LECCIN 6. LA DETERMINACIN DE LA PENA.

REGLAS DE
DETERMINACIN Y CONCRECIN DE LA PENA. LA INDIVIDUALIZACIN
JUDICIAL
Reglas de determinacin y concrecin de la pena
Se entiende por determinacin de la pena la fijacin de la pena que corresponde
al delito, lo que supone fijar tanto la clase de pena como la cantidad de la misma que debe
imponerse.
Existen distintos procedimientos posibles de determinacin de la pena. Un
legalismo extremo confiara por completo a la ley la fijacin de la pena de cada delito
concreto. Un sistema de arbitrio judicial podra llegar a ceder totalmente al juez dicha
misin, no limitando legalmente ni la clase ni la medida de la pena a imponer. Las
legislaciones europeas actuales no acogen ni uno ni otro extremo, sino que combinan una
cierta dosis de legalismo y un determinado margen de arbitrio judicial: la ley fija un marco
penal, con unos lmites mximo y mnimo, dentro del cual corresponde al juez la
determinacin de la pena concreta.
En este esquema la determinacin de la pena posee dos fases:
- una primera, legal; y
- otra posterior, judicial.
En un primer apartado nos ocuparemos de la determinacin legal de la pena.
La determinacin del marco penal
A. a) La determinacin del marco penal no plantea problemas para los autores de
un delito o falta consumados. Basta acudir a la pena establecida en la Parte especial. Como
seala el art.61, cuando la Ley establece una pena, se entiende que la impone a los autores
de la infraccin consumada. Ej.: el art. 325 seala, entre otras, la pena de prisin de 2 a 5
aos para el delito ecolgico.
Recurdese que esta pena es la que corresponde no solo a los autores en sentido
estricto (que son los que recoge el prrafo primero del art. 28), sino tambin a los
codelincuentes que son equiparados al autor por el prrafo segundo del art. 28, es decir, los
inductores y los cooperadores necesarios.
A. b) En los subtipos agravados o privilegiados la pena se puede fijar remitindose
a una pena superior o inferior en grado a la sealada en el tipo bsico. Todas las penas son
susceptibles de elevacin y degradacin.
Cuando el castigo previsto por la Ley para el delito est constituido por varias
penas que se imponen con carcter conjunto y principal, la operacin de elevacin o
degradacin ha de practicarse sobre todas ellas. Este principio rige tanto si el precepto que
establece la subida o bajada en grado es de aplicacin obligatoria para el Juez o Tribunal
como si es de aplicacin potestativa, puesto que en este ltimo caso si el rgano
sentenciador decide llevar a cabo la elevacin o degradacin tiene que hacerlo respecto de
todas las penas que integren el castigo previsto por la Ley para el delito y en la misma
medida.
Cuando el castigo previsto por la Ley para el delito est constituido por varias
penas que se imponen alternativamente, el Juez o Tribunal ha de elegir a su arbitrio la pena
adecuada, y sobre ella realizar las operaciones de elevacin o degradacin.
En los supuestos de codelincuencia, el Juez o Tribunal puede realizar las

operaciones de elevacin o degradacin con diferente medida para cada implicado. Ej., en
un caso de coautora de una tentativa de homicidio, puede aplicarse a uno de los coautores
la pena del homicidio rebajada en dos grados por la tentativa, y a otro la pena del
homicidio rebajada en un solo grado tambin por la tentativa, sin que esta decisin sea
recurrible en casacin.
El art.70.1 indica la forma de obtener la pena superior o inferior en grado:
- 1. La pena superior en grado se formar partiendo de la cifra mxima
sealada por la ley para el delito de que se trate y aumentando a sta la mitad de su cuanta,
constituyendo la suma resultante su lmite mximo..
La pena-base o pena que debe elevarse en un grado es la prevista por la Ley
para el delito en cuestin, ya que esta operacin es la primera que ha de llevarse a cabo a la
hora de determinar la pena.
Partiendo de la cifra o lmite mximo previsto por la Ley para el delito de
que se trate, se le aade la mitad de su cuanta, constituyendo la suma resultante el techo o
lmite mximo de la nueva pena superior en un grado. El lmite inferior de la pena superior
en grado coincide con el lmite superior de la pena-base aadiendo un da en las penas
temporales, pues el art. 70.1.1 dice expresamente que el lmite mnimo de la pena superior
en grado ser el mximo de la pena sealada por la ley para el delito de que se trate,
incrementado en un da o en un da multa segn la naturaleza de la pena a imponer.
Ej. El art. 326 impone en ciertos casos la pena superior en grado a la
establecida en el art. 325 (prisin de 2 a 5 aos, multa de 8 a 24 meses e inhabilitacin
especial de 1 a 3 aos). Dicha pena superior en grado ser una pena de prisin de 5 aos y
un da a 7 aos y 6 meses, multa de 24 meses y un da a 36 meses e inhabilitacin especial
de 3 aos y un da a 4 aos y 6 meses.
- 2. La pena inferior en grado se formar partiendo de la cifra mnima
sealada para el delito de que se trate y deduciendo de sta la mitad de su cuanta,
constituyendo el resultado de tal deduccin su lmite mnimo. El lmite mximo de la pena
inferior en grado ser el mnimo de la pena sealada por la ley para el delito de que se
trate, reducido en un da o en un da multa segn la naturaleza de la pena a imponer.
Se dan por reproducidas las consideraciones hechas en el apartado anterior.
Ej. El art.163.1 castiga la detencin ilegal con la pena de prisin de 4 a 6
aos. El art. 163.2 establece un subtipo privilegiado que sanciona con la pena inferior en
grado, que ser la pena de prisin de 2 a 4 aos menos un da.
Qu ocurre cuando la aplicacin de estas reglas conduce a un lmite mximo
superior al permitido en general por la ley para la clase de pena de que se trate? Por ej., a
una pena de prisin de 20 a 30 aos. Segn el art. 70.3, en tal caso la pena inmediatamente
superior ser la misma pena con una clusula que ample su lmite mximo en los trminos
siguientes:
1. Si la pena determinada fuera la de prisin, la misma pena, con la clusula de
que su duracin mxima ser de 30 aos.
2. Si fuera de inhabilitacin absoluta o especial, la misma pena, con la clusula de
que su duracin mxima ser de 30 aos.
3. Si fuera de suspensin de empleo o cargo pblico, la misma pena, con la
clusula de que su duracin mxima ser de 8 aos (previsin superflua, pues en la parte
especial el tiempo mximo previsto para esta pena es de cuatro aos, de modo que la pena
superior en grado llega hasta seis aos, que es la duracin mxima general).
4. Tratndose de privacin del derecho a conducir vehculos a motor y

ciclomotores, la misma pena, con la clusula de que su duracin mxima ser de 15 aos.
5. Tratndose de privacin del derecho a la tenencia y porte de armas, la misma
pena, con la clusula de que su duracin mxima ser de 20 aos.
6. Tratndose de privacin del derecho a residir en determinados lugares o acudir a
ellos, la misma pena, con la clusula de que su duracin mxima ser de 20 aos.
7. Tratndose de prohibicin de aproximarse a la vctima o a aquellos de sus
familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, la misma pena, con la clusula
de que su duracin mxima ser de 20 aos.
8. Tratndose de prohibicin de comunicarse con la vctima o con aquellos de sus
familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, la misma pena, con la clusula
de que su duracin mxima ser de 20 aos.
9. Si fuera de multa, la misma pena, con la clusula de que su duracin mxima
ser de treinta meses.
Como cabe observar, el precepto se ocupa de determinar los lmites mximos de las
penas, pero no su lmite mnimo. Se han propuesto tres tesis distintas:
a) Basndose en una interpretacin literal, puede sostenerse que el lmite mnimo
de estas superpenas coincide con el lmite mnimo de las penas-base que se pretenden
elevar. Por ej., una pena de inhabilitacin absoluta de 12 a 20 aos se eleva en un grado, de
forma que la pena superior sera la de 12 a 25 aos (la misma pena, con la clusula de que
su duracin mxima ser de 25 aos). De esta forma, el art. 70.3 se limitara a romper los
lmites mximos previstos con carcter general, sustituyndolos por los que se recogen en
las reglas que hemos tenido ocasin de ver, manteniendo inalterados los lmites mnimos.
Esta interpretacin literal ha sido descartada mayoritariamente, por entender que la
expresin la misma pena no hace referencia a la duracin de la pena, sino a su naturaleza
o clase.
b) Una segunda interpretacin afirma que el lmite mnimo de la pena superior en
grado cuyo lmite mximo es el establecido en el art. 70.3 coincidira con el lmite
ordinario previsto por el CP para la pena de que se trate. Por ej., en el supuesto que hemos
visto de una pena de inhabilitacin absoluta de 12 a 20 aos que se eleva un grado, la pena
superior en grado sera la de 20 aos y un da a 25 aos, ya que 20 aos es el lmite
ordinario previsto por el CP para las penas de inhabilitacin absoluta. Esta parece ser la
solucin adoptada por la doctrina. Ahora bien, qu se hace con los casos en que la cifra
mxima de la pena-base es inferior al lmite mximo previsto con carcter general? Por ej.,
la pena privativa de libertad prevista para el delito de narcotrfico de sustancias o
productos que causen grave dao a la salud, que era de prisin de 3 a 9 aos antes de la
reforma de 2010 (ahora prisin de 3 a 6 aos), poda ser agravada en un grado si concurra
cualquiera de las circunstancias previstas en el art.369, con lo que tendramos una pena de
prisin de 9 aos y un da a 13 aos y 6 meses, que a su vez poda ser elevada en un grado
si las conductas fueran de extrema gravedad o cuando se tratara de los jefes,
administradores o encargados de las organizaciones o asociaciones mencionadas en el
nm.6 del artculo anterior. Pues bien, en este caso se ofrecen dos posibles soluciones:
- aplicar el art. 70.1.1, con lo que la pena superior en grado tendra un lmite
mnimo de 13 aos, 6 meses y un da y mximo de 20 aos y 3 meses, lo que supondra
romper el lmite natural previsto para la pena de prisin, fijado en 20 aos; o bien
- aplicar el art. 70.3, con lo que la pena superior en grado tendra un lmite mnimo
de 9 aos y un da, de acuerdo con la interpretacin literal que rechazbamos, o de 20 aos
y un da, de acuerdo con la segunda tesis, y un lmite mximo de 30 aos, lo que tendra el
inconveniente de la desmesurada extensin de la nueva pena, al fijar el lmite mximo en
30 aos.

Es sin duda alguna preferible la primera solucin, por cuanto, ante todo, parte de
que la eficacia del art. 70.3 se reduce a romper el lmite mximo natural de las penas que
recoge, sin imponer necesariamente la operatividad de los lmites mximos contenidos en
sus distintas reglas, a lo que se aade que es ms favorable al reo.
El legislador no ha previsto la ruptura del lmite mximo natural de las penas de
trabajos en beneficio de la comunidad y multa proporcional, as que procede investigar qu
ocurre cuando al elevar la pena en un grado se superen los lmites mximos naturales
previstos en el CP para estas penas. Pues bien, la pena de trabajos en beneficio de la
comunidad no es mencionada en el art. 70.3 por puro olvido. La multa proporcional no
tiene techo o lmite mximo natural, por lo que no haba razn para que el art. 70.3 hiciera
alusin a ella.
En el supuesto inverso en que la aplicacin de la regla general conduce a una pena
inferior en grado con un lmite mnimo inferior al previsto en general para dicha pena, el
art. 71 dispone que los Jueces o Tribunales podrn reducirlas en la forma que resulte de la
aplicacin de la regla correspondiente, sin que ello suponga la degradacin a falta. As
pues, en la operacin de descenso no existe tope, lo que no significa que por esta va el
Juez o Tribunal pueda hacer desaparecer el castigo previsto por la Ley. Ahora bien, el
nm.2 del mismo art. 71 excepciona el caso en que la pena inferior en grado supondra una
pena de prisin inferior a 3 meses, ya que esta pena ser en todo caso sustituida, sin
perjuicio de la suspensin de la pena en los casos en que proceda. Esta sustitucin es
obligatoria, y ello aun cuando el art. 71.2 establezca que la sustitucin se realizar
conforme a lo dispuesto en el art. 88 (...conforme a lo dispuesto en la seccin 2 del
captulo III de este ttulo), que contempla la sustitucin con carcter facultativo. Esta
remisin al art. 88 lo es a los solos efectos de determinar las bases a travs de las cuales ha
de practicarse la sustitucin, lo que supone que la prohibicin de sustituir la pena cuando
se trata de reos habituales no sera aplicable a los casos de sustitucin obligatoria que
estamos analizando: cada da de prisin es sustituido por dos cuotas de multa, si se
sustituye la prisin por la multa, o por una jornada de trabajo, si se sustituye la prisin por
trabajos en beneficio de la comunidad. En estos casos, adems, el Juez o Tribunal podr
imponer al penado la observancia de una o varias de las obligaciones o deberes previstos
en el art. 83, por tiempo que no podr exceder de la duracin de la pena sustituida.
B) El CP parte de las reglas anteriores para determinar el marco penal de la
tentativa y de la complicidad.
A los autores de tentativa de delito se castiga con la pena inferior en uno o dos
grados, en la extensin que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento
y al grado de ejecucin alcanzado (art. 62). El trmino delito utilizado por el art. 62 se
utiliza en sentido estricto, comprensivo de las infracciones graves y menos graves, ya que
las faltas siguen un rgimen especial previsto en los arts.15.2 y 638, como veremos ms
adelante. Por cuanto se refiere a los delitos, pues, es obligatorio el descenso en un grado,
siendo potestativa la rebaja en dos, para decidir lo cual se ha de atender al peligro inherente
al intento y al grado de ejecucin alcanzado. Se deja un amplio margen al arbitrio judicial,
pero el legislador ofrece pautas que el Juez o Tribunal debe tener en cuenta a la hora de
decidir imponer la pena inferior en uno o dos grados, de forma que la decisin de
descender o no a la pena inferior en dos grados ser revisable en casacin. Generalmente
se aplicar el descenso de un grado a la tentativa acabada, y el descenso de dos grados a la
tentativa inacabada, pero no se trata ya de una decisin impuesta por la ley, como ocurra

en el anterior Cdigo penal.

Como hemos advertido, y segn lo establecido en el art. 28, los inductores y
cooperadores necesarios se consideran autores, por lo que a todos ellos corresponde la
pena prevista para el autor del delito, salvo cuando en el inductor o en el cooperador
necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que
fundamentan la culpabilidad del autor, en cuyo caso los jueces o tribunales podrn
imponer la pena inferior en grado a la sealada por la ley para la infraccin de que se trate
(art. 65.3). A los cmplices corresponde, en cambio, la pena inferior en grado a la fijada
por la Ley para los autores del mismo delito (art. 63).
En los supuestos en que la pena-base est formada por penas de aplicacin
alternativa se plantea la cuestin de si el Juez o Tribunal debe partir de la pena elegida para
el autor para degradar la pena del cmplice, o bien conserva la facultad de eleccin en la
determinacin del castigo del partcipe. La doctrina parece decantarse por la segunda
posibilidad, que permite al rgano judicial seleccionar cualquiera de las penas previstas en
la Ley, degradndolas para el cmplice, sin estar vinculado por la eleccin hecha
anteriormente para el autor, ya que el art. 62 nicamente ordena la imposicin de la pena
inferior a la fijada por la Ley para el autor del mismo delito, y no de la pena inferior a la
efectivamente impuesta.
Ya por ltimo, en el Cdigo penal existen algunos preceptos sancionadores que
imponen penas que no se destinan exclusivamente al autor, sino que se dirigen a toda
persona responsable del delito, por lo que son aplicables tanto a los autores como a los
cmplices, sin practicarse sobre ellas ningn descenso en grado por este concepto.
Estas son, pues, las reglas que rigen la degradacin de la pena del cmplice. Pero
como el hecho del autor puede haber quedado en tentativa, la pena inferior en grado se
computar en este caso sobre la base de la sealada a la tentativa. Ello permite descensos
de hasta tres grados.
Estas reglas no son aplicables en los casos en que la tentativa y la complicidad se
hallen especialmente penadas por la Ley (art. 64), lo que es obvio. Ejemplos de tentativa
y complicidad especialmente penadas por la Ley, que excluyen, por tanto, la aplicacin de
los arts. 61 a 63, se encuentran en los arts. 419, 464.1, 485.2, 518, 566, 568, 576 y 576 bis,
entre otros.
No se regula expresamente el tratamiento penal de la conspiracin, proposicin y
provocacin para delinquir, ni de la apologa del delito. Ello se debe a que los actos
preparatorios solo se castigarn en los casos en que la Ley as lo disponga expresamente
(arts. 17 y 18). En cualquier caso, examinando la Parte especial del Cdigo penal puede
observarse que, en general, su tratamiento es el mismo que el de la tentativa, es decir, pena
inferior en uno o dos grados respecto de la correspondiente al delito consumado.
De acuerdo con el art. 72, los jueces o tribunales, en la aplicacin de la pena, con
arreglo a las normas contenidas en este captulo, razonarn en la sentencia el grado y
extensin concreta de la impuesta, lo que supone concretar el imperativo constitucional
referente a la motivacin de la sentencia (art. 120.3 CE, las sentencias sern siempre
motivadas).

La concrecin legal del marco penal

Dentro del marco penal fijado de acuerdo con las reglas referidas se debe concretar
la extensin en que debe imponerse la pena. Esto supone la tcnica de divisin de la pena
en dos partes: la mitad inferior y la mitad superior. El Cdigo penal no explica cmo se
divide la pena en dos mitades, limitndose a sealar en el art. 70.2 que a los efectos de
determinar la mitad superior o inferior de la pena..., el da o el da multa se considerarn
indivisibles y actuarn como unidades penolgicas de ms o menos, segn los casos. Para
dividir la pena en dos mitades debemos sumar el lmite inferior y el lmite superior y
dividir el resultado por dos, lo que nos dar la frontera entre la mitad inferior y la mitad
superior. Ej.: la mitad inferior de una pena de 10 a 15 aos se extiende de 10 a 12 aos y 6
meses, extendindose la mitad superior de 12 aos, 6 meses y un da a 15 aos.
Obsrvese que se plantea aqu de nuevo la cuestin del solapamiento entre el lmite
superior de la mitad inferior y el lmite inferior de la mitad superior. Habiendo tomado
postura ya en relacin con las penas superiores e inferiores en grado, adoptamos aqu el
mismo criterio, aadiendo una unidad temporal con el fin de evitar la superposicin.
Como ocurra a la hora de calcular los ascensos y descensos de grado, conviene
tener presente que cuando la Ley establezca que la pena se impone en su mitad superior o
inferior, y ello afecte a penas impuestas conjuntamente, todas ellas han de ser impuestas
dentro de la mitad correspondiente, salvo los casos en que el propio legislador limita la
imposicin en la mitad de que se trate a una sola de las varias penas previstas.
Concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal: el art. 66
Que el juzgador pueda moverse dentro de toda la extensin del marco penal o solo
dentro de su mitad superior o de su mitad inferior, o aumentarlo o disminuirlo en uno o dos
grados depende en los delitos dolosos, como veremos, de la ausencia o concurrencia de
circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En los delitos imprudentes,
por su parte, los jueces o tribunales aplicarn las penas a su prudente arbitrio, sin sujetarse
a regla alguna (art. 66.2). Lo que digamos a continuacin es aplicable, pues, nicamente a
los delitos dolosos. Al respecto el CP distingue los siguientes supuestos:
a) En caso de que no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes, el Juez o
Tribunal puede recorrer todo el marco penal, imponiendo la sealada por la Ley en la
extensin adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor
gravedad del hecho, razonndolo en la sentencia (art. 66.1.6).
Es posible recorrer todo el marco penal fijado por la ley para el delito. Ahora bien,
el art. 66.1.6 ofrece al Juez o Tribunal unas pautas que ha de tener en cuenta, ya que la
extensin ha de ser adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor
o menor gravedad del hecho, razonndolo en la sentencia. El Juez o Tribunal ha de
razonar y motivar en la sentencia la pena que estime adecuada al caso concreto, de manera
que el arbitrio no se convierta en arbitrariedad. No es nada clara la alusin a las
circunstancias personales del delincuente, que no puede conducir en ningn caso a un
Derecho penal de autor. El Tribunal Supremo alude a los elementos psicolgicos y anlisis
de la proyeccin social, lo que parece hacer referencia no solo a los rasgos individuales del
autor, sino tambin a la proyeccin social de dichos elementos psicolgicos y cualesquiera
otras circunstancias, sean familiares, sociales, ambientales, educativas o de cualquier otro
tipo que tengan relevancia a estos efectos. S parece ms razonable que se tenga en cuenta
la mayor o menor gravedad del hecho, que alude al desvalor de accin y de resultado de la

conducta delictiva.
b) Si concurren a la vez circunstancias atenuantes y agravantes el juez o tribunal las
valorar y compensar racionalmente para la individualizacin de la pena. En el caso de
persistir un fundamento cualificado de atenuacin aplicar la pena inferior en grado. Si se
mantiene un fundamento cualificado de agravacin, aplicar la pena en su mitad superior
(art. 66.1.7).
Obsrvese que en caso de predominio de las atenuantes es obligatorio bajar un
grado, mientras que si predominan las agravantes no se sube un grado sino que se impone
la pena en su mitad superior.
c) Si concurre solo alguna circunstancia atenuante, la pena se impondr en su mitad
inferior (art. 66.1.1).
No se ofrecen pautas al juzgador para determinar la extensin de la pena dentro de
los mrgenes de la mitad inferior. Algn autor ha considerado que los criterios del art.
66.1.6 que ya hemos visto, circunstancias personales del delincuente y mayor o menor
gravedad del hecho, son exigibles tambin en este supuesto y en el previsto en el art.
66.1.3. Pero ante la ausencia de pronunciamiento legal expreso en este sentido, parece que
la intencin del legislador es conceder pleno arbitrio judicial en este supuesto, de forma
que el Juez o Tribunal puede recorrer toda la extensin de la mitad inferior, sin atender a
factor alguno. Y aunque no se exige que la decisin judicial se razone en la sentencia, no
cabe duda de que as ha de hacerlo el Juez o Tribunal.
d) Si concurren dos o ms circunstancias atenuantes o una o varias muy
cualificadas, y no concurra agravante alguna (art. 66.1.2), o si concurre una eximente
incompleta (art. 68), el Juez o Tribunal impondr la pena inferior en uno o dos grados a la
que constituye el marco tpico. Analizaremos por separado cada uno de estos supuestos
con el fin de facilitar su comprensin.
Se condiciona expresamente el descenso en uno o dos grados a la ausencia de
agravantes. Por cuanto se refiere a la obligatoriedad o no de la rebaja en uno o dos grados
cuando concurren dos o ms atenuantes o una o varias muy cualificadas, est clara la
obligatoriedad del descenso en un grado, siendo potestativo el descenso en dos, ya que otra
postura supondra privar de su carcter privilegiado a la concurrencia de dos o ms
atenuantes o de una o varias muy cualificadas, dato que altera la eficacia general de las
circunstancias atenuantes genricas, que suponen simplemente la imposicin de la pena en
su mitad inferior.
En el supuesto de que no sea de aplicacin una eximente completa de las
contenidas en el art. 20, sino una incompleta (art. 21.1), es posible la imposicin de una
pena. Ahora bien, se trata de una pena notablemente atenuada ya que, en aplicacin del art.
68, los jueces o tribunales impondrn la pena inferior en uno o dos grados a la sealada
por la ley, atendidos el nmero y la entidad de los requisitos que falten o concurran, y las
circunstancias personales de su autor, sin perjuicio de la aplicacin del artculo 66. De
esta manera, la circunstancia atenuante contenida en el art. 21.1 se excluye del rgimen
general a que estn sometidas el resto de circunstancias atenuantes, recibiendo un
tratamiento privilegiado. Este tratamiento es todava ms favorable que el que corresponde
a las atenuantes muy cualificadas, ya que, a diferencia de stas, la concurrencia de una
eximente incompleta produce una rebaja en grado de la pena aunque concurra una
agravante.
De acuerdo con el tenor literal del art. 68, en el caso de eximentes incompletas el
Juez o Tribunal est obligado a reducir la pena fijada por la ley en uno o dos grados. De

esta forma, si concurre una eximente incompleta es obligatoria la rebaja de la pena en un

grado, dejndose al arbitrio judicial el descenso en dos grados. La concurrencia de
agravantes no condiciona la rebaja obligatoria en un grado, ya que el propio art. 68
establece que lo dispuesto en l es sin perjuicio de la aplicacin del art. 66. De esta manera,
en el supuesto de concurrencia de una eximente incompleta con atenuantes o agravantes el
Juez o Tribunal no se halla sujeto a las reglas del art. 66.
Mencin especial merece el supuesto de que concurran una eximente incompleta y
dos o ms atenuantes, o una sola o varias muy cualificadas. Parece posible acumular una
doble rebaja de pena, la de los arts. 68 y 66.1.2, llegando a una pena inferior en 2 a 4
grados. As, con respecto a la eximente incompleta, en una primera fase se rebaja la pena
en un grado al menos, porque concurre una eximente incompleta; y en una segunda fase se
establece la extensin concreta de la pena en funcin del nmero y entidad de los
requisitos que falten o concurran, de las circunstancias atenuantes y agravantes, y de las
circunstancias personales del autor. Pero las atenuantes a que alude el art. 68 son las
ordinarias, y no las que producen otros efectos extraordinarios. Si concurren dos o ms
atenuantes o una sola o varias muy cualificadas es preceptiva la rebaja adicional de pena,
al menos en un grado y potestativa en dos grados. De esta forma, conjugando los dos
preceptos, la rebaja ser obligatoria en dos grados y facultativa en otros dos, atendiendo a
los criterios sealados en los arts. 68 y 66.1.2 a la hora de determinar su extensin. Por la
misma razn, se podr acumular al mismo tiempo una rebaja en grado de la pena por
concurrencia de otra eximente incompleta o por un error.
e) Si concurren una o dos circunstancias agravantes, la pena se impondr en su
mitad superior (art. 66.1.3).
Dentro ya de la mitad superior, es el Juez o Tribunal quien ha de individualizar la
pena atendiendo tanto al nmero como a la entidad de las agravantes concurrentes, de
forma que no se equiparen conductas de distinta gravedad, pero sin necesidad de atender a
las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.
f) Si concurren ms de dos circunstancias agravantes, y no concurre ninguna
atenuante, se podr aplicar la pena superior en grado a la establecida por la ley, en su mitad
inferior (art. 66.1.4).
El Juez o Tribunal no est obligado a imponer la pena superior en grado, sino
simplemente facultado a ello.
g) Si concurre la agravante de reincidencia con la cualificacin de que el culpable
al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos
comprendidos en el mismo ttulo del Cdigo, siempre que sean de la misma naturaleza,
podrn aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se
trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, as como la gravedad del nuevo delito
cometido. No se computarn los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo (art.
66.1.5).
De nuevo la imposicin de la pena superior en grado es potestativa para el juez o
tribunal, no obligatoria.
h) Seala el art. 66.1.8 que cuando los jueces o tribunales apliquen la pena inferior
en ms de un grado podrn hacerlo en toda su extensin, por tanto, sin tener en cuenta las
reglas contenidas en los nmeros anteriores.
i) Como hemos adelantado, en las faltas no rigen las reglas enumeradas para la

determinacin del marco penal de la tentativa y de la complicidad, ni las indicadas para la

concrecin de la penalidad por concurrencia o no de circunstancias. De acuerdo con el art.
638, en la aplicacin de las penas a las faltas procedern los Tribunales segn su prudente
arbitrio... sin ajustarse a las reglas de los arts. 61 a 72 de este Cdigo (la mencin al art.
72 es una evidente falta de coordinacin imputable a la reforma operada por la LO
15/2003, pues la regla que se contena ah ha desaparecido).
El margen que se concede aqu a la determinacin de la pena es mucho ms
amplio, equivalente al de los delitos imprudentes.
La determinacin de la pena de multa
Estas reglas generales son aplicables tambin para la determinacin de la duracin
de la multa, cuando se prev con arreglo al sistema de das-multa, pero no rigen para la
fijacin de la cuanta diaria de las cuotas, ni cuando la pena se impone en forma de multa
proporcional (art. 52.2). En ambos casos el juzgador decide, como veremos, segn su
arbitrio, si bien sujetndose a ciertos criterios.
a) Sistema de das-multa
Para concretar la duracin temporal de la multa entre la extensin mnima de 10
das y mxima de dos aos que prev la Ley, el Juez o Tribunal ha de utilizar las reglas
contenidas en los arts. 61 a 79, y que estamos analizando. Como en ocasiones la duracin
temporal de la multa viene expresada en meses-multa (como ocurre en el delito de injurias
del art. 209) o en aos multa (por ej., en el delito contra la inviolabilidad domiciliaria, art.
534), es necesario que el Juez o Tribunal fije la condena en das-multa, sea en el fallo sea
en la ejecucin de sentencia, entendiendo que los meses son de 30 das y los aos de 360
das (art. 50.4).
Para concretar la cuanta de la cuota diaria, el rgano judicial puede moverse entre
2 y 400 euros diarios, teniendo en cuenta, para fijar la cantidad, nica y exclusivamente la
situacin econmica del reo (art. 50.5). Dicha situacin exige conocer el patrimonio, los
ingresos, las obligaciones y cargas familiares y las dems circunstancias personales del
condenado (art. 50.5). Para obtener este conocimiento de la situacin econmica del reo, el
rgano judicial no puede limitarse a interrogar al interesado, debiendo efectuar una
investigacin que ha de estar concluida tras la prctica de la prueba en el juicio oral, puesto
que, por un lado, el resultado de la investigacin debe someterse a contradiccin, siendo
funcin de la acusacin aportarlos a la vista oral, mientras que por otro el Cdigo penal
obliga a fijar en la sentencia el importe de la cuota.
Ahora bien, en ocasiones el legislador impone penas de das-multa estableciendo
criterios especiales de fijacin de la duracin de la multa y/o de la cuanta de las cuotas.
As ocurre en el delito de usurpacin, castigado con multa de seis a dieciocho meses que
se fijar teniendo en cuenta la utilidad obtenida y el dao causado (art. 245), en el delito
de insolvencia fraudulenta, castigado con multa de ocho a veinticuatro meses que se
graduarn teniendo en cuenta la cuanta del perjuicio inferido a los acreedores, su nmero
y condicin econmica (art. 260), en el delito de daos, castigado con multa de seis a
veinticuatro meses atendidas la condicin econmica de la vctima y la cuanta del dao
(art. 263), o en el delito de daos por imprudencia grave, sancionado con multa de tres a
nueve meses atendiendo a la importancia de los mismos (art. 267). En estos supuestos se
plantea la duda de si se excepciona el criterio general que atiende a la situacin econmica
del reo para fijar la cuanta de la multa, el criterio general que acude a las reglas del art.66
para fijar su duracin, o ambos. Con el fin de respetar el principio fundamental del sistema

de das-multa, que pretende la adecuacin de la cuanta a la capacidad econmica del reo,

parece preferible afirmar que en estos supuestos irregulares se excepcionan las reglas del
art. 66 para fijar la duracin de la multa y no el criterio de la situacin econmica del reo
para determinar la cuanta, ya que ello supondra desnaturalizar la pena de das-multa. Pero
quede claro que son posibles varias interpretaciones.
Aunque se trata ya de una cuestin referida a la ejecucin de la pena de das-multa,
y no a la fase previa de determinacin de su extensin y cuanta, conviene sealar que el
legislador ha facultado al Juez o Tribunal para fijar en la sentencia, a su prudente arbitrio,
las condiciones de pago que considere ms adecuadas a las circunstancias que rodeen al
condenado. En efecto, el art. 50.6 se limita a declarar que el tribunal, por causa
justificada, podr autorizar el pago de la multa dentro de un plazo que no exceda de dos
aos desde la firmeza de la sentencia, bien de una vez o en los plazos que se determinen.
En este caso, el impago de dos de ellos determinar el vencimiento de los restantes. No
existe inconveniente alguno para que, por ej., el Juez o Tribunal autorice al condenado a
satisfacer la suma impuesta en plazos, con la periodicidad y la manera que estime
conveniente, incluyendo, claro est, la posibilidad de que el reo acumule dicho pago
cuando venga establecido en das, o efecte pagos alternos o cuotas desiguales a la vista de
sus circunstancias concretas. Ahora bien, esta facultad tiene un lmite consistente en no
perjudicar al condenado, de forma que si l desea adelantar el pago, e incluso efectuar la
entrega del total no habr problema alguno, pero no puede ser obligado a ello.
Por ltimo, si, despus de la sentencia, variase la situacin econmica del penado,
el juez o tribunal, excepcionalmente y tras la debida indagacin de dicha situacin, podr
modificar tanto el importe de las cuotas peridicas como los plazos para su pago (art. 51).
b) Sistema de multa proporcional
Seala el art. 52.1 que no obstante lo dispuesto en los artculos anteriores (que
regulan el sistema de das-multa) y cuando el Cdigo as lo determine, la multa se
establecer en proporcin al dao causado, el valor del objeto del delito o el beneficio
reportado por el mismo.
El fundamental problema que plantea esta regulacin es la concrecin del
parmetro sancionador, es decir, del importe del dao, del valor del objeto del delito o de la
cuanta del beneficio. Algn precepto de la Parte especial del Cdigo penal pretende
puntualizar cmo ha de hacerse la valoracin del objeto del delito a los efectos de
concrecin del quantum inicial de la pena. Esto ocurre con el art. 377, que obliga al
juzgador a considerar como valor de la droga objeto del delito o de los gneros o efectos
intervenidos... el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia
obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener. Este criterio suscita innumerables
interrogantes, tanto en referencia a su legitimacin en el mbito penal, ya que se pone en
cuestin la ruptura de principios bsicos cuya repercusin alcanza directamente a derechos
constitucionales, como respecto a su propia aplicabilidad. Y es que aunque el precio final
puede ser calculado aproximadamente, gracias a las tablas que elabora el Ministerio de
Justicia, cmo se calcula la recompensa que el reo hubiera podido obtener? Cmo se
calcula la cantidad inicial si no se ha logrado aprehender droga alguna?
En nuestra opinin no es posible operar en este mbito con presunciones, ya que
perjudicaran al reo. Si no consta la cantidad de droga que fue objeto del delito, o no ha
sido posible determinar el beneficio obtenido o pretendido por el sujeto activo, por ej., no
podr imponerse la multa proporcional, debiendo efectuarse su sustitucin por una pena de
das-multa segn los parmetros de conversin establecidos en el art. 52.4.
En los casos en que ha sido posible determinar dicho parmetro sancionador, los

Jueces y Tribunales impondrn la multa dentro de los lmites fijados para cada delito,
considerando para determinar en cada caso su cuanta (se entiende que cuanta hace
referencia aqu a la extensin de la pena legalmente prevista, es decir, a si la multa se
impone por el tanto, el doble, etc., y no a la cuanta de las cuotas, que no existen en este
sistema), no solo las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho, sino principalmente
la situacin econmica del culpable (art. 52.2). Pese al tenor literal, el arbitrio concedido
no es absoluto ya que han de observarse las reglas relativas al grado de ejecucin del delito
y a la participacin, que producen el efecto de hacer descender la pena uno o dos grados,
como hemos visto. Dentro de los lmites de la pena as determinada, el juzgador ha de
utilizar principalmente el criterio de la situacin econmica del culpable, y
secundariamente el de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. As,
en el delito de blanqueo del art. 301, siendo el valor de los bienes de 12.000 euros y
tratndose de un cmplice, la extensin en que la Ley permite imponer la multa
proporcional y que recorrer libremente el Tribunal ya no ser la de 12.000 a 36.000 euros,
que es la pena-base, sino la inmediata inferior (art. 63), esto es, de 6.000 a 11.999 euros,
dentro de la cual el Juez o Tribunal habr de atender a la situacin econmica del reo.
Si concurren circunstancias agravantes o atenuantes genricas, la Ley obliga al
Juez o Tribunal a atender principalmente a la situacin econmica del culpable, y no solo
ni en especial a las circunstancias que puedan existir. Por ej., en el caso anterior, tratndose
de un cmplice reincidente, el Juez o Tribunal impondr la multa proporcional de 6.000 a
11.999 euros por tratarse de un cmplice, debiendo determinar la cuanta dentro de este
lmite en atencin principalmente a la situacin econmica del reo, dejando en un segundo
plano la influencia que pueda tener la reincidencia, que puede llegar a ser nula.
En cuanto a los supuestos en que se prev una pena superior en grado, la Sala
Segunda del Tribunal Supremo se ha pronunciado en un acuerdo no jurisdiccional de fecha
22-7-2008, apuntando lo siguiente: 1.- En los casos de multa proporcional, la inexistencia
de una regla especfica para determinar la pena superior en grado, impide su imposicin,
sin perjuicio de las reglas especiales establecidas para algunos tipos delictivos. 2.- El grado
inferior de la pena de multa proporcional, sin embargo, s podr determinarse mediante una
aplicacin analgica de la regla prevista en el art. 70 del CP. La cifra mnima que se tendr
en cuenta en cada caso ser la que resulte una vez aplicados los porcentajes legales.
En caso de que concurran dos o ms atenuantes o una o varias muy cualificadas, o
una eximente incompleta, entiendo que son compatibles los arts. 52.2, por una parte, y 66.2
y 68, por otra, de forma que debe producirse un descenso de la pena en un grado, y
potestativamente en dos, tras lo cual recobra primaca la situacin econmica del
condenado, ya que as lo exige la especialidad del art. 52.2 sobre los parmetros generales
del art. 66.
El art. 52.3 contiene una previsin semejante a la de los das-multa para el caso de
que la situacin econmica del condenado empeore despus de la sentencia.
Finalmente, llaman la atencin las diferencias de tratamiento que existen entre los
das-multa y la multa proporcional en materia de responsabilidad personal subsidiaria en
caso de impago. No obstante, esta discrepancia no es objeto de este estudio, as que
dejamos simplemente constancia de ella.
La determinacin de la pena en el concurso de delitos
a) En el concurso real
Se sigue el criterio de la acumulacin material de las penas que corresponden a las
diversas infracciones, acumulacin que ser simultnea o sucesiva dependiendo de la

naturaleza y de los efectos de las sanciones que corresponda imponer.

En cuanto a la acumulacin simultnea, seala el art. 73 que al responsable de dos
o ms delitos o faltas se le impondrn todas las penas correspondientes a las diversas
infracciones para su cumplimiento simultneo, si fuera posible, por la naturaleza y efectos
de las mismas. Esto significa, entre otras cosas, que las penas privativas de libertad
(prisin, localizacin permanente y responsabilidad personal subsidiaria por impago de
multa) no son susceptibles de cumplimiento simultneo; y que s lo son las penas
privativas de derechos siempre que sus efectos sean distintos, por ej., una inhabilitacin
especial para empleo o cargo pblico y una privacin del permiso de conducir, pero no
cuando consistan en una restriccin del mismo derecho, como sucede con la inhabilitacin
especial para empleo o cargo pblico y la suspensin del mismo empleo o cargo pblico.
Por lo que respecta a las posibles combinaciones de estas penas entre s, hay que indicar
que las penas privativas de libertad se pueden cumplir simultneamente con las
inhabilitaciones y suspensiones, pero no es posible su cumplimiento simultneo con la
privacin del derecho a conducir, a la tenencia y porte de armas o a residir en determinados
lugares o acudir a ellos, ya que a pesar de su distinta naturaleza el cumplimiento
simultneo convertira en ilusorias las segundas. En efecto, para que la privacin del
ejercicio de un derecho resulte efectiva el condenado debe estar en condiciones de
ejercerlo, lo que no ocurre en los supuestos sealados.
Si la acumulacin simultnea no es posible, se pasa a la acumulacin sucesiva de
las penas: cuando todas o algunas de las penas correspondientes a las diversas
infracciones no puedan ser cumplidas simultneamente por el condenado, se seguir el
orden de su respectiva gravedad para su cumplimiento sucesivo, en cuanto sea posible
(art. 75). Ahora bien, se introducen unos factores de correccin al principio de
acumulacin de las penas, ya que el art. 76.1 establece que no obstante lo dispuesto en el
artculo anterior, el mximo de cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podr
exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la ms grave de las penas en que
haya incurrido, declarando extinguidas las que procedan desde que las ya impuestas cubran
dicho mximo, que no podr exceder de veinte aos.... Se establecen as dos factores de
correccin, uno variable, el triple del tiempo por el que se le imponga la ms grave, y otro
fijo, el de veinte aos, susceptible de ser ampliado hasta veinticinco, treinta o cuarenta
aos, pues excepcionalmente, este lmite mximo ser:
a) De 25 aos, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o ms delitos y
alguno de ellos est castigado por la Ley con pena de prisin de hasta veinte aos.
b) De 30 aos, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o ms delitos y
alguno de ellos est castigado por la Ley con pena de prisin superior a veinte aos
c) De 40 aos, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o ms delitos y, al
menos, dos de ellos estn castigados por la ley con pena de prisin superior a 20 aos.
d) De 40 aos, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o ms delitos de
terrorismo... y alguno de ellos est castigado por la ley con pena de prisin superior a 20
aos (art. 76.1).
La acumulacin material se convierte en acumulacin jurdica con la aplicacin de
las reglas transcritas.
De acuerdo con el art. 76.2, la limitacin se aplicar aunque las penas se hayan
impuesto en distintos procesos si los hechos, por su conexin, pudieran haberse enjuiciado
en uno solo. Para la aplicacin de este precepto hay que atender a lo dispuesto en el art.
17 LECrim, que establece la conexin con base en la analoga o relacin entre las
infracciones. Ahora bien, la doctrina ha criticado que el art. 76.2 puede llegar a producir
resultados injustos, ya que si las distintas infracciones se han enjuiciado en un solo proceso
se aplica el art. 76.1, aunque no exista conexin entre ellas, pero si se han enjuiciado en

procesos diversos, no, de forma que se propone, para evitar discordancias, la aplicacin del
art. 76.1 a todos los supuestos de concurso de delitos, con independencia de que hayan sido
o no enjuiciados en un mismo proceso.
En cualquier caso, advirtase que en la sentencia deben ser impuestas todas las
penas correspondientes, aunque despus no tengan que cumplirse las que rebasen los
lmites sealados.
b) En los concursos ideal y medial
De acuerdo con el art. 77, lo dispuesto en los dos artculos anteriores, no es
aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o ms infracciones, o cuando una
de ellas sea medio necesario para cometer la otra. La consecuencia jurdica principal de
los concursos ideal y medial es un rgimen de absorcin agravada, ya que se aplicar en
su mitad superior la pena prevista para la infraccin ms grave, sin que pueda exceder de la
que represente la suma de las que correspondera aplicar si se penaran separadamente las
infracciones (art. 77.2), en cuyo caso se sancionarn las infracciones por separado, es
decir, se vuelve al sistema de acumulacin.
Como cabe observar, el sistema es en principio ms benigno que el previsto para el
concurso real, y a lo sumo igual de gravoso que ste cuando la absorcin agravada no entra
en juego en el caso concreto.
Pues bien, a pesar de esta aparente simplicidad, el proceso de determinacin de la
pena en estos concursos es sumamente complejo, pudindose distinguir ocho fases:
- Se empieza determinando el marco penal genrico de cada una de las penas
correspondientes a las infracciones concurrentes, incluyendo las reglas sobre grado de
ejecucin, participacin, etc.
- Se configura la mitad superior de la pena.
- Entran en consideracin las circunstancias modificativas de la responsabilidad
criminal y los factores de individualizacin judicial de la pena.
- Se concreta la extensin de cada una de las penas correspondientes a las
infracciones concurrentes, del mismo modo que en las tres fases anteriores, para poder
llevar a cabo la comparacin en trminos homogneos.
- Se elige la pena ms grave.
- Se suman las penas individuales determinadas totalmente para hallar la penalidad
acumulada.
- Se compara la penalidad acumulada y la pena ms grave en su mitad superior.
- Finalmente, se elige la consecuencia jurdica menos grave, que puede ser bien la
pena del delito ms grave en su grado mximo, bien la penalidad acumulada.
c) En el delito continuado
El art. 74 establece una excepcin a las normas del concurso real. En primer lugar,
se exaspera siempre la pena correspondiente a la infraccin ms grave, que absorbe a las
dems (art. 74.1), y en segundo lugar, en las infracciones patrimoniales se impondr la
pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado, ascendindose obligatoriamente la
pena en uno o dos grados en los casos de delito masa (caracterizados por la notoria
gravedad y el perjuicio a una generalidad de personas, art. 74.2). En estos casos, aunque se
impondr siempre una pena superior en grado, se deja al arbitrio judicial el subir uno o dos
grados, y, una vez establecida la pena agravada, la eleccin de la extensin que se estime
conveniente.

Reglas especiales para determinar las penas imponibles a las personas jurdicas
Determinacin del marco penal
Se establecen reglas especficas para decidir sobre la imposicin y la extensin de
las penas previstas en las letras b) a g) del art. 33.7, es decir, todas exceptuando la multa.
Deber tenerse en cuenta:
a) Su necesidad para prevenir la continuidad de la actividad delictiva o de sus
efectos.
b) Sus consecuencias econmicas y sociales, y especialmente los efectos para los
trabajadores,
c) El puesto que en la estructura de la persona jurdica ocupa la persona fsica u
rgano que incumpli el deber de control.
Esto significa que para la imposicin de penas a las personas jurdicas se requiere
no solo la comisin del hecho imputable a la persona jurdica sino, adems, la concurrencia
de unos requisitos adicionales de peligrosidad subjetiva. En efecto, el requisito
fundamental es que la pena sea necesaria para prevenir la continuidad delictiva. El riesgo
se refiere a la posibilidad de comisin de nuevos delitos de las caractersticas de aquel o
aquellos por los que la persona jurdica ha sido condenada. Si la entidad presentaba
peligrosidad subjetiva en el momento de la comisin del delito, pero posteriormente ha
adoptado medidas idneas para eliminarla o reducirla, el juicio de peligrosidad decae y no
proceder aplicar penas. En segundo lugar, el Juez o Tribunal debe ponderar el posible
impacto social de la pena, con el fin de evitar efectos desproporcionados. En tercer lugar,
se tiene en cuenta la posicin de la persona fsica que incumpli el deber de control,
debiendo tenerse en cuenta que la mera falta de control o el control defectuoso por parte de
un dirigente o empleado no es suficiente cuando la persona jurdica haba adoptado todas
las medidas exigibles para la prevencin, deteccin y reaccin ante posibles delitos.
Existe una clusula que limita la duracin de las penas previstas en las letras c) a g)
del art. 33.7, esto es, todas menos la multa y la disolucin, y es que dicha duracin no
podr exceder la duracin mxima de la pena privativa de libertad prevista para el caso de
que el delito fuera cometido por persona fsica.
Adems, esas mismas penas solo se pueden imponer por un plazo superior a 2 aos
cuando se d alguna de las dos circunstancias siguientes:
a) Que la persona jurdica sea reincidente.
b) Que la persona jurdica se utilice instrumentalmente para la comisin de ilcitos
penales.
La reincidencia se determina en el sentido del art. 22.8. El segundo criterio es
demasiado indeterminado en su formulacin, aunque su fundamento es razonable: dar un
tratamiento distinto a las sociedades de fachada y a las que tienen una actividad econmica
real.
Adems, para la imposicin con carcter permanente de las sanciones previstas en
las letras b) y e), y para la imposicin por un plazo superior a cinco aos de las previstas en
las letras e) y f) del apartado 7 del artculo 33, ser necesario que se d alguna de las dos
circunstancias siguientes:
a. Que se est ante el supuesto de hecho previsto en la regla 5 del primer nmero del
artculo 66 (esto es, cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia
cualificada).
b. Que la persona jurdica se utilice instrumentalmente para la comisin de ilcitos
penales. Se entender que se est ante este ltimo supuesto siempre que la
actividad legal de la persona jurdica sea menos relevante que su actividad ilegal.

Concrecin legal del marco penal

Las reglas para la concrecin legal se contienen en el art. 66 bis, de acuerdo con el
cual se aplicarn a las personas jurdicas las reglas 1 a 4 y 6 a 8 del art. 66.1, relativas a
las circunstancias atenuantes y agravantes, exceptuando nicamente la regla relativa a la
reincidencia, pues el propio art. 66 bis recoge una regulacin especfica: cuando la persona
jurdica sea reincidente se podrn aplicar las sanciones previstas en las letras c),
suspensin de sus actividades, y g), intervencin judicial, del art. 33.7 por un plazo
superior a 2 aos, supuesto al que se equipara el que la persona jurdica se utilice
instrumentalmente para la comisin de ilcitos penales.
Ahora bien, hay que tener en cuenta que no existe un catlogo especial de
circunstancias agravantes para las personas jurdicas, de modo que son aplicables las del
art. 22 en la medida en que sean compatibles. Por su parte, las nicas circunstancias
atenuantes aplicables son las previstas en el art. 31 bis 4.
La individualizacin judicial
Una vez asignado el marco penal concreto que corresponde al delito, el juez
dispone de arbitrio para moverse dentro de dicho marco, arbitrio que, naturalmente, ha de
responder siempre a parmetros racionales. Es la fase de la determinacin judicial de la
pena en sentido estricto. A esta fase pertenece tambin la decisin acerca de si procede la
suspensin condicional de la pena resultante, o si cabe sustituirla por otra consecuencia
jurdica. Se habla entonces de determinacin judicial de la pena en sentido amplio.
La determinacin judicial de la pena en sentido estricto
Los Cdigos penales espaoles han basado tradicionalmente la determinacin
judicial de la pena en sentido estricto en la gravedad del hecho y en la valoracin de la
cuanta y entidad de las circunstancias modificativas eventualmente concurrentes. El
Cdigo penal de 1995, en cumplimiento del art. 25 CE, que declara que las penas
privativas de libertad han de orientarse a la reinsercin social del delincuente, incluye las
circunstancias personales como elemento de valoracin.
La determinacin judicial de la pena de multa y en las faltas sigue otros parmetros
que, en parte, hemos tenido ya ocasin de comentar:
- para la determinacin de la cuanta de las cuotas en el sistema de das-multa, los
Jueces o Tribunales tendrn en cuenta exclusivamente la situacin econmica del reo,
deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y dems
circunstancias personales (art. 50.5).
- Si se trata de una multa proporcional, el juzgador tendr en cuenta no solo las
circunstancias atenuantes y agravantes del hecho (que se valoran sin los efectos tasados
previstos para las dems penas), sino principalmente la situacin econmica del culpable
(art. 52.2).
- En cuanto a las faltas, el art. 638 obliga a atender nicamente a las circunstancias
del caso y del culpable. Aqu la expresin circunstancias se entiende en sentido amplio,
comprendiendo no solo las atenuantes y agravantes, sino tambin las dems que afecten al
hecho y al sujeto. En cualquier caso, el arbitrio judicial es mayor que en los delitos, ya que
en las faltas el Juez no tiene que dividir la pena en mitades, en atencin a la presencia o
ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no estando
tampoco obligado a la rebaja de la pena en grado en los casos contemplados por los arts.

61 y siguientes.
La determinacin judicial de la pena en sentido amplio
- 1. En cuanto a la suspensin condicional de la ejecucin de la pena, el art. 80
establece que se debe atender fundamentalmente a la peligrosidad criminal del sujeto, as
como a la existencia de otros procedimientos penales contra ste.
- 2. a) En cuanto a la sustitucin de la pena de prisin que no exceda de un ao por
multa o trabajos en beneficio de la comunidad, el art. 88 establece que se debe atender a
las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular,
el esfuerzo para reparar el dao causado.
b) Como criterio que permite excepcionalmente la sustitucin de penas de prisin
que no excedan de dos aos, se establece que de las circunstancias del hecho y del
culpable se infiera que el cumplimiento de aqullas habra de frustrar sus fines de
prevencin y reinsercin social.
Como cabe observar, se atiende tanto a la proporcionalidad (gravedad del hecho)
como a las necesidades de prevencin especial (circunstancias personales del delincuente).
Estas previsiones no impiden que el juzgador pueda y deba atender adems a todos los
principios que han de limitar el ius puniendi en un Estado social y democrtico de
Derecho: principios de utilidad, exclusiva proteccin de bienes jurdicos, resocializacin,
humanidad, etc. En particular hay que resaltar la necesidad de que la medicin judicial de
la pena respete el principio de igualdad, con el fin de impedir que por razones coyunturales
(alarma social, frecuencia de delitos) se esgrima la prevencin general para elevar la pena
de algn individuo ms que la de otros, y de impedir tambin que la prevencin especial se
administre desigualmente.

MATERIALES DE LA LECCIN 6
1. Analice atentamente el siguiente esquema de determinacin de la pena, y aplquelo a los
casos prcticos recogidos a continuacin:
PT Pena del tipo: el punto de partida ser siempre la pena prevista en el tipo de que se trate
GE Grado de ejecucin: el delito puede estar:
- consumado (art. 15), en cuyo caso se castiga con la PT (art. 61)
- intentado (art. 16), en cuyo caso se castiga con la pena inferior en uno o dos
grados a la PT (PT -1/-2) (art. 62)
GP Grado de participacin: el sujeto puede ser:
- autor (art. 28), en cuyo caso se le castiga con la PT atendiendo al GE
- cmplice (art. 29), en cuyo caso se le castiga con la pena inferior en un grado a la
PT (PT -1) (art. 63) atendiendo al GE
CM Circunstancias modificativas:
- ordinarias (art. 66):
* 66.1.1.: una sola atenuante: pena en su mitad inferior
* 66.1.3: una o dos agravantes: pena en su mitad superior
* 66.1.6: no hay atenuantes o agravantes: pena en toda su extensin
* 66.1.7: concurrencia de atenuantes y agravantes: compensacin racional,
pero si persiste un fundamento cualificado de agravacin, pena en su mitad superior, y si
persiste un fundamento cualificado de atenuacin, pena inferior en un grado
- extraordinarias:
* 21.1 y 68 (eximentes incompletas): obliga a bajar en uno o dos grados
* 66.1.2 (dos o ms atenuantes o una o varias muy cualificadas y ninguna
agravante): obliga a bajar en uno o dos grados
* 66.1.4 (ms de dos agravantes y ninguna atenuante): permite subir un
grado, en su mitad inferior
* 66.1.5 (reincidencia con cualificacin): permite subir un grado
Art. 66.1.8: si la rebaja supone bajar en ms de un grado la pena se puede imponer en toda
su extensin
PC Pena concreta
D Decisin
PA Penas accesorias (art. 79). Deben imponerse expresamente y duran lo mismo que la
principal. El catlogo se contiene en los arts. 55 a 57
PS Pena subsidiaria en caso de multas (art. 53) y penas sustitutivas en caso de privacin de
libertad (arts. 88 y 89)

2. Realice los siguientes ejercicios de determinacin de la pena, por niveles:

A1
MITAD SUPERIOR E INFERIOR DE LAS SIGUIENTES PENAS:
-Una pena de 1 a 2 aos.
-Una pena de 3 a 9 aos.
-Una pena de 8 meses a 3 aos y 6 meses.
-Una pena de 3 meses a 1 ao y medio.
PENA SUPERIOR E INFERIOR EN UN GRADO A LAS SIGUIENTES:
-Una pena de 1 a 2 aos.
-Una pena de 3 a 9 aos.
-Una pena de 6 meses a 2 aos.
-Una pena de 8 meses a 3 aos y 6 meses.
A2
PENAS SUPERIOR E INFERIOR EN DOS GRADOS A LAS SIGUIENTES:
-Una pena de 1 a 2 aos.
-Una pena de 3 a 9 aos.
-Una pena de 8 meses a 3 aos y 6 meses.
-Una pena de 3 meses a 1 ao y medio.
-Una pena de 15 a 20 aos.
PENAS ACCESORIAS A LAS SIGUIENTES CONDENAS:
-11 aos de prisin.
-4 aos de prisin.
-5 aos de prisin por unas lesiones.
-6 meses de prisin por amenazas relacionadas con la violencia de gnero.
B1
- Cul es la pena (principal y accesoria) que corresponde imponer al autor del delito de
usurpacin del estado civil (art. 401 pena de 6 meses a 3 aos) con dos agravantes?
Puede suspenderla/sustituirla?
- Cul es la pena (principal y accesoria) que corresponde imponer al cmplice de
asesinato intentado (art.139.1 - pena de 15 a 20 aos) con dos agravantes? Es polica y ha
dejado su pistola para cometer el delito. Puede suspenderla/sustituirla?
- Cul es la pena (y sus respectivas accesorias) que podra serle impuesta al autor de un
homicidio (art. 138 -pena de 10 a 15 aos) con dos agravantes y dos atenuantes? Puede
suspenderla/sustituirla?
B2

DETERMINE CULES SON LAS PENAS (CON SUS ACCESORIAS) QUE

PUEDEN SERLE IMPUESTAS A LOS SIGUIENTES SUJETOS:
- Autor de tentativa de homicidio (pena tipo: 10 a 15 aos) con 3 agravantes Puede
suspenderla/sustituirla? En su caso, lleve a cabo la suspensin/ sustitucin.
- Cooperador necesario de tentativa de robo con una atenuante muy cualificada de grave
adiccin a las drogas (pena tipo: 2 a 5 aos) Puede suspenderla/sustituirla? En su caso,
lleve a cabo la suspensin/ sustitucin.
- Cmplice de un delito cuya pena es de 5 meses a 2 aos. Puede
suspenderla/sustituirla? En su caso, lleve a cabo la suspensin/ sustitucin.
- Autor del delito consumado de injurias graves con publicidad del art.209 (pena de multa
de 6 a 24 meses) Puede suspenderla/sustituirla? En su caso, lleve a cabo la suspensin/
sustitucin.
C1
IMPONGA LAS PENAS CORRESPONDIENTES (PRINCIPALES Y
ACCESORIAS) E INDIQUE RAZONADAMENTE SI CABE SUSPENSIN/
SUSTITUCIN (Y, EN SU CASO, LLVELA A CABO) EN LOS SIGUIENTES
SUPUESTOS:
- Un extranjero sin residencia legal que ha cometido un allanamiento de morada (pena
de 1 a 2 aos) en concurso con un robo en casa habitada (pena de 2 a 5 aos) con
agravante de precio, disfraz y reincidencia.
- Una persona que oculta al cmplice de un delito de homicidio intentado del art. 138
(pena de 10 a 15 aos). La pena del encubrimiento es de 6 meses a 3 aos y el CP dice
expresamente que en ningn caso podr exceder de la pena que le corresponde al delito
encubierto.
- Un sujeto que, en el curso de una discusin con su mujer, la abofetea (delito de
lesiones, pena de 6 meses a 4 aos) y tambin a su hijo (pena de multa de 10 a 30 das).
Se le aprecia la atenuante de arrebato como muy cualificada.
- Un toxicmano comete un delito de robo con violencia (pena de 2 a 5 aos) con la
atenuante de grave adiccin. Podra concedrsele la suspensin? En caso de que s,
suponga que fuese condenado dos aos despus por otro delito de robo con violencia. Se
le podra mantener la suspensin de la pena?
C2
- Un extranjero sin residencia legal en Espaa introduce en Espaa un cargamento de
cocana valorado en 2.500.000 euros (pena superior en grado a la de 3 a 6 aos y multa
del tanto al triplo). Un amigo suyo, tambin extranjero sin residencia legal en Espaa se
dedica a blanquear el dinero obtenido de la venta de dicha droga (mitad superior de la
pena de 6 meses a 6 aos y multa del tanto al triplo) a travs de una empresa llamada

Tintorera Rosales S. L., que, en realidad, nunca ha realizado ninguna actividad como
tal tintorera. Imponga penas (principales y accesorias) a ambos sujetos, a la persona
jurdica e indique las posibilidades de suspensin/ sustitucin que tendran.
- Un menor de 15 aos es convencido por un amigo suyo -mayor de edad- durante una
noche de borrachera para pegarle al dueo del bar de donde acababan de ser expulsados.
Tras haber esperado a que la vctima cerrase el local, comenzaron a golpearle hasta dejarle
inconsciente y gravemente herido. A consecuencia de los golpes, el dueo del bar perdi la
audicin de un odo (delito de lesiones, de 6 a 12 aos de prisin). Impn una medida al
menor de edad y una pena y una medida de seguridad al mayor de edad, teniendo en
cuenta que se le apreci la eximente incompleta de intoxicacin plena por consumo de
alcohol. En el caso de la pena, incluye las accesorias e indica las posibilidades de
suspensin/sustitucin.
3. Seale la pena que procede imponer, con sus accesorias y subsidiarias, en cada uno de
los casos siguientes:
1. Al autor del delito consumado del art. 401 con dos agravantes.
2. Al autor del delito consumado de injurias graves con publicidad del art. 209 con dos
agravantes y una atenuante. El sujeto tiene un patrimonio de 300.000 euros, ingresos
anuales de 120.000 euros, obligaciones mensuales por importe de 3.600 euros y dos hijos.
3. Al particular autor de un delito consumado del art. 416, con dos atenuantes.
4. Al autor de un delito intentado del art. 432.3 con una eximente incompleta y dos
agravantes.
5. Al autor de un delito consumado del art. 443.2 con una atenuante.
6. Al autor de un homicidio consumado (art. 138) con dos atenuantes.
7. Al cmplice de asesinato intentado (art. 139.1) con dos agravantes. Es polica y ha
dejado su pistola para cometer el delito.
8. Al funcionario pblico autor de un delito consumado del art. 197.1 con una atenuante.
9. Al cmplice del delito intentado del art. 273.1 con una atenuante muy cualificada. Es
insolvente.
10. Al cmplice del delito intentado del art. 401 con dos atenuantes y dos agravantes.
11. A quien oculta al autor de un delito de homicidio consumado del art. 138.
12. A quien oculta al cmplice de un delito de homicidio intentado del art. 138.
13. Al autor de un delito consumado del art. 425.2 con una atenuante. Ddiva de 6.000
euros.
14. Al mdico que por imprudencia grave causa la muerte de una persona durante la
operacin: art. 142.1 y 3.
15. A quien por imprudencia leve causa la muerte de una persona con un arma de fuego:
art. 621.2.
16. Al conductor que por imprudencia grave causa un accidente de trfico en el que
mueren dos personas (art. 142.1 y 2), otra sufre una lesin que requiere intervencin
quirrgica de menor gravedad (art. 147.2) y una cuarta lesiones que slo requieren una
primera asistencia mdica y posterior seguimiento facultativo (art. 621.1), as como daos
por una cuanta de 24.000 euros (impune).