Caso: Legtima defensa.

Teora del delito.

Edgardo A. Donna.
Mximo A. Pea.
1- ) El mdico que no quiere curar.
Si bien es cierto que podemos recurrir a una legtima defensa por agresin mediante
omisin, en el sentido de este caso. Roberto es garante de Sofa, por el hecho de ser su
padre, Juan es mdico y est en la obligacin de curar a su hija, por lo cual se configura una
agresin mediante omisin, ya que la lesin que tiene Sofa es grave y podra ocasionarle la
muerte. Como explica Maurach, Zipf y Roxin, citado por Donna:Maurach y Zipf afirma
que la agresin, en principio, supone cierta actividad, de modo que el mero no hacer no
constituye una agresin. Empero, -no hacer algo- puede llegar a presentar una agresin,
cuando el sujeto que omite actuar est sometido a una obligacin de desempear
determinada actividad. Los ejemplos son claros: el pasajero de un coche dormitorio que no
lo abandona cuando se llega al destino final comete una agresin ilegtima; el vagabundo
que es recogido por el arrendatario y no hace caso a la exigencia de dejar la casa; el guardia
presidiario que se niega a dejar en libertad al prisionero frente a la orden judicial en ese
sentido.1 Como vemos aqu, el doctor omiti un actuar sometido por una obligacin de
sanar. Ahora bien, como decamos ms arriba, el padre est en su derecho de defender a su
hija por dos razones, la primera es, que ste es garante de su hija y la segunda, el padre
puede ejercer la legtima defensa a terceros. Roxin es de la opinin que puede haber
omisin mediante la agresin. Es claro, citando el art. 13 en cuanto a la omisin impropia,
tal como lo hemos ejemplificado ut supra, en el caso del montaista. Roxin agrega el caso
de la madre que deja morir de hambre al hijo, en donde se justificara la legitima defensa de
terceros; el profesor que expulsa a quien perturba la clase y no la abandona pese a su
requerimiento. Pero la niega en los casos en que alguien omita antijurdicamente cuando
esa omisin puede compensarse mediante una demanda civil u otros recursos judiciales, y
cita en este punto el caso del arrendatario2.
El padre no estaba protegido por la legtima defensa por la forma de repeler la agresin
mediante omisin, ya que no actu de la forma indebida, pero an, ste se convirti en
agresor cuando toma al hijo del mdico por el cuello para coaccionar a ste. Stratenwerth
sostiene que est justificada la defensa para repeler la agresin. De ac dedudce una
consecuencia que consideramos ms acertada, cuando expresa que <<a este respecto, se
entiende como defensa exclusivamente a las acciones dirigidas contra el agresor. Slo los
1 Donna, Edgardo Alberto. Derecho penal, parte general, tomo III, teora general del delito I.
1era. Edicin. Editora Rubinzal Culzoni. Santa Fe, Argentina. 2008. Pg
2 Ibdem. Pg. 200.

bienes jurdicos de ste (por ejemplo: su integridad corporal, libertad ambulatoria, etc.) han
perdido su proteccin en la medida en que tengan que ser menoscabados en los actos de
defensa3. Como explica aqu, le legtima defensa slo puede ir dirigida a los bienes
jurdicos del agresor. Que en el caso de Roberto, ste no lo hizo. Roxin explica que le
legtima defensa debe ser idnea y nos deja caer su idea de esta manera: El propio Roxin
contesta la pregunta, pero agregando un elemento de real importancia al tema de la defensa:
ella debe ser idnea. Por tanto, en primer lugar la defensa debe ser idnea: si alguien que
me arremete fsicamente, yo en pago le rajo los neumticos de su automvil, ello no est
acaparado por la legtima defensa4
2- ) Agresor agredido.
En este caso, en principio, hay legtima defensa. De manera objetiva hay legtima defensa
ya que los requisitos de sta favorecen al seor Hernndez, que una de estas sera la
agresin ilegtima. La ley exige dos cosas: que haya agresin y que sta sea ilegtima 5,
que en el caso de Snchez, ste al tener la intencin de matar a Hernndez, crea una
agresin y a su misma vez ilegtima. La agresin concurre cuando el individuo acomete a
otro con vas de hecho que amenazan con inferirle de inmediato un perjuicio corporal 6,
como en el caso de Snchez.
El cdigo penal Argentino tambin favorece a Hernndez cuando en su artculo 34, inciso
6 dispone lo siguiente:
El que obrare en defensa propia o de sus derecho, siempre que concurrieren las siguientes
circunstancias:
a) Agresin ilegtima;
b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o
repelerla;
c) Falta de provocacin suficiente por parte del que se
defiende.7

3 Ibdem. Pg. 202.

4 dem.
5 Ibdem. Pg. 132.
6 dem.
7 Cdigo Penal Argentino. Promulgado en fecha 29 de Octubre de 1921. Artculo 34.

En el elemento subjetivo de la legtima defensa, las cosas seran diferentes. En lo subjetivo

para que haya legtima defensa el que se defiende debe saber que lo agreden de forma
ilegtima. Como nos explica Bacigalupo citado por Donna: Bacigalupo, cuando se refiere al
elemento subjetivo de la defensa, asegura que la exigencia de que quien se defiende se
defiende haya obrado conociendo las circunstancias de la agresin ilegtima de la que era
objeto y la intencin de defenderse (animus defendendi) puede considerarse hoy opinin
dominante8. O como nos asegura Eser y Burkhardt citados tambin por Donna: Eser y
Burkhardt afirman que es necesario para la existencia de este elemento subjetivo de la
justificacin que el autor conozca la agresin antijurdica y pretenda repelerla. Esto significa
que la legtima defensa final tiene que estar dirigida hacia la defensa de una agresin o al
menos estar motivada por la voluntad de la defensa9.
3- ) Caso del mirn.
En mi opinin, si existe la legtima defensa en este caso, ya que el derecho a la intimidad
est protegido por el derecho penal. Adems Gustavo en las primeras ocasiones corre el
cierre para que el mirn no pudiera ver, lacerndose as su derecho a tomar el sol. Pero no
bast con esto, el mir ahora vea por el hueco entre el cierre y el piso, lo que provoc que
Gustavo lo amenazara con su piqueta de montaa (ya haba dado dos avisos para que se le
dejara en paz). Pero aun as el mir se sale con la suya y sigue expindolo, lo que provoca
que Gustavo le arremeta con el piquete de montaa ocasionndole lesiones muy fuertes.
Tambin avalado por los juristas en el sentido de proteccin a la intimidad de las personas.
Estos explican lo siguiente: En este contexto se plantea un problema por dems interesante
que no ha sido visto especialmente por la jurisprudencia nacional, al carecer en general, de
una estructura de lo que es la legtima defensa-, y que consiste en que es posible la defensa
de la esfera ntima, en cuanto manifestacin especial del derecho a la personalidad. El
ejemplo primero que toman los autores citados de la observacin impertinente del
intercambio amoroso de una pareja en un parque en horas de la noche puede ser tomado
como una agresin ilegtima. Sin embargo, el caso es discutible debido a que como afirma
Roxin, que segn la doctrina dominante, el parque no es una esfera privada. Sin embargo,
Roxin sostiene que esa afirmacin podra ser cierta, pero la solucin debe ser distinta para
los lugares retirados pero al aire libre. En igual sentido quien espa a una persona tomando
sol o quien pretenda inmiscuirse en la tranquilidad del hogar mediante aparatos de fotografa
o que le permitan ver lo que ocurre dentro de la casa, al igual que quien pretenda o escuche
conversaciones mediante grabaciones magnetofnicas. El llamado mirn del agujero de la
pared que espa en secreto a las mujeres en el vestuario, lesionando as su esfera ntima,
puede ser expulsado con violencia su es necesario. En todos estos casos no hay duda alguna
8 Donna, Edgardo Alberto. Op Cit. Pag. 217.
9 bidem.

de que existe agresin ilegtima porque se vulnera la autonoma del sujeto, sagrada en estos
casos, frente a otros sujetos o a la autoridad pblica, salvo orden de juez. La cuestin puede
encuadrar tambin en el estado de necesidad defensivo, que tiene la ventaja de la
ponderacin de bienes10
La pregunta sera si Gustavo us la forma correcta para amedrentar al mirn; pues la
legislacin Argentina no, explcitamente en el artculo 34 inciso 6, no regula qu tan grande
puede ser la agresin para defenderse.

10 Ibdem. Pginas 166 y siguientes.