimiento de dolo por parte del cmplice. Todo esto descarta cualquier pretensin de
fundamentar en nuestra ley la punicin de la participacin en la mera contribucin de la causacin
del resultado.
1.-Principio de identidad
Para que exista participacin, la actuacin de cada individuo debe estar dirigida a la realizacin
de una mismafiguradelictiva,aun cuando los hechos aportados por cada partcipe sean de
naturaleza diferente.
Ejemplo: un grupo de individuos participa en un asalto a un banco; uno de ellos poniendo su
auto, otro consiguiendo las armas, otro manejando el vehculo, cinco de ellos entran al banco, y
dos de ellos apuntan a los presentes con las armas, los otros se apoderan del dinero.
El hecho de cada uno de ellos, si bien difieren de los hechos realizados por los dems, est
dirigido a la realizacin de una misma figura delictiva, la contemplada en el Art. 166 inc.2 si el
robo se cometiere con armas, o en despoblado y en banda.
No se dara este principio si A y B planean por ejemplo, que el primero va a robar a X y el
segundo extorsionar a Y; no hay participacin de A en la extorsin, ni de B en el robo.
Para que haya participacin, se requiere que los hechos de los distintos individuos, constituyan
una accin comn.
Si por ejemplo: A y B planean que el primero va a hurtar a X y el segundo a Y, los dos tienen la
misma figura delictiva (hurto) y sin embargo, no hay participacin, pues falta comunidad de la
accin: A no participa en el hurto de B, ni viceversa (aunque hay que hacer la salvedad que
podran ser mutuamente instigadores).
El principio de comunidad de la accin, presenta dos aspectos: uno subjetivo y otro objetivo.
Aspecto objetivo: es necesario que el hecho de cada partcipe constituya una fraccin de la
accin total. Ello ocurre cuando el individuo, mediante su hecho, este poniendo una condicin
que, al integrarse con las condiciones puestas por los dems, llevar a un resultado (que es la
accin comn).
La accin comn de varios partcipes (dice Soler), se integra objetivamente, en la medida que
ella sea recprocamente condicionante. Segn cual sea esa medida habr coautora, complicidad
o instigacin.
Aspecto subjetivo: cada partcipe debe saber que el hecho que l aporta, es parte de una accin
delictiva comn. No basta pues, que cada uno ponga aisladamente una condicin para que la
accin se produzca (aspecto objetivo) sino que se requiere adems que cada uno sepa que esta
participando de una accin comn (aspecto subjetivo).
Ej.: un mdico aplica a un enfermo una droga, en la dosis justa que este necesita, interviene
luego otro mdico, y sin conocer la intervencin del mdico anterior, aplica la misma droga.
Como resultado del exceso en el suministro de la droga, se produce la muerte del paciente. Si
bien en este caso dado uno de los mdicos puso una condicin para la muerte del enfermo, no
hubo participacin, por falta en el aspecto subjetivo de la comunidad de accin.
3.-Principio de exterioridad
Segn este principio, no hay participacin punible mientras no se manifieste la actividad
delictiva, o sea, mientras no exista un comienzo de ejecucin del delito.
De manera que, mientras solo haya actos preparatorios, no habr participacin punible, ello
recin ser punible, cuando comiencen los actos de ejecucin. En tal caso, si el delito se
consumara, las penas para los partcipes sern las que establecen los Arts. 45 y 46.
Si el delito quedase en el grado de tentativa, conforme al Art. 47, las penas de los Arts. 45 y 46
se reducen de un tercio a la mitad.
Debemos aclarar que, si bien la participacin en un delito, no es punible mientras no pase de
los actos preparatorios, una vez que hubo principio de ejecucin, es tambin punible, por
supuesto, el partcipe que solo haya colaborado en los actos preparatorios.
Ej.: en el ejemplo del asalto a un banco, conseguir el auto, las armas, son actos preparatorios.
Si la accin comn queda all, no hay participacin punible. Pero si el delito no se consuma, o si
los ladrones son apresados cuando van a entrar al banco (tentativa), son punibles todos los
partcipes, an cuando aquellos, solo intervinieron consiguiendo el auto y las armas.
4.-Principio de objetividad
La culpabilidad del partcipe accede al hecho y no a la culpabilidad del autor. La inculpabilidad
de este, o la excusa absolutoria a su favor, no excluyen la culpabilidad del partcipe.
5.-Principio de accesoriedad
La participacin consiste en una actuacin accesoria con respecto de un hecho principal, pero
no su culpabilidad. Es accesoria de una conducta tpica, antijurdica de otro, por lo que no es
independiente ni una forma especial de autora.
Complicidad
Pena: tanto los que cooperaron de cualquier otro modo a la ejecucin del hecho y los que
prestaron una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo (subsequens) sern
reprimidos con la pena correspondiente al delito reducida de 1/3 a la . Si fuese de reclusin
perpetua se aplicara reclusin de 15 a 20 aos y si fuese de prisin perpetua de 10 a 15 aos,
segn lo establecido por el Art. 46 CP.
Excepcionalmente ciertos cmplices secundarios quedan sujetos a la pena de delitos sin las
reducciones del Art. 46, en los delitos contra la integridad sexual, como los dispone el Art. 133:
los ascendientes, descendiente, cnyuges, convivientes, afines en lnea recta, hermanos,
tutores, curadores y cualesquiera persona que, con abuso de la relacin de dependencia, de
autoridad, de poder, de confianza o encargo, cooperaren a la perpetracin de los delitos
comprendidos en este ttulo sern reprimidos con la pena de los autores.
Instigadores
Es el que determina al hecho a otro.
Concepto: segn el Cdigo es el hecho de determinar directamente a otra persona a cometer
un delito. Instigador es el que influye psquicamente a otra persuadindolo a que lo cometa o
reforzando para que lo cometa, cuando an no lo ha decidido por si mismo. Para Zaffaroni es el
que determina dolosamente a otro a la comisin de un injusto doloso. Consecuentemente, el
hecho del instigado (autor) debe ser una conducta tpica antijurdica.
Medios: la instigacin debe cometerse por un medio psquico pero no constituyen instigacin los
medios sutiles o meras insinuaciones. Se extrae el requisito de que la instigacin debe ser
hecha en forma concluyente de la palabra directamente empleada por el Art. 45 CP, que
limita la instigacin a aquellos casos en que la misma se realiza en forma clara y directa (no hay
instigacin o determinacin directa cuando son sugerencias, meras palabras).
Que el medio sea psquico y directo no quiere decir que abarque nada ms a la palabra, sino
que puede ser cualquier otro medio simblico: gestos, actitudes, palabra escrita, claves, etc.
Algunos ejemplos seran: presiones psquicas, cruzar apuestas, ruegos, burlarse de los
escrpulos del instigado y hasta en ciertos casos, aconsejar aparentemente la no comisin del
acto cuando se tiene dominio mental de la situacin y se sabe que ese es el medio ms apto
para que el instigado cometa el delito.
Resultado de la instigacin: la instigacin debe tener por resultado haber decidido al autor a
realizar el hecho. Cuando el autor ya esta decidido a realizarlo no puede haber instigacin,
porque solo aportara ideas (complicidad psquica). Puede darse la circunstancia que un mismo
sujeto decida a otro (instigue) y tambin le aporte ideas para le ejecucin. En tal caso habr
concurso de dos formas de participacin (instigacin y complicidad) en lo que la ms grave
(instigacin) absorber a la ms leve (complicidad psquica).
Es necesario distinguir entre la idea del injusto y la decisin al injusto.
Un sujeto puede tener la idea de realizar un injusto hace mucho tiempo atrs sin haberse
decidido a ello por lo tanto el aporte del instigador es la decisin, no la idea. Lo que a los
efectos de la instigacin se pena es el decidir no dar la idea porque por ah la idea se la dio
otro. Si el delito no se ejecut ni se tent, la ejecucin no ser punible.
La instigacin sin xito no es punible por falta de elemento objetivo, adems no existe en
nuestro derecho la tentativa de instigacin. Otro argumento es que como la instigacin es una
forma de participacin, y por ende accesoria, al no tentar ni ejecutar el hecho nos falta aquello
de lo cual la instigacin es accesoria.
Excepciones legales: si bien esta es la regla, el Cdigo Penal en algunos casos de excepcin,
castiga la instigacin aunque ello no haya dado resultados. As sucede en el Art. 99 inc.1 el cual
castiga la instigacin al duelo aunque este no se lleve a cabo.
En otros casos la ley castiga la instigacin aun cuando el acto instado no sea delito. As ocurre
en el Art. 88, que castiga la instigacin al suicidio cuando este se hubiere consumado o
tentado. Ntese que se castiga la instigacin a pesar de que el suicidio o la tentativa de suicidio
no son delito.
Punicin: el Art. 45 CP equipara el instigador al autor en cuanto a la pena del delito: En la
misma pena incurrirn los que hubiesen determinado a otro a cometerlo.
Comunicabilidad de circunstancias
El Art. 48 establece que: las relaciones, circunstancias y calidades personales cuyo efecto sea
disminuir o excluir la penalidad, no tendrn influencia sino respecto al autor o cmplice a
quienes correspondan. Tampoco tendrn influencia cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo
el caso en que fueren conocidas por el partcipe (tanto cmplice como partcipe).
Si bien se lo ha interpretado de manera diversa debido a su dificultosa redaccin, este artculo
Zaffaroni cree que se refiere exclusivamente a todas las relaciones, circunstancias y calidades
personales que hace a la culpabilidad, a la peligrosidad y a las causas personales de exclusin
de pena. En efecto, las circunstancias personales que atenan o excluyen la pena no se
comunican nunca y las que la agravan tampoco se comunican salvo que sean conocidas por el
partcipe (entendido en sentido estricto, es decir cmplice o instigador) y no incluye al autor
porque la autora no puede ser accesoria de su participacin, sino la participacin de la autora
(accesoriedad limitada: no abarca la culpabilidad). Entendido el Art. 48 in fine en forma literal
denota una forma de accesoriedad extrema, incluye la culpabilidad, cuando en realidad la
Participacin
1.-En tentativa
No se concibe la participacin sin la existencia por lo menos del acto ejecutivo, es decir la
tentativa. Se puede ser cmplice de una tentativa, pero no existe tentativa de complicidad.
Pero el instigado puede haber empezado la ejecucin del hecho interrumpido por causas ajenas
a su voluntad, el cmplice pudo haber aportado los instrumentos para el delito que no lleg a
consumarse. Estas situaciones estn previstas en el Art. 47 in fine Si el hecho no se
consumase, la pena del cmplice se determinara conforme a los preceptos de este artculo y a
los del ttulo de tentativa.
Corresponde en consecuencia una doble escala de reduccin, la de la tentativa y la del 46.
Para esta teora el dominio del acto lo tiene toda persona que se encuentra en la situacin real,
por el percibida, de dejar correr, detenerse, interrumpir por su comportamiento la realizacin
del tipo.
En los delitos de propia mano queda excluida la autora mediata pero puede haber participacin
(el problema es que como queda impune por no haber autora y participacin, aparece el autor
de determinacin). Se puede instigar al adulterio, a la violacin o al falso testimonio, puede el
cmplice secundario sujetar a la vctima de una violacin, puede un cmplice secundario prestar
su casa a la mujer y su codelincuente.
CONCURSO REAL
CONCURSO IDEAL
Se da cuando concurren varios tipos penales en una conducta; es decir, el hecho es nico.
Se rige por el principio de absorcin de la pena, as el tipo ms grave absorbe al ms leve; la
pena ms grave absorbe a la ms leve.
Hay varios encuadramientos o violaciones con un solo hecho. Se aplica una sola pena porque se
considera que si hubo una sola accin solo habr una resolucin delictiva y se aplicar una
pena.
Unidad de conducta con pluralidad de tipos
Ej.: el que decide en el curso de un robo matar a la vctima sin relacin al robo porque se da
cuenta que era un antiguo enemigo, no concurre en concurso ideal porque no hay unidad de
conducta.
Es siempre heterogneo
En caso de ser homogneo no tiene relevancia prctica, el que viola varias veces la misma
norma incurriendo en el mismo tipo.
Lo decisivo es establecer cuando lo actuado debe valorarse como una conducta y cuando como
varias.
El desvalor es de conducta y no de resultado; no se debe tener en cuenta el nmero de
resultado, dado que en el concurso ideal hay multiplicidad de resultado.
Es incomprensible que una sola enervacin muscular (conducta) de lugar a multiplicidad de
delitos, porque una conducta configura un delito.
Cada vez que el Art. 54 dice hecho el problema es determinar cuando hay uno y cuando hay
ms hechos.
Hecho es igual a accin. As hay unidad biolgica o fisiolgica, hay un solo movimiento que
equivale a una sola accin. No se puede tomar en cuenta, porque hay tipos que requieren gran
Cuando hay un solo movimiento hay una sola conducta: el que arroja una bomba, aunque hiera o
mate a varios, realiza una sola; el que descarga un puetazo tambin realiza una accin,
aunque lesione a dos personas.
El problema surge cuando hay varios movimientos exteriores voluntarios. Para que estos
movimientos puedan ser considerados como una conducta nica, requieren necesariamente que
haya un plan comn, es decir una unidad de resolucin. El plan comn, constituye un factor
final indispensable para considerar a una pluralidad de movimientos voluntarios como una
conducta, pero no es suficiente sino que es solo un dato ntico que se complementa con el
factor jurdico.
Para que consideremos que varios movimientos son una conducta, es necesario que haya un
factor final que les de sentido (el plan unitario) pero tambin es necesario que haya un factor
normativo(jurdico) que la convierta en una unidad de desvalor. Dicho factor normativo es el
tipo penal.
Los movimientos que siguen un plan comn (factor final), necesitan se abarcados por un sentido
unitario a los efectos de la prohibicin (factor normativo) que solo puede drselo el tipo penal.
Hay unidad de conducta cuando hay un plan comn en la realizacin de varios movimientos
voluntarios (factor final) y adems se da el factor normativo porque:
a) Hay unidad de conducta en los casos de movimiento voluntarios que corresponden al
plan comn y que son tpico de un tipo que admite una pluralidad eventual de
movimientos. Ej.: homicidio.
b) Habr unidad de conducta cuando el tipo requiera pluralidad de movimientos. Ej.:
violacin (intimidacin, violencia y despus tener acceso carnal) (El tipo requiere esta
pluralidad necesaria).
c) Cuando la realizacin de otro delito aparece como elemento subjetivo del tipo del
primero. Ej.: homicidio crimins causa (matar para robar y luego efecta el robo).
Realiza una conducta doblemente tpica.
d) Cuando el segundo tipo se cumple como una forma de agotamiento del primero. Ej.:
falsificacin y ulterior circulacin.
e) Constituyen la tipicidad de un delito permanente. Todos los actos tienen por objeto
mantener el estado consumativo, presentan unidad de conducta. Ej.: todos los
movimientos realizados para mantener privado de la libertad al secuestrado, son una
unidad de conducta.
f) Hay unidad de conducta cuando se dan los casos que constituyen una unidad simblica
en tipos que deben o puede levarse con unidad simblica. Ej.: injurias.
g) Configuran un delito.
El delito continuado
Existen tipos penales en los cuales la repeticin de las conductas tpicas no implicara un
concurso real, sino un mayor choque de la conducta tpica contra el derecho, es decir un mayor
contenido del injusto de la conducta. Esto se deduce que la interpretacin de las mismas, en el
sentido de que la repeticin da lugar a un concurso real lleva a resultado absurdo y a la
imposicin de penas aberrantes. Ej.: quien durante 6 meses extrae una pequea cantidad de
dinero con el propsito de apoderarse del todo, pero que no puede hacer de una vez porque
sera descubierto. Si se considerara concurso real se estara penando por 180 hurtos y se
acumularan las penas. Desde el punto de vista de la norma que da origen al tipo, no cabe duda
que lo razonable es sostener que se agrava el injusto y no que hay concurso real.
Esta interpretacin racional solo puede operar a partir del anlisis de que cada tipo penal y
particularmente, solo en los casos en que la forma de afectacin del bien jurdico admite
grados. Cuando el contenido del injusto de hecho es nico, como sucede en el homicidio, en
que la afectacin implica la destruccin del objeto de la relacin en que el bien consiste, esta
interpretacin no puede hacerse y en tales supuestos necesariamente nos hallaremos ante una
repeticin de conductas que da lugar a un concurso real.
Se requiere como en cualquier otro supuesto, la unidad de la conducta o factor final, es decir,
una unidad de dolo o de resolucin, una resolucin o dolo unitario.
Si el que hurta diariamente una cantidad de dinero no lo hace con una decisin nica, sino que
repite la situacin porque se siente tentado en la misma circunstancia, no habr una
continuidad de conducta, sino tantas conductas como decisiones tome.
Adems del factor final se requiere la identidad del bien jurdico afectado y la identidad del tipo
en que incurre la conducta, aunque ste ltimo requisito es relativo, pues puede darse la
continuidad con tipos calificados y bsico: el que algunos Daz usa una llave falsa y otros en los
que la puerta est abierta y no usa la llave.
Hay delito continuado, entonces, cuando:
Concurso ideal
Cuando un hecho cayere bajo ms de una sancin penal, se aplicar solamente la que fijare
una pena mayor (Art. 54 CP).
Lo decisivo para que haya un concurso ideal es que exista una unidad de conducta con una
pluralidad de tipos, pero el concurso ideal no requiere una simultaneidad ni ella es decisiva para
determinarlo. El que en el curso de un robo decide matar a la vctima sin ninguna relacin con
el robo, sino porque en ese momento descubre que es un antiguo enemigo, no incurre en
ningn concurso ideal, porque le falta la unidad de la conducta. El concurso ideal presupone la
unidad de conducta, que viola las normas antepuestas o diferentes tipos penales. Debe tratarse
de tipos penales diferentes (concurso ideal heterogneo), porque el llamado concurso ideal
homogneo, es decir la conducta que viola varias veces la misma norma incurriendo en un
mismo tipo no tiene relevancia prctica alguna.
En el concurso ideal concurren leyes para calificar pluralmente el mismo delito. La pena es
nica, pero se forma mediante la mayor que hace de las menores.
Principio de absorcin
Imposicin de la pena mayor Cul es la penal mayor? La doctrina no es pacfica. Un criterio (el
ms seguido) es el que establece que la mayor pena es la que afecta ms gravosamente la vida
(derechos individuales) de la persona. No obstante los casos de gravedad abstracta sea igual
(cuando las penas sean de igual naturaleza pero con diferentes escalas mnimas y mximas) la
pena mayor ser la de termino medio mas alto (se obtiene dividiendo por dos la diferencia
entre el mximo y el mnimo y sumndole al mnimo o restndole al mximo).
Si son alternativa, en cambio se considera la ms grave.
Concurso real
En el concurso real hay una pluralidad de conductas que concurren en la misma sentencia
judicial. Concurren conductas en una sentencia, concurren delitos a los que debe dirigirse una
nica pena y en una nica sentencia.
La pena se forma mediante acumulacin de todas con los lmites que ellas indican.
El concurso real puede ser tanto homogneo como heterogneo. El primero se da cuando hay
varios delitos tpicos del mismo tipo penal; mientras que el segundo se da cuando existen varios
delitos con tipicidades diferentes.
La diferencia que media entre el concurso real y la reincidencia es que en esta ltima ya ha
habido sentencia condenatoria cuando el sujeto comete un nuevo delito; mientras que en el
concurso real se juegan simultneamente varios delitos sobre ninguno de los cuales recay
sentencia condenatoria.
Principio de aspersin
Consiste en formar una escala tomando como mnimo el mnimo mayor de todas las escalas y
estableciendo un mximo que es un resultado de la suma aritmtica de todos los mximos pero
que no podr exceder los 25 aos de prisin (actualmente 50 aos, pero para Zaffaroni es
inconstitucional).
Concurso aparente
Hay supuesto en los que parece que concurren varios tipos penales, pero un examen ms
cuidadoso nos permite percatarnos que el fenmeno es aparente, porque en la interpretacin
adecuada de los tipos la concurrencia resulta descartada, dado que uno de los tipos excluye a
otro o a los otros; esto se denomina concurso aparente.
Hay tres principios que son utilizados para descartar la aplicacin de tipos penales en los casos
de concurrencia aparente: especialidad, consuncin y subsidiaridad. Algunos autores agregan el
principio de alternatividad, pero para Zaffaroni es la resultante de la aplicacin de los otros.
1.-Especialidad: responde a la regla que ley especial deroga ley general. Conforme a este
principio, un tipo que tiene, adems de los caracteres de otro algunos ms (como sucede en los
delitos agravados de los bsicos) Ej.: parricidio y homicidio.
Tambin resulta desplazante (por especial) el tipo de injusto ms grave, cuando el injusto
menor es excluido por una clusula especial (generalmente dice la ley si no resultare un delito
ms severamente penado).
2.-Consuncin: un tipo descara a otro porque consume o agota su contenido, es decir porque
hay un encerramiento material.
El hecho posterior resulta consumido por el delito previo. Ej.: la retencin de la cosa indebida
esta comprendida dentro del ardid; la tipicidad de la estafa descarta la retencin indebida.
Otra hiptesis es la del hecho cooperado o tpico acompaante, que es el que tiene lugar
cuando un resultado eventual ya est abarcado por el desvalor que de la conducta hace otro
tipo legal. Ej.: lesiones en la violacin.
Otro supuesto tiene lugar cuando una tipicidad va acompaada de un eventual resultado que es
insignificante frente a la magnitud del injusto principal. Ej.: el dao de las ropas de la victima
en un homicidio.
Sistemas de punicin
Acumulacin material
Suma de todas las penas en el concurso real.
CRITICA: larga duracin de las penas que en algunos casos pasara la vida del hombre.
Absorcin
Se aplica la pena del delito ms grave.
CRITICA: a veces no es suficiente para el delincuente.
Acumulacin jurdica
Se suman o acumulan todas las penas fijando un mximo que no se puede exceder.
PENAS
La pena procura lograr en forma directa e inmediata que el autor no cometa nuevos delitos, en
tanto que las restantes sanciones jurdicas tienen una finalidad primordialmente resarcitoria o
reparadora. (ESTO DEPENDE DE LA TEORA DE LA PENA ADOPTADA).
La pena es la privacin de un bien producida por la coaccin que no tenga por finalidad evitar
un dao o restituir algo.
Cul es el objetivo de la legislacin penal? Hay dos respuestas:
Teoras
Soler dice que el fundamento y fin de la pena no consista en saber a que facultad el estado le
aplica una pena (porque esto no sera fundamentar la pena, sino fundamentar el derecho
penal), sino en establecer porque se aplica la pena (fundamento) y para que se lo hace
(finalidad).
TEORAS ABSOLUTAS
Sostienen que la pena es un fin en si misma, y que constituye la consecuencia necesaria del
delito. Estas teoras se limitan a buscar el fundamento de la pena; no ya su para que (finalidad)
sino su por qu.
Para esta teora la pena se aplica al individuo porque el ha delinquido; o sea el delito es la nica
causa de la pena.
TEROAS RELATIVAS
Entienden que no es suficiente para justificar la aplicacin de la pena; sostiene que ella se
aplica al individuo solo porque l ha delinquido. Hay que buscar adems el para que, la
finalidad que se persigue con la aplicacin de la pena.
La caracterstica genrica de las teoras relativas consiste en que ellas consideran que las
penas, tienen como finalidad, la finalidad de la sociedad; pero las divergencias aparecen cuando
se trata de interpretar en que modo la pena alcanza esta finalidad. Algunos (Rosseau y
Beccaria) dicen que ella opera como una reaccin defensiva del pacto social (teora
contractualista). Otros entienden que la aplicacin de la pena juega a modo de prevencin
(teoras de la prevencin), ya sea con respecto a todos los integrantes de la sociedad para
evitar la delincuencia en general (prevencin general); o bien respecto del que sufre la pena,
para que no vuelva a delinquir (prevencin especial).
TEORAS MIXTAS
La caracterstica comn de estas teoras, es que ellas se enrolan en una posicin eclctica entre
las teoras absolutas y las teoras relativas. Son sostenidas por Carrara, Rossi, Merkel y Binding.
Teoras de la reparacin: tiene la particularidad de considerar que el mal del delito, no est en el
resultado externo de la accin, sino en la voluntad misma del delincuente. As, un homicidio por
ejemplo, el mal no estara en la muerte de la vctima, sino en la voluntad homicida de quien mato.
Por ello, sus sostenedores entienden que la pena se aplica por la necesidad de curar, de reparar
la voluntad inmoral. El sufrimiento que provoca la pena (sostienen) purifica la voluntad del
delincuente, destruyendo as la voluntad productora de delitos.
Teora contractualista: parte de la tesis del contrato o pacto social, por el cual los individuos crean
un estado para que los proteja, cediendo a ese estado, parte de la libertad y del poder individual de
cada integrante de la sociedad.
El que delinque est atacando y traicionando al pacto social, por ello la pena surge con el fin de
defender el pacto, poniendo fuera de su proteccin al traidor. Es de este modo que la pena
logra su finalidad, es decir la proteccin de la seguridad social.
Teora de Rossi: este pensador distingue entre una justicia absoluta y una justicia relativa. La
primera emana de un orden moral superior, trascendente, eterno e inmutable. La segunda es la
justicia de los hombres, de la sociedad humana y es vlida en la medida en que adopta las normas
y principios de la primera.
El hecho de que la justicia humana, sea una manifestacin de aquella justicia suprema, justifica
los postulados de la justicia absoluta o suprema, pero ello no significa que la pena no se
cumpla. Adems, posee una finalidad de proteccin social.
Teora de Carrara: Esta teora constituye un sistema, al decir de Soler, adquiere la dignidad de una
disciplina coherente, y por tanto, muy difcil de sintetizar.
Carrara, parte del dogma de la creacin divina, regido por la ley suprema del orden, que tiene
cuatro manifestaciones: la ley lgica, la ley fsica, la ley moral y la ley jurdica. No basta para el
gobierno del hombre, la sola ley moral, puesto que crea relaciones externas, sometidas a la ley
fsica.
Siendo el derecho una relacin entre hombres, es necesaria la ley jurdica que les garantice el
ejercicio exterior de la libertad. Esa ley jurdica, no puede concebirse sino acompaada de los
medios de tutelar el derecho, o sea la coaccin externa.
La tutela jurdica como fundamento del derecho penal, significa que la pena no ha de tender a
aterrorizar, sino a tranquilizar, reestableciendo la confianza en el imperio de la ley.
Teora de Merkel: considera que es inexacta la contraposicin entre las teoras absolutas y las
relativas. Sostiene que en la pena, tanto se da el aspecto retributivo como el preventivo.
Merkel acepta, por un lado, que la pena sea una consecuencia necesaria del delito, pues este
afecta valores morales, sociales y de cultura, creado por la sociedad, pero a la vez, entiende
que la aplicacin de la pena procura fortalecer el respeto por las normas de derecho y debilitar
las voluntades que se opongan a ellas.
Teora de Binding: considera a la pena en un doble aspecto: como derecho y como deber del
estado. En el primer aspecto considera a la pena como retribucin por el mal causado, sosteniendo
que si el delincuente ha hecho lo que el derecho no quera, debe sufrir lo que el derecho le impone,
y l no quiere.
En el segundo aspecto, entiende que el estado tiene el deber de aplicar la pena, para fortalecer
el respecto por el orden jurdico y para evitar que la impunidad debilite la autoridad de sus
normas; con ello el estado cumple con su finalidad protectora de la paz social.
2.-Disposiciones
constitucionales
emanadas
de
los
instrumentos
internacionales
incorporados a la misma.
b) Las penas privativas de la libertad. Origen, concepto, clases, caracteres. Regulacin legal
de las penas de reclusin y prisin. El computo de la prisin preventiva.
Llamamos sistema penal al control social punitivo institucionalizado que en la prctica abarca
desde que se detecta una sospecha de delito hasta que se impone y ejecuta una pena. Esta es
la idea general de sistema penal, en un sentido limitado abarca la actividad del legislador, del
pblico, de la polica, de los jueces y funcionarios y de la ejecucin penal. No puede ignorarse
los procedimientos contravencionales dentro del sistema penal.
Los segmentos bsicos de los sistemas penales actuales son el de polica, el judicial y el
ejecutivo.
El judicial puede controlar la ejecucin, el ejecutivo tiene a su cargo la custodia del preso
durante el proceso, el policial se ocupa de los traslados de presos condenados o de informar
acerca de la conducta del liberado condicional.
Del sistema penal no pueden ser excluidos los legisladores ni el pblico. Los primeros son los
que dan las pautas de configuracin pese a que frecuentemente ellos mismos ignoran que es lo
que realmente crean, pues sobreestiman su poder selectivo. El pblico ejerce un poder
selectivo, pues con la denuncia tiene en sus manos la facultad de poner en funcionamiento el
sistema. Los medios masivos juegan un papel importantsimo dado su influencia.
Cuando cada uno de los sectores del sistema penal trata de justificar y explicar su participacin
vemos que no hay una sola ideologa del sistema penal sino una pluralidad de ideologas que se
traduce en la multiplicidad de los discursos. El discurso jurdico o judicial, por regla general es
garantizador basado en el retribucionismo o en la resocializacin (en Argentina suelen
combinarse ambos); el discurso policial es predominantemente moralizante, el discurso
penitenciario es predominantemente teraputico o de tratamiento.
Segn Pieiro el sistema penal: recorta hechos de la realidad, los proyecta y los pena. Dentro
de cada sistema penal se busca para que sirve la pena, ante ello se ven las diferentes teoras
de la pena.
En el sistema de penas se distinguen dos clases: una son las principales, pues puede aplicarse
solas y en forma autnoma. Las penas accesorias (las segundas) en cambio, solo se aplican
como dependientes de una principal, ya durante la ejecucin de sta, ya despus de ejecutada.
PENAS PRINCIPALES
-Privativas de la libertad: reclusin, prisin
-Patrimoniales: multa
-Privativas de derechos: inhabilitacin
PENAS ACCESORIAS
-Inhabilitacin absoluta (Art. 12)
-Decomiso (Art. 24)
-Clausura y otras consecuencias penales prevista en leyes especiales.
-Pronunciada por el tribunal: reclusin accesoria por tiempo indeterminado.
Penas principales
Son aquellas que pueden aplicarse solas y en forma autnoma, por cuanto no dependen de
aplicacin de ninguna otra pena. Ellas son las que enumera el Art. 5 CP: reclusin, prisin,
multa e inhabilitacin.
Las dos primeras penas privan de la libertad personal, en tanto que la multa afecta al
patrimonio del penado y la inhabilitacin a ciertos derechos del mismo.
La conminacin de las penas se hace en la parte especial, hallndose en forma separada,
alternativa, o conjunta. A veces, la ley propone dos penas, separadas por la proposicin O, de
modo que el juez, al sentenciar, debe elegir entre una o la otra pena. Son paralelas cuando
ambas penas son de distinta calidad, pero estn impuestas en la misma cantidad. Son
alternativas cuando las dos penas distintas tanto por su calidad como por su cantidad.
Las penas conjuntas son aquellas que aparecen separadas por la proposicin Y, de modo que
estos casos, ambas penas propuestas se aplican conjuntamente, ambas como penas
principales.
Adems de la anterior clasificacin, suele distinguirse entre penas divisibles e indivisibles,
caracterizndose las primeras por la fijacin legal de un mnimo y un mximo, lo que permite la
cuantificacin judicial. De ste modo, la mayora de las penas estn previstas en la ley en forma
relativamente indeterminada, configurando un sistema que se opone al de penas fijas (propio
de algunos cdigos antiguos), porque fija un mnimo y un mximo y deja en manos del juez la
determinacin en concreto de la cuanta.
Penas accesorias
El Cdigo Penal contiene penas accesorias, las que siguen a las principales, sin que sea
permitido imponer aquellas sin stas. Penas accesorias son: la inhabilitacin del Art. 12; el
decomiso del Art. 23; la destruccin de sustancias estupefacientes del Art. 30 de la ley 23.73; el
decomiso de mercaderas en infraccin del Art. 24 y la incautacin de beneficios econmicos; la
prdida del beneficio y de la posibilidad de obtener y utilizar beneficios fiscales, etc.
La pena accesoria ms grave que contempla el Cdigo Penal y con la cual pese a ser
inconstitucional, se completa el cuadro de las penas o manifestaciones punitivas previstas en
leyes penales manifiestas, es la relegacin o reclusin por tiempo indeterminado como
accesoria a la ultima condena del Art. 52 CP.
Pena de muerte
La pena de muerte o pena capital consiste en la privacin de la vida, establecida como castigo
por la comisin de ciertos delitos.
El Art. 18 CN, prohbe en forma expresa las penas que asumen carcter de tormento y la pena
de azotes. Tambin, en funcin del Art. 75 inc. 22 est expresamente prohibida la tortura, no
slo en sentido estricto (impuesta para obtener informacin) sino en sentido amplio, o sea, cuando
importe una pena, dado que se le define internacionalmente como un acto que infrinja
intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales, con
el fin de castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche que haya cometido (Art. 1
CAT). Por la aplicacin de la DADH queda prohibidas las penas infames o inusitadas, por lo cual
debe considerarse prohibida toda pena que tenga por objeto o importe agregar ms descrdito
pblico que el provocado por la comisin del delito. En funcin de la DUDH tambin debe
considerarse ilcita la pena de destierro.
Pero adems de las penas expresamente prohibidas, hay otras que lo estn implcitamente, lo
que tambin emerge del anlisis de los principios constitucionales e internacionales. En modo
alguno puede creerse que el principio republicano, as como los de legalidad, humanidad y
personalidad o trascendencia mnima, deben ser interpretados como meras declaraciones o
prohibiciones limitados al sentido estricto de su enunciado y caer en un entendimiento absurdo,
como sera suponer que la prohibicin constitucional del tormento y de los azotes no impide
otras penas tan o ms crueles o irracionales. Por ello el marco general de las penas
constitucionalmente prohibidas lo proporciona la prohibicin de las penas y tratos crueles
inhumanos y degradantes y, en consecuencia, los principios constitucionales no solo tienen
relevancia para establecer lmites cuantitativos sino tambin para saber cualitativamente la
propia manifestacin de la coaccin penal es constitucional.
La pena de muerte era la ms radical de las viejas penas corporales o aflictivas. La Constitucin
Nacional, desde su versin originaria de 1853/60, la prohbe por causas polticas. La CADH, con
rango constitucional, sanciona en el derecho interno, la clusula de abolicin progresiva e
irreversible, por lo cual no es posible establecerla para los casos en los que no se hallaba
vigente al tiempo de la ratificacin, como tampoco restablecerla en los supuestos para los
cuales posteriormente se la hubiese derogado. De modo que se trata de una pena prohibida en
la legislacin argentina.
La llamada pena de muerte siempre estuvo en contra a la abrumadora mayora de la doctrina
nacional, que se manifiesta abiertamente abolicionista, en un todo de acuerdo con la tendencia
internacional. Estuvo conminada en la ley 49, en el Cdigo Tejedor y en el de 1886, pero como
ninguno de ellos mencionaba el modo e ejecutarla cay en desuso. Se ejecut por nica vez en
el Siglo pasado, con motivo de un homicidio ocurrido en Buenos Aires en 1914, pero haca 20
que no se aplicaba. Se elimin en el proyecto de 1917 y as se sancion en el Cdigo de 1921.
Para entonces el presidente Irigoyen haba conmutado todas las que se dictaran. Los proyectos
de reforma posteriores la rechazaron, salvo la frustrada reforma del Senado de 1933. La
dictadura de 1930 emiti un bando que arrasaba con la garanta del debido proceso legal e
impona la muerte por delitos de nfima importancia. A esto le sigui la modificacin del Cdigo
pro decreto y el sometimiento de civiles a la justicia castrense. Oficialmente se practicaron 5
ejecuciones. En 1932, la academia Nacional de Derecho recomend su implantacin. En 1960 el
Poder Ejecutivo remiti un proyecto que la reimplantaba para ciertos delitos como la seguridad
pblica, seguidos de muerte, lesiones graves o gravsimas. Pero el congreso rechazo dicho
proyecto. El 2 de junio de 1970 el rgimen milita de Ongana sorpresivamente la implant
mediante la ley de facto 18.701, siendo formalmente incorporada al cdigo Penal por ley de
facto 18.953 el 17 de Marzo de 1971. Esta reforma fue derogada en diciembre de 1972, por otra
disposicin de facto. La dictadura de 1976 restableci la muerte formal mediante la ley de
facto 21.338 del 25 de junio de 1976, aunque nunca la aplico pues, como es sabido, se vali del
terrorismo de estado mediante homicidios y la desaparicin forzada de personas.
Actualmente la pena de muerte esta prohibida por la Constitucin Nacional y los Pactos
Internacionales de Derecho Humanos.
la libertad de moverse o trasladarse de un lugar a otro, sin perjuicio de otras restricciones que
necesariamente comporta.
Origen
El origen de las penas privativas de la libertad no debe buscarse en las crceles medievales,
sino en las casas de correccin cuyo establecimiento comienza en el Siglo XVI.
Los lugares de reclusin en el medioevo no tenan ningn sentido correccional, entre otras
razones, porque solamente servan para tener seguro al criminal mientras se tramitaba el juicio,
pues las penas ms frecuentes aplicadas no eran privativas de libertad, sino las de muerte,
mutilaciones, y castigos corporales. En todo caso, el encierro tena el mismo fin de hacer
sufrir que tenan las penas ordinarias. Por eso, ni siquiera existan verdaderas crceles en el
sentido moderno de la palabra; los lugares de reclusin no estaban destinados expresamente a
ese objeto.
Los primeros establecimientos en los cuales se organiza el trabajo con privacin de la libertad
es en msterdam. Estos establecimientos (porque haba para hombres y mujeres) son los que
haban de servir de modelo en toda Europa, de manera que constituyen el verdadero origen de
los sistemas penitenciarios modernos. Las casas de correccin de msterdam no fueron
destinadas en su origen a los delincuentes sino a los vagabundos, mendigos y prostitutas y solo
posteriormente se admiti en aquellas casas honestas a condenados.
En conclusin: la prisin aparece en el Siglo XIX, antes se haba creado casas para la
recuperacin del delincuente, en las que se los preparaba para que pudieran realizar trabajos
forzosos (generalmente en fbricas. En la actualidad slo se utilizan las crceles para mantener
a los individuos y eliminarlos de la sociedad.
Clases y caracteres
pena de reclusin era ms gravosa en su ejecucin, al punto que incluso se exclua de ella a
hombres dbiles y a mayores de 70 aos.
En realidad la pena de reclusin nunca existi en vigencia del Cdigo de 1921, pues la
disposicin de su Art. 9, que dispona que la pena de prisin perpetua o temporal se cumplir
con trabajo obligatorio en establecimientos distintos de los destinados a los reclusos, nunca se
cumpli y jams se distingui en la prctica la ejecucin penal de reclusos y prisioneros.
PRISIN
Puede reemplazarse por arresto domiciliario en los casos del art.10 C.P
Debe cumplirse durante ocho meses para obtener la libertad condicional por el condenado a tres
aos o menos (art. 13)
Un da de prisin preventiva se computa como uno de prisin (art. 24)
Puede imponerse condicionalmente en los supuestos del art. 26 C.P
La prisin perpetua se reduce en caso de tentativa (art. 44) y de complicidad (art. 46) por prisin de
diez a quince aos. El mnimo por delito consumado es de seis meses (conminada en el art. 93).
RECLUSIN
No puede reemplazarse por arresto domiciliario.
Debe cumplirse durante un ao para obtener la libertad condicional por el condenado a tres aos o
menos (art.13).
Dos das de prisin preventiva se computan por uno de reclusin (art. 24).
No puede imponerse condicionalmente.
La reclusin perpetua se reduce en casos de tentativa (art.44) y de complicidad (art.46) por
reclusin de quince a veinte aos
1.-La pena privativa de la libertad tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la
capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinsercin social,
promoviendo la comprensin y apoyo de la sociedad.
2.-El rgimen penitenciario deber utilizar todos los medios de tratamiento interdisciplinario
que resulten apropiado para la finalidad enunciada.
b) Perodo de tratamiento: este perodo podr ser fraccionado en fases que importen para
el condenado una paulatina atenuacin de las restricciones inherentes a la persona.
Pena de multa
La multa es una pena de carcter pecuniario, que se impone por un delito; a vece como sancin
principal; y otras veces como accesoria a otras penas.
Soler la define: la pena de multa consiste en la obligacin de pagar una suma de dinero,
impuesta por el juez; y luego agrega: es una verdadera pena, cuyo fin es herir al delincuente
en su patrimonio, en consecuencia, al igual que las dems penas es personal. Por lo tanto, no
puede aceptarse que el pago sea realizado por un tercero, ni se transmite a los herederos la
obligacin de abonarla.
En virtud de que es una pena, la multa no tiene por finalidad aumentar los ingresos del estado,
sino simplemente reprimir al autor del delito. En la actualidad, la importancia de la multa ha
crecido, porque ella sirve para sustituir con eficacia penas privativas de la libertad de corta
duracin.
Ventajas e inconvenientes
La multa tiene un carcter resocializador. No obstante, su aplicacin puede dar lugar a notorias
injusticias, puesto que para algunos puede ser realmente sentida como una disminucin
patrimonial, y por ende, una motivacin para rectificar su conducta de vida, en tanto que otro,
de mayor capacidad econmica, puede no sentirla. Debido a esta circunstancia es que se pens
en reemplazar el sistema de individualizacin de la multa, estableciendo el da-multa, de origen
brasilero. Conforme a este sistema se fija un precio diario, segn las entradas que percibe el
multado, y se establece la pena en un cierto nmero de das-multa. Este sistema permite que
todos los multados sientan la incidencia patrimonial de la multa de manera semejante. Este es el
sistema que tiende a imponerse en la legislacin ms moderna y que fue propugnado entre
nosotros en los proyectos de 1960 y 1975.
Penas de inhabilitacin
Concepto
Inhabilitacin absoluta
La llamada inhabilitacin absoluta est prevista en el Art. 19 CP y consiste en:
1.-la privacin de empleo o cargo pblico que ejerca el penado aunque provenga de eleccin
popular.
2.-La privacin del derecho electoral.
3.-La incapacidad para obtener cargo, empleos y comisiones pblicas.
4.-La suspensin del goce de toda jubilacin, pensin o retiro, civil o militar, cuyo importe ser
percibido por los parientes que tengan derecho a pensin. El tribunal podr disponer por
razones de carcter asistencial, que la vctima o los deudos que estaban a su cargo concurran
hasta la mitad de dicho importe, o que lo perciban en su totalidad, cuando el penado no tuviere
pariente con derecho a pensin o en ambos casos hasta integrar el monto de las
indemnizaciones fijadas; la inhabilitacin absoluta puede aplicarse como pena accesoria en el
suspenso del Art. 12, cuando acompaa a la pena privativa de libertad mayor a tres aos, que
lleva como inherente la inhabilitacin absoluta por el tiempo de la condena, la que podr durar
hasta tres aos ms si as lo resuelve el tribunal, de acuerdo a la ndole del delito.
Inhabilitacin especial
El Art. 20 CP caracteriza a la inhabilitacin especial como la privacin del empleo, cargo,
profesin o derecho sobre que recayere y la incapacidad para obtener otro del mismo gnero
durante la condena. Agrega el Art. C20 la inhabilitacin especial para derecho polticos producir
la incapacidad de ejercer durante la condena aquellos sobre que recayere.
La pena de inhabilitacin especial importa el ejercicio delictuoso, incompetente o abusivo de un
empleo, cargo o profesin, actividad o derecho y consiste en su privacin e incapacidad para
obtener otro del mismo gnero o clase durante la condena.
Inhabilitacin perpetua y temporal buscar-
La rehabilitacin
El Art. 20 ter en su primer prrafo prev la rehabilitacin del condenado a la pena de
inhabilitacin absoluta impuesta como pena principal. Puede ser sustituido al uso y goce de los
derechos y capacidades de que fue privado, si se ha comportado correctamente durante la
mitad del plazo de aquella o durante 10 aos cuando la pena fuera perpetua, y ha reparado los
daos en la medida de los posible.
En el segundo prrafo del mismo artculo prev la rehabilitacin para la pena de inhabilitacin
especial. Tambin en este caso se toma en cuenta la mitad del plazo y se reduce a 5 aos si la
pena fuese perpetua. Las condiciones que impone son el correcto comportamiento (que debe
entenderse en el sentido indicado), que haya remediado su incompetencia o no sea de temer
que no incurra en nuevos abusos y que haya reparado el dao en la medida de lo posible.
La norma exige para ambas formas de inhabilitacin que el penado repare el dao en la medida
de sus posibilidades, lo que no quiere significar una reparacin integral de todo el dao y
perjuicio ocasionado por el delito, sino solo en la medida de la capacidad patrimonial del
inhabilitado.
El tercer prrafo del Art. 20 ter previene que cuando la inhabilitacin import la prdida de un
cargo pblico o de una tutela o curatela, la rehabilitacin no comportar la reposicin de los
mismos cargos.
Finalmente la ltima parte de la norma dispone que para todos los efectos, en los plazos de
inhabilitacin no se computar el tiempo en que el inhabilitado haya estado prfugo, internado
o privado de la libertad.
Amnista
Indulto
Perdn
En los delitos de accin privada, la pena puede extinguirse por el perdn del ofendido, segn el
Art. 69 CP, el cual presupone una sentencia condenatoria y por ello tampoco puede ser
rehusado por su destinatario.
Se comunica de plenos derecho a todos los partcipes condenados por el mismo delito.
Art. 76 bis: El imputado de un delito de accin pblica reprimida con pena de reclusin o
prisin cuyo mximo no exceda de tres aos, podr solicitar la suspensin del juicio a prueba.
En los casos de concurso de delitos, el imputado tambin podr solicitar la suspensin del juicio
a prueba si el mximo de la pena de reclusin o prisin aplicable no excediese de tres aos.
Al presentar la solicitud, el imputado deber ofrecer hacerse cargo de la reparacin del dao en
la medida de lo posible, sin que ello implique confesin ni reconocimiento de la responsabilidad
civil correspondiente. El juez decidir sobre la razonabilidad del ofrecimiento en resolucin
fundada. La parte damnificada podr aceptar o no la reparacin ofrecida, y en este ltimo caso,
si la realizacin del juicio se suspendiere, tendr habilitada la accin civil correspondiente.
Si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena
aplicable, y hubiese consentimiento del fiscal, el tribunal podr suspender la realizacin del
juicio.
Si el delito o alguno de los delitos que integran el concurso estuviera reprimido con pena de
multa aplicable en forma conjunta o alternativa con la de prisin, ser condicin, adems que
se pague el mnimo de la multa correspondiente.
El imputado deber abandonar a favor del Estado los bienes que presumiblemente resultaran
decomisados, en caso que recayera condena.
No proceder la suspensin del juicio a prueba cuando un funcionario pblico, en el ejercicio de
sus funciones, hubiese participado en el delito; tampoco proceder la suspensin del juicio a
prueba respecto de los delitos reprimidos con pena de inhabilitacin.
Concepto
Las medidas de seguridad son restricciones a la libertad de una persona fundadas en la
peligrosidad, dirigidas a aquellos que no pueden recibir pena porque falta el requisito de la
culpabilidad.
Tienen por finalidad la resocializacin y reeducacin del delincuente.
Fundamento
1.-Teoras unitarias: Son sostenidas por los positivistas.
No hacen diferencias entre las penas y las medidas de seguridad, porque ambas persiguen en
su aplicacin la proteccin de la seguridad y la reeducacin del delincuente.
Abandonan el concepto de culpabilidad por el de peligrosidad.
Son deterministas por no aceptar la idea del libre albedro. El hombre no es libre de elegir entre
una conducta buena y una conducta mala, sino que una fuerza natural los llega a eso.
Por qu se responsabiliza entonces? Porque se debe hacer responsable a quien con sus
conductas perjudica a la sociedad; se habla as de una responsabilidad social.
El fundamento de la sancin consiste en que se utiliza para preservar el bienestar de la
sociedad y resocializar al delincuente.
2.-Teoras dualistas: distinguen entre medidas de seguridad, las cuales son de ndole
administrativa y las penas que son de ndole penal.
Especies
Educativas
-Tienden a formar la personalidad
-Se aplican especialmente a menores
-Internacin en establecimientos correccionales.
Curativas
-Son con fines teraputicos
Eliminatorias
-Buscan la segregacin social ya sea total o parcial.
-Multireincidencia.
-Por ejemplo: reclusin en las colonias, aqu se haca en Ushuaia
Segn el delito
Predelictuales
Antes de cometido el delito, no estn contempladas en el cdigo
Postdelictuales
Despus de cometido el delito con el fin de resocializar.
Contempladas en el Art. 52 CP
Para inimputables
Son administrativas, se encuentran en el Art. 34 inc. 1
Medidas de seguridad en el Cdigo Penal Argentino
Las curativas son las mejor vistas en el pas, pero no se pueden dar porque hay falta de recursos.
Lo bueno es que benefician al demente y a la sociedad.
Segn el Art.34 inc.12prrafo: los requisitos para la reclusin en manicomio son la comisin
de un delito y el posible peligro de causarse dao a si mismo del demente.
Se caracteriza por la internacin en un manicomio donde el sujeto esta en libertad y se busca
su reinsercin a la sociedad.
Son llevadas a cabo por tiempo indeterminado, hasta que se produzca el reestablecimiento del
sujeto.
Esta medida es facultativa del juez y tambin cesar por disposicin de l, luego del dictamen de
peritos que certifiquen la recuperacin de la salud.
Art.34 inc.13: existe la opcin de la reclusin en establecimientos especiales, la cual
se caracteriza por poseer una duracin indeterminada (cesa cuando desaparecen las causas
que dieron motivos); son obligatorias para los jueces; se dictan a las personas que se
encuentran en estado de inconciencia; el procesado debe haber sido absuelto de la internacin
en manicomio, aplicndose en los dems casos. Esto ltimo da lugar al debate doctrinario:
Hay quienes discuten acerca de si todos los casos quiere decir estado de inconciencia y otros
Ley de estupefacientes
La ley de estupefacientes establece medidas de seguridad para quienes dependieran psquica o
fsicamente de estupefacientes.
Art. 17: en caso de delito de tenencia de estupefacientes, si es para uso persona, declarada la
culpabilidad y si el mismo dependiera psquica o fsicamente, el juez podr dejar en suspenso la
aplicacin de la pena y someterlo a una medida de seguridad curativa por el tiempo necesario
para su desinformacin y rehabilitacin.
Si el resultado de la medida de seguridad es positivo se lo exime de pena, sino la pena se hace
efectiva y la medida de seguridad contina.
Art. 18: Si durante el sumario no se acreditare tenencia para uso personal el juez puede aplicar,
con su consentimiento una medida de seguridad y se suspender el sumario.
Si el resultado es positivo se hace lugar al sobreseimiento, sino se aplica la pena con medida de
seguridad o solo la pena.
Ver dems Arts. Ley 23.737
2.-Entre 16 y 18 aos
-Si el delito no es de accin privada, tiene pena privativa de libertad mayor a 2 aos o
haya sido declarada su responsabilidad penal o civil.
SE APLICAN MEDIDAS TUTELARES; CUMPLIENDO 18 AOS BAJO LAS MEDIDAS EL
JUEZ RECIBE UN INFORME Y DETERMINA SI:
A) APLICAR LA PENA POR EL DELITO COMETIDO;
B) REDUCIRLE LA PENA EN LA FORMA PREVISTA PARA LA TENTATIVA; O
C) ABSOLVERLO.
1.-Administrativa: se puede dar en dos casos; 1) que el extranjero quiera ingresar al pas
ilegalmente y se lo devuelva a su lugar de origen; y 2) no se le permite ingresar al pas. Esta
negativa debe realizarla el Poder ejecutivo por medio de la direccin nacional de inmigraciones.
No puede ser arbitraria ni caprichosa sino que debe estar fundada en hechos ciertos que
denoten peligro para la sociedad.
-Ley 22439:
ARTCULO 95. El Ministerio del Interior podr disponer la expulsin de la Repblica, de
todo extranjero, cualquiera sea su situacin de residencia, cuando:
a) resulte condenado por Juez o Tribunal argentino, por delito doloso o pena privativa de
libertad mayor de Cinco (5) aos;
b) realizare en el pas o en el exterior, actividades que afecten la paz social, la seguridad
nacional o el orden pblico de la Repblica.
Contra las decisiones del Ministerio del Interior, podr interponerse recurso de apelacin por
ante el Poder Ejecutivo, con los requisitos y efectos determinados por el Artculo 80.
ARTCULO 96. El Ministerio del Interior podr dispensar de la medida de expulsin del artculo
anterior, cuando se diera alguna de las siguientes circunstancias:
a) que tuviere hijos o padres argentinos, o cnyuge argentino siempre que su matrimonio fuere
anterior al delito por el cual resulte condenado;
b) que tuviere una residencia inmediata anterior en el pas superior a los Diez (10) aos.
ARTICULO 97. Al darse por cumplida la condena, ser puesto a disposicin de la autoridad de
migracin, a los fines del cumplimiento de la accesoria.
ARTCULO 41: implica una atencin a la peligrosidad, fundando as un derecho penal de acto.
El derecho penal acta como un correctivo proveniente de una caracterstica del autor que da
lugar a un juicio fctico de probabilidad, a los efectos de proveer adecuadamente a la seguridad
jurdica y a los requerimientos de una poltica penal racional.
Individualizacin legal
La individualizacin legislativa es la que realiza el legislador cuando preestablece distintas clases
de penas o de medidas, sea con relacin al hecho o al sujeto, de manera que el juez encuentra
hecha ya una clasificacin individualizante, a la cual debe someterse.
Hay que tener en cuenta que en la ley son elementos individualizadores aquellos que, no
obstante corresponder a un mismo delito, determinan consecuencias distintas, segn las
circunstancias y el sujeto que lo haya cometido.
Sistema del Cdigo Penal Argentino
Las legislaciones antiguas establecieron penas sumamente rgidas, a las cuales el juez deba
ceirse en forma estricta, sin poder atender a las circunstancias particulares del hecho o del
sujeto.
En la actualidad, por el contrario, la individualizacin legislativa se realiza de modo bastante
amplio y genrico, dejando al juez un prudente marco de libertad para aplicar la pena al caso
concreto. As, por ejemplo, el juez que deba aplicar pena a un caso de homicidio simple, tendr
41 implica una atencin a la peligrosidad, fundando as un derecho penal de acto.
El derecho penal acta como un correctivo proveniente de una caracterstica del autor que da
lugar a un juicio fctico de probabilidad, a los efectos de proveer adecuadamente a la seguridad
jurdica y a los requerimientos de una poltica penal racional.
2.-Individualizacinlegal.Sistemadelcdigopenalargentino.
a)Reincidencia.Concepto.Requisitos,efectosyprescripcin.Planteosdeinconstitucionalidad.
b)Multireincidencia.Concepto.
Individualizacin legal
La individualizacin legislativa es la que realiza el legislador cuando preestablece distintas clases
de penas o de medidas, sea con relacin al hecho o al sujeto, de manera que el juez encuentra
hecha ya una clasificacin individualizante, a la cual debe someterse.
Hay que tener en cuenta que en la ley son elementos individualizadores aquellos que, no
obstante corresponder a un mismo delito, determinan consecuencias distintas, segn las
circunstancias y el sujeto que lo haya cometido.
Sistema del Cdigo Penal Argentino
Las legislaciones antiguas establecieron penas sumamente rgidas, a las cuales el juez deba
ceirse en forma estricta, sin poder atender a las circunstancias particulares del hecho o del
sujeto.
En la actualidad, por el contrario, la individualizacin legislativa se realiza de modo bastante
amplio y genrico, dejando al juez un prudente marco de libertad para aplicar la pena al caso
concreto. As, por ejemplo, el juez que deba aplicar pena a un caso de homicidio simple, tendr
UNIDADXXIII-INDIVIDUALIZACINDELAPENA
1.-Laindividualizacindelapena.Conceptoyetapasdelaindividualizacin.
Concepto y etapas
una escala de 8 a 25 aos, dentro de la cual podr elegir el monto de la pena que crea ms
justo, segn las circunstancias del caso. Ello demuestra la elasticidad el sistema.
Reincidencia
Concepto: reincidir significa en trmino vulgares, recaer en un delito, error o falta. Pero en
trminos jurdicos, para que haya reincidencia se requiere ms: es preciso que un individuo,
condenado a pena privativa de la libertad, cometa un nuevo delito antes de transcurrido cierto
plazo.
Requisitos:
1.-Se requiere que hubiese cumplido la anterior pena. El fundamento es que la comisin del
nuevo delito demuestra la insuficiencia preventiva del anterior tratamiento penitenciario.
2.-La reincidencia si ha sido pronunciada en razn de un delito que pueda segn la ley
argentina, dar lugar a extradicin (?)
3.-Siempre ha de tratarse de penas privativas de la libertad no de multas o inhabilitaciones.
4.-Para la reincidencia no es suficiente un nuevo procesamiento sino que se requiere una
nueva sentencia condenatoria a pena privativa de la libertad.
5.-La comisin de un nuevo delito debe ser posterior al cumplimiento de la pena, no bastando
una segunda condena por delito cometido antes de la condena de la pena cumplida.
6.-Se excluye del antecedente para la reincidencia las penas por delitos polticos. Tampoco se
toman en cuenta los delitos previstos nicamente en el Cdigo de Justicia Militar. Tampoco se
toman en cuenta los delitos amnistiados, los delitos cometidos por menores de 18 aos
tampoco se consideran.
7.-La pena sufrida no se tendr en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando desde su
cumplimiento hubiera transcurrido un trmino igual a aquel por la que fuera impuesta, que
nunca exceder de 10 aos ni ser inferior a 5.
Planteo de inconstitucionalidad
Zaffaroni plantea: toda pretensin de agravar la pena de un delito posterior en razn de un
delito anterior ya juzgado, importa una violacin del principio de que no se puede juzgar a
nadie dos veces por el mismo hecho (non bis in idem). Esta objecin lleva a sostener su
inconstitucionalidad, si un sujeto comete un delito A, por cual se le impone una pena de
magnitud 5, cumple la pena, y luego comete un delito B, por el cual le correspondera una
pena de magnitud 4, pero en razn de haber cometido, sino condenado o cumplido pena por
el delito A, se le impone una pena de magnitud 6, esto significa que en esa pena hay una
magnitud 2 que se impone en razn del delito A, por el cual ya haba sido penado.
Por todo esto se cree que los arts. 14, 50, 52 y 53 CP son inconstitucionales.
Multireincidencia
Debe tratarse de una cadena de reincidencias, en forma que con anterioridad a la pena que se
impone en esa sentencia el sujeto haya cumplido cuatro penas privativas de libertad, siendo
una de ellas mayor de 3 aos, o cinco penas de la misma clase de 3 aos o menos. Recin en
la quinta o sexta pena, segn el caso, podr imponerse la pena de deportacin.
La cadena de reincidencias debe haber sido sucesivamente declarada en cada sentencia, de
modo que el juez que imponga la deportacin se encuentre con una sentencia previa que
declare al procesado reincidente por tercera o cuarta vez, y que la pena impuesta en la ltima
sentencia se haya cumplido total o parcialmente.
Los tribunales podrn, por nica vez, dejar en suspenso la aplicacin de esta medida
accesoria, fundando expresamente su decisin en la forma prevista en el Art. 26.
3.-Individualizacinjudicial.
a)Pautasaplicablesalaspenasdivisibles.Artculos40y41.Peligrosidad,conceptoyfuncin,
criticasalamisma.
b)condenadeejecucincondicional.Conceptoyfinalidad.Diversossistemas,arbitrioyperdn
judicial,sentenciaindeterminada.Condicionesdeotorgamientoycondicionesalasquedebe
someterseelcondenadocondicional.Revocacindelacondenadeejecucincondicional.
Individualizacin judicial
1.-Sistemas de las agravantes y atenuantes genricos: en este sistema, la ley adems de fijar la
escala penal correspondiente a cada delito, establece taxativamente una nmina de circunstancias
agravantes y atenuantes, y a las cuales debe atenerse el juez, respecto de cualquier delito,
procediendo del siguiente modo: toma la escala correspondiente al delito que
debe penar, y busca su termino medio, luego va aumentando o disminuyendo segn existan
circunstancias agravantes o atenuantes.
El cdigo penal no sigue este sistema pues no contiene ninguna enumeracin especfica de
circunstancia de atenuacin y agravacin.
Slo estn previstas de forma expresa algunas situaciones y son: la del menor de edad de 16 a
18 aos, en los casos de delito punible con pena superior a un ao o de accin privada,
Crticas
La pretensin de generalizar el principio se muestra como una forma deficiente, falsa y
peligrosa, pues conduce a la destruccin de las figuras delictivas.
Concepto y finalidad
Llmese condicional a la condena que el juez pronuncia dejando en suspenso su ejecucin por
un determinado perodo de tiempo, de modo que solamente entrara a ejecutarse si se produce
cierta condicin, que consiste en la comisin de un nuevo delito.
Se trata de un instituto tendiente a evitar las penas privativas de la libertad de corta duracin,
como advertencia dirigida a un delincuente primario. Se pretende sustraer a los delincuentes
primario de ambiente de las crceles, con el fin de procurar su enmienda.
En el derecho penal no se trata de hacer justicia puramente en el sentido de que al delito deba
seguir indefectiblemente la pena; tratase por el contrario de desarrollar la defensa social con el
menor sacrificio posible, por lo que para ciertos delincuentes es suficiente una simple medida
de precaucin, se ha alcanzado la finalidad, y la aplicacin de una propia y verdadera pena en
el sentido tradicional sera superflua y por ello socialmente perjudicial.
Diversos sistemas
En torno a la condicionalidad hay dos sistemas en la legislacin comparada que, si bien hoy se
combinan en muchos cdigos, son los que pueden seguirse considerando como sistemas tipo.
Est el modelo ingles y el francs. El primero suspende el proceso miso, en tanto que el
segundo realiza el proceso y condena condicionalmente. Nuestro Cdigo sigue el segundo.
El perdn judicial importara la facultad del juez, una vez probada la culpabilidad del reo, de
perdonarlo de absolverlo pura y simplemente, cuando le parezca merecedor de ese beneficio y
el persona se considere apto para conseguir su mejoramiento moral.
En cuanto al arbitrio judicial debe cuidarse no exceder lo ms all del mbito de las penas
determinadas y las escalas penales. Se encuentra en juego el principio de legalidad. El principio
de taxatividad, en su funcin de garanta, de certeza e igualdad jurdica contra el arbitrio
judicial indica el deber del legislador de predeterminar los tipos y las medidas de las penas en
relacin con las figuras singulares del delito y consiguiente deber del juez de aplicar la pena
solamente en el tipo y medida previstos para el delito. Esto conduce al rechazo de la sentencia
indeterminada. Puede aceptarse la indeterminacin de la medida del Art. 52, pero en los
restantes casos nunca debe faltar el mximo legal infranqueable para el juez. Especialmente si
se tiene en cuenta la falta de establecimientos adecuados y personal idneo especializado.
Hay que destacar que, en cualquier caso, es facultativo del juez conceder o no la condenacin
condicional.
Otorgada la condenacin condicional, el sujeto queda en libertad, pero a condicin de que no
cometa un nuevo delito dentro del plazo de 4 aos.
Si dentro de ese plazo no vuelve a delinquir, la condena se tendr como no pronunciada; si por
el contrario, vuelve a delinquir dentro de esos 4 aos deber cumplir la pena anterior junto con
la correspondiente al nuevo delito, las cuales se unifican conforme al Art. 58.
Tal como lo dispone expresamente el Art. 27, el plazo de 4 aos se cuenta a partir de la fecha
en que la sentencia declara la condenacin condicional. Si dicha sentencia hubiese sido
recurrida, en cuanto al carcter de condicional de la condena, y hubiese resultado confirmada,
el plazo de 4 aos se contar desde la fecha del pronunciamiento originario.
Es la que se otorga a los condenados por segunda vez. Para que ella proceda, en principio, se
requiere que concurran los mismos requisitos que se exigen para la primera condenacin
condicional Pero adems es necesario que haya transcurrido cierto tiempo, que vara segn la
calidad de los delitos cometidos.
a) Si en ambos delitos (el anterior y el nuevo), o por lo menos en uno de ellos fuese culposo, la
condenacin condicional podr concederse si transcurrieron por lo menos 8 aos a partir de la
fecha de la primera condena firme.
Es importante considerar el Art. 28, el cual se refiere a las posibles indemnizaciones civiles que
surjan del delito, y a las cosas del juicio, y establece que ellas no se hallan comprendidas en la
suspensin de la pena, por lo tanto ellas deben ser cumplidas.
Hay que tener en cuenta que en 1994, se introdujo al Cdigo Penal el Art. 27 bis, con
disposiciones referente al contralor del condenado; estas reglas de conducta las debe realizar
por un plazo entre 2 a 4 aos. Ej.: abstenerse de recurrir a determinados lugares o relacionarse
con ciertas personas. Abstenerse de usar estupefacientes, etc.
La revocacin del beneficio puede ocurrir por la comisin de un delito durante el trmino fijado
para la prueba, pero al igual que la libertad condicional o la condenacin, se requiere una
sentencia condenatoria firme, por lo que ni siquiera puede revocarla la situacin fctica de
prisin preventiva, aunque de hecho la prueba se haya interrumpido.
a) RgimendelaLeydeEjecucin Nacional.Distintossupuestos,semidetencin.
b) Lalibertadcondicional.Concepto.Finalidad.Requisitosparasuotorgamiento.Condicionesa
lasquedebesometerseelliberadocondicional.Revocacin.
Individualizacin ejecutiva
Libertad condicional
Naturaleza jurdica.
En un derecho, un beneficio, una facultad? Para la ctedra es un derecho que tiene el condenado
de pedirla y la facultad del juez de concederla o no.
3) Fijacin judicial de la pare de los salarios que el condenado deber destinar para el
pago de los daos y perjuicios (art. 29 inc.4).
Condiciones
1.-Fijar un domicilio en el auto de soltura, cuando se labra el acta de libertad se le preguntar
a la persona dnde va a residir. No puede irse, porque viola la obligacin de residencia. Debe
constituir un domicilio.
2.-Cumplir las reglas de inspeccin que fija el mismo auto, especialmente el de ingerir bebidas
alcohlicas. Esto se da en el caso de que la persona haya cometido un delito por el alcohol; ah
tendr que cumplir esa obligacin.
3.-Debe adoptar en el plazo en que se estipule es ese mismo auto de soltura, trabajo, arte,
oficio o profesin.
4.-No cometer nuevos delitos. Hablamos de delitos ya cuando tiene una condena en su contra,
ya que por el principio del art. 18 que una persona es inocente hasta que no tenga una
sentencia condenatoria en su contra. Debe haber una condena que as lo avale y no un simple
proceso.
5.-Debe someterse al cuidado de patronato de liberados. Es la institucin que se encarga del
control de las personas en esta situacin. En la prctica tiene muchas fallas, ya que el patronato
no suele contar con los medios apropiados.
Antes exista un problema con el fijado del domicilio: se deca que, si no hubiere patronato de
liberados en el lugar donde se constituya domicilio, no se le poda otorgar la libertad
condicional. Hoy la jurisprudencia dice que igual hay que concederle la libertad.
Todas estas condiciones duran mientras dure el tiempo de la condena.
UNIDAD XXIV
Accin
Derecho Penal: pone una sancin cuando hay delito, cuando es imposible se absuelve.
Derecho Procesal: pone en funcionamiento la accin penal cuando solo hay apariencia de
delito; cuando n puede ejercerse la accin por un delito no se inicia el proceso.
ACCION PROCESAL
Son las que ponen en funcionamiento la actividad del rgano que dice el derecho para lograr
que se pronuncie sobre hechos que el que tiene poder dice que son delitos.
ACCION PENAL
Hecho por el cual se ejerce el ius puniendi.
Es de carcter pblico u oficial. En el primer caso lo lleva adelante el rgano del estado; en el
segundo tiene el deber de llevarlo a cabo, no pudiendo abstenerse.
La consumacin del delito da lugar a la accin penal, pero si se produce dao privado,
apreciable pecuniariamente, el derecho otorga al damnificado por el delito, una accin civil,
cuya finalidad es que el dao causado por el delito sea reparado mediante indemnizacin, salvo
que sea posible la restitucin de las cosas a su estado anterior.
La accin civil tiene por objeto obtener la reparacin no solo del dao material sino tambin del
dao moral causado a la vctima por el delito.
La restitucin si es posible, prima sobre la indemnizacin. En caso contrario, es decir, sino fuere
posible la restitucin, el juez fijar prudencialmente el monto de la indemnizacin, en la
sentencia penal condenatoria.
Si los que participaron del delito son varios, la obligacin de reparar pesa solidariamente sobre
todos ellos y si alguno de ellos pagase, no tendr accin contra los otros para reclamar la parte
de cada uno de ellos (Accin de reintegro).
Es opcional del damnificado, por el Art. 29 el reclamo de la indemnizacin en Sede Penal o Sede
Civil. En caso de pedirla en Sede penal se establece como Actor Civil en Sede Penal.