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Anlisis y crtica

LA POTESTAD DE OFICIO DE DECLARAR LA


NULIDAD DEL MATRIMONIO

jurisprudencial

Se puede o se debe determinar


en un proceso de desalojo?
Luis Genaro ALFARO VALVERDE(*)(**)

TEMA
RELEVANTE

El autor realiza un extenso y muy preciso anlisis de la nulidad oficiosa del


matrimonio brindando consideraciones muy interesantes sobre cmo debe
aplicarse. Luego de discurrir por la legislacin, doctrina y jurisprudencia
relativa a este tema, concluye que la potestad nulificante puede ejercitarse
siempre y cuando se presenten una serie de circunstancias sustanciales y
procesales que permitan su adecuada aplicacin.

RESOLUCIN
CAS. N 1770-2007-LIMA. Desalojo. Lima, catorce de
abril del dos mil ocho.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DEL JUSTICIA DE
LA REPBLICA, vista la causa nmero mil setecientos
setenta guin dos mil siete, en audiencia pblica de la fecha, y producida la votacin correspondiente, emite la presente sentencia: MATERIA DEL RECURSO.- Se trata
del recurso de casacin interpuesto por Obdulia Asela Magn Gmez, contra la sentencia de vista de fojas ciento
ochenta y cinco, su fecha veintisiete de noviembre del dos
mil seis, expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que revoca la sentencia apelada, de fojas ciento veintiocho, su fecha veintitrs de marzo del dos mil seis, que declara infundada la demanda;
reformndola, la declara fundada; en los seguidos por
Humberto Hirose Nakamura contra Obdulia Asela Magn
Gmez, sobre desalojo. FUNDAMENTOS DEL RECURSO.- Esta Sala Suprema mediante resolucin de fojas veintisiete del presente cuadernillo, su fecha ocho de
agosto del dos mil siete, ha estimado procedente el recurso por la causal de interpretacin errnea de una norma de
derecho material, prevista por el inciso primero del

artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil.


En tal sentido, la recurrente sustenta su recurso en que la
Sala Superior ha interpretado errneamente el numeral
novecientos once del Cdigo Civil, al afirmar que su parte
no tiene un ttulo vlido que justifique su posesin, al no
haberse reconocido judicialmente su calidad de heredera
en el proceso de sucesin intestada y visualiza dicha situacin como la carencia de un ttulo, sosteniendo (la
Sala) que la recurrente no tiene ttulo vlido para la posesin del bien litigioso y que si bien es esposa del causante,
es ella quien debe acreditar que su matrimonio se celebr
para regularizar una situacin de hecho, como es de verse
en el considerando octavo in fine; agrega que cuando la
sentencia de sucesin intestada le niega la condicin de
heredera estamos ante una negacin provisional, ms an
si se tiene en cuenta que est en posesin del inmueble en
litigio; entonces, afirma que la interpretacin correcta del
numeral invocado es que el demandado no debe tener ttulo alguno que justifique su posesin, no debe haber expectativa a derecho alguno o posibilidad de cuestionamiento
al ttulo del accionante, solo as estar ante una posesin
clandestina o de facto que deviene en precaria. CONSIDERANDO: Primero.- Que, antes de absolver la denuncia postulada por la recurrente conviene hacer un breve recuento de lo acontecido en el proceso. En tal sentido, es de
apreciar que a fojas diez Humberto Hirose Nakamura interpone demanda de desalojo en contra de Obdulia Asela

(*)

Juez del Cuarto Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Justicia del Santa. Maestrista y doctorando de la Escuela de Posgrado
de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Egresada del VII Programa de Formacin de Aspirantes a la Magistratura de la Academia Nacional de la Magistratura.
(**) Para entender sabidura y doctrina, para conocer razones prudentes. Para recibir el consejo de prudencia, justicia, juicio y equidad (Proverbios).
Prov. 1:1-3.
DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA N 135

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J URISPRUDENCIA CIVIL EXTRAPATRIMONIAL

Magn Gmez, a fin de que esta desocupe el bien inmueble del cual, segn alega, es propietario, ubicado en el
Lote nueva, Manzana E dos, Urbanizacin Capitn de Navo Luis Germn Astete, Avenida Po XII Nmero quinientos cuarenta y cuatro, Urbanizacin Maranga, Sexta
Etapa, San Miguel, Lima. Segundo.- Que, tramitada la
causa segn su naturaleza, el juez de la causa declara infundada la demanda, mediante resolucin de fojas ciento
veintiocho, su fecha veintitrs de marzo del dos mil seis.
Como fundamentos de su decisin el a quo ha considerado que el demandante ha acreditado su derecho de propiedad conforme aparece de los instrumentos de fojas tres a
cinco. Respecto a la demandada seala que del acta de matrimonio de fojas veintitrs, se acredita que esta contrajo
matrimonio en la forma prevista por el artculo doscientos
sesenta y ocho del Cdigo Civil; que fue debidamente inscrito en mrito a la Resolucin de Gerencia de Operaciones Nmero cero treinta y cuatro - noventa y nueve - RENIEC, de fecha primero de junio de mil novecientos
noventa y nueve, lo que se corrobora con el mrito del informe de fojas ciento ocho, ciento y ciento diez. Que, desde la fecha de celebracin del matrimonio (diecisiete de
octubre de mil novecientos noventa y ocho) la demandada
vena ocupando el inmueble en su calidad de cnyuge del
que en vida fuera don Julio Hirose Hirose. Que, de conformidad con lo dispuesto por el artculo seiscientos sesenta
del Cdigo Civil desde el momento de la muerte de una
persona, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se transmiten a sus sucesores. Que, en
atencin a ello, no se presenta la figura jurdica de la ocupacin precaria, toda vez que conforme a los medios probatorios aportados existe un derecho expectaticio de propiedad, el cual constituye el ttulo por el cual la demandada
ocupa el inmueble en litis, situacin que no hace viable la
pretensin demandada. Que, por otro lado, de las copias
certificadas de fojas noventa y uno a noventa y cinco, se
advierte que se ha declarado improcedente la sucesin intestada propuesta por la demandada, dejando a salvo su
derecho para que lo haga valer con arreglo a ley, siendo
que este fallo en nada invalida el acta matrimonial de fojas
veintitrs, ya que el acto subsiste en tanto no sea declarada judicialmente su nulidad, dejndose a salvo el derecho
del demandante a fin de que pueda ejercer su derecho mediante la accin correspondiente. Tercero.- Que, apelada
la sentencia de primera instancia, el Superior Colegiado la
ha revocado y reformndola ha declarado fundada la demanda, mediante resolucin de vista de fojas ciento ochenta y cinco, su fecha veintisiete de noviembre del dos mil
seis. El ad quem ha considerado que el demandante acredita su derecho de propiedad en calidad de copropietario
con los instrumentos de fojas tres a cinco. En lo que se refiere a la ausencia de una relacin contractual, seala que
no se ha acreditado la relacin contractual entre el

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demandante y la parte demandada. Asimismo, en lo que se


refiere a la ausencia absoluta de cualquier circunstancia
que justifique la posesin de la demandada, seala que se
advierte de los actuados del proceso de sucesin intestada
por ante el veinticuatro Juzgado Civil de Lima, solicitada
por la demandada, (fojas noventa y uno a noventa y cinco), que por resolucin de vista de fecha treinta y uno de
enero del dos mil uno, se ha declarado improcedente la demanda, dejando a salvo su derecho para que lo haga valer
con arreglo a ley, esto es, que la ahora demandada acredite que el matrimonio contrado con Julio Hirose Hirose se
haya celebrado para regularizar una situacin de hecho,
por lo que an no se ha probado que es la sucesora del causante Julio Hirose Hirose. Que, dentro de ese contexto, el
ad quem concluye que la posesin de la demandada es precaria. Cuarto.- Que, tal como se ha reseado en la parte
expositiva de la presente sentencia, se ha declarado procedente el recurso de casacin por la causal de interpretacin
errnea del artculo novecientos once del Cdigo Civil. En
tal sentido, cabe manifestar, en principio, que esta causal
se presenta cuando el juez elige la norma pertinente a la
relacin fctica establecida en el proceso, sin embargo, se
equivoca, en el significado que le da; es decir, le da a la
norma un sentido o alcance que en realidad no tiene. Quinto.- Que, corresponde a este Supremo Colegiado determinar si el ad quem ha interpretado correctamente o no los
alcances de la norma contenida en el artculo referido anteriormente, de conformidad con el cual la posesin precaria es la [que] se ejerce sin ttulo alguno o cuando el que
se tena ha fenecido. En tal orden de ideas, es necesario
precisar que cuando el legislador hace uso del vocablo ttulo se refiere a cualquier circunstancia que justifique el
uso del bien. Sexto.- Que, del examen de la sentencia impugnada se advierte que el ad quem ha determinado que la
posesin de la demandada es precaria, por cuanto no tiene
un ttulo vlido que justifique su posesin, habiendo arribado a esta conclusin luego de determinar que al no haber acreditado (la demandada) que el matrimonio que celebrara con Julio Hirose Hirose se ha celebrado para
regularizar una situacin de hecho, por tanto no ha probado ser la sucesora del causante Julio Hirose Hirose. A este
respecto, debe manifestarse que dada la naturaleza de la
va procedimental en que se sustancia la presente litis
(proceso sumarsimo) no corresponde ventilar en esta una
materia como la sealada, existiendo para ello vas procedimentales ms amplias e idneas en que se pueda dilucidar si la demandada acredita o no que el matrimonio que
contrajera con Julio Hirose Hirose se [ha] celebrado para
regularizar una situacin de hecho, con miras a demostrar
su vocacin hereditaria, conforme a lo estipulado en el artculo ochocientos veintisis del Cdigo Civil. Sptimo.Que, tampoco se puede dilucidar en el presente proceso,
dada la naturaleza expeditiva de la va procedimental, la

ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL

cuestin relativa a si el acto jurdico contenido en el Acta


de Matrimonio (fojas vientres) celebrado entre la demandada Obdulia Asela Magn Gmez y Julio Hirose Hirose, por ante el Capelln del Hospital Nacional Edgardo
Rebagliati Martins, al amparo de lo preceptuado por el
artculo doscientos sesenta y ocho del Cdigo Civil, es vlido o no. Por el contrario, cabe puntualizar que, de acuerdo a lo prescrito por el artculo dos mil trece del Cdigo
Civil (que debe concordarse con el artculo dos mil nueve
del mismo cuerpo normativo) el contenido de la inscripcin se presume cierto y produce todos sus efectos, mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez. En tal sentido el Acta de Matrimonio mencionada
mantiene su vigor mientras no se declare su invalidez. En
consecuencia, al ser la demandada cnyuge suprstite podra eventualmente corresponderle inclusive el derecho de
habitacin en forma vitalicia, conforme al artculo setecientos treinta y uno del Cdigo Civil, en caso de que se
dilucide la validez o invalidez del Acta de Matrimonio susodicha, lo cual, conforme se ha manifestado anteriormente, no es materia que deba ventilarse en el presente proceso de desalojo. Octavo.- Que, sobre la base de los hechos
glosados se puede concluir (contrariamente a lo sostenido
por el ad quem) que la situacin jurdica de la demandada
s califica como circunstancia que justifica su posesin, y
por tanto, no tiene la condicin de ocupante precaria del
bien sublitis, habiendo incurrido el Superior Colegiado en
la causal denunciada, esto es, interpretacin errnea del
artculo novecientos once del Cdigo Civil. Noveno.Que, finalmente es menester sealar que el demandante
(Humberto Hirose Nakamura) conoca de la existencia del
acta matrimonial mencionada; ms an, entre los recaudos

de su demanda obra, a fojas cuatro, una constancia registral


de anotacin de demanda segn la cual la ahora demandada
interpuso una demanda, ante el Dcimo Cuarto Juzgado Civil de Lima, a fin de que se reconozca su mejor derecho a
heredar; por tanto, conoca de la circunstancia que alega la
ahora demandada para justificar su posesin. En consecuencia, la demanda de autos adolece de falta de inters para
obrar, deviniendo improcedente, de conformidad con el artculo cuatrocientos veintisiete inciso segundo del Cdigo
Procesal Civil, la cual se declara en atencin a la facultad
prescrita por el artculo ciento veintiuno, in fine, del Cdigo
Procesal Civil. Dcimo.- Que, por consiguiente, cabe pronunciarse de conformidad con lo preceptuado en el artculo
trescientos noventa y seis, inciso primero del Cdigo Procesal Civil. Por las consideraciones expuestas, Declararon:
FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por Obdulia
Asela Magn Gmez, en consecuencia, CASARON la sentencia impugnada, por ende NULA la sentencia de vista de
fojas ciento ochenta y cinco, su fecha veintisiete de noviembre del dos mil seis, expedida por la Tercera Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia del Lima; y actuando en sede de
Instancia, CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas
ciento veintiocho, su fecha veintitrs de marzo del dos mil
tres, debiendo entenderse la demanda como IMPROCEDENTE; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Humberto Hirose Nakamura contra
Obdulia Asela Magn Gmez sobre desalojo, Vocal Ponente Seor Miranda Molina; y los devolvieron.
SS. TICONA POSTIGO, PALOMINO GARCA, CASTAEDA SERRANO, MIRANDA MOLINA, VALERIANO BAQUEDANO

ANLISIS Y CRTICA
JURISPRUDENCIAL
I. INTRODUCCIN

La resolucin sujeta a comentario (Cas. N 1770-2007LIMA), emitida por la Sala Civil Transitoria de la Corte
Suprema de Justicia, si bien a simple vista analiza una tpica y ordinaria demanda de desalojo por ocupacin precaria, de esas que rebosan en nuestra sociedad, en donde sin duda las cuestiones obligadas de estudio por los
(1)

juzgadores son: la posesin, posesin precaria, posesin ilegtima, ttulo que justifique la posesin, entre otros(1). Sin embargo, entre los temas ms controvertidos que se analizan en dicha sentencia, es aquel referido
a la habilitacin jurdica que tiene el juez civil de declarar
la validez o invalidez de la celebracin de un matrimonio
y de ser el caso si la va procedimental donde se tramita la

Estos temas han sido ampliamente estudiados por la doctrina nacional; por tomar algunos ejemplos en donde se analizan los temas vinculados
con la posesin precaria, podemos citar a los siguientes: SNCHEZ-PALACIOS PAIVA, Manuel. El ocupante precario, doctrina y jurisprudencia casatoria. 1 ed., Ediciones Legales, Lima, 2003; GONZALES BARRN, Gnther. Derechos Reales. 1 ed., Juristas Editores, Lima, 2005;
LAMA MORE, Hctor. Es precario quien posee un bien con ttulo manifiestamente nulo? En: Dilogo con la Jurisprudencia, Ao 7, N 34,
julio, 2001; AVENDAO VALDEZ, Jorge. La posesin ilegtima o precaria. En: Themis. Revista de Derecho, N 4, 1986; entre otros.

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J URISPRUDENCIA CIVIL EXTRAPATRIMONIAL

pretensin de desalojo (sumarsima) sera o no la idnea


para examinarla.

Tambin examinaremos el tema central referido a la potestad que tiene el juez (civil o de familia?) para declarar
la nulidad de oficio del matrimonio,
cuya regulacin positiva se encuentra
poco ms o menos a escondidas en el
El mximo tribunal de jusartculo 275 del CC; para tal caso exticia civil ha establecido la
pondremos una serie de razones de su
viabilidad en nuestro sistema jurdico.
imposibilidad de que en un
Concretamente describiremos cuaproceso de desalojo se exales seran las condiciones materiales
mine la validez del acto jury procesales ms idneas para su adecuada y efectiva aplicacin.
dico contenido en un acta de

Empero, en esta oportunidad queremos tomar tales situaciones jurdicas


y replantearlas no tanto desde un enfoque del Derecho real (posesin, propiedad, etc.), sino particularmente desde un punto de vista del derecho de
familia-sustancial y principalmente
procesal (Derecho Procesal familiar).
Efectivamente, el presente ensayo tiene como intencional propsito (sin que
se descarte el respectivo examen crtimatrimonio, dada la naturaFinalmente, luego de preparar el camico de la sentencia) de poner en evidenno y gracias al preliminar estudio crleza expeditiva de la va procia o mostrar el rol del juez de familia
tico de las citadas categoras jurdicas,
cedimental.
(en contraste con el del juez civil), con
pasaremos a examinar el caso concreuna particular atencin al controversial
to. Con tal objetivo pretendemos protema de la potestad de oficio para deyectar una propuesta distinta a cada
clarar la nulidad de la celebracin de un matrimonio.
uno de los argumentos usados por la Corte Suprema, para
resolver (mejor dicho disolver) el presente caso.
Para alcanzar la citada finalidad, luego de hacer la nece-

saria sntesis del caso en comento, abordaremos (rubro


de categoras jurdicas) el tema de las potestades de oficio (sustanciales y procesales) que ciertamente el ordenamiento jurdico nacional, como el Cdigo Civil (en adelante CC), Cdigo Procesal Civil (en adelante CPC), y el
Cdigo del Nio y Adolescente (en adelante, CNyA) reconocen al juez de familia, siempre en parangn con las similares potestades que se le otorga al juez civil.
Seguidamente, en el mismo rubro, intentaremos identificar y distinguir los fundamentos o motivos jurdicos de la
dotacin de potestades de oficio al juez de familia en comparacin al juez civil (sern realmente estos o son distintos?) a efectos de determinar y establecer si realmente son
justificables desde el punto de vista de los principios y valores que cada magistrado, o mejor dicho, tipo de justicia
(civil y familiar) que imparten y pretenden tutelar. Adems, examinaremos el tema de la declaracin de oficio de
un acto jurdico manifiestamente nulo, prescrito en forma
general en el artculo 220 del CC, no solo por su vigente controversia doctrinal, sino porque consideramos que
existe una interesante y poco comentada relacin con la
cuestin principal (que nos encargaremos de puntualizar).
Para tal caso, haremos uso de las principales posiciones en
la doctrina nacional (a favor y en contra) como del Derecho comparado.

(2)

II. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Como se aprecia de la sentencia descrita precedentemente al presente ensayo, el mximo tribunal de justicia civil,
con ocasin de la observacin sobre la interpretacin errnea del numeral 911 del CC(2) ha establecido la imposibilidad de que un proceso de desalojo se examine la validez
del acto jurdico contenido en un acta de matrimonio celebrado ante un capelln de hospital, segn afirma, dada
la naturaleza expeditiva de la va procedimental y entre
otras razones que nos ocuparemos de analizarlas.
Sin embargo, ante dicha acostumbrada frase corresponde
preguntamos es realmente inviable dicha posibilidad?,
Es necesario iniciar otro proceso, para que se declare la
invalidez del matrimonio? O acaso el juez civil est facultado para declarar de oficio la nulidad del matrimonio?
Y si l no lo puede hacer, qu juez s podra? Acaso el
juez de familia? O es que quiz dicha potestad no tiene
aplicacin real en los tribunales jurisdiccionales nacionales? Qu tanta incidencia tiene tal hecho en la resolucin
de los casos como el de desalojo? En definitiva y en todo
caso: cules seran las condiciones sustanciales y procesales apropiadas para dicho examen?
En este sentido, para una correcta respuesta correcta a estas y otros interrogantes, en general y en particular en el

Artculo 911.- Posesin precaria


La posesin precaria es la que se ejerce sin ttulo alguno o cuando el que se tena ha fenecido.

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ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL

caso concreto, resulta de vital importancia el estudio preliminar de una serie de instituciones jurdicas desde una visin no tanto meramente legislativa, que por cierto otorga
una aparente y rpida salida para dicho caso; por el contrario, corresponde tambin dar un vistazo a la doctrina especializada y particularmente a la jurisprudencia.
III. SNTESIS DEL CASO

En la actualidad, viene tomando mayor fuerza la necesidad de una debida motivacin de las resoluciones(3) y
en especial de las sentencias, lo que conlleva que al momento de su redaccin el juzgador de primera y segunda
instancia(4), realice esfuerzos en argumentacin en la parte considerativa. Empero, se viene descuidando la parte
expositiva: a veces solo se consigna en unos pocos reglones para exponer las afirmaciones de las partes y en el peor
de los casos existe una total omisin. Del mismo modo sucede en sede de casacin(5). Con la excusa de que no se
examinan los hechos, la Corte Suprema nicamente consigna lo que es materia del recurso e indica sintticamente

(3)

(4)

(5)

los hechos que fundan la causal alegada, para de inmediato entrar a la parte considerativa.
Sin embargo, en el caso analizado, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema al menos se ha tomado el tiempo
en la parte considerativa (aunque no era la ubicacin ms
feliz) de exponer un breve recuento de lo acontecido en
el proceso (palabras textuales). As del texto de la ejecutoria transcrita se desprende lo siguiente:
1. Pretensin.- El seor Humberto Hirose Nakamura interpone demanda de desalojo contra Obdulia Asela
Magn Gmez, con el fin de que desocupe el bien inmueble ubicado en el Lote 09, Mz. E 02, Urb. Capitn
de Navo Luis Germn Astete, Avenida Po XII Nmero 544, Urb. Maranga, 6 Etapa, San Miguel, Lima.
2. Resolucin de primer grado.- Se declara infundada
la demanda, alegando que la demandada habra acreditado que contrajo matrimonio conforme al artculo
268 del CC, y que desde su celebracin (17/10/98) vena ocupando el inmueble en su calidad de su cnyuge

Al respecto, conviene sealar que el derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales es una garanta del justiciable frente a la arbitrariedad judicial (principio de interdiccin de la arbitrariedad) y garantiza que las resoluciones no se encuentren justificadas en el mero capricho
de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurdico o los que se derivan del caso. Sin embargo, debemos precisar que no todo error constituye indefectiblemente una vulneracin del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la motivacin de
las resoluciones judiciales. As, el Tribunal Constitucional en el Exp. N 3943-2006-PA/TC y antes en el voto singular de los magistrados Gonzales Ojeda y Alva Orlandini (Exp. N 1744-2005-PA/TC), ha puntualizado que el contenido constitucionalmente garantizado de este derecho queda
delimitado, entre otros, en los siguientes supuestos: a) Inexistencia de motivacin o motivacin aparente, b) Falta de motivacin interna del razonamiento, c) Deficiencias en la motivacin externa; justificacin de las premisas, d) La motivacin insuficiente, e) La motivacin sustancialmente incongruente y f) Motivaciones cualificadas. De igual modo, estos supuestos han sido tomadas en consideracin en el Expediente N 007282008-PHC/TC caso Giuliana Llamoja Hilares, publicado el 8 de noviembre de 2008.
Debemos precisar que comnmente podemos apreciar en la doctrina nacional (partiendo de los trminos puestos en el CPC) que se utiliza la expresin de segunda instancia para referirse que el proceso se encuentra en sede de apelacin, no obstante, en estricto no estamos ante una verdadera segunda instancia y menos que el ordenamiento jurdico peruano lo reconozca; pues lo cierto es que se trata simplemente de segundo
grado dentro de la misma instancia. De este modo, tcnicamente no es lo mismo segunda instancia con segundo grado. Al respecto, autorizada doctrina espaola sostiene que correctamente entendido el doble grado o instancia, hay que decir que el recurso de apelacin, tal y como
ha sido tradicionalmente regulado en el proceso civil espaol no daba ni da lugar a una verdadera segunda instancia. En este sentido precisa que
en nuestra tradicin jurdica no ha existido nunca una doble instancia en sentido estricto y tampoco existe en la actualidad, y ello a pesar de que
la doctrina y la jurisprudencia se refieren con reiteracin a segunda instancia. Lo que hemos tenido y tenemos es una apelacin limitada, no una
apelacin plena adems agrega que la apelacin espaola no es un segundo juicio, una segunda instancia, ni aun teniendo en cuanta las posibilidades de prueba (artculo 460 LEC) en el recurso. Otra cosa que en Espaa sigamos hablando de segunda instancia, dada la tradicin de esta
terminologa, pero ello ha de hacerse siendo conscientes de su sentido limitado (MONTERO AROCA, Juan. Proceso (civil y penal) y garanta.
Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 300). Sin embargo existen ordenamientos jurdicos, donde podemos identificar con claridad y donde s es factible hablar propiamente de segunda instancia, como es el caso del Derecho Procesal alemn, pues en el pargrafo 529 de la Ordenanza Procesal Civil (conocida resumidamente como ZPO) permite a las partes aportar medios de ataque y defensa, y especialmente nuevos hechos y nuevos
medios de prueba, no ejercitados en la primera instancia, e incluso cabe que el demandado oponga reconvencin y compensacin.
Solo basta con dar una rpida revisada a las sentencias casatorias publicadas en separatas especiales del diario oficial El Peruano, para evidenciar este proceder. Sin embargo, no pretendemos que los juzgadores dejen de lado la motivacin en la parte considerativa y tengan que copiar al
detalle todos las afirmaciones expuestas en los principales escritos presentados por las partes en el iter procedimental o los fundamentos de las
sentencias de primera y segundo grado (en el caso de las sentencias emitidas en casacin) pues evidentemente ello sera una indebida inversin
de tiempo y esfuerzo; sino al menos que se consignen en forma resumida los principales y relevantes argumentos que sirven para resolver el caso
y esclarecer los puntos controvertidos; en aras de garantizar a plenitud la motivacin interna (correccin lgica y en la coherencia narrativa). Situacin que debe ser enmendada, pues si lo que se quiere es establecer verdaderamente una correcta congruencia interna de la sentencia, las versiones o afirmaciones sobre los hechos importa mucho. A este respecto, Ariano Deho manifiesta lo siguiente: Yo creo que sera hora de cambiar
de estilo en las sentencias de casacin. Si se dice que su funcin es la nomofilctica, eso no significa para nada que la questi facti debe quedar
en el ministerio (o en la fantasa del lector). Adems, poniendo como ejemplo lo que sucede en la experiencia italiana, agrega que: Si uno lee
las sentencias de la Corte de Casacin italiana va observar que se describe todo el caso desde al primera instancia hasta su llegada a Casacin
(ARIANO DEHO, Eugenia. Sobre el poder del juez de declarar de oficio la nulidad ex artculo 220 del CC. En: Problemas en el proceso civil. Jurista Editores, Lima, 2003, pp. 257-273. Tambin en Dilogo con la Jurisprudencia, N 44, mayo 2002, p, 75).

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de Julio Hirose Hirose; de modo que existira un derecho expectaticio de propiedad que constituira ttulo
por el cual la demandada ocupa el inmueble. Tambin
se indica que si bien se declar improcedente la sucesin intestada propuesta por la demandada, ello no invalida el acta matrimonial, subsistiendo el acto en tanto no se declare
su nulidad.
3. Resolucin de segundo grado.- El
ad quem revoca la sentencia y reformndola declara fundada la demanda, considerando principalmente que el 24 Juzgado Civil de Lima,
declar improcedente la demanda
de sucesin intestada (31/01/2001);
esto es, que la demandada acredite que el matrimonio contrado con
Julio Hirose Hirose se haya celebrado para regularizar una situacin de hecho, por lo que an no se
ha probado que es la sucesora del
causante Julio Hirose Hirose; por
ello concluye que la posesin de
la demandada es precaria.

sustancial, con el nico propsito de identificar la naturaleza jurdica de la citada potestad nulificante del matrimonio. Seguidamente, abordaremos sucintamente los
fundamentos o sustentos de dichas potestades oficiosas,
haciendo una distincin con las del juez de familia, esto a
fin de justificar el por qu de tantas potestades oficiosas. Posteriormente examinaremos, con apoyo de la doctrina
En el proceso de familia
comparada y nacional, los supuestos
del Derecho Civil sobre la nulidad macoexisten en forma armninifiesta y su declaratoria de oficio preca los principios dispositivo
vista en el artculo 220 del CC, a fin de
e inquisitivo, con prepondeponer en relieve su estricta vinculacin
con el tema en cuestin, para finalrancia de este ltimo; esto
mente estudiar el tema la declaracin
es, atendida la naturaleza de
de oficio sobre la nulidad de matrimolos derechos que se tutelan o
nio, su viabilidad, reconocimiento legal y sobre las condiciones apropiadas
en todo caso los principios y
o idneas para su procedencia.
valores de familia que siem-

pre preceden a cada caso


concreto.

4. En sede de casacin.- La Corte Suprema resuelve declarando fundado el recurso de casacin, y en consecuencia nula la sentencia de vista, confirmando la sentencia apelada, debiendo entenderse la demanda como
improcedente.
IV. CATEGORAS JURDICAS

En la lnea de lo expuesto en la parte introductoria, si bien,


como hemos preliminarmente puntualizado, la sentencia
examinada trata formalmente sobre el proceso de desalojo (por posesin precaria), no obstante en esta ocasin hemos preferido darle otra mirada; es decir, lo analizaremos
desde aquellos aspectos estrictamente extrapatrimonial y
muy en particular examinaremos las diferentes particularidades de la figura jurdica de potestad de declarar de oficio
de la nulidad del matrimonio. As, a manera de bosquejo general sobre aquellas potestades declarables de oficio
que el ordenamiento jurdico reconoce al juez de familia,
corresponde que estudiemos muy resumidamente las potestades de corte procedimental o de forma y las de ndole

(6)

1 . Potestades de oficio del juez


de familia

Si bien es cierto que en el ordenamiento jurdico peruano, a diferencia


de otros ordenamientos comparados,
no existe un cuerpo normativo procesal especial que regule todos los procesos en materia de familia que se presentan en nuestra sociedad y menos lo podemos identificar en
una seccin especial en el CPC (como sucede en algunos
ordenamientos); no es menos cierto que dichas especiales normas s los podemos identificar (pero en forma dispersa) en los diversos cuerpos normativos. Principalmente
vamos a hacer uso (por tener cierto grado de especialidad en materia familiar) del Cdigo del Nio y Adolescente (CNyA). As con dicha advertencia, nos aventuramos
a identificar las distintas potestades de oficio reconocidas
legalmente al juez de familia.
En efecto, para nadie es un misterio que nuestro derecho
de familia (sustancial y procesal) contempla y reconoce un
bagaje de potestades oficiosas al juez de familia(6), probablemente mayores a la del juez civil de lo que se piensa (lo
que demanda mayor cuidado sobre su adecuado uso); por
lo que, es necesario diferenciar con precisin entre aquellas potestades relacionadas al manejo del iter procesal o

En relacin con la potestad jurisdiccional en materia de familia, conviene precisar que solo la ejerce el juez de familia, sino adems los jueces de
Paz Letrado, conforme a lo previsto en el artculo 133 del Cdigo de Nios y Adolescentes peruano, que establece: Artculo 133.- Jurisdiccin.La potestad jurisdiccional del Estado en materia familiar se ejerce por las Salas de Familia, los Juzgados de Familia y los Juzgados de Paz Letrados en los asuntos que la Ley determina. En casacin resolver la Corte Suprema. Los Juzgados de Familia asumen competencia en materia civil,
tutelar y de infracciones y se dividen en tales especializaciones, siempre que existan como Juzgados Especializados. De modo, que en puridad,
el meollo del asunto no se refiere a la especialidad orgnica del titular del Juzgado o Sala (juez especializado en lo civil, juez especializado en lo
laboral, etc.), sino bsicamente se trata del tipo de justicia la que imparte, esto es civil, familiar, etc.

164

ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL

mejor dicho del procedimiento (nominadas tambin como


formales), que se circunscriben en la eventualidad de que
el juez pueda tener el control de los tiempos y etapas procedimentales, con independencia a la actividad que efecten las partes (diferencia que conviene sea analizada cuidadosamente). A su turno, hallamos tambin a los poderes
materiales o de fondo, donde el juez de familia puede
inclusive ingresar prueba no ofrecida por las partes, o excluir otras tantas. Mostremos solo algunas de las disposiciones legales que constituyen un buen estandarte de dichas potestades oficiosas.
1.1. Potestades formales (sobre el procedimiento)
Preliminarmente, conviene precisar que las potestades oficiosas previstas en el Cdigo Procesal Civil son perfectamente aplicables en forma supletoria (siempre que el caso
concreto as lo demande), pues como veremos muchos
de ellos son anlogos expresados en el CPC; no obstante, en esta oportunidad nos remitiremos exclusivamente
a las enunciados legales especiales referidos expresamente al juez de familia. De esta manera, solo por tomar un
ejemplo, una de las normas relacionadas a la conduccin
y desenvolvimiento procedimental la ubicamos el artculo
136 del CNyA, el cual establece que: El juez es el director del proceso; como tal, le corresponde la conduccin,
organizacin y desarrollo del debido proceso. Como vemos se trata de una potestad que desarrolla la idea de la
pronta resolucin del conflicto; en tal sentido, podemos
vislumbrar que en el proceso de familia coexisten en forma armnica los principios dispositivo e inquisitivo, con
preponderancia de este ltimo; esto es, atendida la naturaleza de los derechos que se tutelan o en todo caso los principios y valores de familia que siempre preceden a cada
caso concreto(7).

Otro de dichos poderes de oficio que se le reconoce al juez


de familia de declarar la nulidad del acto del matrimonio
manifiestamente nulo, cuya regulacin positiva, se encuentra poco ms o menos a escondidas en el artculo 275
del Cdigo Civil, bajo los siguientes trminos: La accin
de nulidad debe ser interpuesta por el Ministerio Pblico
y puede ser intentada por cuantos tengan en ella un inters
legtimo y actual. Si la nulidad es manifiesta, el juez la
declara de oficio. Sin embargo, disuelto el matrimonio, el
Ministerio Pblico no puede intentar ni proseguir la nulidad ni el juez declararla de oficio (resaltado nuestro). No
obstante, se debe propender por su adecuado y cuidadoso
uso, pues de no ser as, se podra generar un efecto inverso al que se propugna en el Derecho de Familia, en especial el referido a la defensa y preservacin del matrimonio
en vez de su extincin(8).
Por consiguiente, una correcta interpretacin resumida de
dichas potestades referidas al procedimiento judicial en
materia de familia, sera sustentar que el juez ha de jugar
un rol ms activo en la direccin y dominio de los tiempos
procesales del conflicto, en la medida que sea ms delicado el estado de insatisfaccin de los derechos e intereses
de la familia(9), nios, nias o adolescentes.
1.2. Potestades materiales (sobre el fondo)
No pretendemos hacer un anlisis dogmtico, pues no es
intencin del presente ensayo; sin embargo, las potestades
vinculadas con el fondo del proceso las podemos clasificar
en indirectas, como por ejemplo las referidas a la potestad oficiosa de sanear el material probatorio aportado por
las partes; es decir, dependiendo el caso, el juez de familia podr rechazar aquellos medios de prueba que considere inadmisibles, impertinentes o intiles(10). La aportacin
de estas pruebas nace a peticin de la parte interesada, es

(7)

De este modo, debemos resaltar el principal significado del desarrollo del procedimiento sin dilaciones indebidas, particularmente para los procesos vinculados con temas del Derecho de Familia, garantizado incluso por la Convencin sobre Derechos del Nio, en donde se proclama la dilucidacin de los procesos donde estn involucrados menores. As, el artculo 40, N 2 letra iii) de la Convencin sobre Derechos del Nio obliga al Estado a asegurar respecto del nio: Que la causa ser dirimida sin demora por una autoridad u rgano judicial competente, independiente
e imparcial en una audiencia equitativa conforme a la ley ().
(8) A rigor de verdad, no siempre, podemos identificar con tal precisin dicha separacin (potestades procesales y materiales); nos referimos precisamente a la indicada potestad de declarar de oficio la nulidad (manifiesta) del acto jurdico del matrimonio, pues si bien inicialmente est vinculado con un pronunciamiento de oficio sobre un tema no peticionado (procesal), no es menos cierto que al momento de examinar y determinar, de
ser el caso, la nulidad estara manifestndose sobre un tema esencialmente de derecho sustancial. De igual modo sucede con la potestad que se le
reconoce al juez de familia de pronunciarse y de fijar la pensin de alimentos, en los procesos cuyas pretensiones originarias son de patria potestad, tenencia y rgimen de visitas, como lo precisa el ltimo prrafo del artculo 137 del CNyA. Tambin, al juez de familia se le reconoce la potestad de que al declarar la invalidez del matrimonio, pueda determinar lo concerniente al ejercicio de la patria potestad, conforme a lo previsto
en el artculo 282 del CC.
(9) El Tribunal Constitucional, haciendo una interpretacin superlegal ha manifestado que la familia, al ser un instituto natural, se encuentra inevitablemente a merced de los nuevos contextos sociales. As, cambios sociales y jurdicos tales como la inclusin social y laboral de la mujer, la regulacin del divorcio y su alto grado de incidencia, las grandes migraciones hacia las ciudades, entre otros aspectos, han significado un cambio en
la estructura de la familia tradicional nuclear, conformada alrededor de la figura del pater familias. (Expediente N 09332-2006-PA/TC, f. j. 7).
(10) Muestra de esta potestad oficiosa de calificar, sanear o depurar el material probatorio presentado por las partes lo podemos verificar en el artculo
173 del CNyA., el cual establece: A falta de conciliacin y, si producida esta, a criterio del Juez afectara los intereses del nio o del adolescente, ste fijar los puntos controvertidos y determinar los que sern materia de prueba. El Juez puede rechazar aquellas pruebas que considere inadmisibles, impertinentes o intiles y dispondr la actuacin de las cuestiones que sobre esta decisin se susciten, resolvindolas
en el acto () (resaltado nuestro).

DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA N 135

165

J URISPRUDENCIA CIVIL EXTRAPATRIMONIAL

decir, respeta completamente el principio de aportacin de


prueba de parte, sin que, al menos formalmente, merezcan un reproche desde el punto de vista de la imparcialidad del juzgador.
Por otro lado, ubicamos a aquellas potestades materiales
directas y, como ejemplo, podemos identificar a la iniciativa probatoria de oficio que se le reconoce al juez de familia y que se encuentra prevista normativamente en el
artculo 174 del CNyA(11); en virtud del cual dicho juzgador puede de oficio ordenar la actuacin de medios de
prueba vinculados con los puntos controvertidos y de las
mismas fuentes de prueba que se desprende de los actuados, que resulten necesarios para generar mayor conviccin en el juzgador en un proceso de familia determinado.
De igual manera, en este grupo podemos identificar a las
facultades de solicitar para mejor resolver al equipo tcnico un informe social respecto de las partes intervinientes y una evaluacin psicolgica si lo considera necesario,
conforme a lo previsto en el artculo 175 del mismo texto
normativo(12). Como apreciamos en dichos casos, en virtud de las cuales el juez de familia puede aportar medios
de prueba teniendo como criterio fundamental la necesidad de la resolucin del conflicto familiar que se puede
suscitar en cada caso concreto.
De estos ejemplos citados, podemos inferir la ratio de la
norma material, en el sentido que descansa en el amplio
criterio del juez de familia para la concretizacin de una
serie de conceptos e instituciones indeterminadas(13), tarea
que consiste puntualmente en interpretar en el plano real
los trminos o expresiones legales que aparentemente se
encontraran incompletas(14).

2. Justificacin de los poderes de oficio: (juez civil


y juez de familia) sern los mismos fundamentos?

Conforme a lo descrito precedentemente, para entender


con claridad este tema, debemos partir del hecho objetivo
que nuestro sistema jurdico civil y de familia, reconocen
a su turno, expresamente, la participacin o intervencin
del juez civil y de familia. Tanto en relacin con el iter procedimental como al material, particularmente les ha dotado de potestades oficiosas (entindase sin que las partes lo
soliciten). En este sentido, conviene puntualizar resumidamente (por lo discutible que pueden ser dichas potestades),
cules son los fundamentos o motivos que, hasta cierto
punto, sustentan dicho reconocimiento. Son los mismos o
existen otros principios referentes que lo justifican?
a) Respecto del juez civil
En el actual tipo de Estado (Estado Social y Democrtico
de Derecho) es de inters pblico hacer justicia y el principal medio o instrumento jurdicamente aceptable para
ese objetivo es el proceso (judicial), ya que el juez, como
rgano del Estado (debiendo diferenciarse Estado y Gobierno), cuenta con suficientes poderes jurisdiccionales y
se encuentra autorizado para realizar de oficio una amplia
averiguacin de la verdad del proceso en miras a un inters superior de justicia, sin atender si suple o no la inactividad voluntaria o involuntaria de las partes(15). En efecto,
no obstante que la vigencia autrquica del principio dispositivo requiere que se confe meramente a la iniciativa
de las partes del material fctico, probatorio, etc., es un
hecho innegable que la generalidad de las leyes procesales civiles, inclusive las ms slidamente fijadas a dicho

(11) Artculo 174.- Actuacin de pruebas de oficio. El juez podr, en decisin inapelable, en cualquier estado del proceso, ordenar de oficio la actuacin de las pruebas que considere necesarias, mediante resolucin debidamente fundamentada. A este respecto, debemos puntualizar que, si
bien es verdad que el tema de la prueba se relaciona necesariamente al proceso, no es menos cierto que el derecho sustantivo es el que determina
al juzgador en la solucin de los conflictos de familia.
(12) Artculo 175.- Equipo tcnico, informe social y evaluacin psicolgica
Luego de contestada la demanda, el Juez, para mejor resolver, podr solicitar al equipo tcnico un informe social respecto de las partes intervinientes y una evaluacin psicolgica si lo considera necesario. Los encargados de realizar el informe social y la evaluacin psicolgica
deben evacuar su informe dentro del tercer da, bajo responsabilidad (resaltado nuestro).
(13) Desde el punto de vista de la doctrina constitucional es aceptable la existencia de conceptos con contenido y extensin variable; es decir, reconoce la presencia jurdica de conceptos determinables por medio del razonamiento jurdico que, empero, varan de contenido y extensin segn el
contexto en que se encuentren o vayan a ser utilizados. Los conceptos jurdicos poseen un contenido, en tanto ste implica el conjunto de notas
esenciales y particulares que dicha representacin intelectual encierra, y una extensin, que determina la cantidad de objetos o situaciones adheridas al concepto. En ese orden de ideas, el derecho concede un margen de apreciacin a una autoridad para determinar el contenido y extensin
del concepto aplicable a una situacin particular y concreta, siempre que dicha decisin no sea manifiestamente irrazonable o desproporcionada
con las circunstancias en donde ser utilizada (STC. N Expediente N 0090-2004-AA-TTC, f. j. 10).
(14) Al respecto, autorizada doctrina argentina seala que en el conflicto familiar converge directamente el orden pblico general, en particular cuando incide en la posicin del menor o incapaz. El legislador tipifica el presupuesto de hecho de la norma en el cual la tutela del inters deviene necesaria, mas es el juez quien le da impulso y lo concretiza al caso especfico. De esto se deriva que, en el proceso que nos ocupa, vengan atribuidos al rgano jurisdiccional poderes excepcionales, no solo para el control e instruccin de la causa, sino tambin en orden al contenido propio de
la decisin y a la efectiva ejecucin. El juez de familia de yergue como el guardin y ejecutor del orden pblico familiar.
(15) CALAMANDREI, Piero. Estudios sobre el proceso civil. Editorial Tea, Buenos Aires, 1945, p. 369.

166

ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL

principio, reconocen, en mayor o menor grado, la participacin oficiosa del


juez civil, incluso con el material probatorio incorporado al proceso por los
litigantes, claro est, complementado o
integrado por propia iniciativa del rgano judicial(16).

Es hasta cierto punto ilgico que el juez carezca del


poder indispensable para
guiar hacia la verdad cualquier hecho en el que l haya
percibido la necesidad de una
prueba ms adecuada.

Tambin, se sostiene que en los procesos civiles se ventilan cuestiones exclusivamente de inters privado, reservadas
a la iniciativa de las partes y que la autoridad del juez no debe suplir la actuacin de las partes, de modo que si estas
no han podido o no han peticionado determinada y especfica prestacin jurisdiccional, el juez debe pronunciarse con el
solo mrito de los antecedentes que tenga en su mano, pues
de lo contrario implicara debilitar su imparcialidad. Empero, respecto de esta posicin consideramos que es hasta cierto punto ilgico que el juez carezca del poder indispensable
para guiar hacia la verdad cualquier hecho en el que l haya
percibido la necesidad de una prueba ms adecuada.
En consecuencia, podemos decir que una de las ms
grandes excepciones a la pasividad del juez se encuentra consagrada en la institucin de las medidas para mejor proveer o iniciativa probatoria del juez. Esta iniciativa
probatoria constituye una intervencin de oficio del rgano jurisdiccional, prevista por nuestra ley para los casos
en que la prueba rendida por la iniciativa de los litigantes
sea, en concepto del juez, insuficiente o deficiente, en su

conjunto, o en relacin con un medio


de prueba determinado.

b) Respecto del juez de familia


Al respecto, a diferencia del caso anterior, consideramos que los fundamentos de las potestades de oficio del juez
de familia no se concentran nicamente en razones de ndole puramente procesales, pues lo cierto es que su configuracin trasciende y sobrepasa los
lmites formales y se fundamenta en el
derecho material, particularmente del
derecho material de familia(17).
De esta manera, el reconocimiento de las potestades oficiosas se fundan en las facultades de completitud de normas y tutelador del orden pblico familiar. As se justificara el papel activo del juez de familia al momento de
decidir un conflicto de ndole familiar, decisin que por
cierto sobrepasa la simple tcnica jurdica, ya que es el
juez el encargado de proteger y tutelar ciertos intereses superiores. Por lo tanto, si es dicho juzgador el llamado a establecer cuando estamos frente al inters superior del nio
y de la familia, lo ms coherente es que el ordenamiento
jurdico le reconozca facultades para determinarlo.
Por lo dems, si hacemos un parangn entre dichas potestades, podemos sostener que el juez de familia no solo
salvaguarda intereses privados o disponibles, sino que
adems intereses pblicos(18), que provienen tanto de las
normas sustantivas como de aquellas procesales, siendo

(16) En este sentido, una parte de la doctrina argentina sostiene que: Sin necesidad de incursionar en la fatigosa polmica relativa a la exacta dosificacin de los poderes del juez, ni de adherir a alguna de las frmulas extremas o intermedias que se han propuesto con nimo de esclarecer ese
problema de poltica procesal, la ms clara justificacin de la facultad que analizamos reside, pura y simplemente, en la necesidad de que la norma individual con que culmina el proceso sea una norma justa. Si bien, en efecto, solo a las partes incumbe la aportacin de los hechos sobre los
cuales debe versar dicha norma, y esta debe respetar, en principio, los hechos afirmados concordantemente por ambas partes, no ocurre lo mismo cuando media divergencia acerca de la existencia o inexistencia de los hechos y la actividad probatoria de las partes no resulta suficiente para
engendrar el pleno convencimiento del juez. En esta hiptesis entran a jugar razones de justicia que no resultaran satisfechas si el juez, pese a la
duda que le deparan las constancias del proceso, se limitase a aplicar mecnicamente las reglas relativas a la distribucin de la carga de la prueba. Ello afectara, inclusive, la jerarqua de acto de autoridad que corresponde a la sentencia como acto creador de norma jurdica". LINO E. Palacio. Derecho Procesal Civil. Tomo II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 264.
(17) Verbigracia, el juez de familia, es el responsable de determinar y establecer en cada caso especfico cul es el inters superior del nio para efectos de restituir y suspender el ejercicio de la patria potestad, acorde a lo previsto en los artculos 70 y 80 del CNyA; tambin para fijar la patria
potestad (artculo 90 del CNyA); para la adopcin (artculo 118), etc. Cfr. BERIZONCE, Roberto. Tribunali e proccesi di famiglia. En: Rivista
Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. N 2, Vol. LVII, 2003, p. 547.
(18) La doctrina ha precisado que en el inters pblico confluyen las expectativas de la sociedad civil y la actuacin del Estado. Al respecto una parte
de la doctrina nacional sostiene que el papel del Estado consiste en reconocer la coincidencia de opinin de los ciudadanos en relacin a algo
considerado como necesario e importante; y en ese contexto crear los instrumentos eficaces de proteccin e instaurar las acciones que viabilicen
la defensa de dicho inters pblico. SALMN, Elizabeth. Las acciones de inters pblico y el Derecho Internacional de los derechos humanos.
En: Ensayos de inters pblico. Gorki Gonzales editor, PUCP, Lima, 2002, pp. 81-82. Adems, debemos puntualizar que el papel del Estado no
absorbe la actividad de la sociedad civil en la defensa y promocin del inters pblico, ni tampoco se limita a la regulacin normativa, sino que
se orienta a las responsabilidades de ejecucin y administracin propiamente dichas.
DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA N 135

167

J URISPRUDENCIA CIVIL EXTRAPATRIMONIAL

las primeras las que otorgan al juzgador de un extenso poder configurador de la norma jurdica para la adjudicacin
del caso(19).
3.

Nulidad manifiesta y su declaracin de oficio:


uniformidad o contradiccin normativa?

Ahora nos corresponde hacer un pequeo estudio del supuesto de la nulidad manifiesta en materia de actos jurdicos
en general y sobre su declaracin de oficio prevista en el artculo 220 del CC(20), como una forma de preparar el terreno
para un mejor entendimiento del tema en cuestin, a efectos
de establecer hasta que punto dicha figura tiene vinculacin
o relacin con la declaracin de nulidad de matrimonio prevista en el artculo 275 del mismo cuerpo normativo.
a) Nulidad absoluta
Sobre este particular tema, corresponde indicar preliminarmente que en la doctrina y en el Derecho Positivo,
existen dos clases de nulidades: la absoluta y la relativa(21).
En efecto, la nulidad absoluta se encuentra prevista en el
artculo 219 del CC como acto jurdico nulo, mientas que
la segunda lo ubicamos en el artculo 221 del CC, con la
nomenclatura de acto jurdico anulable. Autorizada doctrina nacional ha sealado que la nulidad absoluta de un
acto jurdico es una nulidad ipso jure, es decir, de pleno
derecho. Ello significa precisa que no requiere de una
sentencia que as lo declare porque se trata de un acto jurdicamente inexistente, del que existe un hecho con la
apariencia de acto, que es lo que hace necesario recurrir

al rgano jurisdiccional a fin de que desaparezca la apariencia del acto(22).


En resumidas cuentas, la doctrina ha manifestado que la
declaracin de oficio de la nulidad absoluta del acto jurdico, se sustenta, en el inters basado en el orden pblico; sin embargo, para que sea declarada de oficio por
el juzgador, dicha nulidad solo es posible cuando resulte manifiesta(23).
b) Declaracin de oficio de la nulidad
Pese a que en principio exista una aparente uniformidad en la doctrina sobre el tema en cuestin, lo cierto
es que se trata de uno de los temas ms discutidos a nivel doctrinal y jurisprudencial en nuestro sistema jurdico, tanto en el Derecho Procesal como en el sustantivo. As, existen una diversidad de posiciones, como
autores se han atrevido analizar dicho tema; los planteamientos se han polarizados radicalmente en posiciones a favor y en contra.
De este modo, desde una posicin conservadora(24), se afirma que esta potestad es completamente adecuada, perfectamente vlida y por dems til, puesto que la nulidad funciona de pleno derecho, por lo que no es justificable el
inicio y recorrido de todo un proceso judicial para su declaracin. Adems, debe ser denunciada de oficio, porque la nulidad protegera intereses generales (de orden pblico) no siendo necesario que sea alegada por las partes
para su declaracin. Inclusive se lleg a sealar que no se

(19) Cfr. TARUFFO, M.: Algunos comentarios sobre la valoracin de la prueba. En: Discusiones (Publicaciones peridicas), N 3, 2003, pp. 86 y
88, y tambin del mismo autor, con mayor desarrollo, Idee per una teoria della decisione giusta, en Sui Confini, Scritti sulla giustizia civile, Bolonia, 2002, pp. 224 y 225. VERDE, Giovanni. Las ideologas del proceso en un reciente ensayo. En: Proceso Civil e Ideologa: un prefacio,
una sentencia, dos cartas y quince ensayos. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 72, y en su versin italiana: Le ideologie del processo in un recente saggio. En: Rivista di Diritto Processuale. Ao LVII (seconda serie), N 3, 2002, p. 680.
(20) Artculo 220.- Alegacin de la nulidad. La nulidad a que se refiere el artculo 219 puede ser alegada por quienes tengan inters o por el Ministerio
Pblico. Puede ser declarada de oficio por el juez cuando resulte manifiesta. No puede subsanarse por la confirmacin (resaltado nuestro).
(21) As, autorizada doctrina nacional sostiene que la nulidad absoluta es la que se fundamenta en consideraciones de orden pblico, mientras que la
nulidad relativa se fundamenta en la proteccin de intereses privados (VIDAL RAMREZ, Fernando. El acto jurdico. 4 Ed., Gaceta Jurdica.
Lima, mayo, 1998, p. 496).
(22) Ibdem, p. 505.
(23) Sobre el particular conviene preguntarse qu debemos entender por manifiesta?, la respuesta preliminar y en trminos generales, sera cuando
la nulidad se presenta al descubierto y de manera clara, por lo que es factible que el juzgador lo pueda evidenciar y eventualmente declararla, sin
que de por medio exista peticin alguna; siendo el ejemplo tpico de esta situacin, el de la donacin de inmueble en documento privado y no por
escritura pblica, la cual se encuentra sancionada con su nulidad (artculo 1625 del CC). Sin embargo, debemos puntualizar que dicha expresin:
manifiesta constituye una clusula muy general y hasta a veces nebuloso que se vincula con supuestos de ausencia de formalidad necesaria o
con casos en los que verificar la nulidad no implique mayor actividad probatoria; por lo que se debe tener mucho cuidado cuando se determine en
cada caso cuando exactamente estaremos frente a dicho supuesto legal.
(24) En esta posicin podemos citar a Len Barandiarn, quien sostena que la nulidad puede ser pronunciada por el juez de oficio, sin que sea preciso peticin de parte, cuando conociendo del acto, repare en el vicio de nulidad absoluta que ataca a aqul, si tal vicio es manifiesto, esto es, que
aparezca inequvoca e inmediatamente del acto mismo, sin necesidad de otra comprobacin. (LEN BARANDIARN, Jos. Manual del Acto
Jurdico. 4 Ed. Aumentada y corregida con notas suplementarias, Grfica Marsom S.A., Lima, pp. 66-67). En similar posicin, desde la doctrina
italiana, Messineo sostiene que por el carcter de orden pblico de la nulidad es posible que esta sea declarada de oficio por el Juez, esto es, sin
una peticin del interesado, siempre que el Juez la advierta sobre la base de los actos y no por efecto de ciencia privada. (MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo II, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Edicin argentina, Buenos Aires, 1954, p. 492).

168

ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL

trata de una facultad discrecional sino prcticamente de


un deber(25).

parece y en el fondo es completamente vlido, aun cuando


pueda considerarse como acto jurdicamente nulo.

Por el otro lado, desde una visin ms crtica, se ha manifestado que aplicar la nulidad de oficio afecta directamente el principio de congruencia procesal reconocido en
el artculo VII del Cdigo Procesal Civil(26), por el cual el
juez no puede ir ms all de lo pretendido (petitum y causa petendi), entre otros argumentos ms. Desde esta perspectiva se ha puesto en evidencia que estamos frente a un
conflicto de dos normas(27): una que otorga la facultad discrecional al juez de declarar la nulidad de oficio (artculo
220 del Cdigo Civil) y otra que regula un principio por el
cul el juez no puede pronunciarse sobre cuestiones ajenas
al petitorio (artculo VII del CPC)(28).

4.

Sobre estas posiciones contrarias, es necesario aclarar que


pese al innegable reconocimiento que el ordenamiento jurdico hace al juzgador para que lo declare de oficio la nulidad del acto jurdico (cuando esta es manifiesta); no
obstante, tal proceder debe efectuarse con mucho cuidado
en la medida que las situaciones materiales y procedimentales as lo permiten y siempre que se garantice el respeto
al derecho a la defensa, porque pueden presentarse situaciones en que la nulidad absoluta no es tan evidente como

Nulidad manifiesta del matrimonio y su declaracin (de oficio)

Luego de haber delineado los fundamentos jurdicos sobre las potestades de oficio que el sistema jurdico nacional reconoce al juez de familia y de describir la figura jurdica de la declaracin de oficio de la nulidad del acto
jurdico en general prevista en el artculo 220 del CC, corresponde ahora dilucidar si es que dicho supuesto legal es
anlogo al previsto en el artculo 275 del CC, sobre la declaracin de nulidad del matrimonio y de no ser el caso,
cuales son los supuestos que los diferencian es lo mismo
la nulidad de un acto jurdico ordinario con la nulidad del
matrimonio?; para finalmente bosquejar cuales seran los
presupuestos mnimos para su procedencia en materia del
derecho procesal de familia.
4.1. El matrimonio como acto jurdico, contrato o
institucin natural?
Como sabemos existen marcadamente tres tendencias o
corrientes jurdicas que asociacin al matrimonio como un
acto jurdico, como contrato(29) y finalmente como institucin natural. Empero, por razones de espacio, debemos de

(25) Al respecto Lohmann Luca de Tena, afirma que: puede ser declarada de oficio por el juez cuando resulte manifiesta refirindose a la nulidad
de acto jurdico, precisa que la palabra puede, consignada en dicho artculo, debe entenderse que la ley le da la posibilidad de declararla si en
el curso de un juicio tomara conocimiento de ella. Precisa que en ese caso, poder es sinnimo de posibilidad procesal, pero se traduce como
un deber, porque el juez no puede permanecer impasible ante un negocio, por ejemplo, inmoral o ilegal (resaltado nuestro) (LOHMANN
LUCA DE TENA, Guillermo. El negocio jurdico. 1 Ed. Librera Studium Editores, Lima, 1986, p. 413).
(26) Artculo VII.- Juez y Derecho
El Juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido errneamente. Sin embargo, no puede ir ms all del petitorio ni fundar su decisin en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes.
(27) A manera de refutar la alegada contrariedad a nivel normativo y de principios procesales (dispositivo y congruencia), Lohmann seala que la
nulidad del acto jurdico es una excepcin al principio de congruencia entre el petitorio y el fallo. Posteriormente de resaltar que la nulidad est
fuera del mbito dispositivo de las partes y que es de orden pblico, el mismo autor agrega que En casos excepcionales el juez (de primera instancia) puede considerar de oficio la existencia de invalidez y aplicar la sancin de nulidad absoluta, porque aunque no le haya sido rogado por
las partes como conflicto de intereses o como incertidumbre jurdica, no debe permitir la subsistencia del referido acto que notoriamente agravia
bases elementales del sistema jurdico a las que el juez no puede sustraerse, ni podr expedir sentencia ordenando la ejecucin o cumplimiento de
un acto jurdico que considere nulo. LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. La nulidad manifiesta. Su declaracin judicial de oficio. En:
Ius Et Veritas, N 24, Lima, 1992, p. 58.
(28) Resulta importante, precisar que ltimamente, en el proyecto de reforma al Libro II de Acto Jurdico del Cdigo Civil se ha presentado la supresin de dicha facultad; siendo el texto reformado del artculo 220 del Cdigo Civil el siguiente:
Artculo 220.- Legitimidad. Declaracin de oficio
1. La nulidad a que se refiere el artculo 219 puede ser alegada solo por quienes tengan inters directo o por el Ministerio Pblico. No obstante,
en los casos de los incisos 1, 2 y 6 del artculo 219 la nulidad no podr ser alegada por las partes, que encontrndose en aptitud de conocer el vicio, hubiesen ejecutado el acto en forma total o parcial, o si existen hechos que inequvocamente pongan de manifiesto la intencin de renunciar
para s a la accin de nulidad.
2. Si el Juez advierte la existencia de una nulidad que no es materia de las pretensiones demandadas, la pondr en conocimiento del Ministerio
Pblico y de las partes. En ningn caso, el Juez puede declarar la nulidad de oficio.
3. La nulidad no puede subsanarse por confirmacin.
En: <http://www.minjus.gob.pe/Informacion/Actualidad/Anteproyectos/rm043-2006-jus.htm> (consultado el 27 de noviembre del 2009).
(29) Respecto a la tendencia de considerar al matrimonio como un contrato y como tal generadora de una relacin jurdica patrimonial, es indispensable tener en cuenta que las consecuencias que se generan con el matrimonio no son propiamente de orden patrimonial, por que, entre otras cosas,
no pueden libremente intercambiarse dentro de una operacin pecuniaria; en realidad son deberes jurdicos generales (institucionales), al diferenciarlos de los deberes jurdicos especficos del derecho de obligaciones. Cfr. DE LOS MOZOS, Jos Luis. Derecho Civil. Mtodos, sistemas y categoras jurdicas. Ed. Civitas, Madrid, 1998, p. 982.

DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA N 135

169

J URISPRUDENCIA CIVIL EXTRAPATRIMONIAL

precisar que si bien la posicin mayoritaria de la doctrina


debido a que (entre otros aspectos) en este ltimo, el punes considerar al matrimonio como una institucin de orto de referencia gira en torno al inters social, concretaden natural(30), en virtud del cual dos
mente la organizacin familiar, la cual
personas (varn y mujer) constituyen
estara en juego, y no nicamente inen esencia un hecho jurdico, pues los
tereses privados como ordinariamenNo es lo mismo analizar
efectos que se le reconocen se encuente se piensa.
tran preestablecidas por la propia nory/o declarar la nulidad de un
En este mismo parecer, el maestro
ma jurdica y se sustenta esta posicin
acto jurdico ordinario que la
(31)
Cornejo Chvez afirmaba que en
en un inters pblico ; sin embargo,
del
matrimonio,
pues
el
punto
el problema de la validez o invaliconsideramos que desde una visin indez del casamientos, el inters social
de referencia gira en torno al
tegradora del Derecho, no se debe desentra en juego con primadsima imcartar radicalmente la tendencia del
inters social y no nicamenportancia, desde que la manera como
acto jurdico (extrapatrimonial), pues
te intereses privados.
tal problema se solucione trascienlo cierto es que no toda situacin jurde a la estabilidad de la organizacin
dica que se pueda presentar en el confamiliar(33). Este hecho, naturalmentexto matrimonial (antes, durante y
te justifica el tratamiento legal difedespus) se encuentra detalladamente
renciado que el legislador estableci entre las causales
reglado y como tal deviene en razonable que algunos sude nulidad del acto jurdico en general (Ttulo IX del Lipuestos generales del acto jurdico, puedan ser cuidadosabro Segundo del CC) y los supuestos de nulidad o invamente aplicables al matrimonio, esto en aras de armonizar
lidez del matrimonio en el Captulo V del Ttulo I del
todo nuestro sistema jurdico y en particular de no geneLibro de la Familia. Empero, no podemos dejar de adrar algn tipo de indefensin por alguna deficiente reguvertir la vigente controversia referida a que si estas llacin legal(32).
timas disposiciones forman un rgimen especial autosuficiente o si, por el contrario, le resultaran aplicables
4.2. Se trata del mismo supuesto legal o de otro
supletoriamente los enunciados legales relacionados con
especial?
la nulidad del acto jurdico ordinario. Precisamente, se
En este orden de ideas, debemos evidenciar que en trmisostiene que puede darse algunos supuestos fcticos que
nos generales no es lo mismo analizar y/o declarar la nupodran invalidar el matrimonio y que no estn exprelidad de un acto jurdico ordinario que la del matrimonio,
samente consignados en dichos supuestos normativos,

(30) Sobre el particular, las declaraciones, convenios y pactos internacionales reconocen la vital importancia de la familia en la sociedad y la necesidad de una especial proteccin. As, el artculo 16 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos establece que los hombres y las mujeres
a partir de la edad nbil tienen derecho sin restriccin motivada en la raza, nacionalidad o religin a casarse y a fundar una familia, agregando que esta es un elemento natural y fundamental de la sociedad, por lo que tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado. De igual
modo el Pacto Interamericano de Derechos Civiles y Polticos establece en su artculo 23 que la familia es el elemento natural y fundamental de
la sociedad, debiendo ser protegida de las posibles injerencias lesivas del Estado y la sociedad. A su turno, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH) dispone en su artculo 17 que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por
la sociedad y el Estado, e indica que el derecho a fundar familia se ejercer siempre que se cumplan con las condiciones requeridas para ello, de
acuerdo con las leyes internas que regulan la materia.
(31) Debemos de puntualizar que uno de los conceptos jurdicos caracterizados por su indeterminacin es el inters pblico. El inters pblico tiene
que ver con aquello que beneficia a todos; por ende, es sinnimo y equivalente al inters general de la comunidad. Su satisfaccin constituye uno
de los fines del Estado y justifica la existencia de la organizacin administrativa. La administracin estatal, constituida por rganos jerrquicamente ordenados, asume el cumplimiento de los fines del Estado teniendo en cuenta la pronta y eficaz satisfaccin del inters pblico. El inters
se expresa confluyentemente como el valor que una cosa posee en s misma y como la consecuencia de la inclinacin colectiva hacia algo que resulta atractivo, apreciable y til. De all que SAINZ MORENO, Fernando [Reduccin de la discrecionalidad: el inters pblico como concepto
jurdico. Revista espaola de Derecho Administrativo, disco compacto, Revista N 008, Madrid, enero - marzo de 1976] plantee que la nocin
inters pblico se entienda como expresiones del valor pblico que en s mismo tienen ciertas cosas; o bien como expresin de aquello que nicamente interesa al pblico (STC. N 0090-2004-AA-TTC, f. j. 11).
(32) Sobre la existencia de deficiencias legales, Mario Alzamora afirmaba que numeroso hechos de la vida social no han podido ser previstos por el
Derecho y, por tanto, no existe para ellos una norma expresa. A este fenmeno, que consiste en ausencia de regulacin especfica se le denomina laguna. ALZAMORA VALVEZ, Mario. Introduccin a la ciencia del Derecho. 10 Ed., Addili, Lima, 1987, p. 270.
(33) CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar peruano. 10 Ed., Gaceta Jurdica, Lima, 1999, p. 189.

170

ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL

siendo en este caso aplicables las causales de nulidad del


acto jurdico(34).
Sobre este controvertido tema, somos de la idea de que si
bien los criterios referenciales para la declaracin de nulidad del matrimonio son distintos y especiales al de cualquier otro acto jurdico, sin embargo, como lo indicamos
al determinar la naturaleza jurdica del matrimonio, consideramos que tal situacin debe de entenderse con un criterio ms armnico y equilibrado, de donde resulte completamente viable una aplicacin supletoria, pues a rigor
de verdad muchas de las causales de nulidad del acto jurdico ordinario previsto en el artculo 219 del CC se encuentran implcitamente en los supuestos de nulidad del
matrimonio previstos en el artculo 274 del mismo texto
sustantivo(35).
En esta lnea de ideas, en cuanto a la declaracin de nulidad de oficio del matrimonio, un sector de la doctrina nacional nos dice que: () El Cdigo vigente en su artculo
doscientos setenticinco reproduce que la accin puede hacerse valer por cualquier interesado (...). Ordena tambin
que la nulidad la declarara de oficio el juez cuando fuera
manifiesta. Es decir, cuando la nulidad fluya de las constancias de la causa. Por consiguiente, no se requiere actuacin de prueba especial, teniendo en cuenta que no se trata
de una accin orientada a hacer anular el matrimonio, porque este ya es nulo de por s, sino a establecer dicha nulidad y a declararla (...)(36).
Otro sector ms tradicional de la doctrina local, al comentar el artculo 275 del CC ha afirmado que: (...) en el supuesto de que la nulidad sea manifiesta el juez debe declararla de oficio, siempre en resguardo del inters pblico
(...)(37).

De esta manera podemos colegir vlidamente que el supuesto de nulidad manifiesta del acto jurdico previsto en
el artculo 220 del CC, el cual establece que la nulidad a
que se refiere el artculo 219 puede ser alegada por quienes tengan inters o por el Ministerio Pblico. Puede ser
declarada de oficio por el juez cuando resulte manifiesta, no puede subsanarse por la confirmacin (el resaltado
es nuestro) se trata de un supuesto general; y la nulidad
manifiesta del matrimonio previsto en el artculo 275 del
CC, el cual establece que la accin de nulidad debe ser
interpuesta por el Ministerio Pblico y puede ser intentada
por cuantos tengan en ella un inters legtimo y actual. Si
la nulidad es manifiesta, el juez la declara de oficio. Sin
embargo, disuelto el matrimonio, el Ministerio Pblico no
puede intentar ni proseguir la nulidad ni el juez declararla
de oficio (el resaltado es nuestro) viene a ser un supuesto
especial(38), cuyo uso quedara justificado en la medida de
que medie el inters pblico y cuando resulta imposible la
aplicacin del principio de preservacin del matrimonio.
Adems, se asemejan en que ambos casos el juzgador puede declararlos de oficio se entiende en el desarrollo de un
procedimiento judicial, siempre que el caso as lo amerite y que se presenten las condiciones sustanciales y procesales adecuadas para que sea declarado de oficio, que a
continuacin enunciaremos.
4.3. Cules seran las condiciones idneas para declarar la nulidad de oficio del matrimonio?
Dilucidada la cuestin planteada anteriormente, resulta
pertinente determinar cules seran los presupuestos idneos para el correcto uso oficioso de la potestad declarar
la nulidad del matrimonio; esto con el nico fin de que el
uso de dicha potestad no se convierta en arbitraria o desmedida, evitando as alguna afectacin de los derechos de

(34) Tal como lo planteaba el maestro Cornejo Chvez: estos criterios aunque justificado en general, no deja de presentar algunos peligros, como el
de omitir, acaso inadvertidamente, al legislar sobre la invalidez del casamiento, alguna grave causal que si establezca la ley para el acto jurdico
ordinario; y suscitar as una duda acerca de su aplicabilidad al matrimonio por extensin o reasignarse a tener por vlido a este. Ejemplo tpico
de este peligro en el Cdigo anterior fue el referente al casamiento realizado con prescindencia de las etapas que deben precederlo (CORNEJO
CHVEZ, Hctor. Ob. cit., p. 189).
(35) Efectivamente, no podemos negar que si hacemos un detallado anlisis comparativo e integrador de las normas en cuestin, nos daremos con la sorpresa que muchos de los supuestos generales de la nulidad del acto jurdico (artculo 219 del CC), se encuentran subsumidos dentro de los supuestos
especficos en aquellos del matrimonio (artculo 274 del CC) y que pocas son las causales propiamente especficas de nulidad del matrimonio (incisos 4, 5, 6 y 7 del artculo 274 del CC). Por tomar algunos especficos ejemplos, los incisos 1 y 2 del artculo 274 del CC, en buena cuenta repiten lo
descrito en el supuesto del inciso 1) del artculo 219 del CC (falta de manifestacin de voluntad); lo mismo sucede con el inciso 3) del artculo 274
del CC (matrimonio del casado), en relacin al inciso 3 del artculo 219 del CC (objeto jurdicamente imposible y fin ilcito); en efecto integrando dichos dispositivos legales, es viable sealar que es jurdicamente imposible la realizacin de un matrimonio con un casado.
(36) FERNNDEZ DVILA, Gabriela Aranbar. Instituciones del Derecho Civil (Visin Histrica). T. II, Fundacin M.J Bustamante de la Fuente y
la Unif, Lima, 1996, p. 898.
(37) ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis: del Cdigo Civil peruano de mil novecientos ochenta y cuatro. T. VII, Derecho de Familia, Gaceta Jurdica, Lima, p. 134. En similar sentido CORNEJO FAVA, Mara Teresa. Matrimonio y Familia: su tratamiento en el Derecho. Tercer milenio editora, Lima, p. 92.
(38) Al respecto la jurisprudencia nacional ha validado la utilidad del supuesto legal analizado, bajo los siguientes trminos: () no puede afirmarse
que exista un pronunciamiento ultra petita cuando en virtud a una norma material los Jueces se encuentran facultados a declarar de oficio la nulidad de un matrimonio. Cas. N 2484-04-La Libertad (publicado el 03/07/2006).

DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA N 135

171

J URISPRUDENCIA CIVIL EXTRAPATRIMONIAL

defensa y al debido proceso(39). Para resolver dicha interrogante, resulta pertinente tomar como punto de referencia (con las diferencias del caso) lo vertido desde el Derecho Civil y refirindose al acto jurdico en general, por
el jurista nacional Lohmann(40), quien sostiene que aunque la nulidad no hubiera sido objeto de petitorio en la demanda o reconvencin, puede ser declarada de oficio por
el juez, en sentencia, solamente si concurren los siguientes requisitos: (i) Que el juez sea de primera instancia y
tenga competencia si la nulidad hubiese sido demandada.
Vale decir que por razn de la materia y del grado, tendra
que ser un juez especializado en lo civil o mixto. No podra ser ningn juez de paz letrado ni ningn juez de paz;
(ii) que la causal de nulidad est de manifiesto en el propio acto; (iii) que el acto est directa e inseparablemente
relacionado con la controversia y que el pronunciamiento
sobre su validez sea indispensable para la decisin sobre
los puntos controvertidos; (iv) que las partes del proceso
sean las mismas del acto, y si este involucra a terceros que
hayan sido debidamente emplazados; (v) que advertida la
posible existencia de nulidad, mediante resolucin debidamente motivada el juez lo notifique a las partes del proceso y litisconsortes, concedindoles un plazo comn vencido el cual se reanuda el plazo para sentenciar o cuanto
corresponda se proceder conforme al artculo 96 del Cdigo Procesal Civil.

en general sea el juez civil el habilitado para declararlo y


cuando estemos frente al matrimonio, es el juez de familia
el idneo para declararlo de oficio. Sin embargo, estimamos que existe otra razn ms fundamental que la referida, es decir, por que este ltimo tendra mayores criterios
jurisdiccionales (haciendo uso de principios, como el de
conservacin del matrimonio y luego de no poder convalidar las causales) para intuir liminarmente y determinar finalmente en un caso concreto la nulidad del vnculo matrimonial, esto debido a su contacto cercano y diario con
temas vinculados con el derecho de familia y principalmente por ser conocedor de los efectos o consecuencias
jurdicas de tal decisin implica.

a) Juez apto para declarar la nulidad de oficio: juez


civil o juez de familia?

En efecto, no es lo mismo declarar la nulidad de un acto


jurdico en general y declarar la nulidad de un matrimonio; bsicamente por sus consecuencias jurdicas que tiene esta ltima, no slo respecto de ellos, sino tambin en
relacin respecto de los hijos (en caso que los tengan); las
cuales son de de ndole patrimonial (bienes de la sociedad
conyugal), como de tipo extrapatrimonial (patria potestad,
tenencia, alimentos, etc.).
b) Que el pronunciamiento sobre la invalidez del matrimonio sea necesario para la decisin final
Esto significa que el juez de familia, luego de evidenciar o
de inferir un supuesto de nulidad manifiesta, deba en primer lugar contrastarlo o ponerlo en una balanza en contrapeso con el principio constitucional de promocin del
matrimonio(41) que, por supuesto, sustenta y defiende nuestro sistema jurdico; puesto que el matrimonio, por su propia naturaleza, se contrae por tiempo indefinido: hasta que
la muerte les separe, segn la expresin ya clsica (indisolubilidad del matrimonio).

Para dar respuesta a dicha pregunta, es preciso considerar


principalmente el criterio de especialidad; es decir, cuando la nulidad manifiesta se presente en un acto jurdico

En efecto, al ser el matrimonio una de las instituciones de


mayor importancia en nuestra sociedad y que por cierto permite la constitucin de una familia(42), consideramos que no

Justamente, para el caso de la declaracin de nulidad manifiesta del matrimonio, las condiciones idneas materiales y procesales para su adecuado uso, seran las que a
continuacin detallaremos:

(39) El derecho fundamental al debido proceso, tal como ha sido sealado por este Tribunal en reiterada jurisprudencia, es un derecho por as decirlo continente puesto que comprende, a su vez, diversos derechos fundamentales de orden procesal. A este respecto, se ha afirmado que (...) su
contenido constitucionalmente protegido comprende una serie de garantas, formales y materiales, de muy distinta naturaleza, que en conjunto
garantizan que el procedimiento o proceso en el cual se encuentre inmerso una persona, se realice y concluya con el necesario respeto y proteccin de todos los derechos que en l puedan encontrarse comprendidos (STC Exp. N 7289-2005-AA/TC, f. j. 5). Al respecto, es importante precisar que, sin perjuicio de esta dimensin procesal, el Tribunal Constitucional ha reconocido en este derecho una dimensin sustancial, de modo
tal que el juez constitucional est legitimado para evaluar la razonabilidad y proporcionalidad de las decisiones judiciales. De ah que este Colegiado haya sealado, en anteriores pronunciamientos, que el derecho al debido proceso en su faz sustantiva se relaciona con todos los estndares de justicia como son la razonabilidad y proporcionalidad que toda decisin judicial debe suponer (STC Exp. N 9727-2005-HC/TC, f. j. 7).
(40) LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. Ob. cit., p. 63.
(41) As la Constitucin Poltica del Per, prescribe: Artculo 4.- Proteccin a la familia. Promocin del matrimonio: La comunidad y el Estado
protegen especialmente al nio, al adolescente, a la madre y al anciano en situacin de abandono. Tambin protegen a la familia y promueven el
matrimonio. Reconocen a estos ltimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad.
La forma del matrimonio y las causas de separacin y de disolucin son reguladas por la ley.
(42) Resulta conveniente precisar que el concepto comn de familia lleva a que se le reconozca como aquel grupo de personas que se encuentran
emparentadas y que comparten el mismo techo. En efecto, tradicionalmente, se pretenda englobar a la familia nuclear, conformada por los padres
y los hijos, que se encontraban bajo la autoridad de aquellos. As, desde una perspectiva jurdica tradicional la familia est formada por vnculos
jurdicos familiares que hallan origen en el matrimonio, en la filiacin y en el parentesco. BOSSERT, Gustavo A. y Eduardo A. ZANNONI. Manual de Derecho de Familia. 4 Ed., Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 6.

172

ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL

basta que la nulidad sea nicamente manifiesta, en el sentido de evidente y contrario al ordenamiento jurdico, sino
que adems debe hacer un anlisis mayor conforme a principios superiores que sobrepasan lo puramente privado.
En este sentido, deber tener muy en cuenta dicho principio, por el que se favorece la preservacin del vnculo matrimonial, de modo que si fuera celebrado con algn vicio
susceptible de convalidacin, deber hacerlo en concordancia con la norma constitucional, y de no poder mediar
ninguno de los principios de preservacin y de convalidacin, recin podr declarar la nulidad de oficio(43).
c) Pretensin inicial donde se analiza la nulidad de
oficio: la de nulidad o cualquier otra?
Conforme a la doctrina expuesta sobre la nulidad de manifiesto del acto jurdico en general, la cual nos sirve de referente o gua general. El hecho de que el juez se pronuncie sobre la nulidad de oficio, implica la incorporacin de
otra pretensin al que inicialmente fue planteado por el
demandante, la que sin duda modificara tambin los puntos controvertidos fijados por el juez, de los hechos controvertidos expuestos por las partes (en su demanda y contestacin). En tal sentido, artificialmente debera ser una
pretensin similar a la incorporada por el juez de familia,
como por ejemplo, la pretensin de nulidad de matrimonio, la cual es supuestamente la ms ideal. No obstante, no
debemos descartar que el uso de la potestad de declarar la
nulidad de oficio del matrimonio, puede ser vista, cuando de por medio se analizan otras pretensiones que ciertamente no sean contradictorias; es decir, el juzgador debe
de examinar cuidadosamente la pretensin inicial y proyectarse que exista cierta conexidad para pronunciarse sobre dicha nueva situacin jurdica, tanto en la parte considerativa como en la parte resolutiva.
d) Va procedimental adecuada conocimiento o sumarsimo?
Estimamos, a primera vista, que la va procedimental idnea debera ser la ms lata o amplia, no solo por que el iter

procedimental (postulatorio, probatorio y decisorio) se encuentra repartido legalmente en diversas audiencias, sino
porque tal situacin permite (aunque no en todos los casos) mayor amplitud probatoria y del derecho defensa en
general; en otras palabras, conforme a nuestro sistema jurdico, tal va sera la de conocimiento, con lo que aparentemente quedando relegado aquellos procedimientos
rpidos o inmediatos, diseados para el examen de pretensiones que tengan dicha finalidad y en donde, hasta cierto
punto, el derecho estara para ser declarado. Empero, a rigor de verdad, debemos de evidenciar que tal determinacin por la va de conocimiento, no es del todo absoluta o
tan determinante como parece, pues ciertamente la dispersin de audiencias no es sinnimo de mayores garantas
o por el contrario menor difusin de audiencias (concentracin) significa menores garantas a las partes; dado que
puede ser el caso que estemos ante un procedimiento sumarsimo y que perfectamente se puedan reconocer todas
las garantas procesales mnimas a las partes.
En tal sentido, queda en los juzgadores considerar la primera opcin como la regla general y la segunda como la
excepcional, siempre que con ello no afecte ninguna de
las garantas mnimas de las partes y que se respete fundamentalmente el debido proceso (con todo lo que ello
implica).
e) Procedimiento a seguir: se debe incorporar al proceso al tercero?
En la mayora de los casos en que el juzgador de oficio
verifica la existencia de un acto jurdico manifiestamente
nulo, siempre est involucrado un tercero, de modo que lo
correcto sera que se incorpore al proceso a dicho tercero
en calidad de litisconsorte necesario. Esto porque el hecho
de que el juzgador analice de oficio una pretensin que
no ha sido aportada por las partes (nulidad de matrimonio), implica que se tenga que escuchar a las partes inmiscuidas, conforme al principio de contradiccin(44). Adems
debemos de sealar, que no solo se debe emplazar al citado tercero; sino que adems es trascendente escuchar a

(43) Respecto del principio de la forma del matrimonio, importa que el matrimonio que debe promoverse es el celebrado conforme a la ley civil; establecindose esta forma como nica y obligatoria para alcanzar los efectos matrimoniales previstos en la legislacin. Si embargo, esto no es bice
que la ley se contemple otras maneras de celebrar el matrimonio, en donde no necesariamente se cumplen la formalidad ordinaria de su celebracin; como por ejemplo, del matrimonio celebrado en peligro de muerte, previsto en el artculo 268 del CC.
(44) Conforme a la doctrina procesal contempornea se ha definido el derecho de contradiccin como un Derecho Pblico, subjetivo, abstracto y autnomo, ejercitable ante el Estado y del que es titular todo demandado para ser odo en el proceso en donde ha sido emplazado, y para disfrutar de
la oportunidad de proponer en su caso defensas (PEYRANO, Jorge W. y CHIAPPINI, Julio O. El proceso atpico. 2 parte, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1984, p. 137). De esta manera, el derecho de contradiccin es un derecho abstracto, porque no requiere necesariamente para
su configuracin de una defensa o derecho material o de un contenido concreto; es simplemente el derecho a defenderse en un proceso; por eso
se dice que estando emplazada una persona en un proceso, por solo ese hecho tiene derecho a defenderse, a ejercitar efectivamente su derecho de
defensa o a dejarlo de hacer. Eduardo Couture destacaba este aspecto abstracto del derecho de defensa, sealando: Pero conviene reparar, desde
ya, en que lo que se da al demandado es la eventualidad del la defensa. Esta defensa, en cuanto a su contenido, podr ser acogida o ser rechazada en la sentencia. El orden jurdico no pregunta si el demandado tiene o no buenas razones para oponerse. Solo quiere dar a quien es llamado
a juicio, la oportunidad de hacer valer las razones que tuviere. El derecho de defensa en juicio no es el derecho sustancial de la defensa; sino el
puro derecho procesal de defenderse (COUTURE, Eduardo. Estudios de Derecho Procesal Civil. T. I, 3 Ed., Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1979, p. 46).

DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA N 135

173

J URISPRUDENCIA CIVIL EXTRAPATRIMONIAL

las partes (audita pars) inicialmente establecidas, a efectos de que estas se pronuncien sobre la adicionada pretensin. Con tal resguardo, se garantizara el derecho de
defensa que tienen todas las partes y de este modo el juzgador tendra mayores elementos de conviccin para resolver la nueva pretensin(45).
V. COMENTARIO Y ANLISIS DE LA EJECUTORIA

En esta parte nos corresponde hacer un examen crtico de


la citada sentencia, que no silo pasa por analizar el pronunciamiento en lo que al recurso de casacin se refiere, sino tambin y en forma precedente estudiar los fundamentos que sustentan las decisiones de primera y segunda
instancia, ciertamente aprovechando los datos brindados
en la sentencia analizada. Esto nos permitir tener un mejor y amplio entendimiento de cmo se van formando (a
veces deformando) los criterios jurisdiccionales en diferentes instancias y de que manera los rganos judiciales
tienen visiones o enfoques diferentes sobre el mismo tema
en particular.
1. Sobre los efectos de la improcedencia de la sucesin intestada

Conforme se menciona en la sentencia analizada, previamente al proceso de desalojo analizado, doa Obdulia Asela Magn Gmez habra interpuesto una demanda
de sucesin intestada ante el 24 Juzgado Civil de Lima,
la que fue declarada improcedente, precisndose que se
dej a salvo el derecho para que lo haga valer con arreglo
a ley. En tal sentido, este sera el fundamento principal
que llev al juez de segunda instancia a determinar y concluir que la demandada en el presente caso no tena la condicin de sucesora (de Julio Hirose Hirose) y como tal la
posesin ejercida sobre el bien sublitis sera precaria, pronunciamiento que no compartimos, pues tal como lo puso
de manifiesto el juez de primera instancia, dicho fallo de
modo alguno invalidara el acta matrimonial.
Adems, no se expone con claridad las razones o motivos
que se sustenta tal pronunciamiento, pues nicamente se
menciona que para que acredite que el matrimonio contrado con Julio Hirose Hirose se haya celebrado para regularizar una situacin de hecho. Acaso en dicho proceso no se podra haber determinado tal situacin? De no

ser as, cul sera la supuesta va adecuada? No entendemos cmo en un proceso de sucesin intestada resultara
relevante el esclarecer tal tema, pues si bien dicha celebracin del matrimonio se efectu conforme a lo previsto en
el artculo 268 del Cdigo Civil (matrimonio por inminente peligro de muerte), esto no justifica la trascendencia del
tema. Mxime, si conforme se indica en la sentencia, en
autos qued completamente acreditado que el matrimonio
se realiz ante el capelln del Hospital Nacional Edgardo
Rebagliati Martins, inclusive se hace notar que tal acto se
habra inscrito en mrito a la Resolucin de Gerencia de
Operaciones Nmero 034-99- RENIEC, el 1 de junio de
1999, siendo este ltimo el supuesto bsico y ms que suficiente para la declaracin sucesoria.
Tambin conviene precisar que una cosa es que se declare improcedente una demanda y otra muy distinta es que se
declare infundada, pues tcnicamente en el primer pronunciamiento el juzgador analiza bsicamente una exploracin
sobre la validez de la relacin jurdica procesal o como se
dice ordinariamente un pronunciamiento de forma, poniendo en evidencia la omisin o defecto en alguno de los
presupuestos procesales y/o presupuestos materiales (comnmente llamados condiciones de la accin), calificacin
que no genera cosa juzgada. Por su parte, en el segundo
pronunciamiento se analiza propiamente la pretensin o lo
que se conoce comnmente como el fondo del proceso,
lo que en la mayora de los casos s genera cosa juzgada.
Esto significa que en el caso de autos el hecho de haberse
previamente declarado improcedente la demanda de sucesin intestada a la demanda, no conllevara un rechazo de
su pretensin y como tal de su derecho sucesorio de la demandante, tampoco generara cosa juzgada.
2. Sobre la sucesin hereditaria y derecho expectaticio de la demandante

Otro de los temas analizados en autos es el referido a la naturaleza jurdica de la sucesin hereditaria, pues en el caso
concreto de ello depende que sea concebida o no como una
circunstancia que justifique o deslegitime la posesin. Al
respecto, debemos tener en cuenta que conforme a la doctrina mayoritaria y una parte de la jurisprudencia, el proceso de sucesin intestada o, mejor dicho, la sentencia, es
de naturaleza declarativa, pues en ella se reconoce en sede

(45) Al respecto, la Corte Suprema, en el caso Cas. N 1860-2003-La Libertad, se ha pronunciado de la siguiente manera: Que en este caso, los magistrados de mrito deben analizar si la nulidad del matrimonio del demandado es manifiesta, esto es, evidente e inobjetable, pudiendo para
ello, si lo creen conveniente, integrar la relacin jurdica procesal, a quien considere tengan legitimidad en este proceso y actuar los medios probatorios pertinentes, al amparo del artculo ciento noventicuatro del Cdigo Procesal Civil (resaltado nuestro). En esta misma sentencia, se ha pronunciado sobre la importancia del reexamine de los elementos probatorios, bajo el siguiente texto: Que, en consecuencia, la naturaleza de la pretensin casatoria requiere, necesariamente, un reexamen de los elementos probatorios, lo cual no puede hacerse en esta sede, al
amparo de una causal sustantiva, para calificar la manifiesta nulidad del matrimonio del demandado.

174

ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL

jurisdiccional derechos (hereditarios) preconstituidos. En


este sentido, basta recordar que la apertura de la sucesin
est determinada por el fallecimiento del causante(46) y
que conforme al artculo 660 del CC la
transmisin hereditaria se produce desde el momento de la muerte(47).

vnculo matrimonial y el fallecimiento de su cnyuge para


que inmediatamente se determine la trasmisin sucesoria
de pleno derecho (artculo 660 del CC). Por el contrario,
estaremos frente a uno de tipo expectaticio cuando para la percepcin est
de por medio el cumplimiento de una
No podra considerarse
formalidad o condicin, lo que no
De esta manera, somos del criterio que
que existe un derecho exsucede en autos en donde como hela condicin de heredera de la demanmos reseado el ttulo sucesorio no
pectaticio
all
donde
no
exisdada, de modo alguno emanaba necese restringe al reconocimiento o dete requisito que tenga que
sariamente de un pronunciamiento juclaracin judicial o extrajudicial. Por
risdiccional de sucesin intestada, sino
cumplirse como presupuesto
consiguiente, no podra considerarse
principalmente de la aceptacin, que
previo para la obtencin.
que existe un derecho expectaticio all
en el caso de autos se puede inferir que
donde no existe requisito que tenga
se trataba de una aceptacin tcita por
que cumplirse como presupuesto preparte de la demandada; de tal suerte
vio para la obtencin. Luego, si para
que el documento que contiene la declaracin judicial de
el establecimiento de dicho derecho no existe requisito alheredero es nicamente una prueba documental del tguno sino que basta el acaecimiento de la muerte del cautulo sucesorio constituido extraproceso. Por tal razn, no
sante por los efectos sucesorios que ello acarrea, es evicompartimos el criterio de segunda instancia cuando afirdente que tales derechos se debieron entender en forma
ma que no se haya probado que la demandada sea la suexpresa con la demanda.
cesora del causante Julio Hirose Hirose y, por lo tanto, su
posesin era precaria, cuando se habra demostrado que
3. Sobre la declaracin de invalidez del matrimonio
emplazada anteladamente contrajo matrimonio con el anAl respecto, en primera instancia el juzgador lleg a la
terior propietario del inmueble.
conclusin de que el acto del matrimonio subsiste en tan-

En este mismo punto, el juez de primera instancia determin que no exista ocupacin precaria de la demanda puesto
que existe un derecho expectaticio de propiedad, sustentado en la preexistencia de un matrimonio con el anterior
propietario quien posteriormente falleciera. Al respecto,
corresponde determinar si estamos frente a un derecho
previamente adquirido o uno de carcter expectaticio. En
cuanto a los primeros, estos nacen del simple cumplimiento de los requisitos establecidos para su goce, de modo
que en el caso concreto era suficiente haber demostrado el

to no sea declarado judicialmente su nulidad posicin


que ciertamente compartimos, toda vez que deviene en un
criterio completamente razonable y coherente en aras del
principio de seguridad jurdica(48) que los actos jurdicos
mantengan su validez mientras no se haya determinado lo
contrario en sede judicial.
No obstante la Corte Suprema no fue del mismo criterio
y frente a la afirmacin del ad quem de que la demandada no habra probado ser sucesora del causante Julio Hirose Hirose, al estar en cuestionamiento la celebracin de

(46) Conforme prescrito en el artculo 61, la muerte pone fin a la persona.


(47) Artculo 660.- Trasmisin sucesoria de pleno derecho
Desde el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se trasmiten a sus sucesores.
(48) En primer trmino, y dado que a diferencia de otras constituciones comparadas, nuestra Norma Fundamental no reconoce de modo expreso a la seguridad jurdica como un principio constitucional, es menester que este Tribunal determine si el principio aludido es uno de rango constitucional,
y, por ende, si es susceptible de alegarse como afectado a efectos de determinarse la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una ley o parte
de esta. El principio de la seguridad jurdica forma parte consubstancial del Estado Constitucional de Derecho. La predecibilidad de las conductas
(en especial, las de los poderes pblicos) frente a los supuestos previamente determinados por el Derecho, es la garanta que informa a todo el ordenamiento jurdico y que consolida la interdiccin de la arbitrariedad. Tal como estableciera el Tribunal Constitucional espaol, la seguridad jurdica supone la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cual ha de ser la actuacin del poder en aplicacin del Derecho (STCE
36/1991, f. j. 5). El principio in comento no solo supone la absoluta pasividad de los poderes pblicos, en tanto no se presenten los supuestos legales que les permitan incidir en la realidad jurdica de los ciudadanos, sino que exige de ellos la inmediata intervencin ante las ilegales perturbaciones de las situaciones jurdicas, mediante la predecible reaccin, sea para garantizar la permanencia del statu quo, porque as el Derecho
lo tena preestablecido, o, en su caso, para dar lugar a las debidas modificaciones, si tal fue el sentido de la previsin legal (STC Exp. N 00162002-AI-TC, f. j. 2-4).

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J URISPRUDENCIA CIVIL EXTRAPATRIMONIAL

su matrimonio (afirmaciones que ya hemos desvirtuado)


se pronunci con la tpica y clsica respuesta que dada la
naturaleza de la va procedimental en que se sustancia la
presente litis (proceso sumarsimo) no corresponde ventilar en esta una materia como la sealada, y sigue existiendo para ello vas procedimentales ms amplias e idneas en que se pueda dilucidar si la demandada acredita o
no que el matrimonio que contrajera con Julio Hirose Hirose se [ha] celebrado para regularizar una situacin de
hecho, con miras a demostrar su vocacin hereditaria.
En efecto, conforme a los argumentos expuestos al analizar las categoras jurdicas citadas, consideramos que no
es el juez civil el llamado o, en todo caso, el ms apto para
determinar o evaluar la invalidez de oficio del matrimonio, sino correctamente un juez de familia; hecho que si
bien no es puesto de manifiesto por la Corte Suprema.
Adems, consideramos que la Corte Suprema al manifestar que no era la va procedimental idnea para dilucidar
la validez de la celebracin del matrimonio, una vez ms
pone en evidencia el acostumbrado uso de la salida ms
rpida; es decir, se prefiere responsabilizar a los supuestos lmites procedimentales; empero como hemos manifestado si bien es cierto la va sumarsima no sera la ms
adecuada para examinar y/o declarar la invalidez de un
matrimonio (sino la de conocimiento), no es menos cierto
que la Corte Suprema no ofrece razones o motivos justificables por tal decisin pues, como hemos sealado, pueden presentarse casos tramitados en la va sumarsima, en
donde bien podemos analizar tal situacin jurdica siempre que se respeten los lineamientos o supuestos precedentemente expuestos.
No obstante, conviene precisar, que en muchos casos el
juzgador, para determinar o esclarecer algn punto controvertido, tiene que necesariamente pasar por examinar
o evaluar algunas situaciones jurdicas precedentes que
si bien prima facie no son materia de alguna pretensin
especfica, pero su verificacin deviene en indispensable;
como sucede en el presente caso, en donde el juzgador
para determinar la calidad de poseedor precario, resulta
trascendente previamente evaluar la validez del ttulo,
en este caso la celebracin del matrimonio, cuyos efectos

sucesorios justificaran la posesin de la demandada, en el


caso de autos. En este contexto el juez de familia, debe de
considerar que el Cdigo Civil contempla diversas maneras de contraer matrimonio, que siguen las formalidades
ordinarias del matrimonio, como lo que sucede en el presente caso, cuyo matrimonio alegado por la parte demandada, en cuenta previsto en el artculo 268 del CC(49), en
donde ciertamente se presentan circunstancias excepcionales, lo que evidentemente justificara la prescindencia
de algunos requisitos formales no esenciales; las cuales
pueden ser convalidados si los contrayentes han actuado
de buena fe. Por consiguiente, en pocos casos (a no ser que
sea tan necesario) el juez debera pronunciarse decisivamente mediante una sentencia inhibitoria y abstenerse de
juzgar sobre el fondo y expresar ligeramente que la va correspondiente es la de conocimiento; pues ello contribuye
a generar mayor inseguridad jurdica en los justiciables.
VI. ALGUNAS REFLEXIONES FINALES

La iniciativa oficiosa (procesal y sustancial) del juez de familia, a diferencia del civil, no solo salvaguarda intereses
privados o disponibles, sino que adems tutela intereses
pblicos (como es el caso de la preservacin del matrimonio). De modo que, si bien desde una visin estrictamente
legalista la nulidad del matrimonio puede ser declarada
de oficio por el juez de familia, cuando esta es manifiesta; sin embargo, no siempre debe hacerlo, sino luego de
pasar por el baremo del principio constitucional de la promocin del matrimonio; pues puede darse el caso que algunos de los vicios advertidos pueden ser convalidados
conforme al principio favor matrimoni(50). De este modo,
solo cuando la nulidad absoluta es evidente o manifiesta y
no haya forma de convalidarla, recin podr declararse de
oficio siempre que, adems, se respete el derecho de defensa de las partes y el debido proceso.
Ciertamente, el tema de la nulidad manifiesta del matrimonio es un tema de orden pblico y que su uso se relaciona con el principio de economa procesal. Por ello, es factible su declaracin de oficio por el rgano jurisdiccional
especializado de familia; empero, consideramos que antes de tomar tal radical decisin, previamente se debe de

(49) Artculo 268.- Matrimonio por inminente peligro de muerte. Si alguno de los contrayentes se encuentra en inminente peligro de muerte, el
matrimonio puede celebrarse sin observar las formalidades que deben precederle. Este matrimonio se celebrar ante el prroco o cualquier otro
sacerdote y no produce efectos civiles si alguno de los contrayentes es incapaz.
La inscripcin solo requiere la presentacin de copia certificada de la partida parroquial.
Dicha inscripcin, sobreviva o no quien se encontraba en peligro de muerte, debe efectuarse dentro del ao siguiente de celebrado el matrimonio,
bajo sancin de nulidad.
(50) Sobre el fundamento jurdico de la potestad de oficio de declarar la nulidad del matrimonio, el maestro Cornejo Chvez, manifestaba que: la accin de nulidad reviste en nuestro texto civil una considerable amplitud, desde que tienen acceso a ella, no solamente los cnyuges, sino un vasto crculo de terceros (herederos, acreedores, familiares que tengan inters moral, Ministerio Pblico); y que, aun sin accin y siempre que la nulidad aparezca manifiesta, ella puede ser declarada oficiosamente por la autoridad judicial (CORNEJO CHVEZ, Hctor. Ob. cit. p. 195).

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ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL

aquilatar con otro principio constitucional, como es el de


la promocin y conservacin del matrimonio(51).
En ejercicio de su funcin de completitud normativa, que
el derecho material reconoce expresamente al juez de familia, este debe de examinar y definir en cada caso concreto, cuando estamos frente a un verdadero supuesto de nulidad manifiesta del matrimonio, pues esta funcin debe
estar contrastada con su rol tutelador de los intereses que
subyacen en el orden pblico familiar.

En los casos en que los emplazados en un proceso de


desalojo por ocupacin precaria, como en el caso comentado, presentasen un ttulo (conteniendo la celebracin de
un matrimonio), que provenga de un acto jurdico cuya
nulidad absoluta se aprecie en forma manifiesta, no es necesariamente suficiente para que el juzgador haciendo uso
de la potestad prevista en el artculo 275 del CC lo declare
nulo; sino que deben de presentarse una serie de circunstancias sustanciales y procesales que permitan su adecuada aplicacin.

(51) Sin embargo, debemos tener presente que dicho principio constitucional (conservacin del matrimonio) no es del todo absoluto, pues el mismo
Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de manifestarse en algunos casos cuando no es viable su preservacin; como se aprecia en la
STC N 018-96-I-TC: () si bien la finalidad de la conservacin del matrimonio que contiene el artculo 337 del Cdigo Civil es legtima, no
debe preferirse ni sacrificarse a la consecucin de esta, otras finalidades tambin legtimas y contitucionales, referidas a la defensa y desarrollo de
la persona humana como tal, pues, a juicio de este Tribunal, los derechos humanos citados tienen mayor contenido valorativo y constituyen finalidades ms altas y primordiales que la conservacin del matrimonio. El Tribunal no considera legtima la preservacin de un matrimonio cuando para lograrla, uno de los cnyuges deba sufrir la violacin de sus derechos fundamentales, derechos que son inherentes a su calidad de ser humano, f. j. 2 (publicada el 13/05/1997).
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