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La formulacin del concepto dei Derecho ha sido una de las preocupaciones fundamentales de la mayora de las corrientes del pensamiento jurdico . Con mayor o menor xito todas ellas han tratado de
descubrir los elementos tpicos y caractersticos del fenmeno jurdico. Entre esos elementos la imperatividad ha desempeado un papel de
singular relevancia tanto en sentido positivo como negativo . Quiero
decir con ello que con independencia de que se defienda la imperatividad como nota caracterstica del Derecho o, por el contrario, se niegue
su existencia, en ambos casos aparece como una nocin central para la
explicacin de la realidad jurdica . En cualquier caso, lo primero que
habra que decir es que el concepto de imperatividad no tiene unos perfiles precisos y por eso el esclarecimiento de esta nocin se presenta
como una tarea preliminar. No pretendo ser original entre otras razones
porque el asunto ha sido ya ampliamente debatido . Mi intencin es
mucho ms modesta pero en todo caso s me parece importante clarificar algunos aspectos en los que todava reina una gran confusin.
Antes de proseguirquisiera hacer algunas advertencias en relacin con lo
que se dir ms adelante. No es mi intencin analizar las diferentes teoras imperativistas y antmperativistasque se han formulado alo largo de lahistoria 1.
1. Una exposicin clara de todas estas teoras puede encontrarse en BoBBIO, N .,
Teora general del Derecho, Madrid, Debate, 1991, tirad. E. Rozo Acua, pp . 81-112;
SoRIANo, R ., Compendio de teora general del Derecho, Barcelona, Ariel (2? ed.),
1993 p. 27-70. Tambin Miat.ioRi, P.S ., Sulla imperativit delle norme giuridiche
Rivista Internacionale di Filosofa
del Diritto, 1933, pp. 364-385.
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No niego que esta investigacin carezca de inters pues sirve para situar el problema. Pero lo verdaderamente importante es determinar en
qu consiste la imperatividad y cmo se manifiesta en el Derecho.
Adelanto desde ahora que voy a mantener una posicin imperativista
lo cual no supone aceptar alguna de las teoras que se han defendido
hasta el momento . En este sentido creo que todava no se ha demostrado convincentemente que el imperativismo es intrnsecamente absurdo
y estril como explicacin 2. Es cierto que algunas teoras imperativistas han sido criticadas en parte -y, probablemente, con mucha razn- pero el imperativismo como tal conserva todo su valor 3. Una
prueba de ello es que la mayora de las doctrinas defienden esta caracterstica como tpica del Derecho. En este asunto el criterio de la mayora no puede utilizarse como argumento suficiente para la defensa
de la tesis pero parece que ese acuerdo mayoritario tiene, cuando menos, carcter indicativo.
Desde finales del XIX hasta nuestros das existe un consenso bastante generalizado a la hora de afirmar que el Derecho se expresa en
forma imperativa . Utilizando las palabras de Thon -considerado el
padre del imperativismo jurdico moderno- podra decirse que todo
el Derecho de una sociedad no es ms que un conjunto de imperativos,
que estn tan estrechamente ligados entre s que la desobediencia a
unos constituye el presupuesto de lo que es ordenado por los otros 4.
En esta definicin se insiste en un aspecto que me parece fundamental
para la correcta comprensin de la imperatividad: se trata de la distincin entre el todo y las partes . La consideracin aislada de las normas
jurdicas -aun siendo necesaria- impide en ocasiones apreciar ciertas caractersticas . Podra decirse incluso que la existencia de determinadas clases de normas jurdicas ha sido utilizada para demostrar que
la imperatividad no est presente en el Derecho, es decir, la existencia
de excepciones demostrara que la imperatividad slo puede predicarse respecto de algunas normas jurdicas pero junto a ellas encontramos
otras en la que no est presente . Esto es lo que ha sucedido con las llamadas normas permisivas e interpretativas.
El argumento es bien conocido : en el caso de las normas permisivas nos encontraramos ante reglas que no imponen ningn tipo de
obligacin sino que simplemente facultan al interesado para elegir en2. Cossio, C., Ciencia del Derecho y sociologa jurdica en Estudios juridicosociales (Homenaje al profesor Luis Legaz Lacambra), Universidad de Santiago de
Compostela, 1960, vol. I, p. 280.
3. Hay autores que sostienen acertadamente que las tesis fundamentales del imperativismo son correctas a pesar de que en muchas ocasiones se han producido malentendidos . En este sentido TAMMELO, I., Contemporary developements of the
imperative theory of law: a survey and appraisal, Archivfiir Rechts-und Sozialphilosophie, 1963, p. 255-277. Tambin ENGISCH, K., Introduccin al pensamiento jurdico, Madrid, Guadarrama, 1967, trad . E. Garzn Valds, p. 34 y ss .
4. THON, A ., Rechtsnorm und subjectives Recht, Weimar, Herman Btihlau,
1978,p .8 .
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principio de mi exposicin deca que la mayora de las teoras imperativistas han sido criticadas por distintos motivos pero me parece que la
mayora de las crticas han seguido un camino equivocado porque no
han dirigido su atencin a lo que podramos llamar el postulado bsico
del imperativismo que consiste en la afirmacin de que el Derecho se
compone de mandatos y que tales mandatos son obligatorios .
En primer lugar, habra que advertir que muchas de las doctrinas
que habitualmente se califican como antiimperativistas en realidad no
lo son. Esto sucede de una manera especial con las doctrinas que consideran a la norma como un juicio hipottico, como regla tcnica o
cornojuicio de valor. En todas ellas se criticaba acertadamente un modelo
determinado de imperativismo pero, como ha sealado Bobbio, aunque criticaban la identificacin de las normas jurdicas con el mandato,
nunca lograron superar el escollo que constitua la pertenencia del lenguaje de un sistemajurdico al lenguaje prescriptivo y por eso lo verdaderamente importante tanto de las doctrinas imperativistas como no
imperativistas es lo que tienen en comn (aunque de ello no fueran
conscientes) ; esto es, la pertenencia de las normas jurdicas, sean stas
verdaderos y propios mandatos o imperativos personales o imperativos
hipotticos o normas tcnicas, a la categora de las proposiciones prescriptivas S. En definitiva, las disputas han afectado fundamentalmente
a las distintas terminologas utilizadas pero no al fondo de la cuestin.
Por otra parte resulta llamativo que algunas de estas doctrinas aparezcan bajo el rtulo de no imperativistas cuando hablan de imperativos o
de la naturaleza imperativa de las normas . Poco importa aestos efectos
que se hable de imperativos personales, hipotticos, independientes,
etc. En todo caso parece que se est defendiendo la imperativisad del
Derecho aunque sta sea concebida de un modo diferente. A veces el
lenguaje, lejos de ser un medio de comunicacin, se convierte en un
instrumento de confusin y me temo que en el asunto,que nos ocupa
esto ha sucedido con relativa frecuencia.
En segundo lugar, es incorrecto identificar el imperativismo con
otras doctrinas. En este sentido podemos constatar que la defensa del
imperativismo se ha asociado a menudo con la teora estatalista res
pecto a la creacin del Derecho y con la teora de la coercibilidad. Pues
bien, habra que decir que se trata de doctrinas independientes cuya defensa no tiene que producirse de un modo simultneo . Esto significa
que las crticas que puedan dirigirse a la idea de la estatalidad del Derecho como caracterstica definitoria dei fenmeno jurdico o a la coercibilidad no afectan al imperativismo. De hecho dentro de las tesis
imperativistas es posible encontrar doctrinas que niegan expresamente
la coercibilidad y la estatalidad.
Por ltimo, el imperativismo ha sido considerado siempre como
una doctrina voluntarista. Creo que esta calificacin es correcta pero lo
8.
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10.
REALE, M.,
LEGAz, L.,
p.369-370 .
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entre ideas de acciones y expresiones imperativas (rdenes y prohibiciones). La fuerza obligatoria del Derecho tiene que ser descartada 15 .
Sin embargo, parece que nos encontramos ante meras disputas terminolgicas . Creo que cuando se habla de ciertos efectos psicolgicos se
est aludiendo a la obligatoriedad . Aunque la obligacin no tenga una
naturaleza fctica ello no implica, en mi opinin negar su existencia.
Como ha dicho Hart donde hay normas jurdicas la conducta humana
se hace en algn sentido no optativa, u obligatoria 16. Este es precisamente el sentido de los imperativos. En el caso del Derechoel mandato
en que consiste el imperativo se ve reforzado a travs del mecanismo de
las sanciones. La finalidad de la sancin es la realizacin efectiva del
mandato. En este sentido la exigencia del Derecho es absoluta : se trata
de conseguir a todo trance el cumplimiento de lo prescrito en la norma
y para ello se utiliza la fuerza si es necesario.
Dejemos a un lado el elemento de la fuerza para volver a la imperatividad. Apartir de aqu el problema que se plantea es determinar qu tipos
de imperativos establece el Derecho. En este aspecto tambin hay varie
dad de opiniones. Se ha sostenido que los imperativos del Derecho son hipotticos, categricos, independientes, etc. Con cierta frecuencia se ha
pretendido caracterizar al Derecho a travs de un tipo determinado de imperativos con exclusin de los otros. Esta forma de proceder es reduccionista puesto que no tiene en cuenta la amplia variedad de normas
jurdicas . Si examinamos cualquier sistema jurdico podremos llegar a la
conclusin de que los imperativos se formulan de muy diferentes maneras. Quiero decir que en el Derecho hay imperativos hipotticos, categricos, independientes y tambin personales. Todas estas especies pueden
descubrirse con relativa facilidad y, desde luego, no son contradictorias
entre s. Pensemos, por ejemplo, en el caso de los imperativos independientes y personales . En los imperativos independientes 17 no se produce una relacin personal entre sujetos, de manera que las prescripciones
van dirigidas de un modo indeterminado a todos. Muchas normas jurdicas estn estructuradas conforme a este esquema. Pero junto a ellas tambin podemos encontrar imperativos que implican una relacin personal .
Son rdenes o mandatos que se formulan de un modo directo. Pensemos
en la orden de un agente de trfico o en los actos de ejecucin realizados
por ciertas autoridades. Indudablemente se tratade actos de aplicacin del
Derecho que colocan a los sujetos frente a frente . En definitiva, lo que
menos importa es el modo de formulacin del imperativo .
15 . OLIVECRONA, K., El hecho del Derecho, en El hecho del Derecho, Buenos
Aires, Losada, 1956, trad. R.J. Vernengo, p. 222-223 . Del mismo autor puede verse El
Derecho como hecho, Barcelona, Labor, 1980, trad . L. Lpez Guerra y Der Imperativ
des Gesetzes, Kopenhagen, Ejnar Munksgaard, 1942 .
16 . HARzr, H.L.A ., El concepto de Derecho, Mjico, Editora Nacional (2 .a ed.),1980,
trad. G.R . Carri, p. 102.
17 . Las caractersticas de estos imperativos pueden verse en OLIVECRONA, K., El
Derecho como hecho, cit., p. 126 y ss .
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