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Voces: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA ~ ADMINISTRACION PUBLICA ~

TIPICIDAD ~ POLITICA CRIMINAL ~ FACTURA APOCRIFA ~ EVASION FISCAL ~ INVESTIGACION


DEL DELITO ~ DELITO PENAL TRIBUTARIO ~ VIOLACION DE LOS DEBERES DE FUNCIONARIO
PUBLICO ~ COHECHO ~ DERECHO DE PROPIEDAD ~ ENRIQUECIMIENTO ILICITO DE
FUNCIONARIOS PUBLICOS ~ PECULADO ~ MALVERSACION DE CAUDALES PUBLICOS ~ DEBER
DE CUIDADO ~ BIEN JURIDICO PROTEGIDO ~ IMPUTACION DEL DELITO ~ FUNCIONARIO
PUBLICO ~ PENA ~ DOLO DIRECTO ~ AUTORIA PENAL ~ DELITO DE PELIGRO ~ COHECHO
PASIVO ~ NEGOCIACION INCOMPATIBLE CON EL EJERCICIO DE LA FUNCION PUBLICA ~
INHABILITACION PARA EL DESEMPEO DE LA FUNCION PUBLICA ~ INHABILITACION DE
PERSONAS ~ PENA DE INHABILITACION ~ PENA DE PRISION ~ CONCURSO DE DELITOS
Ttulo: Tipos penales residuales para delitos cometidos contra la administracin pblica
Autor: Dubinski, Andrs M.
Publicado en: Sup. Penal2012 (julio), 38 - LA LEY2012-D, 374
Fallo comentado: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, sala I ~ 2011-11-10 ~ Incidente de
apelacin de Madaro, Fulvio M. y otros s/procesamiento

Cita Online: AR/DOC/3446/2012


I. Introduccin
La corrupcin es un fenmeno social, y el Derecho penal no sera la solucin ms efectiva para este tipo de
conflictos. La presin social reclamando la represin de la delincuencia ha generado lo que la doctrina moderna
denomina expansin del ordenamiento penal (1) y nos estn conduciendo paso a paso hacia un Derecho penal
del enemigo (2) violatorio de las garantas constitucionales.
El objetivo de este trabajo es analizar el intrincado sistema de tipos penales residuales para delitos
cometidos contra la administracin pblica que ha sido generado como consecuencia de una equivocada poltica
criminal, legislativa y judicial. En qu situacin fctica se aplican estos tipos penales? Cules deben aplicarse
y cules deben ser dejados de lado segn las reglas de los concursos de delitos? Son las preguntas que
pretendemos contestar.
A partir de una breve resea del resonado caso Skanska (3) podemos comenzar a introducirnos en la materia:
En el ao 2005, un fideicomiso organizado por el Ministerio de Planificacin, adjudic a travs de un concurso
privado la construccin de dos gasoductos. La obra deba ser gerenciada por Transportadora Gas del Norte
(TGN), quin inform al Ente Regulador del Gas que a la adjudicataria (Skanska) se le estaban pagando
sobreprecios de hasta un 152% ($17.000.000 aproximadamente). Finalmente, el Enargas y la Secretara de Obra
Pblica decidieron llevar a cabo la obra a pesar de la advertencia de TGN.
Ese mismo ao la Justicia Penal Tributaria comenz a investigar a una red de empresas fantasma que
habran emitido facturas falsas para evadir impuestos y ocultar supuestos pagos ilegtimos. Se descubri que
Skanska haba contratado servicios con la empresa Infiniti, en el marco de la construccin del gasoducto
Dean-Funes, que jams haban sido prestados.
La investigacin llevada a cabo por el juez en lo Penal Tributario, Lpez Biscayart, dej latente la
posibilidad de que se haya configurado el tipo de cohecho. Cuando la justicia federal toma cartas en el asunto,
investiga los hechos, y termina procesando a la mayora de los funcionarios relacionados con la construccin de
la obra por los delitos de administracin infiel y cohecho. Oyarbide concluye que slo se poda haber autorizado
a contratar a esos precios excesivos si los funcionarios que autorizaron los pagos eran tambin parte del
negocio. La principal prueba para sustentar esta hiptesis fue que el Enargas aprob los elevados precios de
Skanska, y que sta, justific dichos costos a travs de pagos falsos a empresas fantasmas (4).
Sin embargo, en noviembre del 2011, la sala I de la Cmara Federal revoc el fallo de primera instancia
aduciendo que los fundamentos del Juez Oyarbide eran contradictorios y que la decisin de adjudicar la
construccin de la obra a esos costos haba sido de carcter poltico (5).
A partir de la pericia llevada a cabo dos ingenieros de la Facultad de Ingeniera de la UBA, y tambin
firmada por dos peritos del cuerpo de contadores de la CSJN, la Cmara concluye que al estar justificados los
costos adicionales (o sobreprecios) pagados por el Estado, quedara descartado el tipo penal de cohecho. La
cuestin de la facturacin simulada entre Skanska y la empresa fantasma Infiniti es competencia del fuero penal
tributario (6).
En el caso Skanska fueron analizados los siguientes tipos penales: Administracin infiel contra una
administracin pblica (art. 173 inc. 7, agravado por el 174 inc. 5), negociaciones incompatibles (art. 265),
cohecho pasivo (art. 256), violacin de los deberes del funcionario pblico (art. 248), enriquecimiento ilcito
(art. 268-2), malversacin de caudales pblicos (art. 260) y peculado (art. 261).
Este trabajo, siguiendo el anlisis efectuado en el caso Skanska, pretende analizar brevemente todos los
delitos y concursos que entran en consideracin cada vez que alguien denuncia hechos de corrupcin llevados a
cabo por un funcionario pblico.
II. Delitos contra la administracin pblica

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A. Administracin infiel contra una administracin pblica (art. 173 inc. 7, agravado por el 174 inc. 5 del
Cdigo Penal argentino) De dos a seis aos de prisin e inhabilitacin especial perpeta.
El tipo penal de administracin infiel intenta proteger la propiedad, "...la lesin asume la forma del
quebrantamiento del deber de fidelidad sobre la base del deber de cuidado, que nace de la privilegiada posicin
que ocupa el agente respecto de la administracin de los bienes econmicos ajenos confiados a su cargo."(7).
La doctrina nacional admite que las violaciones puedan concretarse por medio de omisiones que importen
incumplimiento de los deberes del funcionario (abandono de los bienes, dejar de ejercer actos de preservacin
de los intereses) (8). Las obligaciones del administrador son las determinadas por las disposiciones de la
autoridad que dio origen a la facultad (9).
El tipo en cuestin slo acepta como sujeto activo a quien tuviera a su cargo la administracin de los bienes,
en esta clase de delitos el concepto de autor es completamente distinto del que rige para los restantes tipos
penales. El que infringe el deber es autor sea cualesquiera que fuese su contribucin en el delito y quien no
infringe este deber no puede ser autor, incluso, aunque tenga el dominio del hecho (10).
Es necesario que exista un perjuicio econmico actual y efectivo, y consentimiento otorgado ex ante por
parte del sujeto pasivo.
Respecto del tipo subjetivo se requiere dolo directo, el autor debe conocer que su accin implica la
infraccin del deber de cuidado de ese patrimonio y que est quebrantando el deber de fidelidad.
Tambin es necesario que la finalidad del autor sea conseguir un lucro indebido para s o para un tercero, sin
ser necesario que se realice en el plano objetivo. El fin de lucro es la ventaja patrimonial que el autor se propone
obtener, no siendo necesario que lo logre, vale decir que no es un lucro efectivo sino que consiste en el
propsito del sujeto activo de lograr un provecho o ventaja susceptible de apreciacin pecuniaria.
En diciembre de 2010, Fulvio Madaro, ex presidente del Enargas, fue procesado por el Juez Oyarbide por
defraudacin a la administracin pblica. Un ao ms tarde la Cmara revoca el procesamiento por inexistencia
de delito, afirma que el pago de precios ms elevados se debi a una decisin poltica y que por lo tanto no hubo
defraudacin.
B. Negociaciones Incompatibles (art. 265 del Cdigo Penal argentino) - Prev una pena de uno a seis aos
de prisin e inhabilitacin especial perpetua.
El tipo en cuestin intenta proteger "...el fiel y debido desempeo de las funciones de la administracin en
sentido amplio, de manera que la actuacin de los rganos no slo sea plenamente imparcial, sino que se
encuentre a cubierto de toda sospecha de parcialidad"(11).
Dicho de otro modo, se quiere resguardar la probidad del funcionario pblico y la transparencia de los actos
administrativos. Expresa Hegglin que tanto la jurisprudencia como la doctrina son pacificas en este punto (12).
Incurre en el delito de negociaciones incompatibles el funcionario pblico que se interesare en un contrato u
operacin en que intervenga en razn de su cargo. Es un delito de peligro representado por el hecho de que los
rganos administrativos actan de modo parcial, insertando intereses particulares en la funcin que
desempean; lo cual a su vez daa la imagen y el prestigio de la administracin pblica.
El verbo tpico, interesare, es interpretado de distintas formas por la doctrina nacional. La teora ms
restrictiva afirma que se debe obtener un inters o un beneficio del contrato en el que se acta, y que el mismo,
debe concretarse (13), en igual sentido se expidi la Sala II de la Cmara Federal en el caso "Sofovich"(14).
Otra parte de la doctrina establece que alcanza slo con la posible obtencin de un inters o beneficio,
expresa Creus que "Interesarse es, pues, volcar sobre el negocio de que se trate una determinada configuracin
en inters particular del sujeto, o hacer mediar en l, propugnndolos, intereses particulares de terceros"(15).
Tambin la Sala I de la Cmara Federal ha seguido este criterio en la causa "Martnez de Hoz", no se exige un
perjuicio efectivo para el Estado, ni tampoco que el autor salga beneficiado (16).
Finalmente, Sancinetti, expresa que para poder aplicar este tipo penal debe entenderse que alcanza con que
el funcionario se interese en el contrato u operacin, no es necesario que haya un perjuicio patrimonial para el
Estado, ni tampoco es necesario que se concrete el beneficio para el funcionario o un tercero (17).
El tipo subjetivo requiere que el sujeto activo se interese en el contrato, es decir, que inserte un inters
particular para torcer la voluntad del Estado en virtud de su propio inters. Ubico el requisito en el tipo subjetivo
ya que coincidimos con Sancinetti cuando afirma que el requisito es netamente subjetivo y que no importa el
resultado (perjuicio econmico) (18).
Con relacin al caso Skanska, deberamos analizar si existi un inters especfico en el contrato por parte de
los funcionarios intervinientes. En caso afirmativo, podran haber sido procesados por el delito de negociaciones
incompatibles.
C. Cohecho pasivo (art. 256 del Cdigo Penal argentino) - Prev una pena de uno a seis aos e
inhabilitacin especial perpetua.

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El cohecho pasivo consiste en que el funcionario pblico, acepte o reciba una ddiva (cualquier elemento
que tenga valor econmico) por s mismo o por persona interpuesta, como acto posterior a la oferta o promesa
realizada por un tercero, para ejecutar actos de su empleo u oficio (hacer, retardar o dejar de hacer), y que
adems estn dentro de la competencia territorial y material del funcionario ya que caso contrario no sera sujeto
de cohecho.
Es importante determinar la cuestin del momento del acto, la Corte Suprema de la provincia de Santa Fe
expres que el derecho argentino se limita a la previsin de actos futuros. El Cdigo Penal habla de recibir o
aceptar ddivas "para hacer..." o "dejar de hacer...". As, la retribucin por actos ya cumplidos no est
comprometida en esta disposicin. Lo que debe ser anterior al acto corrupto, es el acuerdo; el pago puede ser
posterior (19).
Si bien algunos alegarn que el caso Skanska no otorg elementos suficientes para determinar la existencia
de actos o conductas que configuraran cohecho, en nuestra opinin, la existencia de sobreprecios constitua un
elemento de prueba esencial que demostraba la existencia de actos voluntarios de orientacin de la licitacin,
tendientes a favorecer a una empresa determinada. Nadie se arriesgara a semejante maniobra si no existiera una
buena recompensa. Entonces, podramos deducir que hubo una oferta o promesa anterior a la decisin de seguir
adelante con la obra an con costos tan elevados. Es suficiente una mera deduccin? En este caso
consideramos que se debi decidir de acuerdo al sentido comn y a la racionalidad y no llegar a conclusiones
erradas fundndolas en el respeto a las garantas constitucionales.
No es nuestra intencin convertir a los delitos contra la administracin pblica en un derecho penal del
enemigo del funcionario pblico, pero si nunca vamos a utilizar estos tipos penales por no tener una certeza
absoluta de que se cometi el ilcito, mejor sera eliminarlos y dejar un tipo penal residual como el de
negociaciones incompatibles o el de violacin de los deberes del funcionario pblico.
D. Violacin de los deberes del funcionario pblico (art. 248 del Cdigo Penal argentino) - Prev prisin de
un mes a dos aos e inhabilitacin especial por el doble de tiempo.
Siguiendo a Creus podemos afirmar que no se menoscaba el principio de reserva ya que la actividad
administrativa es una actividad estrictamente reglada (20). Slo puede ser aplicado este tipo penal en caso de
desobediencia de leyes, las violaciones a reglamentaciones y ordenanzas no alcanzan para completarlo (21).
Se requiere la especial calidad de funcionario pblico para ser autor de este delito y slo puede existir en la
propia funcin. Se requiere que el autor asuma la conducta tpica en la funcin que, jurdicamente, le es propia
(22). Slo los funcionarios que posean autoridad para resolver, ordenar o ejecutar pueden cometer el abuso del
art. 248 (23).
No basta con el incumplimiento irregular de la ley, en el abuso, la ley debe ser rotundamente negada en sus
manifestaciones jurdicas o excluida en su aplicacin.
Vale aclarar que las normas jurdicas que regulan los sistemas de contratacin pblica, tanto de suministros
como de obras, imponen formas sustanciales con el fin de garantizar la transparencia, la legalidad, la
concurrencia y la igualdad, entre otros principios rectores. Cuando estas formas sustanciales son eludidas o bien
distorsionadas, se generan vicios que invalidan la contratacin e imponen investigar sobre la licitud de las
conductas de los funcionarios responsables. Las decisiones en materia de contrataciones pblicas solo pueden
sustentarse en la ley, puesto que derivan de facultades "regladas" y la discrecionalidad est limitada a su
razonabilidad. Si bien el control judicial est limitado a la legalidad y no a la oportunidad, mrito o
conveniencia de las decisiones, en materia de contrataciones, stas ltimas prcticamente son inexistentes.
La doctrina clsica entiende que la conducta debe ser ejecutada con malicia (24), ya que se la considera
inherente a cualquier forma de abuso. No coincidimos con esta postura, sino que creemos que es necesario slo
el actuar doloso. Alcanza con que el funcionario sepa lo que est haciendo.
E. Enriquecimiento Ilcito (art. 268-2) del Cdigo Penal argentino) - Prev una pena de dos a seis aos,
multa del 50% del patrimonio no justificado e inhabilitacin absoluta perpetua.
Supongamos que al funcionario investigado por administracin infiel y por negociaciones incompatibles se
lo investiga tambin patrimonialmente.
La conducta que encuadra en este tipo penal es la de no justificar la procedencia de un enriquecimiento
patrimonial apreciable; sin embargo, lo que se castiga es el hecho de enriquecerse ilcitamente, la no
justificacin es una condicin de punibilidad (25).
No justificacin significa falta de acreditacin de la procedencia del enriquecimiento, ya provenga de una
negativa, expresa o implcita, o de la imposibilidad probatoria (26). Para que la omisin de justificar sea tpica
debe haber mediado un debido requerimiento para que se justifique el enriquecimiento.
Gran parte de la doctrina ha cuestionado este tipo penal por invertir la carga probatoria siendo violatorio del
principio de inocencia al penar la no justificacin (27). La indeterminacin de la estructura objetiva del tipo
podra afectar el principio de legalidad, ya que al no definirse el verbo tpico se han generado interpretaciones
contradictorias sobre la conducta prohibida, con la finalidad de legitimar el precepto legal: enriquecerse

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ilcitamente en perjuicio de la administracin pblica (delito de comisin), o no justificar el origen del


crecimiento patrimonial apreciable (delito de omisin) (28).
Para Soler, el problema radica en que el resto de los delitos cometidos contra la administracin pblica son
muy difciles de probar, por lo tanto, el tipo penal de enriquecimiento ilcito vendra solucionar el problema (29).
Para De Luca y Casariego la posicin de poder del funcionario implica tambin un mayor deber para con la
sociedad, por lo tanto algunas garantas se veran disminuidas. Para estos autores se trata de un tipo de omisin
y lo que se pena es la existencia de un enriquecimiento injustificable y no el silencio del imputado (30).
Sin embargo, la Corte, en el fallo Bussi del 2003 ha dicho lo siguiente, "...la intimacin cursada a un
funcionario pblico para que justifique un supuesto aumento de su patrimonio no constituye una medida
susceptible de afectar garantas constitucionales en forma grave, directa e inmediata, considerando que en un
rgimen representativo y republicano, enmarcado en un sistema democrtico, el Estado puede exigir a sus
representantes una rendicin no slo de las cuentas cuya administracin les confi, sino de la evolucin de su
patrimonio, teniendo en cuenta el declarado bajo juramento al iniciar el mandato -arts. 1, 22, 33, 36, prrs. 1,
5 y 6 y 38, Constitucin Nacional"(31).
Del mismo modo en el fallo Alsogaray del 2008 la CSJN ha dicho que "...al interpretar el artculo 8.3 del
Pacto de San Jos de Costa Rica, que establece que la confesin del inculpado solamente es vlida si es hecha
sin coaccin de ninguna naturaleza, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha juzgado que aun cuando
al declarar ante el juez el imputado haya sido exhortado a decir la verdad, no debe considerarse violacin a esa
norma si no hay constancia de que esa exhortacin implicara amenaza de pena u otra consecuencia jurdica
adversa para el caso en que el exhortado faltara a la verdad, o de que se le hubiese requerido rendir juramento o
formular promesa de decir la verdad, pues lo que ese precepto privilegia es el principio de libertad para declarar
o abstenerse de hacerlo..."(32).
Este tipo de poltica criminal, violatoria de las garantas del Derecho penal comn, es de aplicacin cuando
se cree que las normas vigentes no son suficientes para prevenir determinadas conductas. Sin embargo, no es la
norma (o el deber ser) la que no funciona, sino el sistema (o el ser) que impide su aplicacin. Normas ms
rgidas y menor nmero de garantas no significan mayor eficacia para reducir el nivel de corrupcin dentro de
la administracin pblica. De la misma forma en que el sistema limita la aplicacin del tipo de negociaciones
incompatible o del de administracin infiel, tambin lo har con el tipo de enriquecimiento ilcito, solamente
que est vez estaremos renunciando al principio de inocencia.
En nuestro contexto la estricta burocracia slo genera la expansin del sistema, y una mayor parte de la
sociedad se ve obligada a entrar en el juego. El tipo penal de enriquecimiento ilcito es clara evidencia de
nuestra poltica criminal "del enemigo"(33), la transparencia y la legalidad en las contrataciones pblicas se
lograr simplemente mediante la aplicacin de la ley.
El tipo sujetivo requiere dolo, el autor debe conocer que ha sido requerido y de la existencia misma del
enriquecimiento. Creus agrega un elemento volitivo, exige la voluntad de no aportar los elementos que
demostraran la procedencia del enriquecimiento (34). No estamos de acuerdo con Creus en este ltimo punto, el
imputado debe conocer el hecho "no justificar", no poder o no querer hacerlo es exactamente lo mismo. El
elemento volitivo est dems.
El art. 268-2- es aplicable al caso mencionado. Siempre que un funcionario pblico no pueda justificar el
origen de un aumento patrimonial ser aplicable el tipo penal de enriquecimiento ilcito.
F. Malversacin de caudales pblicos (art. 260 del Cdigo Penal argentino) - Prev prisin de un mes a tres
aos.
Se pena la aplicacin indebida de fondos pblicos. "Los caudales o efectos abarcados por la norma son los
administrados por el autor"(35).
Por caudales se entiende objetos dotados de valor que sean de naturaleza econmica, "la voz caudales
comprende toda clase de bienes con la extensin que a este trmino le asigna el art. 2312, C.C."(36).
Es importante distinguir si los fondos han sido destinados a otra actividad dentro de la administracin
pblica o si han sido extrados de la esfera de sta. Para que se configure el tipo de malversacin el cambio de
destino de los fondos debe darse dentro de la administracin pblica, es decir, por ejemplo, que se apliquen los
fondos a otro contrato pblico. En cambi, si los fondos son destinados a actividades privadas y son extrados
del patrimonio del Estado, estaramos hablando de administracin infiel contra una administracin pblica o de
peculado. La malversacin no es una estafa, es una aplicacin indebida de fondos pblicos.
G. Peculado (art. 261 del Cdigo Penal argentino) - Prev de dos a diez aos de prisin e inhabilitacin
absoluta perpetua.
La doctrina ha insistido en darle al verbo "sustraer" un significado de apropiacin (37). Afirma que
apropiarse importa la voluntad de quitar la cosa de la esfera de custodia del legtimo tenedor para hacerla
ingresar en la propia y disponer de ella a ttulo de dueo (38).

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Para Creus, "La accin de sustraer se constituye en la de separar o quitar el bien de la esfera de custodia en
que se encuentra y que es ejercida por el propio funcionario autor; por consiguiente el delito se consuma cuando
el bien ha sido quitado de esa esfera"(39).
Coincidimos con lo expresado por Creus ya que consideramos que la exigencia de disponer de la cosa a
ttulo de dueo no surge de la tipicidad. Alcanza con que los fondos sean separados de la esfera de custodia de
la administracin para ser ingresados en la del propio funcionario.
En el caso en cuestin no hay sustraccin de bienes por parte de los funcionarios, si hubo algn beneficio
fue debido a un eventual cohecho. Ningn caudal o efecto fue directamente sustrado del patrimonio del Estado.
III. Concurso de delitos
Deben analizarse dos hiptesis, que el funcionario que acuerda previamente un beneficio tenga calidad de
administrador, o bien, que no la tenga.
Para la primera situacin (concurso entre administracin infiel contra una administracin pblica y
cohecho), la Cmara Nacional de Apelaciones en lo criminal y correccional federal ha sostenido en el
emblemtico caso IBM que "...el delito de cohecho, ya sea en su modalidad activa o pasiva no concurre en
forma real con el de defraudacin a una administracin pblica, toda vez que, en ese caso se trata de una nica
maniobra con unidad de propsito, bien que entendiera que mediaba con un concurso ideal. Hay un concurso
aparente de leyes penales cuando un hecho parece satisfacer las exigencias de dos o ms tipos diversos, pero en
definitiva, slo ser regulado por uno de ellos en tanto que los dems resultarn desplazados por causas lgicas
o valorativas"(40). El delito de cohecho ser desplazado por el de administracin infiel contra una administracin
pblica. Existe un concurso aparente de leyes.
Tambin para el primer supuesto se podr considerar que existe concurso entre administracin infiel contra
una administracin pblica y el tipo penal de negociaciones incompatibles, la Cmara Nac. De Apelaciones en
lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala II ha dicho que existe concurso aparente entre el tipo
penal de administracin infiel en perjuicio de una administracin pblica y el de negociaciones incompatibles
(41). Ambos tipos penales contienen un especial elemento subjetivo distinto del dolo y de caractersticas
similares, definido en un caso como "interesarse en miras de un beneficio propio o de un tercero" y en el otro
como "el fin de procurar para s o para un tercero un lucro indebido"(42). Tambin Creus afirma que existe un
concurso aparente de delitos, y que la figura del 174 inc 5 desplazar a la del art. 265 (43).
Siempre que una accin pueda encuadrarse en el tipo de administracin infiel, tambin existir una
negociacin incompatible. Pero no a la inversa. Al tener una escala penal similar, la figura del 174 inc 5 es
redundante, ya que subsidiariamente siempre se podr utilizar la figura del art. 265 obtenindose el mismo
resultado.
Podra solucionarse la cuestin disminuyendo la escala penal de las negociaciones incompatibles, ya que si
se lo utiliza como tipo subsidiario, significa que no se pudo probar la totalidad de los elementos requeridos por
el tipo ms especfico, y por ende la culpabilidad es menor.
En el caso de que el funcionario imputado no tenga la calidad de administrador, siguiendo a Creus podemos
afirmar que, "Cuando el inters particular tomado por el agente responde a una configuracin de cohecho, o sea,
cuando importe un pacto venal con el otro sujeto del negocio jurdico, la figura del art. 256 desplazar a la que
nos ocupa"(44). El tipo de negociaciones incompatibles quedara desplazado por el de cohecho pasivo por el
principio de especialidad.
Finalmente, siempre quedar como tipo subsidiario y concursar en forma aparente con el resto de los
delitos contra la administracin pblica el tipo penal de violacin de los deberes del funcionario pblico. Este
tipo penal quedara siempre desplazado por el principio de especialidad. Expresa Creus que, "El art. 248
funciona como una especie de tipo remanente, aplicable slo cuando el abuso no es el medio de comisin de
otro delito. SI la accin tpica de un delito importa necesariamente un abuso de autoridad, ese delito descarta el
del art. 248"(45).
En cuanto al eventual enriquecimiento ilcito del mismo funcionario se deber considerar como tipo
autnomo a la figura del art. 268-2-. As opina Sancinetti acerca de la tipificacin del enriquecimiento ilcito en
los ordenamientos latinoamericanos, "... se inspiraron en el problema poltico criminal concreto y especialmente
alarmante en Argentina y Amrica Latina en general, de la frecuencia e intensidad con que los funcionarios
pblicos aumentan su estado patrimonial durante el ejercicio de su cargo, presumiblemente por hechos
delictivos (cohecho, malversacin, negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones pblicas,
prevaricacin), sin que resulte fcil determinar el hecho punible concreto, y mucho menos uno que pueda ser
judicialmente . Se pens as que con la sancin de un texto legal que incriminara ya el dato fctico de que el
funcionario registrase un incremento patrimonial, sin que pudiera justificarlo por va de los ingresos por l
declarados, se hara probar el hecho delictivo..."(46).
En caso de existir concurso de este tipo delitos (contra la administracin pblica), debe ser dejado de lado el
delito de enriquecimiento ilcito y slo debe ser utilizado cuando se est investigando de forma autnoma. "El

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art. 268 slo funcionar en aquellos casos en que el agente no pueda ser perseguido penalmente por el otro
delito contra la administracin que origin el enriquecimiento...El enriquecimiento es parte del iter criminis del
otro delito, constituyendo su faz de agotamiento"(47).
Nunca podra existir un concurso real ya que sera violatorio del principio de Derecho procesal penal "NE
BIS IN IDEM". El enriquecimiento ilcito del funcionario que ha cometido un delito contra la administracin
pblica es una consecuencia probable. Si el administrador ha quebrantado su deber de fidelidad en perjuicio del
patrimonio del Estado, o si se ha interesado en un contrato con el fin de obtener un beneficio econmico, es slo
lgico que su patrimonio aumente y que no pueda justificarlo.
IV. Conclusiones
El caso planteado en la introduccin fue resuelto por la Cmara Federal portea absolviendo a casi todos los
imputados acusados de cohecho y derivando la causa al fuero penal tributario para que siga investigando sobre
las facturas falsas de empresas fantasma. El argumento central del fallo radica en que la pericia llevada a cabo
por los ingenieros de la UBA afirma que no hubo sobreprecios, y por lo tanto, tampoco hubo cohecho. Las
violaciones a ley de contrataciones pblica y a la de obra pblica se debieron a decisiones y necesidades
polticas, los funcionarios supuestamente slo pudieron optar entre realizar las obras a precios excesivos, o no
realizarlas, y generar un perjuicio mayor para la sociedad.
Muchas voces se han alzado para expresar que todos estos delitos son muy difciles de probar. Cada
funcionario tiene una tarea determinada por la cual es responsable. Si una licitacin o concurso ha sido dirigido
slo habr que seguir la cadena de responsables desde la creacin del pliego hasta el perfeccionamiento del
contrato y su ejecucin. Lo difcil ser probar si cada uno de esos responsables actu con dolo o si solamente
fueron vctimas de su superior y del sistema.
Todos estos delitos estn tipificados y pueden ser aplicados, lamentablemente hay muy pocas condenas. Los
nicos casos investigados han sido de ex funcionarios que ya no se encontraban en el poder al momento de la
investigacin judicial.
El cambio debe venir desde arriba, al comn de los ciudadanos slo le queda adecuarse al sistema lo mejor
posible. La idea general que intenta transmitir este articulo puede sintetizarse en la conclusin final de la
pelcula "Tropa de Elite II" (Brasil - 2010). El Coronel Nascimento, primero Comandante General de la BOPE,
y luego Subsecretario de Inteligencia al intentar luchar contra el sistema desde adentro concluye que:
"Fue la mayor quema de archivos de la historia de Ro de Janeiro y, sin embargo, el sistema sigue en pie. El
sistema entrega la mano para salvar el brazo. El sistema se reorganiza, articula nuevos intereses. Crea nuevos
lderes. Como las condiciones de existencia del sistema siguen all, el sistema va a resistir. Ahora me respondo
una cosa... Quin crees que sostiene todo esto? Es costoso. Muy caro. El sistema es mucho ms grande de lo
que pensaba. Gobierno entra y Gobierno sale, y la corrupcin sigue ah. Para cambiar las cosas, tomar mucho
tiempo. El sistema est jodido."
(1) Castex, Francisco, Contra Bucfalo, AD-HOC, Buenos Aires, 2009, p. 35.
(2) Jakobs, Gunther y Cancio Meli, Manuel, Derecho Penal del Enemigo, Thomson Civitas, Madrid,
2003, p. 21 y 22.
(3) CNA Criminal y Correccional Federal, Sala I, XI/2011, Incidente de apelacin de Madaro Fulvio y otros
s/ procesamientos.
(4) Juzgado en lo Criminal y Correccional Federal n 5 de la Capital, XII/2010, Skanska S.A. y otros
s/defraudacin contra la administracin pblica y otros.
(5) CNA Criminal y Correccional Federal, Sala I, XI/2011, Incidente de apelacin de Madaro Fulvio y otros
s/ procesamientos. Expresa la Cmara que "la subestimacin del factor tiempo, a pesar de reconocer que una y
otra vez fue invocado en los expedientes del Enargas, es consecuencia de haber entendido que era preferible no
hacer las obras en lugar de asumir la elevada demanda econmica de los contratistas. Justamente all recae su
principal error."
(6) CNA Criminal y Correccional Federal, Sala I, XI/2011, Incidente de apelacin de Madaro Fulvio y otros
s/ procesamientos. "En los casos de Fulvio Madaro y de los responsables de las licenciatarias (TGS y TGN), sus
aportes o participaciones segn las referencias puntuales que se derivan de sus imputaciones- estuvieron
exclusivamente conectados con la decisin de adjudicar las obras, sin vinculacin alguna con la facturacin
simulada atribuida a Skanska y a las empresas fantasmas. Por ello, toda vez que se ha descartado como hiptesis
delictiva los llamados "sobreprecios" y que ella haba sido el nico soporte de la afirmacin del cohecho,
cualquier vinculacin de los nombrados a las presentes actuaciones queda vaca de contenido".
(7) Aboso, Gustavo E, Estafas y otras defraudaciones, en AAVV Terragni Marco (coord.), Cdigo Penal y
normas complementarias, Hammurabi, 2009, p. 310.

Thomson La Ley

(8) Creus, Carlos, Derecho Penal, Parte Especial, t.1, Astrea, 1999, p. 519.
(9) Idem, p. 518.
(10) Roxin, Claus, Strafgesetzbuch Leipziger Kommentu (LK), Walter de Gruyter, Berln, 1988, 25, p.
105. citado en CNA Criminal y Correccional, Sala I, 30/VI/2000, Telecom Argentina S.A. y otro, con nota de
Abdala Martn, LL, 2000-E, 449.
(11) Hegglin, Florencia, La figura de negociaciones incompatibles en la jurisprudencia de la Capital
Federal, en revista Nueva Doctrina Penal 2000/A. Ao 2000. Ed. Del Puerto, p. 205.
(12) Ibdem.
(13) Ver Fontn Balestra, Carlos, Derecho penal. Parte especial, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1978, p.
581.
(14) Hegglin, Florencia, La figura de negociaciones incompatibles en la jurisprudencia de la Capital
Federal, op. cit, p. 208.
(15) Creus, Carlos, Delitos contra la Administracin Pblica, Astrea, Buenos Aires, 1981., p. 371.
(16) Hegglin, Florencia, La figura de negociaciones incompatibles en la jurisprudencia de la Capital
Federal, op. cit, p. 210.
(17) Sancinetti, Marcelo, Negociaciones Incompatibles con el Ejercicio de Funciones Pblicas, en Doctrina
Penal, Depalma, 1986, p. 74.
(18) Idem, p. 75.
(19) CSJ Santa Fe, XI/2005, Iribarren Alvarez Barraguirre Ulla Vigo G. L. s/ denuncia conflicto negativo
de competencia.
(20) Creus, Carlos, Derecho Penal, Parte Especial, t.1, op. cit., p. 188.
(21) Creus, Carlos, Delitos contra la Administracin Pblica, op. cit., ps. 193 y 194.
(22) Fontn Balestra, Carlos, Manual de derecho penal. Parte especial, Buenos Aires, 1975, p. 457.
(23) Nez, Ricardo, Derecho penal argentino, Crdoba-Buenos Aires, 1974, t. VII, ps. 73 a 76.
(24) Idem, p. 197.
(25) Creus, Carlos, Delitos contra la Administracin Pblica, op. cit., p. 417.
(26) Idem, 418.
(27) Donna, Edgardo, Derecho Penal, Parte especial, vol. III, Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 2000.
Sancinetti, Marcelo, El Delito de Enriquecimiento Ilcito de Funcionario Pblico, 2 Edicin, Ad Hoc, Buenos
Aires, 2000.
(28) Lascano, Carlos (h), El tipo objetivo del enriquecimiento ilcito de los funcionarios y empleados
pblicos, en http://www.terragnijurista.com.ar/infogral/lascano2.htm#_ftn1
(29) Soler citado por Castro, El enriquecimiento ilcito de los funcionario pblicos, en
http://www.terragnijurista.com.ar/doctrina/ilicito.htm#inicio
(30) De Luca, Javier y Lpez Casariego, Julio, Enriquecimiento ilcito y Constitucin Nacional, La Ley,
Febrero 2000, p. 249.
(31) CSJN, Bussi, 2003, AR/JUR/5413.
(32) CSJN, Alsogaray, 2008, AR/JUR/16793.
(33) Jakobs, Gunther y Cancio Meli, Manuel, Derecho Penal del Enemigo, op. cit., ps. 21 y 22.
(34) Creus, Carlos, Delitos contra la Administracin Pblica, op. cit., p. 427.
(35) Idem, 314.
(36) Nez, Ricardo, Manual de Derecho penal. Especial, Marcos Lerner, Buenos Aires, 1999, p. 445.

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(37) Soler, Sebastin, Derecho penal argentino, 3ra ed., Bs. As., Tea, 1970, t. V., 143 VIII.
(38) Fontn Ballestra, Carlos, Tratado de Derecho penal. Parte especial, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1975, t.
VII. p. 284.
(39) Creus, Carlos, Delitos contra la Administracin Pblica, op. cit., p. 330.
(40) CNA Criminal y Correccional, Sala I, VII/1997 Dadone, Aldo y otros s/auto de procesamiento.
(41) CNA Criminal y Correccional, Sala II, XI/2001 , Salas Herrero.
(42) CNA Criminal y Correccional, Sala II, XI/2005, Kammerath, Germn L. y otros s/ sobreseimiento.
(43) Creus, Carlos, Delitos contra la Administracin Pblica, op. cit., p. 382.
(44) Ibdem.
(45) Idem, p. 200.
(46) Sancinetti, Marcelo, El Delito de Enriquecimiento Ilcito de Funcionario Pblico, 2 edicin, Ad Hoc,
Buenos Aires, 2000, p. 17 y 18.
(47) Creus, Carlos, Delitos contra la Administracin Pblica, op. cit., p. 426.

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