DIREITO PROCESSUAL PENAL

CP2-A (2009.2)
1. QUESTES PRVIAS
Questo um ponto controvertido dentro do processo.
Preliminares e prejudiciais so questes prvias e anteriores anlise do mrito do processo penal.
PRELIMINARES

PREJUDICIAIS

Barbosa Moreira -> Preliminares so

questes que afetam o ser da questo
principal, ou seja, impede ou possibilita a
deciso sobre a questo principal.

Barbosa Moreira -> Prejudiciais so questes

que afetam o modo de ser da questo
principal, ou seja, no impede a deciso
sobre a questo principal, mas condiciona
seu contedo.

No correto falar que preliminar somente

diz respeito a matria processual, porque h
a situao da prescrio, que no direito penal
se refere ao direito de punir, que instituto
de direito material e, alm disso, representa
questo de mrito. Assim, a prescrio uma
preliminar de mrito.

So autnomas, independentes.
Pacelli:
Questes Prejudiciais
Questes Preliminares (Excees, Conflito de competncia)
Processos Incidentes

Questes Acautelatrias
Questes Probatrias (Incidentes)

1.1. Natureza jurdica: Natureza jurdica das questes prejudiciais:

Tese A (Polastri) uma forma de limitao de competncia funcional, por objeto do juzo. Aquilo que foi decidido na
questo prejudicial no pode ser objeto de anlise do juiz criminal, ou seja, est limitado.
Obs: O problema que isso s para as heterogneas.
x
Tese B (Mirabete, Antnio Scarance) Em razo da relao entre prejudicial e prejudicada, uma espcie de conexo
(conexo por prejudicialidade)

1.2 Espcies de questes prejudiciais

1.2.1. Prejudicialidade homognea

Prejudicial e prejudicada pertencem ao mesmo ramo do direito. Ex. Receptao e Furto. Nesse caso, no
aplicaremos os arts. 92 de 93 do CPP, mas sim as regras relacionadas conexo.
1.2.2. Prejudicialidade heterognea
Prejudicial e prejudicada pertencem a ramos distintos do direito. Ex. Bigamia e a validade do casamento
anterior.
1.2.3. Prejudicialidade total
A prejudicialidade total aquela tratada nos arts. 92 e 93, CPP, ou seja, aquela em que a controvrsia recai
sobre uma elementar do crime.
1.2.4. Prejudicialidade parcial
A prejudicialidade parcial no tratada em nosso CPP. aquela em que a controvrsia recai sobre uma
circunstncia do delito. Nesse caso, o juiz decidir incidentalmente a questo incidentalmente.
Questo: Idade do ru uma questo prejudicial?
No. No elementar de qualquer crime. Repercute na culpabilidade. Questes relacionadas culpabilidade
no so questes prejudiciais e sim relativas ao mrito do processo. H um exame mdico-legal que d uma
estimativa.
Questo: Idade da vtima?
Quando for elementar de algum crime, poder ser tratada como questo prejudicial. Ex. Estupro de
vulnervel.
1.2.5. Prejudicialidade obrigatria (art. 92, CPP)
A condicionante est relacionada existncia do crime. No requer tenha a ao cvel tenha sido proposta.
Requisitos:
- Controvrsia sobre o estado civil das pessoas.
- Controvrsia sobre uma elementar do crime (sua existncia condiciona a tipicidade).
Questo: O que estado civil?
Tese A (Mirabete) So questes relacionadas a parentesco, cidadania, etc.
x
Tese B (Polastri) So questes de estado, tudo aquilo que permite a identificao do indivduo como, por exemplo,
estado civil, filiao, etc. Questes de cidadania no tem a ver com estado civil.

Pode o MP promover a ao cvel prevista no art. 92 do CPP? Sim, no h que se falar em

inconstitucionalidade progressiva (idia do art. 68, CPP). A legitimidade do MP se justifica na medida em
que o resultado dessa ao civil repercute no processo penal.
Questo: Que promotor vai promover tal ao? O cvel ou o criminal?
Tese A (Tourinho) Por conta do interesse pblico que existe nessa ao, quem deve deflagr-la o promotor criminal.
Em SP assim que funciona.
x
Tese B (Polastri) Promotor criminal no tem atribuio para atuar no cvel. Essa ao deve ser proposta e acompanhada
pelo promotor com atribuio em vara cvel. assim que funciona no RJ.

Questo: Qual o recurso cabvel da deciso que suspende o processo?

Recurso em sentido estrito (art. 581, XVI, CPP).
Questo: Qual o recurso cabvel da deciso que no suspende o processo?

No cabe recurso algum. No mximo a questo ser ventilada como preliminar em recurso de apelao.
Poderia ser utilizada a correio parcial (Reclamao aqui no RJ).
Questo: O que significa sistema da prejudicialidade obrigatria?
Significa que, reconhecida a hiptese do art. 92, CPP, o juiz dever suspender o andamento da ao penal.
1.2.6. Prejudicialidade facultativa (art. 93, CPP)
Requisitos:
- Controvrsia sria e fundada sobre qualquer questo que no de estado civil.
- Controvrsia sobre uma elementar do crime (sua existncia condiciona a tipicidade).
- Ao cvel j deve ter sido proposta.
Questo: E se a ao cvel no tiver sido proposta?
O juiz criminal ir enfrentar a questo incidentalmente, no podendo exercer a faculdade de suspenso do
processo, prevista no art. 93 do CPP. Aqui, o juiz fixa um prazo para a suspenso do processo. O processo
no fica parado indeterminadamente.
Questo: O que significa sistema da prejudicialidade obrigatria?
o sistema pelo qual o juiz fica vinculado suspenso do processo at a soluo da questo incidente. Em
nosso CP, art. 116, I, h a previso da concomitante suspenso da prescrio.
Diferencia-se do art. 64, pargrafo nico, CPP, quando o processo cvel suspenso.
2. EXCEES
So uma forma de defesa indireta, onde a parte suscitar a anlise de questes processuais que podero ou
no levar extino do processo. Assim, se levarem extino do processo sero peremptrias. Se adiarem
o julgamento do processo, sero dilatrias.
Questo: Se uma forma de defesa, como o MP pode aleg-la?
(Tourinho) A expresso mais correta seria objees processuais, visto que o MP, como parte, tem
legitimidade para alegar todas elas.
2.1. Classificao
2.1.1. Excees dilatrias
So as que procrastinam o processo, sem sua extino. (Ex. Exceo de incompetncia).
2.1.2. Excees peremptrias
So as que podem gerar a extino do processo. (Ex. Exceo de coisa julgada).
2.2. Exceo de suspeio.
Questo: Porque as hipteses de impedimento no so tratadas como exceo? Porque o impedimento no
est no rol das nulidades?
Tese A (Doutrina Majoritria) Nas hipteses de impedimento, os atos praticados pelo juiz so juridicamente inexistentes
(doutrina majoritria), porque em tais casos o juiz est impedido do exerccio da jurisdio. Pode ser alegado de qualquer
forma e qualquer momento, dada sua gravidade.
x
Tese B (Pacelli) As situaes de impedimento so requisitos de validade.

Questo: Atos praticados por juiz suspeito so absolutamente ou relativamente nulos? O CPP prev prazo
(precluso).
Tese A (Tourinho) Os arts. 96 e 108 do CPP estabelecem um prazo para a parte alegar a suspeio sob pena de
precluso. Logo, a hiptese de nulidade relativa.
x

Tese B (Geraldo Prado + STF, HC 77930, DJ 09-04-1999) A suspeio esbarra em um dos pilares do sistema
acusatrio. Logo, a hiptese de nulidade absoluta.

Questo: Qual o valor do depoimento dos policiais?

Tese A No tem valor algum, pois so suspeitos. Eles participaram das investigaes e tm interesse em que seja
reconhecido o mrito de seu trabalho.
x
Tese B- Como so servidores pblicos, sua narrativa goza da presuno de legitimidade a tributo dos atos praticados pela
administrao.
x
Tese C (TJRJ) Como qualquer meio de prova, tem valor relativo, devendo sua anlise ser casustica.
HABEAS CORPUS. TRFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE DA SENTENA CONDENATRIA.
INSUFICINCIA DAS PROVAS DE ACUSAO. DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUZO POR
AUTORIDADES POLICIAIS. VALIDADE. REVOLVIMENTO DO ACERVO FTICO-PROBATRIO.
IMPOSSIBILIDADE. da jurisprudncia desta Suprema Corte a absoluta validade, enquanto instrumento de
prova, do depoimento em juzo (assegurado o contraditrio, portanto) de autoridade policial que presidiu o
inqurito policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto porque a simples condio de ser o depoente
autoridade policial no se traduz na sua automtica suspeio ou na absoluta imprestabilidade de suas
informaes. Tratando-se de sentena condenatria escorada no apenas nos depoimentos prestados em Juzo
pelos policiais, como tambm nos esclarecimentos feitos pelas prprias testemunhas da defesa, no possvel
rever todo o acervo ftico-probatrio do feito criminal para perquirir se as provas a que se referiu o magistrado
de primeira instncia so ou no suficientes para produzir uma condenao. O habeas corpus, enquanto remdio
constitucional, cumpre a funo de pronto socorro liberdade de locomoo. Da que o manejo dessa via
expressa ou por atalho passe a exigir do acionante a comprovao, de pronto, da ilegalidade ou abusividade de
poder imputada autoridade coatora. Ordem denegada.
(STF. HC 87662, Relator(a): Min. Carlos Britto, Primeira Turma, julgado em 05/09/2006, DJ 16-02-2007 PP00048 EMENT VOL-02264-02 PP-00280 LEXSTF v. 29, n. 339, 2007, p. 417-421)

Questo: Qual o valor do depoimento infantil?

Tese A Em razo da imaturidade moral e psicolgica, no possui qualquer validade, pois a criana mente.
x
Tese B Como qualquer prova, tem valor relativo, porm ganha especial relevncia no caso de crimes
sexuais, em geral praticados s ocultas.
Questo: Promotor que atua em inqurito suspeito para atuar na ao penal?
Sm. 234, STJ.
Art. 107, CPP no h como alegar suspeio das autoridades policiais, mas possvel que ela se d por
suspeito. Como testemunha, pode ser contraditada sim.
Questo: possvel a alegao de suspeio de um juiz, antecipadamente, durante o inqurito policial?
Pelo art. 97 do CPP, s possvel alegao de suspeio durante a ao penal.
2.2.1 Procedimento
2.2.1.1. Juiz se d por suspeito
Haver remessa dos autos para o juzo tabelar.
Questo: O juiz tabelar pode suscitar conflito de competncia, alegando que o motivo suscitado no legal?
Tese A (Tourinho) No possvel. Se o Tribunal entender que aquele juiz o competente, as partes ficariam
intranqilas, pois o juiz j afirmou que no tem iseno suficiente para julgar.
x
Tese B (Geraldo Prado, Nestor Tvora) Pode ser suscitado conflito de competncia, pois caso contrrio um juiz estaria
subordinado atuao do outro.

2.2.1.2. Parte ingressa com a exceo de suspeio

Art. 98, CPP exige procurao com poderes especiais, porque h um ataque figura do juiz. Quando o juiz
recebe a exceo, tem duas alternativas:
a) reconhece a suspeio
Nesse caso, ele remete o feito ao juzo tabelar.
b) no reconhece a suspeio
Nesse caso, manda autuar a petio, tendo 3 dias para instru-la, podendo arrolar testemunhas e
depois remete o feito ao tribunal para julgamento.
Questo: Qual o recurso cabvel dessa deciso que julga a exceo?
Art. 581, III, CPP ressalva a suspeio. O recurso cabvel o agravo interno, no mximo, se julgado
monocraticamente. Fora isso, poder ser interposto RE e REsp.
2.2.2. Hipteses de suspeio
Art. 254, CPP.
Para as partes, o rol taxativo.
Para o juiz o rol seria exemplificativo.
Todo mundo entende que o conceito de foro ntimo situao de suspeio. Todos tratam o foro ntimo
dessa forma. O Pacelli entende que o foro ntimo est no art. 112, CPP, quando fala em incompatibilidade.
S o Pacelli faz essa abordagem.
Para Pacelli, as hipteses de suspeio e impedimento so taxativas. Qualquer outra hiptese que esbarre na
imparcialidade do juiz ser considerada incompatibilidade, prevista genericamente no art. 112 do CPP, como
ocorre com o foro ntimo.
Motivo de foro ntimo aquele em que apenas o prprio juiz pode ser o rbitro de sua conscincia, cuja
revelao poder causar transtorno s partes.
Para o TJRJ, foro ntimo questo de suspeio.
Para Pacelli, foro ntimo questo de incompatibilidade.
2.3. Exceo de incompetncia
Declinatoria fori. Somente a incompetncia relativa alegada via exceo. A incompetncia absoluta
pode ser alegada de qualquer forma e a qualquer momento.
Incompetncia relativa no processo penal a territorial e a por preveno tambm.
Polastri afirma que a competncia em razo da matria prevista em norma infraconstitucional.
Questo: Pode ser reconhecida de ofcio?
Tese A (Doutrina majoritria) Sim, em razo da redao do art. 109 do CPP, a qualquer momento
x
Tese B (Pacelli) Sim, at o momento da AIIJ, porque nesse momento, incidir o princpio da identidade fsica do juiz
(art. 399, 2, CPP).
x
Tese C (STJ) No h essa possibilidade, aplicando-se, inclusive, a Sm. 33 do STJ.

2.3.1. Processamento
Momento de apresentao o do art. 396-A, CPP. No no corpo da resposta preliminar, mas sim no
momento da resposta em petio separada. Em seguida, manifesta-se a parte contrria para que o juiz

decida. Da deciso que julga procedente, cabe RESE (art. 581, III, CPP). Se ele julga improcedente, ele
continua no feito. No cabe recurso.
Pacelli afirma que h a possibilidade de sua alegao mesmo na resposta preliminar e que todas as excees
assim podem ser feitas (salvo a de incompetncia territorial, que seria relativa e dependeria de iniciativa das
partes, conforme Sm. 33 do STJ).
Antes da reforma era tranqilo a remessa do feito por incompetncia relativa. O juiz ia no art. 567 do CPP,
reaproveitando todo o processo, rerratificando tudo. O problema hoje o art. 399, 2, CPP (Vinculao do
juiz da audincia). Assim, no pode mais aplicar o art. 567, CPP.
Pacelli diz que com a adoo da identidade fsica do juiz, acabou criando um limite temporal ( AIIJ).
Apesar de a Reforma do CPP no ter revogado esses dois dispositivos (arts 109 e 567, CPP), ela adotou o
princpio da identidade fsica do juiz, o que no autoriza mais o aproveitamento da prova. Segundo Pacelli, a
Reforma criou um limite temporal para o juiz reconhecer de ofcio a sua incompetncia relativa, que a
abertura da AIIJ.
2.4 Exceo de Coisa Julgada
Coisa julgada material a imutabilidade daquela deciso em qualquer processo.
Questo: Deciso que arquiva inqurito faz coisa julgada?
Tese A (Ada e Afrnio Silva Jardim) Toda vez que a deciso de arquivamento envolver mrito como, por exemplo,
excludente de ilicitude, culpabilidade, isso equivale a um julgamento antecipado da lide, que faz coisa julgada material.
x
Tese B (Fauzzi Hassan Choukr) Coisa julgada algo inerente ao, processo, o que no ocorre no inqurito policial.
Logo, em nenhuma hiptese arquivamento faz coisa julgada.
x
Tese C (STF e Polastri) Em regra, uma deciso que no faz coisa julgada, salvo nas hipteses de atipicidade e
extino da punibilidade quando, ento, far coisa julgada material (Inf. 541, STF).

A professora falou que para o STF, no faz coisa julgada o arquivamento do inqurito em razo de
excludente de ilicitude (Inf. 538 do STF).
CRIMINAL. RESP. HOMICDIO. DELEGADO E AGENTES DE POLCIA EM MISSO. INQURITO
DESARQUIVADO. PROVAS NOVAS. DVIDAS ACERCA DA INCIDNCIA DA EXCLUDENTE DA LEGTIMA
DEFESA. ATOS INVESTIGATRIOS PRATICADOS PELO MINISTRIO PBLICO. POSSIBILIDADE.
PRERROGATIVA DE FORO DE UM DOS RECORRENTES, DEPUTADO ESTADUAL. CISO DO PROCESSO.
LEGALIDADE. RECURSO DESPROVIDO. I - Hiptese em que o Juzo monocrtico deferiu pleito de arquivamento
formulado pelo Ministrio Pblico relativamente ao homicdio perpetrado pelos recorrentes delegado e agentes de
polcia, em misso - pois a conduta estaria amparada pela excludente do inciso II do artigo 23 do Cdigo Penal - legtima
defesa. II - Desarquivamento do inqurito procedido pelo Ministrio Pblico, com fulcro no art. 18 do CPP, tendo em
vista a supervenincia de novas provas a embasarem a acusao, quais sejam, depoimentos prestados por testemunhas
nos autos de procedimento destinado a apurar diversas denncias feitas quele rgo. III - Se as provas obtidas so
capazes de autorizar o incio da ao penal, por permitirem uma modificao contundente no cenrio probatrio dos autos
quanto ocorrncia da legtima defesa, deve ser admitida a hiptese de desarquivamento do inqurito . IV - Denncia que
cumpre os requisitos do art. 41 do CPP, haja vista no haver dvidas acerca da autoria e materialidade do delito, mas
somente quanto incidncia da excludente da legtima defesa. V - O entendimento consolidado desta Corte no sentido
de que so vlidos, em princpio, os atos investigatrios realizados pelo Ministrio Pblico. VI A interpretao
sistmica da Constituio e a aplicao dos poderes implcitos do Ministrio Pblico conduzem preservao dos
poderes investigatrios deste rgo, independentemente da investigao policial. VII - O Supremo Tribunal Federal
decidiu que a vedao dirigida ao Ministrio Pblico quanto a presidir e realizar inqurito policial. VIII - A fixao da
competncia do Tribunal de Justia, em razo da prerrogativa de foro de um dos recorrentes deputado estadual - no se
estende aos demais, que devero ser processados e eventualmente julgados pelo Juzo do Tribunal do Jri. Precedentes do
STJ e do STF. IX - Recurso desprovido. (REsp 738.338/PR, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado
em 25/10/2005, DJ 21/11/2005 p. 292)
Desarquivamento de Inqurito Policial e Excludente de Ilicitude - 1
A Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus no qual pleiteado o trancamento de ao penal instaurada a partir do
desarquivamento de inqurito policial, em que reconhecida excludente de ilicitude. No caso, o citado inqurito apurava

homicdio imputado ao paciente, delegado de polcia, e a outros policiais, sendo arquivado a pedido do Ministrio
Pblico do Estado do Esprito Santo, que reputara configurado o estrito cumprimento do dever legal. Passados dez anos
da deciso judicial, fora instalado, pelo parquet, o Grupo de Trabalho para Represso ao Crime Organizado - GRCO
naquela unidade federativa que dera origem, posteriormente, a Comisses Parlamentares de Inqurito em mbito
estadual e nacional , cujos trabalhos indicariam que o paciente e os demais policiais no teriam agido em estrito
cumprimento do dever legal, mas sim supostamente executado a vtima (queima de arquivo). A partir disso, novas
oitivas das mesmas testemunhas arroladas no inqurito arquivado foram realizadas e o rgo ministerial, concluindo pela
caracterizao de prova substancialmente nova, desarquivara aquele procedimento, o que fora deferido pelo juzo de
origem e ensejara o oferecimento de denncia. A impetrao alegava que o arquivamento estaria acobertado pelo manto
da coisa julgada formal e material, j que reconhecida a inexistncia de crime, incidindo o Enunciado 524 da Smula do
STF (Arquivado o inqurito policial, por despacho do Juiz, a requerimento do Promotor de Justia, no pode a ao
penal ser iniciada, sem novas provas.).
O Min. Ricardo Lewandowski suscitou questo de ordem no sentido de que os autos fossem deslocados ao Plenrio,
porquanto transpareceria que as informaes as quais determinaram a reabertura do inqurito teriam se baseado em
provas colhidas pelo prprio Ministrio Pblico. Contudo, a Turma entendeu, em votao majoritria, que, antes, deveria
apreciar matria prejudicial relativa ao fato de se saber se a ausncia de ilicitude configuraria, ou no, coisa julgada
material, tendo em conta que o ato de arquivamento ganhara contornos absolutrios, pois o paciente fora absolvido ante a
constatao da excludente de antijuridicidade (estrito cumprimento do dever legal). Vencido, no ponto, o Min. Ricardo
Lewandowski que, ressaltando o contexto ftico, no conhecia do writ por julgar que a via eleita no seria adequada ao
exame da suposta prova nova que motivara o desarquivamento. No mrito, tambm por maioria, denegou-se a ordem.
Aduziu-se que a jurisprudncia da Corte seria farta quanto ao carter impeditivo de desarquivamento de inqurito policial
nas hipteses de reconhecimento de atipicidade, mas no propriamente de excludente de ilicitude. Citando o que disposto
no aludido Verbete 524 da Smula, enfatizou-se que o tempo todo fora afirmado, desde o Ministrio Pblico capixaba at
o STJ, que houvera novas provas decorrentes das apuraes. Ademais, observou-se que essas novas condies no
afastaram o fato tpico, o qual no fora negado em momento algum, e sim a ilicitude que inicialmente levara a esse
pedido de arquivamento. Vencidos os Ministros Menezes Direito e Marco Aurlio que deferiam o habeas corpus por
considerar que, na espcie, ter-se-ia coisa julgada material, sendo impossvel reabrir-se o inqurito independentemente de
outras circunstncias. O Min. Marco Aurlio acrescentou que nosso sistema convive com os institutos da justia e da
segurana jurdica e que, na presente situao, este no seria observado se reaberto o inqurito, a partir de preceito que
encerra exceo (CPP, art. 18).
HC 95211/ES, rel. Min. Crmen Lcia, 10.3.2009. (HC-95211) (STF. 1 Turma. Inf. 538).

x
RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. PEDIDO DE TRANCAMENTO DA AO PENAL.
ARQUIVAMENTO DO FEITO. RECONHECIMENTO DE CAUSA EXCLUDENTE DE ILICITUDE. DECISO
PROFERIDA POR JUZO ABSOLUTAMENTE INCOMPETENTE. INSTAURAO DE AO PENAL PERANTE
O JUZO COMPETENTE. IMPOSSIBILIDADE. COISA JULGADA. PRECEDENTES. 1. A teor do entendimento
pacfico desta Corte, o trancamento da ao penal pela via de habeas corpus medida de exceo, que s admissvel
quando emerge dos autos, de forma inequvoca, a inocncia do acusado, a atipicidade da conduta ou a extino da
punibilidade. Precedentes do STJ. 2. No caso, resta evidenciada essa excepcionalidade. O arquivamento do inqurito
policial no mbito da Justia Militar se deu em virtude da promoo ministerial no sentido da incidncia de causa
excludente de ilicitude. 3. Embora o inqurito policial possa ser desarquivado em face de novas provas, tal providncia
somente se mostra cabvel quando o arquivamento tenha sido determinado por falta de elementos suficientes
deflagrao da ao penal, o que no se verifica na espcie. Precedentes. 4. Ainda que se trate de deciso proferida por
juzo absolutamente incompetente, nos termos do disposto no art. 9. do Cdigo Penal Militar, porquanto praticado por
militar fora do exerccio da funo, produz coisa julgada material. 5. Recurso conhecido e provido para determinar o
trancamento da ao penal n. 200420500013, em trmite na 5. Vara Criminal do Tribunal do Jri da Comarca de
Aracaj/SE.
(STJ. RHC 17.389/SE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 20/11/2007, DJe 07/04/2008)

2.4.1. Limites subjetivos

Questo: A e B praticaram homicdio qualificado, tendo o plenrio de A (transitado em julgado) ocorrido
primeiramente, ocasio em que foram afastadas as qualificadoras e ele foi condenado por homicdio simples.
No Plenrio de B, o juiz poder quesitar as qualificadoras?
Tese A (Prevalece no TJRJ) Devemos aplicar analogicamente o art. 580 do CPP, expandindo os limites subjetivos da
coisa julgada para afastar as qualificadoras do Plenrio de B.
x
Tese B Por conta dos limites subjetivos da coisa julgada, o resultado do Plenrio de A no afeta o Plenrio de B.

2.4.2. Limites objetivos

Ada Pelegrini Grinover: O fato principal a que se refere o par. 2o do art. 110 do CPP nada mais do que o
fato material imputado ao acusado, independentemente de sua qualificao jurdico-penal. As circunstncias
do crime, os elementos acessrios e complementares, no influem no fato principal descrito na imputao,
pois esta que constitui a causa de pedir que identifica o pedido acusatrio e a ao penal.
O pargrafo 2 do art. 110 do CPP, ao tratar da denominada exceo de coisa julgada, determina os limites
objetivos da coisa julgada, dispondo que a exceo somente poder ser oposta em relao ao fato principal,
que tiver sido objeto da sentena. Isso exclui as questes prejudiciais, apreciadas pelo juiz incidenter tantum,
que a lei considera como acessrias, e que, portanto, no so idneas a revestir-se da imutabilidade da coisa
julgada material. O mesmo ocorre com os motivos e os fundamentos da sentena que tampouco tm
projeo vinculativa fora do processo. O fato principal a que se refere o par. 2o do art. 110 do CPP nada
mais do que o fato material imputado ao acusado, independentemente de sua qualificao jurdico-penal.
As circunstncias do crime, os elementos acessrios e complementares, no influem no fato principal
descrito na imputao, pois esta que constitui a causa de pedir que identifica o pedido acusatrio e a ao
penal.
Obs: A persecuo penal pode ter por objeto infraes mltiplas, ligadas entre si de modo a constiturem infraes em
concurso, ou ento ligadas pela conexo. Estas ltimas no formam uma unidade delituosa, sendo que os vnculos que as
unem so exclusivamente de direito processual, em face da reunio de processos pela conexo. Cada fato principal ficar,
assim, coberto pela autoridade da coisa julgada, tratando-se, no caso, de diversos captulos da sentena, cada um com sua
parte dispositiva.
Mas em relao ao concurso de infraes penais podem surgir dvidas quanto aos limites objetivos da coisa julgada.
No concurso aparente de normas, o fato imputado enquadra-se em mais de uma norma penal, de modo que a sentena
passa em julgado, impedindo nova ao, ainda que a imputao tenha sido examinada apenas sob o ngulo de uma dessas
normas.
Mas no crime progressivo que tambm se inclui no concurso aparente de normas parece acertada a posio segundo a
qual, quer se tenha julgado em primeiro lugar o delito mais grave da linha progressiva, quer o menos grave, impossvel
o reexame do fato em nova ao penal.
Porm, ocorrendo concurso formal de crimes, o julgamento de um dos delitos em concurso no impede nova ao penal
em relao ao outro.
Quanto ao crime permanente, a coisa julgada incide sobre um s crime constitudo por um estado delituoso cujo
momento consumativo se protrai no tempo. A clara unidade jurdica e material constitui uma nica infrao, no podendo
o acusado ser perseguido mais de uma vez.
O crime habitual indica a reiterao da mesma conduta, de modo que a coisa julgada cobre todo o fato delituoso, em
relao s aes anteriores do acusado. Mas, depois da sentena, podem ser praticadas novas condutas que possam
formar outro crime habitual e, nesse caso, ser possvel nova acusao, quando e se as novas condutas sejam totalmente
desligadas do conjunto de fatos anteriormente praticados. Tratar-se-, nesse caso, de novo crime habitual.
Em relao ao crime continuado, a melhor opinio a que considera esse crime uno somente em virtude de uma fico,
tendo por objetivo atenuar a medida da sano penal. Desse modo, a coisa julgada no impede a acusao relativa a
outros fatos componentes da continuao, desde que descobertos aps a sentena. que, neste caso, os fatos novos no
constituram objeto do processo e, por isso, no foram julgados.
A regra geral, que se pode extrair dos casos expostos, a de que a coisa julgada no cobre os fatos naturalsticos
posteriores sentena, atuando to somente para o passado e para o presente e incidindo apenas sobre a realidade
existente poca da sentena. Em outras palavras, a coisa julgada opera sempre rebus sic stantibus.

Pacelli diz que o que faz coisa julgada o ncleo da imputao, com todas as suas circunstncias, seria a
realidade histrica dos fatos. No importa a capitulao dada ao fato criminoso. Pode-se capitular algo como
furto, estelionato, etc. O que far coisa julgada o deslocamento do patrimnio da vtima para a esfera de
proteo do criminoso.
Seria a conduta a apreciada que faz coisa julgada. No interessa se modifica o dolo ou etc.
Ex. A contrata B para matar C. A vai a jri e absolvida. Depois se descobre que no mais foi autora
intelectual e depois descobre-se que A foi l e ele mesmo executou. A conduta outra. H precedentes do
STF recentes no sentido de que aqui no h CJM. A questo da forma do concurso de agentes no h CJM
para o STF. Isso est no Inf. 539, STF.
A coisa julgada diz respeito conduta (no alcanando o elemento subjetivo do tipo).
2.4.2.1. Crime continuado e coisa julgada

Ex. A foi denunciado e condenado por 10 furtos simples, com reconhecimento da continuidade delitiva.
Aps o trnsito em julgado, so descobertos mais 3 furtos que integravam a mesma cadeia. O MP pode
denunci-lo pelas 3 denncias.
No h coisa julgada. Isso tranqilo.
Como ele foi condenado por 10, h grande possibilidade desse crime continuado ter sido exasperado ao
mximo, o promotor no ter interesse nessa nova ao. A questo que o furto ainda tem a multa. O
interesse estaria ali.
2.4.2.2. Crime habitual e coisa julgada
Ex. A se fez passar por mdico durante 3 meses, estando incurso nas penas do art. 282, CP. Durante o IPL e
aps o oferecimento da denncia, A continuou agindo como mdico. A partir de que momento a reiterao
dessa conduta caracterizar novo crime?
Tese A (Aury Lopes Jr.) Aps o oferecimento da denncia, essa reiterao caracteriza outros crimes, visto que o marco
temporal indicado na inicial tem como prazo final a denncia.
x
Tese B (Nucci) Tudo o que ele fez at a sentena condenatria transitada em julgado integram a mesma cadeia delitiva.

2.4.3. Processamento
De acordo com o CPP, a coisa julgada deve ser alegada na forma de exceo, porm como se trata de
matria de ordem pblica, nada impede que ela seja suscitada atravs de simples petio, ou mesmo
reconhecida de ofcio.
Se ela for alegada atravs de exceo, o rito a ser seguido o da exceo de incompetncia.
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. HOMICDIO. JRI. CONCURSO DE PESSOAS.
RUS DENUNCIADOS POR AUTORIA E PARTICIPAO. JULGAMENTO DESMEMBRADO.
ABSOLVIO DO PARTCIPE. JULGAMENTO DO SEGUNDO RU, QUE, EM PLENRIO,
INVERTE A ACUSAO INICIALMENTE POSTA NA DENNCIA, ASSUMINDO A PARTICIPAO
NO EVENTO CRIMINOSO E IMPUTANDO AO PARTCIPE ABSOLVIDO A AUTORIA MATERIAL DO
DELITO. ABSOLVIO. SEGUNDA DENNCIA EM CONFORMIDADE COM A NOVA VERSO
DOS FATOS. ALEGAO DE AFRONTA COISA JULGADA. INTELIGNCIA DO ART. 110, 2, DO
CPP.
VINCULAO
OBRIGATRIA
ENTRE
PRONNCIA-LIBELO-QUESITAO.
INAPLICABILIDADE DO ART. 384, CAPUT E PARGRAFO NICO, NA SEGUNDA FASE DO RITO
DO JRI (JUDICIUM CAUSAE). 1. A ofensa coisa julgada exige a identidade de causa, caracterizada pela
identidade do fato, sendo que esta no se verifica no caso de alterao de um dos elementos que o constitui
(tempo, lugar, conduta imputada ao agente). 2. A absolvio, pelo Conselho de Sentena, da imputao de
participao no crime de homicdio -- pela entrega da arma e auxlio fuga -- no veda a possibilidade de
nova acusao pela autoria material. Da mesma forma, a absolvio, pelo Jri, da imputao de autoria
material do crime de homicdio no faz coisa julgada impeditiva de o acusado responder a nova ao penal
(agora como partcipe) pelo mesmo crime cuja autoria material imputada a outrem. Novas imputaes que
no passaram pelo crivo do Conselho de Sentena no configuram identidade de fato apta a caracterizar a
coisa julgada (art. 110, 2, do CPP). Precedentes. 3. O procedimento do Jri, marcado por duas fases
distintas e procedimentos especficos, exige a correlao obrigatria entre pronncia-libelo-quesitao.
Correlao, essa, que decorre no s da garantia da ampla defesa e do contraditrio do ru -- que no pode
ser surpreendido com nova imputao em plenrio --, mas tambm da necessidade de observncia paridade
de armas entre acusao e defesa. Da a impossibilidade de alterao, na segunda fase do Jri (judicium
causae), das teses balizadas pelas partes na primeira fase (judicium accusationis), no dispondo o Conselho
de Sentena dos amplos poderes da mutatio libelli conferidos ao juiz togado. 4. Habeas corpus indeferido.
(STF. HC 82980, Relator(a): Min. Carlos Britto, Primeira Turma, julgado em 17/03/2009, DJe-200
DIVULG 22-10-2009 PUBLIC 23-10-2009 EMENT VOL-02379-03 PP-00579)

2.4 Exceo de Litispendncia

Nesse caso, existem duas ou mais aes idnticas em andamento, ou seja, mesmas partes, mesmo pedido e
causa de pedir. O fato imputado o mesmo em dois diversos processos.

Questo: Tecnicamente deve ser alegada no segundo processo. Como identificar qual o primeiro
processo?
Tese A (Polastri) Devemos aplicar analogicamente o CPC de forma que o juiz que determinou primeiramente a citao
ser o competente.
x
Tese B (STF. HC 77909, DJ 12-03-1999) Na prtica, o critrio adotado o da distribuio, pois o mesmo critrio da
preveno.

Acontece que o STF entende que a imputao mais ampla a que prevalece, mesmo se posterior primeira
imputao:
Exceo de Litispendncia: procedncia e conseqente extino do processo da AP 391, cujos autos se apensaro
aos da AP 376, cujo processo, embora instaurado primeiro, tem por objeto imputao subjetivamente mais ampla
(STF. EL 3, Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 01/06/2005, DJ 01-07-2005 PP00005 EMENT VOL-02198-1 PP-00001)
Habeas corpus". - S h litispendncia enquanto em curso ambas as aes penais que digam respeito ao mesmo
ru e pelo mesmo fato a ele imputado, e ela, argida a exceo de litispendncia, se resolve, quando ambos os
juzes so competentes, pela preveno em favor daquele que tiver antecedido ao outro "a prtica de algum ato do
processo ou de medida a este relativa, ainda que anterior ao oferecimento da denncia ou da queixa" (artigo 83 do
C.P.P) Quando, porm, em uma dessas aes j h deciso transitada em julgada, deixa de haver litispendncia, e, como
salienta EDUARDO ESPNOLA FILHO ("Cdigo de Processo Penal brasileiro anotado, vol. II, 5. ed., n 264, p. 301,
Editora Rio, Rio de Janeiro, sem data), "em qualquer fase esteja a ao penal, se o juiz verificar que o fato principal foi
solucionado por sentena transitada em julgado, no seu prprio juzo, ou em outro, paralizar definitivamente aquele
processo, fazendo apensar os respectivos autos aos da outra causa, ou, para isso, os remetendo ao juzo, onde esta
ocorreu". O que implica dizer que, em respeito coisa julgada, se extingue a ao penal em curso. Finalmente - e este o
caso sob exame -, quando s se verifica a existncia de duas aes penais relativas ao mesmo ru e pelo mesmo fato a ele
imputado depois de que, em ambas suas decises j transitaram em julgado, essa questo no mais se resolve pela
preveno que o critrio para a soluo da litispendncia, que, com o trnsito em julgado da deciso proferida numa
delas, j deixou de existir, mas, sim, pelo critrio da precedncia da deciso transitada em julgado, porquanto, se
houvesse sido conhecida essa deciso enquanto a outra ao penal estava em curso, esta ao teria sido definitivamente
paralizada, como se salientou acima. Ora, no caso, como a prpria impetrao noticia, o processo 3.044/94 do Tribunal
do Jri de Taguatinga (DF) teve a sentena condenatria transitada em julgado em 20.03.98, ao passo que o processo
10.946/93 da 1 Vara Criminal de Taguatinga (DF) teve a deciso, que declarou extinta a punibilidade por prescrio da
pretenso punitiva, com trnsito em julgado em 30.04.98, razo por que esta nula em face da coisa julgada ocorrida
naquela. "Habeas corpus" indeferido.
(STF. HC 77909, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Primeira Turma, julgado em 20/10/1998, DJ 12-03-1999 PP00004 EMENT VOL-01942-02 PP-00257)

2.5. Exceo de ilegitimidade

Ilegitimidade ad causam (condio do regular exerccio do direito de ao)
Ilegitimidade ad processum (pressuposto processual)
Segundo a doutrina, as duas espcies de ilegitimidade podem ser alegadas via exceo. Ex. O MP oferece
denncia em face de menor, com 17 anos.
Questo: Menoridade ilegitimidade ativa ad causam ou ad processum?
Tese A (Pacelli) O que falta ao acusado capacidade processual para responder a essa ao penal. Logo, trata-se de
ilegitimidade ad processum, pressuposto processual de validade.
x
Tese B (Ada Pelegrini Grinover) Como a idade est relacionada culpabilidade, o que condiciona o exerccio do direito
de ao, trata-se de ilegitimidade passiva ad causam.
x
Tese C (Polastri) Como o menor no pode, em hiptese alguma, responder a uma ao penal, trata-se de ausncia de
pressuposto processual de existncia, que acarreta a inexistncia jurdica do processo.

3. CONFLITO DE COMPETNCIA

Como diferenciar conflito de competncia de conflito de atribuies?

So dois os principais critrios que podem ser utilizados:
1 critrio) Momento do conflito (TJRJ, CC 163/RJ)
Antes da instaurao da relao processual penal (ao penal) Conflito de atribuio
Depois da instaurao da relao processual penal Conflito de competncia
Obs: A falha desse critrio est no fato de que possvel a ocorrncia de conflito de atribuies quando j
instalada ao penal (ex. entre atribuies do promotor e do procurador de justia).
2 critrio) Natureza do pronunciamento, no caso concreto (STF)
Magistrado ingressa no mrito da competncia Conflito de competncia
Magistrado simplesmente encaminha os autos Conflito de atribuies
No interessa ou no importa as qualidades das autoridades em conflito, mas sim a natureza do ato a ser
praticado. Se o ato tiver natureza administrativa, teremos um conflito de atribuies. Se o ato for judicial,
haver conflito de competncia.
Em regra, durante o inqurito o conflito ser de atribuies, com exceo dos casos em que j decretada
medida cautelar.
Durante a ao penal, o conflito de competncia. A exceo ocorre em situao de promotor e procurador
de justia discutindo quem deve apresentar razes recursais.
Questo: Situao de conflito de atribuies quando j iniciada a ao penal
Ex. Promotor da comarca A pede ao juiz desse local que remeta o inqurito comarca B, por entender que
nesse local o crime ocorreu. O que dever ser feito se o juiz da comarca A discordar do pedido de remessa?
Se o juiz entender que a competncia dele, tecnicamente, isso um conflito de atribuies.
Tese A (Pacelli e Polastri) O juiz deve receber esse pedido de remessa como uma espcie de pedido de arquivamento
indireto do feito de sua competncia. Se discordar, aplica o art. 28 do CPP.
x
Tese B (Tourinho e Nucci) De nada adianta aplicar o art. 28 do CPP, pois a deciso do PGJ no subordina o juiz. A
soluo forar o MP a denunciar para, posteriormente, ser suscitado conflito de competncia.

4. INCIDENTE DE FALSIDADE DOCUMENTAL

No h previso desse incidente quando da fase pr-processual. Isso porque nesse caso, cabe a autoridade
policial diligenciar a respeito dessa informao, se for o caso, determinando percia.
O resultado desse incidente no faz coisa julgada material, conforme art. 148, CPP. Pacelli diz que por tal
motivo esse incidente praticamente intil. O art. 146, CPP exige procurao com poderes especiais para a
instaurao do incidente, mas h entendimento a respeito da desnecessidade da referida norma. No se
aplica o disposto no art. 157, 3, CPP que trata do desentranhamento das provas ilcitas. Isso porque aqui a
falsidade documental objeto material de um crime que ainda deve ser investigado.
Questo: possvel somente na falsidade material, ou tambm possvel em caso de falsidade ideolgica?
Tese A (Doutrina majoritria) possvel tanto no caso de falsidade material quanto em caso de falsidade ideolgica.
x
Tese B (Doutrina minoritria) Somente possvel nos casos de falsidade material.

No suspende o processo.
Acolhe ou Rejeita o incidente RESE (art. 581, XVIII, CRFB).

5. INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL

Se instaurado durante o inqurito, no se suspendem as investigaes. Nesse caso aqui, Nucci entende
possvel que a denncia j venha com pedido de absolvio imprpria, por exemplo, no caso da
inimputabilidade ter sido verificada ao tempo da prtica da infrao penal.
Se instaurado durante o processo, este ser suspenso (Ateno, porque aqui o prazo prescricional continua a
correr, havendo o que alguns doutrinadores denominam de crise de instncia) enquanto da elaborao do
laudo. Posteriormente sua elaborao, ficar o processo suspenso se a doena mental for superveniente ao
cometimento da infrao penal.
Segundo o STF e STJ, somente a dvida sria sobre a integridade mental do ru que d azo a tal incidente.
A doena mental pode surgir em trs momentos distintos no processo, gerando trs conseqncias
processuais distintas.
1) O perito conclui que no momento da prtica do crime o indivduo j era portador de doena mental.
Aplica-se o art. 151 do CPP e a ao prosseguir com a presena de um curador. No final, ser-lhe- aplicada
medida de segurana se inimputvel.
2) A doena mental surge aps a prtica do crime. Aplicaremos o art. 152 do CPP e a ao penal ficar
suspensa. Nesse caso a prescrio no est suspensa. Como no h a suspenso do prazo prescricional,
ocorre a chamada crise de instncia.
Qual a soluo para o doente mental em tais casos? Ordenar a internao do acusado por tempo
indeterminado (152, 1, CPP)?
Polastri e Mirabete criticam isso porque para eles no possvel determinar a internao por prazo
indeterminado sem que sequer tenha sido discutida a sua responsabilidade criminal. A melhor soluo seria
aplicar o art. 151, CPP, prosseguindo o processo com a presena de um curador.
Questo: Existe no processo penal medida de segurana de carter provisrio?
Tese A (Alberto Silva Franco) O art. 378 do CPP e o art. 42 do CP autorizam a internao provisria, sem contar que
existem situaes onde haver a necessidade de internar o acusado, como na hiptese prevista no art. 152, 1, CPP.
x
Tese B (Prevalece na jurisprudncia) Os arts. 373 a 380 do CPP foram revogados pela LEP, que s permite a aplicao
de medida de segurana aps o trnsito em julgado. Entretanto, em nome do poder geral de cautela, o juiz pode
determinar a internao como medida de cautela.

3) Doena mental que surge durante a execuo penal. Nesse caso, tranqilo que a pena ser convertida
em medida de segurana. A discusso se o tempo ser indeterminado. Se ele recuperar a lucidez, pode
reconverter? No. No h previso legal para converter a medida de segurana em pena privativa de
liberdade. Cessado o juzo de periculosidade, ele deve ser posto em liberdade.
Sobre o tempo, h trs orientaes:
Tese A (LFG) Devemos aplicar o art. 682, 2, CPP e a medida de segurana ir durar, no mximo, ao equivalente ao
restante da pena.
x
Tese B (Mirabete) O art. 682, 2, CPP foi revogado pela LEP, que em seu art. 183 estabelece prazo indeterminado.
x
Tese C () O prazo mximo da privao de liberdade individual (pena e medida de segurana) no pode ultrapassar 30
anos.

Como se reconhece a dependncia qumica? Aplica-se a medida de segurana?

Art. 45, pargrafo nico, Lei 11343/06 tratamento mdico especializado. Isso medida de segurana?
No. Isso tratamento mdico. Isso porque medida de segurana pressupe periculosidade.
No h previso a respeito de recurso cabvel.
6. TEORIA GERAL DA PROVA
No processo penal, a peculiaridade a que o pedido genrico, que o pedido de condenao. A imputao
penal (causa de pedir) faz as vezes do pedido no processo civil. Aqui est a peculiaridade. H a narrativa de
um fato, a imputao desse fato a algum e a formulao de um pedido de condenao que genrico
(Afrnio Silva Jardim). Assim, toda atividade exercida pelo juiz voltada para a ocorrncia ou no do fato
imputado.
Fran Cordeiro estudar prova estudar uma atividade retrospectiva. A prova um processo de reconstruo
histrica, dada a impossibilidade de se voltar ao passado. Da porque ser uma atividade tormentosa, passvel
de falha.
Para Afrnio Silva Jardim (definindo Frederico Marques), toda acusao penal (pblica ou privada) revestese de 3 elementos indispensveis:
1) Narrativa de um fato tipificado na legislao penal.
2) Imputao deste fato a algum.
3) Qualificao jurdica desse fato (exigncia do art. 41, CPP, mas que provisria em razo do
instituto da emendatio libelli).
4) Pedido de condenao (sempre genrico).
A defesa, por outro lado, nega a ocorrncia desses fatos. Alm disso, d incio a um debate (natureza
dialgica do processo) para saber se a tese ou a anttese que prevalecer. Toda atividade dos sujeitos
voltada para demonstrar o acerto da tese ou da anttese. A questo da prova est nessa atividade.
6.1. Conceito
Prova um instrumento, por meio do qual se forma a convico do juiz acerca da ocorrncia ou inocorrncia
de determinados fatos (Ada).
Prova o resultado da demonstrao sob o crivo do contraditrio, da real existncia de fatos necessrios
para o julgamento da pretenso punitiva estatal (Afrnio).
A prova exige contraditrio. No inqurito, as nicas provas so aquelas irrepetveis e cautelares, que so
ad perpetuam rei memoriam (provas que se no produzidas naquele momento, somente ficaro na memria)
(ex. interceptao telefnica). Nessas provas, o contraditrio postergado. O local adequado produo da
prova a ao penal.
Essa necessidade de produo da prova em contraditrio tambm mencionada no art. 155 do CPP.
Aury Lopes Jr. No inqurito policial, so produzidos elementos informativos (peas de informao). Na
ao penal que h produo de prova.
Joaquim Canuto Mendes de Almeida Contraditrio a cincia bilateral dos atos e termos processuais e a
possibilidade das partes impugn-los.
- Cincia necessria
- Reao possvel

Hoje em dia parte da doutrina acrescenta a possibilidade de influncia na deciso do magistrado (Gilmar
Mendes).
STF sempre entendeu que o juiz poderia condenar com base em elementos colhidos no inqurito, desde que
no fosse exclusivamente. possvel se levar em considerao os elementos (que no so provas) colhidos
no inqurito.
STF, AHC, 73.513/SP. Ateno porque esse julgado fala em prova colhida em inqurito, que na verdade
no prova, mas sim elementos de informao.
Prova o meio instrumental de que se valem os sujeitos processuais (autor, ru e juiz) de comprovar os fatos
da causa, ou seja, os fatos deduzidos pelas partes como fundamento do exerccio dos direitos de ao e de
defesa (Paulo Rangel).
Vale dizer que o destinatrio direto da prova o juiz e o indireto so as partes.
6.2. Natureza Jurdica da prova
Antnio Gomes Filho O direito prova, assim como o direito ao recurso, uma modalidade do direito de
ao e de defesa. Assim, direito a prova tem a natureza jurdica de projeo do direito de ao/defesa.
6.3. Objeto da prova Objeto de prova
Objeto DA prova o fato imputado (imputao ftica), thema probandum, anlise concreta.
Objeto DE prova O que passvel de prova no processo. Aqui o que interesse o que se prova no processo
e o que no precisa ser provado. (Ex. Provam-se fatos, enquanto que o direito, em regra, no precisa ser
objeto de prova).
Para Hlio Tornaghi, o objeto da prova consistiria na veracidade da imputao formulada pela acusao,
com todas as suas circunstncias. o thema probandum. Numa linguagem mais simples, seria o prprio fato
criminoso imputado ao ru. J objeto de prova um conceito que nos remete ao tema daquilo que
suscetvel prova. Trata-se de responder seguinte indagao: Que fatos precisam ou no precisam ser
provados?.
No processo penal, mesmo os fatos incontroversos se sujeitam prova (No se aplica o art. 330, II, CPC).
Ademais, no se confessa um crime, mas sim a autoria. A confisso recai sobre a autoria (termo tcnico).
Todavia, existem alguns fatos no processo penal no precisam ser provados:
1) Fico jurdica (ex. fico jurdica, o art. 327, CP quando trata do funcionrio pblico por
equiparao. O crime continuado tambm uma fico (art. 71, CP). O flagrante ficto do art. 302, IV,
CPP tambm uma fico).
2) Fatos notrios (so aqueles que integram determinada cultura. No se confunde com a fofoca ou
com clamor pblico).
3) Fatos evidentes (axiomticos. A questo do libi recai aqui).
4) Presunes legais.
6.4. Meios de prova
Paulo Rangel aplica subsidiariamente o art. 332 do CPC, admitindo meios de prova atpicos. Pacelli tambm
concorda com isso, mas ressalva que no so admissveis meios de prova que se configurem como
violadores dos direitos fundamentais dos indivduos.

Os meios de prova so os instrumentos utilizados para a formao do convencimento do juiz.

6.5. Classificao das provas
Pessoal (A prova extrada da pessoa)
Sujeitos
Real (A prova extrada da coisa)
Direta (se refere ao prprio fato probando)
Provas

Objeto
Indireta (Por raciocnio se chega ao fato probando. Ex. Indcios, presunes,
testemunho auditivo)
Forma

Oral / Testemunhal ( feita por afirmao pessoal e oral, em regra)

Documental (Afirmao escrita ou gravada)
Material (Qualquer materialidade)

6.6. Princpios a respeito das provas

6.6.1. Princpio da comunho das provas
Uma vez inserida no processo, a prova pertence a todos os sujeitos processuais, no obstante ter sido levada
apenas por um deles. um consectrio da igualdade das partes e da verdade processual.
Excepcionado no art. 401, 2, CPP, com redao dada pela Lei 11719/08.
6.6.2. Princpio da liberdade da prova
uma decorrncia do princpio da verdade processual. Apesar da possibilidade da ampla utilizao de meios
de provas, inclusive atpicos, o princpio no absoluto (ex. Vedao insero das provas ilcitas). Num
Estado Democrtico de Direito no se pode tutelar a busca da verdade toda prova.
Limitaes:
- Estado civil
- Menoridade do ru (Sm. 74, STJ)
- Segredo profissional
- Provas ilcitas
6.6.1. Princpio da inadmissibilidade das provas ilcitas
Meios ilcitos aqui podem meios contrrios ao regramento de direito material ou regramento de direito
processual.
Provas ilegtimas (direito processual)
Provas ilcitas
Provas ilcitas stricto sensu (direito material)
Art. 5, LXVI, CRFB diz que so inadmissveis as provas obtidas por meios ilcitos. Por um raciocnio
cartesiano, porque so admitidas excepcionalmente as provas ilegtimas. Ocorre que essa ponderao no
respaldada pela jurisprudncia do STF/STJ nem mesmo pela doutrina. Isso porque hoje ns no temos
garantias processuais constitucionais. Hoje temos garantias constitucionais processuais. Se formos CRFB,
encontraremos diversos princpios do processo penal. Admitir uma prova ilegtima seria admitir uma prova

contrria ao devido processo legal, ou seja, no mnimo seria inconstitucional por esse motivo. Assim, essa
discusso esvaziada. Nessa linha est a Reforma da Lei 11690/08, especialmente em relao ao art. 157,
caput, CPP.
Aps a reforma do CPP, o legislador deu o mesmo tratamento normativo s provas ilegais e ilegtimas. Sero
provas inconstitucionais de qualquer forma e devero ser excludas do processo (desentranhadas).
Parte substancial da doutrina vai defender a aplicao do princpio da razoabilidade/ proporcionalidade no
tocante admissibilidade das provas ilcitas. Todavia, faz isso de forma ampla (pro et contra). ponderao
de interesses mesmo. (Garantia individual x Bem jurdico a ser tutelado). O STJ adotou muito esse discurso
no incio dos anos 2000, especialmente quando se tratava de crime organizado.
Ateno! Apesar de certa parte da doutrina sustentar que isso posio do STF (como o Polastri faz), isso
no uma realidade. Essa doutrina tomou um banho de gua fria com a Reforma do CPP. O legislador foi
claro ao destinar essa prova para o desentranhamento dos autos. uma regra absoluta.
STF Em alguns casos a prova ilcita poder ser aproveitada:
1) lcita a prova produzida pelo ru, em princpio, irregular, a fim de provar a sua inocncia porque
escudada numa excludente da ilicitude: estado de necessidade. Obs: Porque o ru que faz isso no
responde pelo art. 10 da Lei 9296/96 quando realiza uma interceptao telefnica irregular? Porque
ele agiu amparado com uma excludente da ilicitude;
2) So lcitas as provas aparentemente irregulares obtidas em legtima defesa prpria ou de terceiro.
Ex. Extorso mediante seqestro (a vtima no s o seqestro, mas tambm seus familiares).
Imagine que os familiares interceptem todas as gravaes. Podero ser tais gravaes utilizadas em
processo futuro. Ex. Secretrio Municipal sem estar sendo investigado vem sendo vtima de diversas
extorses. Se ele grava um vdeo com isso, poder ser aproveitado? Marcos Paulo entende que sim. A
prova aparentemente ilcita ser explorada pro societate. Ex. Uma casa tem diversas cmeras que
flagram a bab agredindo a criana. Isso poder ser explorado em um processo penal? Sim, por
legtima defesa de terceiro. Isso d uma interpretao legtima defesa um mbito de aplicao
muito mais largo que no direito penal propriamente dito;
Obs: Contra o ru, a questo tem sido mais polmica.
H uma parcela da doutrina que admite a utilizao de prova ilcita contra o ru, ou seja, pro societate, em casos
de grandes reflexos, tais como crimes que representem extremo risco ao corpo social, mormente crime
organizado. Nesse caso o interesse pblico preponderaria. Esse entendimento, contudo, no tem prevalecido,
diante dos primados do Estado democrtico de direito.
O que se admite excluso de ilicitude, quando a vtima de um crime, defendendo-se de uma injusta agresso,
obtm gravaes ou documentos que incriminem o autor do delito (seqestro ou extorso por exemplo). Nesse
caso, pode-se dizer que os direitos e garantias individuais no podem servir de escudo para prtica de atos
ilcitos, de modo que o criminoso no poderia se socorrer da proteo dos sigilos constitucionais. Assim, a prova
de acusao seria admitida, por se tratar de reao justificada.
Situao excepcional julgada pelo Supremo Tribunal Federal, na Reclamao 2040/DF, foi a admisso de exame
de DNA realizado com placenta da gestante (uma artista mexicana), sem sua autorizao, para instruir processo
criminal de estupro, crime do qual tinha sido vtima. Considerou legal a prova, eis que no houve qualquer leso
integridade fsica da vtima ou de algum dos acusados.
Do mesmo modo, conforme descreve Eugenio Pacelli, em seu curso de Processo Penal (Editora Lumen Iuris,
edio 2007), quem est em flagrante de delito no pode invocar proteo constitucionais para no ser
incriminado com filmagens ou gravaes ambientais.
"Habeas corpus". Utilizao de gravao de conversa telefnica feita por terceiro com a autorizao de um dos
interlocutores sem o conhecimento do outro quando h, para essa utilizao, excludente da antijuridicidade. Afastada a ilicitude de tal conduta - a de, por legtima defesa, fazer gravar e divulgar conversa telefnica ainda
que no haja o conhecimento do terceiro que est praticando crime -, ela, por via de conseqncia, lcita e,
tambm conseqentemente, essa gravao no pode ser tida como prova ilcita, para invocar-se o artigo 5, LVI,
da Constituio com fundamento em que houve violao da intimidade (art. 5, X, da Carta Magna). "Habeas
corpus" indeferido.
(STF. HC 74678, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Primeira Turma, julgado em 10/06/1997, DJ 15-08-1997
PP-37036 EMENT VOL-01878-02 PP-00232)

1. Interceptao telefnica e gravao de negociaes entabuladas entre seqestradores, de um lado, e policiais e

parentes da vtima, de outro, com o conhecimento dos ltimos, recipiendrios das ligaes. Licitude desse meio
de prova. Precedente do STF: (HC 74.678, 1 Turma, 10-6-97). 2. Alegao improcedente de perda de objeto do
recurso do Ministrio Pblico estadual. 3. Reavaliao do grau de culpabilidade para fins de reviso de dosagem
da pena. Pretenso incompatvel com o mbito do habeas corpus. 4. Pedido, em parte, deferido, para suprimento
da omisso do exame da postulao, expressa nas alegaes finais, do benefcio da delao premiada (art. 159,
4, do Cdigo Penal), mantidas a condenao e a priso.
(STF. HC 75261, Relator(a): Min. OCTAVIO GALLOTTI, Primeira Turma, julgado em 24/06/1997, DJ 22-081997 PP-38764 EMENT VOL-01879-03 PP-00472)
GRAVAO DE CONVERSA. INICIATIVA DE UM DOS INTERLOCUTORES. LICITUDE. PROVA
CORROBORADA POR OUTRAS PRODUZIDAS EM JUZO SOB O CRIVO DO CONTRADITRIO.
Gravao de conversa. A gravao feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, nada tem de
ilicitude, principalmente quando destinada a document-la em caso de negativa. Precedente: Inq 657, Carlos
Velloso.
Contedo
da
gravao
confirmada
em
juzo.
AGRRE
improvido.
(STF. RE 402035 AgR, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 09/12/2003, DJ 06-022004 PP-00050 EMENT VOL-02138-09 PP-01761)
X
EMENTA: I. Habeas corpus: cabimento: prova ilcita. 1. Admissibilidade, em tese, do habeas corpus para
impugnar a insero de provas ilcitas em procedimento penal e postular o seu desentranhamento: sempre que,
da imputao, possa advir condenao a pena privativa de liberdade: precedentes do Supremo Tribunal. II.
Provas ilcitas: sua inadmissibilidade no processo (CF, art. 5, LVI): consideraes gerais. 2. Da explcita
proscrio da prova ilcita, sem distines quanto ao crime objeto do processo (CF, art. 5, LVI), resulta a
prevalncia da garantia nela estabelecida sobre o interesse na busca, a qualquer custo, da verdade real no
processo: conseqente impertinncia de apelar-se ao princpio da proporcionalidade - luz de teorias
estrangeiras inadequadas ordem constitucional brasileira - para sobrepor, vedao constitucional da admisso
da prova ilcita, consideraes sobre a gravidade da infrao penal objeto da investigao ou da imputao. III.
Gravao clandestina de "conversa informal" do indiciado com policiais. 3. Ilicitude decorrente - quando no da
evidncia de estar o suspeito, na ocasio, ilegalmente preso ou da falta de prova idnea do seu assentimento
gravao ambiental - de constituir, dita "conversa informal", modalidade de "interrogatrio" sub- reptcio, o qual
- alm de realizar-se sem as formalidades legais do interrogatrio no inqurito policial (C.Pr.Pen., art. 6, V) -, se
faz sem que o indiciado seja advertido do seu direito ao silncio. 4. O privilgio contra a auto-incriminao nemo tenetur se detegere -, erigido em garantia fundamental pela Constituio - alm da inconstitucionalidade
superveniente da parte final do art. 186 C.Pr.Pen. - importou compelir o inquiridor, na polcia ou em juzo, ao
dever de advertir o interrogado do seu direito ao silncio: a falta da advertncia - e da sua documentao formal
- faz ilcita a pro va que, contra si mesmo, fornea o indiciado ou acusado no interrogatrio formal e, com mais
razo, em "conversa informal" gravada, clandestinamente ou no. IV. Escuta gravada da comunicao telefnica
com terceiro, que conteria evidncia de quadrilha que integrariam: ilicitude, nas circunstncias, com relao a
ambos os interlocutores. 5. A hiptese no configura a gravao da conversa telefnica prpria por um dos
interlocutores - cujo uso como prova o STF, em dadas circunstncias, tem julgado lcito - mas, sim, escuta e
gravao por terceiro de comunicao telefnica alheia, ainda que com a cincia ou mesmo a cooperao de um
dos interlocutores: essa ltima, dada a interveno de terceiro, se compreende no mbito da garantia
constitucional do sigilo das comunicaes telefnicas e o seu registro s se admitir como prova, se realizada
mediante prvia e regular autorizao judicial. 6. A prova obtida mediante a escuta gravada por terceiro de
conversa telefnica alheia patentemente ilcita em relao ao interlocutor insciente da intromisso indevida,
no importando o contedo do dilogo assim captado. 7. A ilicitude da escuta e gravao no autorizadas de
conversa alheia no aproveita, em princpio, ao interlocutor que, ciente, haja aquiescido na operao; aproveitalhe, no entanto, se, ilegalmente preso na ocasio, o seu aparente assentimento na empreitada policial, ainda que
existente, no seria vlido. 8. A extenso ao interlocutor ciente da excluso processual do registro da escuta
telefnica clandestina - ainda quando livre o seu assentimento nela - em princpio, parece inevitvel, se a
participao de ambos os interlocutores no fato probando for incindvel ou mesmo necessria composio do
tipo criminal cogitado, qual, na espcie, o de quadrilha. V. Prova ilcita e contaminao de provas derivadas
(fruits of the poisonous tree). 9. A impreciso do pe dido genrico de excluso de provas derivadas daquelas cuja
ilicitude se declara e o estgio do procedimento (ainda em curso o inqurito policial) levam, no ponto, ao
indeferimento do pedido.
(STF. HC 80949, Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 30/10/2001, DJ 1412-2001 PP-00026 EMENT VOL-02053-06 PP-01145 RTJ VOL-00180-03 PP-01001)
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINRIO. ART. 121, DO
CDIGO PENAL. GRAVAO DE CONVERSA TELEFNICA POR UM DOS INTERLOCUTORES.
AUTOR DA GRAVAO QUE NO A REALIZOU PARA A PRPRIA DEFESA E, TAMPOUCO, EM
RAZO DE INVESTIDA CRIMINOSA. INDEVIDA VIOLAO DA PRIVACIDADE. ILICITUDE DA
PROVA. I - No "Supremo Tribunal, no tem voga a afirmao apodtica dessa licitude (licitude da gravao de
conversa realizada por um dos interlocutores), (...): a hiptese de gravao de comunicao telefnica prpria,

sem cincia do interlocutor, tem sido aqui examinada caso a caso, e ora reputada prova ilcita, por violao da
privacidade (...), ora considerada lcita, se utilizada na defesa de direito do autor ou partcipe da gravao, em
especial, se vtima ou destinatria de proposta criminosa de outro (...)." (cf, HC 80949-9/RJ, 1 Turma, Rel.
Ministro Seplveda Pertence, DJ de 14/12/2001). II - Portanto, a anlise da licitude ou no da gravao de
conversa por um dos interlocutores sem a cincia do outro deve ser casustica, i.e., deve ser caso a caso. III - No
caso em tela, a gravao da conversa telefnica foi realizada pela amsia do ru, to-somente com o intuito de
responsabiliz-lo pelo crime, uma vez que a vtima do homicdio era pessoa com quem ela mantinha relao
amorosa. Dessa forma, como se percebe, tal prova (gravao telefnica) foi colhida com indevida violao de
privacidade (art. 5, X, da CF) e no como meio de defesa ou em razo de investida criminosa, razo pela qual
deve ser reputada ilcita. Writ concedido a fim de que a prova obtida em virtude da gravao telefnica seja
excluda dos autos.
(STJ. HC 57.961/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2007, DJ
12/11/2007 p. 242)
Obs: Celso de Mello e Marco Aurlio so contra a gravao no mbito da privacidade.

3) So lcitas as provas obtidas em locais pblicos de livre acesso porquanto inoponveis a imagem e
a vida privada. Obs: H dependncias pblicas de uso especial, em que no h livre acesso. Isso
ocorre dentro de determinadas reparties pblicas. Em compensao, se uma pessoa registra de seu
apartamento o exato momento em que h uma transao de drogas na rua. Isso poder ser
aproveitado em mbito criminal porque registrada em via pblica de livre acesso. O frum bem
pblico de uso especial. Nos corredores do frum a imagem, vida privada e intimidade tm aspecto
de livre acesso;
4) So lcitas as provas obtidas mediante consentimento do ofendido. Isso porque h excludente
supralegal da ilicitude: consentimento do ofendido. Ex. Sujeito obtm emprego na IBM e advertido
que a IBM pode conferir o contedo dos emails do provedor corporativo. Ele tomou cincia? Sim.
Consequentemente, se ele comear a divulgar informaes particulares, est fazendo isso porque
quer, consentindo com a investigao por parte da empresa. Se for incrimin-lo poder ser utilizado
em seu desfavor. Ex2. Orkut, salas de bate-papo virtual, etc. So locais de acesso livre. Essas provas
podero ser obtidas e utilizadas em seu desfavor;
5) So lcitas as provas obtidas fortuitamente, a partir de um procedimento probatrio regular. Aqui
se est falando da jurisprudncia norte-americana (good faith exception) que recebeu o nome de
Encontro fortuito de provas por parte do STF. O que vai determinar a aceitao dessa prova a
boa-f. Essa prova pode ser aproveitada porque em nenhum momento houve a inteno de se burlar a
lei, agindo contra legem. A obteno dessa prova foi acidental. Ex1: Busca e apreenso domiciliar.
Todo mandado de busca e apreenso apresenta uma finalidade (Art. 243, II, CPP), apreender animais
silvestres aprisionados em uma chcara. Isso relativiza a inviolabilidade do domiclio, mas na exata
proporo da finalidade daquele mandado. Assim sendo, faz sentido vasculhar as gavetas? No. Se
comear a ser vasculhado seu quarto, h ilicitude, porque ser claro o desvio de finalidade
(dtournement du pouvouir). Se estiverem vasculhando os jardins (regularidade) e se deparam com
uma faca ensangentada. possvel apreend-la? Sim, porque foi obtida fortuitamente. Ex.
Interceptao telefnica. S compreende os crimes punidos com recluso (Art. 2, III, Lei 9296/96 a
contrario sensu). Ocorre que mergulha-se na intimidade daquele acusado, tudo podendo surgir dali.
Imagine que no curso da interceptao sejam revelados novos infratores, outros crimes e que um
desses crimes seja punido com deteno. Todas essas gravaes podero ser aproveitadas, porque
obtidas de boa-f, a partir de um procedimento probatrio regular, sem inteno de burla lei. Obs: a
diferena ocorre se o crime for ou no conexo. Se for conexo, ele indissocivel. Resultado:
enquanto perdurar aquela interceptao, as peas de informao podero ser aproveitadas. Se for um
crime sem nenhuma conexo com o que ensejou a interceptao, o que fazer? A primeira pea de
informao poder ser utilizada. Dever instruir inqurito policial. As posteriores no poder. Na
realidade, no que o STF exige a conexo. O que o STF pondera : se houver conexo, vai poder
ficar aproveitando as gravaes. Se no houver conexo alguma, aproveita-se a primeira pea de
informao, s que a partir dali deve ser esquecida tal interceptao.
Obs: Isso excepcionado pela idia da prova absolutamente independente em razo de situaes
flagranciais. Isso acaba estendendo para as obtidas via m-f que ensejam situao flagrancial.
Atente-se que poder haver a punio de quem obteve tal situao flagrancial.

Fruits of the poisoned tree (Provas ilcitas por derivao)

Se a prova originria for ilcita as dela decorrentes tambm sero. O CPP antes da reforma no previa
expressamente essa teoria, porm o STF a reconhecia, a partir de uma interpretao extensiva do art. 573,
1, CPP. Esse artigo menciona que a nulidade de um ato alcana a dos demais que dele decorram.
A ilicitude de uma prova, portanto, acaba alcanando as demais provas dela decorrentes. Para isso, o STF
deu interpretao extensiva quela regra sobre nulidades.
Essa jurisprudncia do STF foi agasalhada na recente Reforma do CPP. Hoje est superada por conta do art.
157, 1, CPP.
Ocorre que na jurisprudncia da Suprema Corte norte-americana, h duas mitigaes a essa teoria:
independent sources e inevitable discovery. Obs: Os doutrinadores costumam confundir os conceitos.
a) Independent sources (fontes absolutamente independentes) Fontes absolutamente independentes
correspondem s provas que, em verdade, no chegaram a ser atingidas pela ilicitude da prova originria, de
maneira que a sua obteno se mostra lcita. Muitas vezes, uma fonte absolutamente independente vai
romper o nexo causal com a prova ilcita originria. Em outros casos, segundo o STF, a prova em princpio
derivada se mostra to eloqente que, desde que por si s, seja suficiente para conferir justa causa ao
penal e por si s tenha sido obtida legalmente que ser aproveitada, devendo a ilcita originria ser
desentranhada dos autos e inutilizada.
Grande parte dos autores (Polastri) interpretaro fontes absolutamente independentes como a excluso do
nexo causal. uma fonte legal que exclui nexo causal com a prova ilicitamente obtida. O professor afirma
que ento, adotada essa idia, nem mesmo a teoria dos frutos da rvore envenenada seria necessria. Antnio
Gomes Filho cita o seguinte exemplo:
Ex1: sujeito compelido a utilizar o exame grafotcnico. Por no ser obrigado a fazer prova contra si prprio,
a prova foi considerada ilcita. Todavia, a acusao juntou documentos que traziam assinaturas dele. Embora
o primeiro grafotcnico fosse ilcito, nada impede que ele fosse realizado com base nessas fontes
absolutamente independentes. S que isso nada tem a ver com a teoria dos frutos da rvore envenenada. O
que h so duas provas, uma lcita e outra ilcita.
Ex2: interceptao telefnica ilcita. A partir dela no se obtm propriamente uma prova, mas sim mera
notcia que, em determinado porto do RJ haveria o descarregamento de 1 tonelada de cocana. Policiais vo
checar essa informao, se dirigindo ao local, encontrando o carregamento. Aplica-se aqui a teoria dos frutos
da rvore envenenada ou usa a fonte absolutamente independente? S se chegou quela situao por conta
de interceptao telefnica ilcita. O barato da questo que essa interceptao telefnica conduziu a uma
prova ou deu notcia simplesmente? Deu notcia apenas. O descarregamento de cocana uma situao
flagrancial de trfico e associao para trfico. O que um policial tem que fazer? Prender, e apreender,
bvio. A apreenso foi legal. A priso em flagrante foi legal. A ao penal ser movida com base na prova
obtida no flagrante. Somente contra os que ali estavam presentes. E se o chefe da quadrilha, que teve a
mercadoria apreendida no estivesse presente no local. Por essa prova ele no poderia ser denunciado.
Aquela situao flagrancial (Questo de fato e no de prova) no se estende pra ele.
O que no pode querer estender aquela situao flagrancial para os que no estavam presentes.
Interpretando literalmente o art. 157, 1, CPP tudo se resumiria ausncia de nexo causal. As fontes
absolutamente independentes nada mais seriam do que uma variante da ausncia de nexo de causalidade.
Porque se eu posso obter as provas por uma fonte independentes, significa, no fundo, que tais provas no so
derivadas. No 2 o legislador confundiu fonte absolutamente independente com as provas de conhecimento
inevitvel. Isso especialmente porque vincula a questo o nexo causal inevitable discovery.

Ex. Notcia crime annima. legal? No. A CRFB veda a denncia annima. Todavia, a partir daquela
notcia crime encontram-se dados concretos obtidos a partir dali. STJ determina que se mantenham nos autos
aquilo.
(DP, Polastri, Antnio Gomes Filho) No art. 157, 2, CPP, fontes independentes foram conceituadas como
se fossem provas de conhecimento inevitvel. Ocorre que, como o art. 157, 1, CPP admite o
aproveitamento das provas derivadas de outra ilcita desde que obtidas por outra fonte independente, o art.
157, 2, CPP acaba sendo inconstitucional, pois permitiria a convalidao de provas ilcitas, ao arrepio do
art. 5, LVI, CRFB e contrariamente ao proposto no caput do art. 157, CPP. Essa doutrina acaba tentando
manter a idia anterior simples de obedincia teoria dos frutos da rvore envenenada.
Marcos Paulo fala que esses autores tm uma m vontade com o art. 157, CPP. a preocupao de se obter
uma prova a qualquer custo. Entende que o necessrio, no mximo, poderia ser uma interpretao conforme
a Constituio.
b) Inevitable discovery (provas de conhecimento inescapvel) Provas de conhecimento inevitvel so
aquelas invariavelmente obtidas a partir de um procedimento probatrio regular em andamento, de maneira
que irrelevante o fato de ter sido, em princpio, obtida ilicitamente.
Marcos Paulo afirma que uma prova que foi, em princpio, obtida ilicitamente. Porm, se constata que
aquela informao seria obtida de qualquer maneira a partir de um procedimento probatrio regular. Ex. STF
em 2007 entendeu que o MP no teria poderes para requisitar quebra de sigilo de dados. Pode ter acesso a
esses dados atravs de decreto judicial. Um procurador da Repblica requisitou ao presidente do BACEN
diversos dados bancrios de investigados, o que foi aceito e concedido. O STF aceitou isso porque
paralelamente requisio, o ministro relator j havia decretado a quebra do sigilo dos dados. A prova viria
aos autos de qualquer forma. No se trata de uma convalidao. Ex. Investigao sobre crime organizado e
lavagem de dinheiro. O juiz autoriza a infiltrao de um agente, que obtm a informao de que cerca de
R$200.000 sero lavados. Paralelamente, h um outro grupo de policiais que explora interceptao
telefnica ilegal que acaba obtendo a mesma informao, de forma ilegal. Os dois grupos de policiais se
dirigem ao armazm, mas os que fizeram isso ilegalmente realizaram a priso em primeiro lugar. Todavia,
essa inevitabilidade deve ser provada. Esse nus probatrio ser da acusao.
DP e Polastri
- Provas decorrentes de outras ilcitas so inaproveitveis no processo, salvo se no houver nexo
causal; ou quando forem obtidas regularmente por um procedimento probatrio contemporneo e
autnomo.
- Fontes absolutamente independentes foram definidas como provas inevitveis, logo, o art. 157, 2,
CPP inconstitucional, pois permite a convalidao de provas ilcitas j que derivadas de outra
ilcita, afrontando o art. 5, LVI, CRFB.
OUTROS CONCURSOS
- Aplicao literal do art. 157, 1 e 2, CPP em fase objetiva porque no declarados
inconstitucionais pelo STF. Lembrar que, segundo o STF, uma situao flagrancial j traduz, por si
s, fonte absolutamente independente, no se comunicando as provas provenientes do flagrante com
qualquer anterior ainda que ilcita. Assim, no hiptese de se aplicar a teoria dos frutos da rvore
envenenada.
Incidente de inutilizao da prova reconhecidamente ilcita
O cartrio certifica o desentranhamento. Essa prova ser inutilizada. Qual o recurso adequado contra a
deciso de desentranhamento. Em termos doutrinrios, tem prevalecido que o RESE (art. 581, XIII, CPP).
Os incisos do art. 581, CPP esto inseridos num rol taxativo, inegavelmente. Mas a interpretao do
contedo desses incisos poder ser ontolgica e evolutiva. Mirabete costumava mencionar que o rol era
exaustivo, mas que a interpretao poderia ser extensiva. A melhor doutrina entende que deve haver uma
interpretao evolutiva e ontolgica. Busca-se adequar o CPP de 1941 ao ordenamento jurdico atual. A

partir da, dessa idia evolutiva, se constri uma interpretao ontolgica. Ex. Art. 581, V, CPP. Decises
ligadas priso preventiva. A priso temporria s veio em 1989. Ambas so prises cautelares. Cabe contra
priso temporria RESE, a partir de uma interpretao compreensiva. Quando desentranhamos uma prova
estamos reconhecendo sua nulidade. Se a anulao de todo o processo admite RESE (Doutrina majoritria),
a anulao de uma prova tambm (Quem pode o mais pode o menos). No caso de ter sido interposto
RESE, deve ajuizar Mandado de Segurana para a concesso de efeito suspensivo ao RESE, com base no
art. 5, II, Lei 12016/09. O fundamento seria a irrepetibilidade da prova. O problema demonstrar a
ilegalidade da deciso. Se no for arbitrria, o Tribunal no ter como conceder a segurana. No mximo, se
no for teratolgica, suspende unicamente o efeito da inutilizao da prova, sem suspender o processo como
um todo.
Se for, porventura, interposta apelao supletiva (art. 593, II, CPP)? Seria uma deciso com fora de
definitiva, inatacvel, para esse outro entendimento, via apelao. O prazo para RESE e apelar o mesmo.
Qualquer coisa aplica-se o princpio da fungibilidade recursal (Art. 579, CPP). A vantagem da apelao, em
relao ao RESE seria o efeito suspensivo da apelao. Processualmente falando, muito mais interessante
interpor a apelao.
Se for uma deciso que indefere o pedido de desentranhamento? Caberia apelao supletiva nos termos do
art. 593, II, CPP. Por ser uma deciso contra os interesses da defesa, poderia se pensar em HC substitutivo
(mas isso s se a ilicitude da prova for demonstrvel de plano. Se tiver que demonstrar o porqu da ilicitude
da prova, no caber o HC).
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ESCUTA TELEFNICA. OUTROS MEIOS DE PROVA.
LICITUDE. Escuta telefnica que no deflagra ao penal, no causa de contaminao do processo. No h violao ao
direito privacidade quando ocorre apreenso de droga e priso em flagrante de traficante. Interpretao restritiva do
princpio da rvore dos frutos proibidos. Habeas corpus indeferido.
(STF. HC 76203, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Relator(a) p/ Acrdo: Min. NELSON JOBIM, Segunda Turma,
julgado em 16/06/1998, DJ 17-11-2000 PP-00010 EMENT VOL-02012-01 PP-00080)
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROVA ILCITA. ESCUTA TELEFNICA. FRUITS OF THE POISONOUS TREE.
NO-ACOLHIMENTO. No cabe anular-se a deciso condenatria com base na alegao de haver a priso em flagrante
resultado de informao obtida por meio de censura telefnica deferida judicialmente. que a interceptao telefnica prova tida por ilcita at a edio da Lei n 9.296, de 24.07.96, e que contaminava as demais provas que dela se
originavam - no foi a prova exclusiva que desencadeou o procedimento penal, mas somente veio a corroborar as outras
licitamente obtidas pela equipe de investigao policial. Habeas corpus indeferido.
(STF. HC 74599, Relator(a): Min. ILMAR GALVO, Primeira Turma, julgado em 03/12/1996, DJ 07-02-1997 PP01340 EMENT VOL-01856-02 PP-00380)
E M E N T A: FISCALIZAO TRIBUTRIA - APREENSO DE LIVROS CONTBEIS E DOCUMENTOS
FISCAIS REALIZADA, EM ESCRITRIO DE CONTABILIDADE, POR AGENTES FAZENDRIOS E POLICIAIS
FEDERAIS, SEM MANDADO JUDICIAL - INADMISSIBILIDADE - ESPAO PRIVADO, NO ABERTO AO
PBLICO, SUJEITO PROTEO CONSTITUCIONAL DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR (CF, ART. 5, XI)
- SUBSUNO AO CONCEITO NORMATIVO DE "CASA" - NECESSIDADE DE ORDEM JUDICIAL ADMINISTRAO PBLICA E FISCALIZAO TRIBUTRIA - DEVER DE OBSERVNCIA, POR PARTE DE
SEUS RGOS E AGENTES, DOS LIMITES JURDICOS IMPOSTOS PELA CONSTITUIO E PELAS LEIS DA
REPBLICA - IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAO, PELO MINISTRIO PBLICO, DE PROVA OBTIDA COM
TRANSGRESSO GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR - PROVA ILCITA - INIDONEIDADE
JURDICA - "HABEAS CORPUS" DEFERIDO. ADMINISTRAO TRIBUTRIA - FISCALIZAO - PODERES NECESSRIO RESPEITO AOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS DOS CONTRIBUINTES E DE
TERCEIROS. - No so absolutos os poderes de que se acham investidos os rgos e agentes da administrao tributria,
pois o Estado, em tema de tributao, inclusive em matria de fiscalizao tributria, est sujeito observncia de um
complexo de direitos e prerrogativas que assistem, constitucionalmente, aos contribuintes e aos cidados em geral. Na
realidade, os poderes do Estado encontram, nos direitos e garantias individuais, limites intransponveis, cujo desrespeito
pode caracterizar ilcito constitucional. - A administrao tributria, por isso mesmo, embora podendo muito, no pode
tudo. que, ao Estado, somente lcito atuar, "respeitados os direitos individuais e nos termos da lei" (CF, art. 145, 1),
consideradas, sobretudo, e para esse especfico efeito, as limitaes jurdicas decorrentes do prprio sistema institudo
pela Lei Fundamental, cuja ef iccia - que prepondera sobre todos os rgos e agentes fazendrios - restringe-lhes o
alcance do poder de que se acham investidos, especialmente quando exercido em face do contribuinte e dos cidados da
Repblica, que so titulares de garantias impregnadas de estatura constitucional e que, por tal razo, no podem ser
transgredidas por aqueles que exercem a autoridade em nome do Estado. A GARANTIA DA INVIOLABILIDADE
DOMICILIAR COMO LIMITAO CONSTITUCIONAL AO PODER DO ESTADO EM TEMA DE FISCALIZAO
TRIBUTRIA - CONCEITO DE "CASA" PARA EFEITO DE PROTEO CONSTITUCIONAL - AMPLITUDE

DESSA NOO CONCEITUAL, QUE TAMBM COMPREENDE OS ESPAOS PRIVADOS NO ABERTOS AO

PBLICO, ONDE ALGUM EXERCE ATIVIDADE PROFISSIONAL: NECESSIDADE, EM TAL HIPTESE, DE
MANDADO JUDICIAL (CF, ART. 5, XI). - Para os fins da proteo jurdica a que se refere o art. 5, XI, da
Constituio da Repblica, o conceito normativo de "casa" revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer
compartimento privado no aberto ao pblico, onde algum exerce profisso ou atividade (CP, art. 150, 4, III),
compreende, observada essa especfica limitao espacial (rea interna no acessvel ao pblico), os escritrios
profissionais, inclusive os de contabilidade, "embora sem conexo com a casa de moradia propriamente dita" (NELSON
HUNGRIA). Doutrina. Precedentes. - Sem que ocorra qualquer das situaes excepcionais taxativamente previstas no
texto constitucional (art. 5, XI), nenhum agente pblico, ainda que vinculado administrao tributria do Estado,
poder, contra a vontade de quem de direito ("invito domino"), ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em espao
privado no aberto ao pblico, onde algum exerce sua atividade profissional, sob pena de a prova resultante da
diligncia de busca e apreenso assim executada reputar-se inadmissvel, porque impregnada de ilicitude material.
Doutrina. Precedentes especficos, em tema de fiscalizao tributria, a propsito de escritrios de contabilidade (STF). O atributo da auto-executoriedade dos atos administrativos, que traduz expresso concretizadora do "privilge du
prelable", no prevalece sobre a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar, ainda que se cuide de atividade
exercida pelo Poder Pblico em sede de fiscalizao tributria. Doutrina. Precedentes. ILICITUDE DA PROVA INADMISSIBILIDADE DE SUA PRODUO EM JUZO (OU PERANTE QUALQUER INSTNCIA DE PODER) INIDONEIDADE JURDICA DA PROVA RESULTANTE DE TRANSGRESSO ESTATAL AO REGIME
CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS. - A ao persecutria do Estado, qualquer que
seja a instncia de poder perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, no pode apoiar-se em elementos
probatrios ilicitamente obtidos, sob pena de ofensa garantia constitucional do "due process of law", que tem, no dogma
da inadmissibilidade das provas ilcitas, uma de suas mais expressivas projees concretizadoras no plano do nosso
sistema de direito positivo. A "Exclusionary Rule" consagrada pela jurisprudncia da Suprema Corte dos Estados Unidos
da Amrica como limitao ao poder do Estado de produzir prova em sede processual penal. - A Constituio da
Repblica, em norma revestida de contedo vedatrio (CF, art. 5, LVI), desautoriza, por incompatvel com os postulados
que regem uma sociedade fundada em bases democrticas (CF, art. 1), qualquer prova cuja obteno, pelo Poder
Pblico, derive de transgresso a clusulas de ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos
probatrios que resultem de violao do direito material (ou, at mesmo, do d ireito processual), no prevalecendo, em
conseqncia, no ordenamento normativo brasileiro, em matria de atividade probatria, a frmula autoritria do "male
captum, bene retentum". Doutrina. Precedentes. - A circunstncia de a administrao estatal achar-se investida de poderes
excepcionais que lhe permitem exercer a fiscalizao em sede tributria no a exonera do dever de observar, para efeito
do legtimo desempenho de tais prerrogativas, os limites impostos pela Constituio e pelas leis da Repblica, sob pena
de os rgos governamentais incidirem em frontal desrespeito s garantias constitucionalmente asseguradas aos cidados
em geral e aos contribuintes em particular. - Os procedimentos dos agentes da administrao tributria que contrariem os
postulados consagrados pela Constituio da Repblica revelam-se inaceitveis e no podem ser corroborados pelo
Supremo Tribunal Federal, sob pena de inadmissvel subverso dos postulados constitucionais que definem, de modo
estrito, os limites - inultrapassveis - que restringem os poderes do Estado em suas relaes com os contribuintes e com
terceiros. A QUESTO DA DOUTRINA DOS FRUTOS DA RVORE ENVENENADA ("FRUITS OF THE
POISONOUS TREE"): A QUESTO DA ILICITUDE POR DERIVAO. - Ningum pode ser investigado, denunciado
ou condenado com base, unicamente, em provas ilcitas, quer se trate de ilicitude originria, quer se cuide de ilicitude por
derivao. Qualquer novo dado probatrio, ainda que produzido, de modo vlido, em momento subseqente, no pode
apoiar-se, no pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mcula da ilicitude originria. - A
excluso da prova originariamente ilcita - ou daquela afetada pelo vcio da ilicitude por derivao - representa um dos
meios mais expressivos destinados a conferir efetiv idade garantia do "due process of law" e a tornar mais intensa, pelo
banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os direitos e prerrogativas que assistem a
qualquer acusado em sede processual penal. Doutrina. Precedentes. - A doutrina da ilicitude por derivao (teoria dos
"frutos da rvore envenenada") repudia, por constitucionalmente inadmissveis, os meios probatrios, que, no obstante
produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vcio (gravssimo) da ilicitude
originria, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercusso causal. Hiptese em que os novos dados
probatrios somente foram conhecidos, pelo Poder Pblico, em razo de anterior transgresso praticada, originariamente,
pelos agentes estatais, que desrespeitaram a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. - Revelam-se
inadmissveis, desse modo, em decorrncia da ilicitude por derivao, os elementos probatrios a que os rgos estatais
somente tiveram acesso em razo da prova originariamente ilcita, obtida como resultado da transgresso, por agentes
pblicos, de direitos e garantias constitucionais e legais, cuja eficcia condicionante, no plano do ordenamento positivo
brasileiro, traduz significativa limitao de ordem jurdica ao poder do Estado em face dos cidados. - Se, no entanto, o
rgo da persecuo penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informao a partir de uma fonte
autnoma de prova - que no guarde qualquer relao de dependncia nem decorra da prova originariamente ilcita, com
esta no mantendo vinculao causal -, tais dados probatrios revelar-se-o plenamente admissveis, porque no
contaminados pela mcula da ilicitude originria. - A QUESTO DA FONTE AUTNOMA DE PROVA ("AN
INDEPENDENT SOURCE") E A SUA DESVINCULAO CAUSAL DA PROVA ILICITAMENTE OBTIDA DOUTRINA - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RHC 90.376/RJ, Rel. Min. CELSO DE
MELLO, v.g.) - JURISPRUDNCIA COMPARADA (A EXPERINCIA DA SUPREMA CORTE AMERICANA):
CASOS "SILVERTHORNE LUMBER CO. V. UNITED STATES (1920); SEGURA V. UNITED STATES (1984); NIX
V.
WILLIAMS
(1984);
MURRAY
V.
UNITED
STATES
(1988)",
v.g..
(STF. HC 93050, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 10/06/2008, DJe-142 DIVULG 3107-2008 PUBLIC 01-08-2008 EMENT VOL-02326-04 PP-00700)

7. PROVA INDICIRIA:
Sobre o termo indcios, o CPP foi atcnico, podendo-se destacar trs distintas significaes para o
vocbulo:
1) Na acepo de suspeita ou de elementos que propiciam uma suspeita, a palavra indcio (no singular ou no plural)
utilizada, com diferentes adjetivaes, por vrios artigos do CPP: Arts. 126, 134, 312.
2) No sentido de indicaes, aparece no art. 290.
3) De indcio (no singular) como meio de prova trata o CPP no art. 239.
ROXIN conceitua indcios (Indizien) como:
Fatos que permitem uma concluso diretamente sobre um fato principal. Assim, por exemplo, o fato de o suspeito de
homicdio ter proferido, antes do bito de X, ameaas de morte diretamente contra ele, ou depois do fato ter removido de
suas calas marcas de sangue, ou que o suspeito de fraude contra o seguro tenha adquirido gasolina e elevado o valor do
seguro.
KINDHUSER afirma que fatos indicirios ou indcios so fatos que permitem uma concluso sobre um fato
principal por meio de uma regra de experincia . E cuida de distinguir a srie de indcios (Indizienreihe) da cadeia de
indcios (Indizienkette), duas formas empricas de seu aparecimento para efeitos probatrios. Na primeira, h vrios
indcios dependentes uns dos outros; na segunda, os indcios so independentes entre si. Em ambos as hipteses, a prova
indiciria hbil inferncia
TOURINHO FILHO, aps socorrer-se das definies de MITTERMAYER e MANZINI, ressalta que o indcio ,
tambm, um meio de prova, e tanto o , que o legislador o encartou no captulo pertinente s provas, e, por isso mesmo,
seu valor probatrio semelhante s chamadas provas diretas . Walter P. ACOSTA distingue :
Indcio no sinnimo de presuno, como alguns entendem: a circunstncia ou antecedente que autoriza a fundar uma
opinio acerca da existncia de determinado fato, ao passo que presuno o efeito que essa circunstncia ou antecedente
produz, no nimo do julgador, quanto existncia do mesmo fato. Na tcnica da prova indiciria desenvolve-se, pois, um
silogismo, em que a premissa menor um fato, ou circunstncia provada, que a circunstncia indiciante, e a premissa
maior, que se ajusta outra, simplesmente problemtica ou abstrata, calcada nos ensinamentos do bom senso comum.
No mesmo sentido, GALDINO SIQUEIRA afirma que:
Indcio o fato, circunstncia acessria que se liga ao crime, e por onde se conclui, quer que o crime foi consumado, quer
que um determinado indivduo nele tomou parte, quer que h crime e que foi consumado de tal ou qual maneira.
[...] Assim, os indcios versam sobre o fato, ou sobre o agente ou sobre o modo do fato. No se deve, porm, confundir os
indcios, que formam a prova chamada relativa ou prova circunstancial, com as presunes, confuso alis feita por
MITTERMAYER, BONNIER e outros tratadistas. Como diz CARRARA, indcios so circunstncias que nos revelam,
pela conexo que guardam o fato probando, a existncia desse mesmo fato, ao passo que as presunes exprimem a
prpria persuaso desta existncia. Por outras, os indcios so elementos sensveis, reais, que indicam um objeto (index),
ao passo que as presunes so as conjecturas ou juzos formados sobre a existncia do fato probando, conjecturas
pressupostas pela lei como verdades absolutas (presunes legais, ou induzidas pelo juiz segundo a ordem natural das
coisas presunes comuns).
Citando LUCCHINI, pondera que se a presuno no contraditada, exime da prova quem a tiver, ao passo que o
indcio um sub-rogado da prova, stricto sensu, ocupa o seu lugar.Sobre a relao entre os indcios e o fato criminoso,
explica que podem florescer sob trs diferentes aspectos:
Ou os indcios aparecem como circunstncias da execuo do crime, ex: a direo das feridas, o instrumento do crime,
etc; ou so relaes fsicas que existe entre uma pessoa e outra: ex: Pedro dormiu no mesmo quarto em que Paulo aparece
assassinado de manh; ou so fatos preexistentes: ex: Paulo aparece assassinado e Pedro prometeu mat-lo; ou so fatos
posteriores, ex: Paulo aparece assassinado e Pedro est com o relgio roubado a Paulo na ocasio do assassinato. Os
indcios da primeira e da terceiras classe impem ao indiciado a necessidade de uma justificao, o que no acontece com
os indcios da segunda, visto que estes, por mais fortes que sejam, no tm uma relao fsica com o fato criminoso. Esta
classificao d lugar distino entre os indcios anteriores, concomitantes e posteriores.

http://reservadejustica.wordpress.com/2008/09/02/indicios-e-sua-suficiencia-para-acondenacao/#_edn13

Segundo Fredie Didier Jr.:

Indcio:
- meio de prova ( um ponto de partida).
- o fato conhecido, atravs do qual, por via da presuno, sugere uma concluso.
- A partir do indcio se consegue formar uma presuno judicial.
Presuno:
- No meio de prova.
- o raciocnio exercido pelo juiz, ao examinar as provas, ou o raciocnio do legislador, ao criar as leis.

Segundo Luiz Guilherme Marinoni, diferenciam-se os institutos: presuno, indcios e prova indiciria.
preciso frisar a distino entre presuno que muitos pensam ser uma modalidade de prova -, indcio e prova
indiciria.
A presuno um processo mental, uma forma de raciocinar, por meio da qual o juiz parte da prova de um fato
indicirio, isto , da prova indiciria, para, por deduo, chegar a uma concluso sobre o fato principal.
A presuno, portanto, no pode ser confundida com o fato indicirio, que somente poderia ser comparado com o fato
principal. que o indcio , como o fato principal, um mero fato.
O indcio no prova; a prova indiciria, como qualquer tipo de prova, recai sobre uma afirmao de fato. A
particularidade da prova indiciria est nela recair em um fato que indicirio, isto , em um indcio.

Fato conhecido ou provado ou indicirio ( uma situao ftica que indica alguma coisa).
Fato probando (aquilo que se quer provar).
Concluso que se d na forma de uma presuno.
A presuno um raciocnio dedutivo que vincula e liga um fato conhecido e provado (fato indicirio) a
outro que se quer provar. A presuno a concluso do silogismo indicirio.
8. SUJEITOS DA PROVA
Questo: Problemtica dos poderes instrutrios do juiz.
Tese A (Doutrina minoritria. Jacintho Nelson de Miranda Coutinho, Aury Lopes Jr., Geraldo Prado) Juiz tem que se
satisfazer com a atividade probatria incompleta das partes. NA dvida o juiz deve absolver o ru. O juiz no pode, para
suprir dvida, produzir a prova de ofcio. A gesto da prova sempre das partes. A pedra de toque do sistema acusatrio
est aqui, na gesto da prova e no somente na separao da funo de acusar e julgar. O ncleo do sistema acusatrio
est na questo a respeito da gesto da prova.
Jacintho Coutinho sustenta que nossos sistema inquisitivo (justamente porque a separao dos poderes um elemento
incidental e que o fundamental a questo da gesto da prova).
x
Tese B (Doutrina majoritria) O juiz possui poderes instrutrios de forma supletiva. No pode se confundir com a
funo acusatria. Poder instrutrio do juiz no se confunde com a funo acusatria do juiz. Assim, o juiz pode produzir
prova com a finalidade de retir-lo da dvida. Assim, de hiptese alguma o juiz pode exercer funo acusatria,
produzindo prova com finalidade de substituir a funo do MP.

Art. 156, I, CPP a doutrina majoritria sustenta ser tal artigo inconstitucional (Pacelli, Antnio Gomes
Filho, Polastri, etc).
Art. 156, II, CPP prevalece que tal artigo deve ser interpretado conforme a Constituio de modo a que o
juiz no substitua a acusao.
9. NUS DA PROVA
Tese A (Afrnio Silva Jardim, Geraldo Prado e Paulo Rangel) O nus da prova deve recair inteiramente sobre a
acusao (conceito analtico de crime). Essa tese decorre do princpio da presuno de no-culpabilidade. A referida
presuno possui uma triple projeo (Regra de tratamento, Regra probatria, Regra de julgamento).
x
Tese B (Doutrina majoritria, Pacelli, Polastri) Trabalha com a diviso do nus da prova semelhante quela concebida
no processo civil. Pacelli sustenta que o MP deve provar a materialidade e autoria. Se a defesa alega alguma excludente,
dever provar.

Tornaghi Se comprovada a tipicidade do fato, a ilicitude presumida em razo da teoria da ratio

cognoscendi (funo indiciria).
10. INTERROGATRIO
o ato processual pelo qual o ru tem a oportunidade de apresentar sua defesa prpria dos fatos. neste
momento que o ru deve se autodefender (autodefesa).
10.1. Forma
Regra: O ru deve ser interrogado pessoalmente pelo juiz (art. 185 do CPP).
Exceo:
- Ru solto que more em comarca diversa, poder ser interrogado por carta precatria (art. 222, CPP, por
analogia).
STJ, 3 Seo, CC 99023, DJe 28/08/2009 Admite o interrogatrio por carta precatria mesmo aps a introduo do art.
399, 2 no CPP, pela Lei 11719/08.

- Ru preso, com interrogatrio no estabelecimento prisional (art. 185, 1, CPP).

- Ru preso, com interrogatrio por videoconferncia (art. 185, 2, CPP).
Questo: A Lei 11900/09 constitucional?
Tese A (LFG, Polastri, Pacelli) O interrogatrio por videoconferncia constitucional.
x
Tese B (Ada Pelegrini, Paulo Rangel) O interrogatrio por videoconferncia viola a ampla defesa e o juiz
natural.

As partes devem ser intimadas do interrogatrio por videoconferncia com antecedncia mnima de 10 dias
(art. 185, 3, CPP).
Haver no mnimo 2 defensores (1 no frum e outro ao lado do ru na unidade prisional) (art. 185, 5,
CPP).
Informativo 326 (1o a 10 de agosto de 2007)
Terceira Seo
CONFLITO. COMPETNCIA. CARTA PRECATRIA. CITAO. INTERROGATRIO.
Trata-se da possibilidade de realizao de citao e interrogatrio do ru por meio de carta precatriaquando ele possui
domiclio distinto do juzo que preside a ao penal deflagrada em seu desfavor. Destaca a Min. Relatora que a doutrina
e a jurisprudncia tm admitido a realizao do referido ato mediante carta precatria. Alm do que o juzo deprecado
s pode recusar cumprimento carta precatria nas hipteses do art. 209 do CPC, em aplicao subsidiria s normas
processuais penais. Com esse entendimento, a Seo conheceu do conflito e declarou competente o Juzo Federal
suscitado para cumprir a carta precatria, com envio de ofcio respectiva corregedoria. Precedentes citados do STJ:
CC 17.529-PR, DJ 24/11/1997; CC 19.721-PR, DJ 8/9/1998; CC 25.529-RJ, DJ 16/8/1999; do STF: HC 70.663-SP, DJ
9/9/1994. CC 86.016-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 8/8/2007.
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. AO PROPOSTA NO PARAN. R DOMICILIADA NO RIO DE
JANEIRO QUE RESPONDE AO PROCESSO EM LIBERDADE. ART. 399, 2o. DO CPP. LEI 11.719/08.
INTERROGATRIO POR MEIO DE CARTA PRECATRIA. PROCEDIMENTO, EM TESE, QUE NO FICA
VEDADO COM A INTRODUO DO PRINCPIO DA IDENTIDADE FSICA DO JUIZ NO PROCESSO
PENAL, SOB PENA DE INVIABILIZAR A JURISDIO PENAL NO TERRITRIO NACIONAL. PARECER
DO MPF PELA COMPETNCIA DO JUZO DA 2A. VARA FEDERAL DO PARAN, SUSCITANTE. CONFLITO
CONHECIDO, PARA DECLARAR A COMPETNCIA DO JUZO SUSCITANTE, SEM VEDAR, TODAVIA, A
POSSIBILIDADE DE, FUTURAMENTE, O JUIZ DA CAUSA DEPRECAR A REALIZAO DO
INTERROGATRIO DA ACUSADA, DOMICILIADA EM OUTRO ESTADO DA FEDERAO. 1. Com a introduo
do princpio da identidade fsica do Juiz no processo penal pela Lei 11.719/08 (art. 399, 2o. do CPP), o Magistrado que
presidir os atos instrutrios, agora condensados em audincia una, dever proferir a sentena, descabendo, em regra, que
o interrogatrio do acusado, visto expressamente como autntico meio de defesa e deslocado para o final da colheita da
prova, seja realizado por meio de carta precatria, mormente no caso de ru preso, que, em princpio, dever ser
conduzido pelo Poder Pblico (art. 399, 1o. do CPP); todavia, no est eliminada essa forma de cooperao entre os
Juzos, conforme recomendarem as dificuldades e as peculiaridades do caso concreto, devendo, em todo o caso, o Juiz
justificar a opo por essa forma de realizao do ato. 2. A adoo do princpio da identidade fsica do Juiz no processo
penal no pode conduzir ao raciocnio simplista de dispensar totalmente e em todas as situaes a colaborao de outro
juzo na realizao de atos judiciais, inclusive do interrogatrio do acusado, sob pena de subverter a finalidade da reforma

do processo penal, criando entraves realizao da Jurisdio Penal que somente interessam aos que pretendem se furtar
aplicao da Lei. 3. No caso concreto, v-se que a instruo ainda no comeou. Segundo a nova sistemtica do CPP, a
r dever ser citada, para, em 10 dias, responder acusao, por escrito, ocasio em que poder arguir preliminares e
alegar tudo o que interessar sua defesa, oferecer documentos e justificaes, especificar as provas pretendidas e arrolar
testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimao, quando necessrio (arts. 396 e 396-A do CPP). Quanto
citao, nada impede que seja realizada por meio de carta precatria, nos exatos termos do art. 353 do CPP. 4. Se no for
o caso de absolvio sumria (art. 397), o Juiz, ao designar o dia e a hora para a audincia de instruo e julgamento, na
intimao, dever oferecer a oportunidade de a r ser ouvida por meio de carta precatria, caso no possa comparecer no
Juzo processante. 5. Assim, a competncia, por ora, para impulsionar o processo, do Juzo Federal da 2a. Vara de
Cascavel - SJ/PR. 6. Conflito conhecido, para declarar competente o Juzo Federal da 2a. Vara de Cascavel SJ/PR, o
suscitante, com as ressalvas acima. (CC 99.023/PR, Rel. Ministro NAPOLEO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA
SEO, julgado em 10/06/2009, DJe 28/08/2009)
CONFLITO DE COMPETNCIA. CARTA PRECATRIA. CITAO, INTERROGATRIO E AUDINCIA DE
SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO. POSSIBILIDADE. 1. A citao e o interrogatrio do ru podem ser
realizados atravs de carta precatria, cujo cumprimento s pode ser recusado nas hipteses previstas no art. 209 do
Cdigo de Processo Civil, aplicvel subsidiariamente s normas processuais penais. 2. Quando se depreca a realizao da
audincia de suspenso condicional do processo, deve o Deprecado cumprir a carta, como enviada. No entanto, a deciso
sobre a suspenso privativa do Deprecante - juiz natural da causa. 3. Conflito conhecido para fixar a competncia do
Juzo da 9 Vara Federal Criminal da Seo Judiciria do Estado do Rio de Janeiro, para o cumprimento da carta
precatria destinada ao interrogatrio do acusado e realizao de audincia de suspenso condicional do processo, com
as condies j estabelecidas pelo Juzo Deprecante. (CC 98.420/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA, TERCEIRA SEO, julgado em 22/04/2009, DJe 25/08/2009)

Natureza jurdica
Tese A (Pacelli e Paulo Rangel) Meio de defesa.
x
Tese B (Doutrina majoritria) Meio de defesa e meio de prova. No mais apenas um mecanismo de defesa em razo
da possibilidade de perguntas pelas partes, como introduzido pela Lei 10792/03.

Momento
o ltimo ato do interrogatrio.
Ru preso: a regra a requisio para interrog-lo pessoalmente.
Garantias
- Cincia prvia da acusao (art. 186, CPP).
- Direito ao silncio (art. 186, p, CPP).
- Entrevista prvia e reservada com seu defensor (art. 185, 5, CPP).
Ateno!
A entrevista deve ser anterior AIJ (Doutrina majoritria, Pacelli, Polastri, etc).
A no produo de prova contra si tem manifestao em relao s provas invasivas e provas ativas (que
exigem conduta do ru).
Interrogatrio ato necessrio e obrigatrio quando o ru estiver presente. Ru intimado que no
comparece, h a possibilidade de conduo coercitiva (art. 260, CPP) x Pacelli entende que o art. 260, CPP
inconstitucional.
A partir da Lei 10792/03, o interrogatrio passou a ser obrigatrio nos casos de crimes eleitorais (art. 359,
CE).
Perguntas
O interrogatrio pode ser de qualificao (sobre a pessoa do acusado) e de mrito (sobre os fatos).
STF e TJRJ entendem que o direito ao silncio e a ampla defesa se aplicam s duas fases do interrogatrio.

x
Pacelli entende que se ele mentir falsa identidade (art. 307, CP) e se ele se calar contraveno penal
(68, LCP).
O sistema aqui presidencialista. As partes podem fazer pedidos de perguntas ao juiz, que poder as deferir.
As partes no fazem a inquirio direta. (diferentemente do que ocorre com o art. 212 do CPP, em que h
inquirio direta. A parte que inicia a inquirio direta a que comea com as perguntas).
No Jri, na segunda fase, o procedimento diferente do da primeira fase. Alm disso, na segunda fase, o juiz
no pode fazer perguntas (at mesmo o juiz nesse caso o conselho de sentena
Interrogatrio (Juiz - Presidencialista)
1 Fase
Testemunha (Partes Direta)
Jri
Interrogatrio (Partes Direta)
2 Fase
Testemunha (Juiz Direta)
Ru menor (maior de 18 anos e menor de 21 anos) o art. 194 do CPP exigia que houvesse a designao de
curador. Hoje, ele interrogado sozinho.
CONFISSO
Admisso dos fatos pelo ru.
Caractersticas
- Retratabilidade
- Divisibilidade (juiz no precisa levar em considerao a totalidade da confisso).
Classificao
Judicial e extrajudicial. Simples e qualificada (ru admite os fatos, mas ao mesmo tempo alega uma
excludente de ilicitude, culpabilidade). Expressa e implcita (ex. ressarcimento vtima).
Delao premiada
Alm de confessar est tambm imputando fatos a terceiros. Ver Lei 9807/99.
Chamada do co-ru
No significa o mesmo que delao premiada. A chamada de co-ru espcie de delao premiada. Ocorre
quando o delator e o delatado esto no processo judicial (j so rus).
- Processo judicial
- Os dois so rus
Das delaes premiadas, a chamada de co-ru a que mais tem credibilidade, porque h a participao do
outro ru, que poder se defender. Alm disso, feita perante o juiz.
Muitos autores questionam o valor da prova decorrente da delao premiada. H alguns critrios de maior
credibilidade (riqueza de detalhes, contedo, forma, etc).

OFENDIDO
a vtima do crime. No se trata de testemunha.
Em geral, a palavra da vtima no tem muito valor. Todavia, no caso de crimes clandestinos (s escuras),
crimes no cometidos na presena de testemunhas, o valor de tal prova essencial.
A reforma do CPP previu dois benefcios para a vtima. Dever ser comunicada dos atos do processo. Alm
disso, garantido o sigilo de seus dados pessoais
PERCIA
A falta do compromisso no torna a prova ilcita, sendo mera irregularidade.
Corpo de delito uma espcie de percia realizada nos vestgios deixados pelo crime.
Corpo de delito intrnseco (existncia do crime). Corpo de delito extrnseco (circunstncias). Classificao
de Polastri. O art. 158, CPP se refere ao exame de corpo de delito intrnseco e no extrnseco.
Desaparecimento de vestgios regulado pelo art. 167, CPP.
Obs: O desaparecimento de vestgio por fenmenos naturais ou culpa do ru. No h como aplicar o art.
167, CPP quando o desaparecimento decorre de culpa do Estado. O ru no pode ser prejudicada por um ato
estatal (Polastri).
TUTELA CAUTELAR
Existe tutela cautelar no processo penal? Nos moldes do processo civil, no. Aquela relao jurdico
processual, dotada de procedimento prprio no existe. O que se tem so medidas cautelares, pedidos que
atravessam a ao de conhecimento que, apesar de no gozarem de qualquer autonomia, devem apresentar
os mesmos requisitos do processo cautelar.
Caractersticas
1) Instrumentalidade
A medida pleiteada deve atender aos fins do processo.
Questo: Priso preventiva com fundamento na garantia da ordem pblica tem essa caracterstica?
Tese A (Aury, Tourinho) Essa priso surgiu na Alemanha nazista e era uma carta branca dada por Hitler para prender
todos que fossem contrrios ao sistema. Trata-se de expresso vaga, fomentando arbitrariedades. Ademais, ela no atende
aos fins do processo, mas a algo externo a ele, que a segurana pblica. Assim, carece de instrumentalidade.
x
Tese B (Pacelli e Polastri) Devemos trabalhar com o conceito de instrumentalidade hipottica de Calamandrei, segundo
o qual, sempre que houver a plausibilidade do direito invocado, esse requisito estar presente. A instrumentalidade
hipottica significaria fumus boni iuris. Ademais, todos os ramos do direito tutelam a ordem pblica, visto que trata-se
de um direito fundamental de 2 gerao. Desta forma, em crimes graves que causem uma brutal violao de bens
constitucionalmente protegidos, a medida deve ser decretada no para atender aos fins do processo, mas do direito como
um todo.

Questo: Alcance da expresso ordem pblica na jurisprudncia.

R: Na dcada de 1970, era para garantir a segurana do ru, porque em liberdade ele poderia ser linchado,
por exemplo. Tambm serviria para evitar a reiterao da atividade criminosa. Tambm para garantir a paz e

a tranqilidade que deve existir no meio social. Alm disso, tambm decorre do clamor pblico e comoo
social.
2) Acessoriedade
A medida cautelar acessria e dependente da medida principal. Ex. Efeito da sentena absolutria cessa
qualquer modalidade de priso cautelar.
3) Preventividade
A medida cautelar se presta a evitar danos futuros.
4) Revogabilidade
A deciso da medida cautelar no faz coisa julgada material, mas to somente formal.
5) Adequao e proporcionalidade (Homogeneidade)
A medida cautelar no pode superar o resultado do processo principal, pois no pode ter funo de
antecipao da pena. Art. 313, CPP Impossibilidade de priso preventiva em caso de crime culposo. Crime
punido com deteno no cabe preventiva.
Questo: Seria possvel a decretao preventiva de um estelionatrio ou receptador (Vrias anotaes na
FAC sem trnsito em julgado e sem residncia fxa)?
R: Como so crimes em que a pena mnima de um ano, h a possibilidade de suspenso condicional do
processo, sem contar que, mesmo que haja condenao, ele no ser preso em razo da possibilidade de
regime aberto e aplicao de pena restritiva de direitos. Desta forma, no podemos deixar presos durante o
processo aqueles que aps uma condenao transitada em julgado, permanecero em liberdade.
6) Jurisdicionalidade
As medidas cautelares devem ser decretadas por membros do Poder Judicirio, como regra.
Questo: No processo penal, existe poder geral de cautela (poder de o juiz, de ofcio, decretar medidas
atpicas)?
R: Em relao s cautelares que limitam a liberdade individual esse poder no admitido, pois elas se
submetem ao princpio da legalidade. Porm, em relao s demais, tem-se admitido a possibilidade de o
juiz decretar de ofcio medidas cautelares inominadas. Para Geraldo Prado, quando o juiz decreta cautelares
de ofcio, alm de violar a inrcia da jurisdio, isso comprometeria a sua imparcialidade, que um dos
pilares do sistema acusatrio. Porm, para Pacelli, essa atividade se justifica em razo do interesse pblico
que existe em toda a persecuo criminal.
Questo: possvel progresso por saltos?
Tese A (TJRJ) Quando houver demora na apreciao do pedido ou falta de vagas para cumprir a pena no
estabelecimento adequado, possvel a progresso por saltos, pois a deficincia do Estado no pode penalizar o
condenado.
x
Tese B (STJ) A LEP no adotou essa modalidade de progresso. Logo, deve permanecer no regime fechado,
aguardando o surgimento de vagas no regime semi-aberto.

Questo: Caso haja fuga, a LEP afirma que o fugitivo dever ser ouvido antes. Como expedir a ordem de
captura nesses moldes? possvel que o juiz da VEP decrete a regresso cautelar? A fuga tratada pela LEP
como uma falta grave, motivo pelo qual ela gera a regresso de regimes. Porm, o legislador condiciona a
deciso sobre a regresso prvia oitiva do preso. O que o juiz deve fazer?

Tese A (TJRJ) Em nome do poder geral de cautela, o juiz dever determinar a regresso cautelar, expedindo as ordens
de captura para, aps sua localizao e oitiva, ela ser convertida em regresso definitiva. Aqui a determinao para o
regime fechado j deve ter sido determinada.
x
Tese B (TJRJ) No h necessidade de se recorrer regresso cautelar, pois a ordem de captura ser expedida com base
na sentena condenatria transitada em julgado, caso contrrio, a fuga do preso estaria condicionando uma deciso
judicial.
x
Tese C (DP) O juiz no pode determinar a regresso cautelar, pois se tratando de medida prisional, deve ter previso
legal. Assim, no h nada a ser feito.

Questo: Natureza jurdica da priso em flagrante.

Tese A (Aury Lopes Jr) - O flagrante tem natureza pr-cautelar, porque ele se presta a viabilizar a priso preventiva
(cautelar). Na realidade, no teria natureza cautelar. Duraria at a anlise do flagrante pelo juiz (durao de 24h,
aproximadamente). A partir dali seria priso preventiva.
x
Tese B (Doutrina majoritarssima) O flagrante tem natureza cautelar, tendo como peculiaridade, o fato da anlise do
fumus delicti comissii e periculum libertatis ocorrerem em momentos distintos.

Ateno! Se ela medida cautelar e o juiz j analisou no incio o fumus e o periculum, no h razo para a
converso em priso preventiva. S o Rangel entende em sentido contrrio. No h necessidade de
converso da priso em flagrante em outro tipo prisional. Qual o marco final da priso em flagrante?
Sentena. Diferentemente do que ocorre com a priso temporria, que s pode existir no inqurito.
Para Paulo Rangel, quando o MP oferece a denncia, ele deve pedir a converso da priso em flagrante em
priso preventiva. Porm, pacfico na doutrina e jurisprudncia, que no h razo para essa converso, pois
sendo medida de natureza cautelar, onde o juiz j constatou a sua necessidade, ela se prolongar por todo o
processo, salvo se surgir alguma alterao ftica. O termo final do flagrante a sentena, pois sendo
absolutria, ser posto em liberdade. Sendo condenatria, se for o caso, o juiz a converter em preventiva,
conforme art. 387, pargrafo nico do CPP.
Questo: Qual a contracautela do flagrante (regular, mas desnecessrio)?
R: Liberdade provisria. Toda liberdade provisria vinculada (no mnimo um termo de comparecimento).
Da a diferena entre revogar a preventiva (liberdade pura e simples) e pedir liberdade provisria.
Em comum, a liberdade provisria e a revogao da priso preventiva tm o fato de serem regulares, mas
desnecessrias. Todavia, diferenciam-se pela imposio de certos nus no caso de liberdade provisria. Esta
traz algumas restries ao acusado (ex. termo de comparecimento a todos os atos do processo). No se
confunde com a revogao da priso preventiva, que no traz qualquer vinculao para o processo. Trata-se
de liberdade pura e simples. Se quem est sob liberdade provisria descumpre suas condies, o juiz vai
restabelecer o flagrante.
Questo: Priso temporria tem natureza cautelar?
Tese A (Paulo Rangel) Essa priso surgiu para substituir a antiga priso para averiguaes, onde o indivduo preso
para depois ser investigado. Alm disso, essa priso surgiu a partir da Medida Provisria 111, havendo
inconstitucionalidade orgnica.
x
Tese B (Doutrina majoritria) Essa priso tem natureza cautelar e pode ser decretada desde que presente os seus
requisitos legais.

Questo: Lei 7960/86

Tese A (Damsio e Capez) imprescindvel a presena do inciso III, que caracteriza o fumus delicti comissii mais o
inciso I ou II, que caracterizariam o periculum. (I ou II + III)

x
Tese B (Vicente Greco Filho) A temporria pode ser decretada quando presentes os motivos que autorizam a priso
preventiva.
x
Tese C (Mirabete) Os incisos so alternativos, ou seja, basta um deles para ser possvel a priso temporria.
x
Tese D (Pacelli e Polastri) Os incisos I e III so sempre necessrios, ao passo que o inciso II est contido no inciso I,
sendo redundante.

Classificao
1) Cautelares pessoais
Impem uma restrio individual. Ex. Prises cautelares (prisionais) , liberdade provisria, suspenso da
habilitao (restritivas de direito)
2) Cautelares probatrias
So medidas que visam preservao e arrecadao da prova para o processo penal. Ex. produo
antecipada de prova testemunhal, busca e apreenso, infiltrao, interceptao telefnica, etc).
3) Cautelares reais
So aquelas que visam preservar o patrimnio para uma futura ao indenizatria. Ex. arrestro, seqestro,
especializao de hipoteca legal.
Produo antecipada de prova testemunhal
Essa medida ser decretada sempre que houver algum risco da testemunha desaparecer, seja em razo de
viagem, seja por questo de morte. Porm, existem vrios precedentes no TJRJ negando a medida sob
alegao de que no podemos presumir fuga ou morte. Deve existir algo de concreto no processo penal que
aponte para a real necessidade de antecipao da prova.
Infiltrao
Art. 2, V, Lei 9034/95.
Como no h regulamentao legal sobre o que o infiltrado pode fazer, cabe ao juiz especificar no mandado
tudo que o infiltrado pode realizar. O que no se pode dar uma carta branca de forma a fomentar
arbitrariedades.
Busca e Apreenso
A busca pode ser pessoal (Art. 244, CPP) e independe de mandado. Pode ser domiciliar, somente possvel
com mandado judicial. A busca em veculo um prolongamento da busca pessoal.
possvel, durante a diligncia apreender outros instrumentos no especificados no mandado, relacionados
a outros crimes?
Tese A (Geraldo, Aury Lopes Jr.) No pode, pois se trata de regra excepcional. A autoridade dever permanecer no
local, acautelando-o e providenciar outro mandado.
x
Tese B (Pacelli) Devemos verificar se a diligncia transcorreu de forma regular.
x
Tese C (STF) possvel, pois a garantia constitucional j foi validamente violada.

Pedido de restituio
Art. 118. No tem natureza cautelar. Podem ser objeto de restituio, coisas apreendidas pela autoridade
policial, que no tenham origem criminosa e que pertenam ao lesado ou terceiro de boa-f.
Se ningum pedir a restituio, aps 90 dias do trnsito em julgado, os bens sero vendidos em leilo,
conforme art. 123 do CPP.
Sequestro
O delegado pode no mximo representar ao juiz pelo seqestro.
Recai especificamente sobre um bem cuja aquisio decorreu dos proveitos do ilcito. Bastam indcios sobre
a provenincia ilcita do bem. A lei s menciona o fumus. Porm, a doutrina majoritria entende que alm
desses indcios imprescindvel que fique demonstrado o risco do bem ser transferido a terceiros.
possvel que seja requerido durante o inqurito policial.
O que o terceiro pode fazer se o bem foi equivocadamente seqestrado?
R: Embargos de terceiro (Art. 129, CPP). No se aplica o art. 130, pargrafo nico.
O que o acusado pode fazer para evitar o sequestro?
R: Embargos do art. 130, CPP. A nica alegao possvel ser que o bem no foi adquirido com o lucro da
atividade criminosa. No h julgamento prvio desse embargo do art. 130 do CPP.
O que acontece com o seqestro quando h uma condenao?
R: O bem ser levado a leilo pblico e o valor ser entregue ao lesado ou terceiro de boa-f (art. 133, CPP).
Arresto
medida restritiva que recai sobre qualquer bem do patrimnio do investigado, tendo por objetivo preservar
esse patrimnio para uma futura ao indenizatria.
Obs: A professora falou que se a finalidade do arresto e especializao de hipoteca a reparao civil, a
legitimidade do MP fica decidida de forma semelhante idia da inconstitucionalidade progressiva do art.
68 do CPP.
O que acontece com o arresto quando o indivduo condenado? Os autos sero remetidos ao juzo cvel para
os fins do art. 63 do CPP.
PRISO PROVISRIA E PRISO EM FLAGRANTE
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINRIO. ART. 121, 2,
INCISOS I E IV, DO CP. EXCESSO DE PRAZO PARA O JULGAMENTO PELO TRIBUNAL POPULAR. MATRIA
NO APRECIADA PELA CORTE A QUO. SUPRESSO DE INSTNCIA. PRISO PREVENTIVA. APONTADA
AUSNCIA DE FUNDAMENTAO DO DECRETO PRISIONAL. SEGREGAO CAUTELAR DEVIDAMENTE
FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PBLICA EM RELAO A APENAS UM DOS PACIENTES.
REITERAO DELITIVA. I - Se a controvrsia veiculada na exordial, consistente no excesso de prazo para o
julgamento pelo Tribunal do Jri, no foi apreciada em segundo grau de jurisdio, dela no se conhece sob pena de
supresso de instncia (Precedentes). II - A privao cautelar da liberdade individual reveste-se de carter excepcional

(HC 90.753/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJU de 22/11/2007), sendo exceo regra (HC 90.398/SP,
Primeira Turma. Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJU de 17/05/2007). Assim, inadmissvel que a finalidade da
custdia cautelar, qualquer que seja a modalidade (priso em flagrante, priso temporria, priso preventiva, priso
decorrente de deciso de pronncia ou priso em razo de sentena penal condenatria recorrvel) seja deturpada a ponto
de configurar uma antecipao do cumprimento de pena (HC 90.464/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, DJU de 04/05/2007). O princpio constitucional da no-culpabilidade se por um lado no resta malferido
diante da previso no nosso ordenamento jurdico das prises cautelares (Smula n 09/STJ), por outro no permite que o
Estado trate como culpado aquele que no sofreu condenao penal transitada em julgado (HC 89501/GO, Segunda
Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJU de 16/03/2007). Desse modo, a constrio cautelar desse direito fundamental (art.
5, inciso XV, da Carta Magna) deve ter base emprica e concreta (HC 91.729/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Gilmar
Mendes, DJU de 11/10/2007). Assim, a priso preventiva se justifica desde que demonstrada a sua real necessidade (HC
90.862/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Eros Grau, DJU de 27/04/2007) com a satisfao dos pressupostos a que se refere
o art. 312 do Cdigo de Processo Penal, no bastando, frise-se, a mera explicitao textual de tais requisitos (HC
92.069/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJU de 09/11/2007). No se exige, contudo fundamentao
exaustiva, sendo suficiente que o decreto constritivo, ainda que de forma sucinta, concisa, analise a presena, no caso,
dos requisitos legais ensejadores da priso preventiva (RHC 89.972/GO, Primeira Turma, Rel. Min. Crmen Lcia, DJU
de 29/06/2007). III - Assim, a Suprema Corte tem reiteradamente reconhecido como ilegais as prises preventivas
decretadas, por exemplo, com base na gravidade abstrata do delito (HC 90.858/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Seplveda
Pertence, DJU de 21/06/2007; HC 90.162/RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Carlos Britto, DJU de 28/06/2007); na
periculosidade presumida do agente (HC 90.471/PA, Segunda Turma, Rel. Min. Cezar Peluso, DJU de 13/09/2007); no
clamor social decorrente da prtica da conduta delituosa (HC 84.311/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Cezar Peluso, DJU
de 06/06/2007) ou, ainda, na afirmao genrica de que a priso necessria para acautelar o meio social (HC 86.748/RJ,
Segunda Turma, Rel. Min. Cezar Peluso, DJU de 06/06/2007). IV - No caso, apenas, em relao ao paciente Euzani Cruz,
o decreto prisional se encontra devidamente fundamentado no pressuposto da garantia da ordem pblica, tendo em vista
sua reiterada conduta delitiva. Segundo consta, o paciente responde por outro processo na mesma Comarca pelos crimes
de furto, leso corporal, resistncia, desacato e perturbao da tranqilidade. Dessa forma, sua priso preventiva deve ser
mantida como forma de coibir a prtica de novos delitos (HC 86.973/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, DJU
de 10/03/2006) V - De fato, a periculosidade do agente para a coletividade, desde que comprovada concretamente apta
a manuteno da restrio de sua liberdade (HC 89.266/GO, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJU de
28/06/2007; HC 86002/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJU de 03/02/2006; HC 88.608/RN, Segunda
Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJU de 06/11/2006; HC 88.196/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurlio, DJU
de 17/05/2007). VI - J em relao ao paciente Adeausi Cruz ou Adeusi Cruz, os argumentos apresentados pelo
magistrado de primeiro grau - o clamor social gerado pelo delito, a suposta periculosidade do paciente, e a necessidade de
resguardar a integridade fsica dos acusados, bem como "evitar a justia privada entre famlias" - no so suficientes para
justificar o encarceramento preventivo. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nesta parte, concedido parcialmente
para determinar a revogao da custdia cautelar, to-somente, em relao ao paciente Adeausi Cruz ou Adeusi Cruz.
(HC 109.545/AL, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 16/09/2008, DJe 20/10/2008)

Flagrante vem de flagens (aquilo que est pegando fogo).

Art. 302, I e II, CPP. Flagrante real, prprio ou propriamente dito.
Art. 302, III, CPP. Flagrante imprprio ou quase-flagrante.
Art. 302, IV. Flagrante presumido ou ficto.
Para Hlio Tornaghi, o Art. 302, II, CPP no seria situao de flagrante prprio. Seria um quase-flagrante
tambm.
Nos ltimos dois casos, h um distanciamento temporal entre a captura e a ocorrncia do fato, diferente do
que ocorre com o flagrante prprio, no qual no h um distanciamento temporal.
Existe uma discusso na doutrina sobre a possibilidade de priso em flagrante presumido em exaurimento de
crime formal. Paulo Rangel diz que no seria possvel isso.
Flagrante obrigatrio (para as autoridades policiais) e facultativo (para qualquer do povo).

Morfologia / Funcionamento do flagrante

O flagrante um procedimento complexo (fase administrativa, com trs situaes e uma fase judicial), no
se esgotando em um nico ato. Sobre sua natureza jurdica, h duas posies. Aury sustenta que prcautelar (olhando para o flagrante, a maioria de suas fases feita em sede policial. Em sendo a
jurisdicionalidade uma caracterstica inerente das medidas cautelares, pelo art. 5, LVI, CRFB, a fase policial
do flagrante pr-cautelar. Isso porque o Aury afasta esse quarto momento. Se o juiz receber o APF e
entender que o cara deve ficar preso, ele decreta sua priso preventiva), mas a doutrina majoritria entende
que cautelar. A doutrina majoritria discorda do Aury Lopes Jr e entende que h trs formas autnomas de
prises provisrias atualmente (Priso preventiva, priso em flagrante e priso temporria). Assim, o
flagrante tem um momento cautelar, s que esse final.
Ele tem incio no momento da captura/deteno. Em seguida, lavrado o auto de priso em flagrante
(documentao dessa captura/deteno no papel). No terceiro momento, o sujeito encarceramento. O
ltimo momento a anlise judicial da legalidade e necessidade da manuteno da priso.
Somente o ltimo momento jurisdicional.
Com a Reforma introduzida pela Lei 11.719/08, trs so as espcies de priso cautelar: preventiva, flagrante
e temporria. Com o advento dessa recente lei, a priso decorrente de sentena condenatria recorrvel bem
como a priso decorrente de pronncia, que para certa parte da doutrina tinham natureza autnoma.
A captura ocorre sempre, seja em caso de ao penal privada (Frederico Marques discorda disso,
minoritariamente), seja em caso da Lei 9099/95.
O professor falou que em caso de drogas, pode haver a lavratura do auto de priso em flagrante, mas
liberado em seguida. No h encarceramento.
A impossibilidade de lavratura automtica do auto de priso em flagrante nos casos de ao penal pblica
condicionada ou ao penal privada decorre do art. 5 do CPP que prev a impossibilidade de instaurao de
IPL de ofcio no caso desses crimes. Assim, como o APF instaura de imediato o IPL, no possvel lavr-lo
sem a representao.
Obs: H casos de demora na marcao da audincia preliminar nos JECRIM`s, para evitar que audincias
marcadas para depois de 6 meses. Assim, no caso da lavratura do TCO, deve haver a presena da
manifestao da vtima. O problema que no JECRIM a representao deve ser feita em juzo.
O art. 321, CPP menciona o instituto do livrar-se solto. Ainda tm aplicao? Isso porque todas as
situaes em que se aplicam o art. 321, CPP se submetem Lei 9099/95 (liberdade provisria sem fiana,
mas vinculada).
A doutrina majoritria entende que o art. 321, CPP no tem mais aplicao. O Polastri minoritrio e
entende que o art. 321, CPP ainda aplicado nas situaes que ele descreve. Nos casos ali descrito, o
delegado lavra o APF e livra solto o conduzido.
No caso da Lei 9099/95, no h lavratura de APF, de modo que o procedimento consistir na lavratura de
TCO, desde que o autor do fato assuma o compromisso de comparecimento ao juizado.
Se o delito for daqueles que cabe livrar-se solto, vai lavrar o TCO, mas essa lavratura desvinculada a nada
(Polastri). Para o referido autor, o instituto do livrar-se solto, do art. 321, CPP, que para alguns constitui
espcie de liberdade provisria sem vnculo e sem fiana, teria ainda aplicao. Assim, se o autor cometer

delito cuja pena mxima no ultrapasse 3 meses, ser capturado (captura ter sempre), encaminhado
delegacia e, ainda que no assuma o compromisso de comparecer ao juizado, livrar-se- solto aps a
lavratura do TCO.
Para Afrnio, obrigatria a lavratura do APF. Isso decorre da redao do art. 304 do CPP. A contrario
sensu do art. 304, CPP, se no houverem fundadas suspeitas, ele deve lavrar o auto e depois soltar. Para
Paulo Rangel, deveria ser feita uma anlise pela autoridade.
A doutrina afirmava que o prazo para a comunicao do flagrante era o mesmo prazo da entrega da nota de
culpa. Hoje, essa idia doutrinria foi trazida para o art. 306, 1, CPP.
A no observncia desse prazo, para a doutrina, no teria o condo de nulificar o auto, sendo mera
irregularidade.
A pessoa presa em flagrante. Como funciona a questo do advogado. A autoridade tem que esperar o
advogado chegar para colher seu depoimento?
Tese A (Ada) Deve esperar a presena do advogado.
Tese B (Doutrina majoritria) No necessria a espera ao advogado.
Por ocasio do APF, devero ser observados todos os requisitos de forma estabelecidos no texto
constitucional e infraconstitucional atinentes legalidade do flagrante (Arts. 5, LXII e SS, CRFB).
O delegado deve tirar 3 cpias: uma para o juiz, uma para o defensor e outra para o MP (Na Lei
Complementar 75/93 h meno a tal obrigatoriedade).
No caso de interrogatrio, deve haver meno ao direito ao silncio, sob pena de necessidade de relaxar a
priso.
A doutrina tende a apontar que a no observncia dos requisitos de forma necessrios para legitimar o
flagrante enseja sua nulificao enquanto ttulo coercitivo. Nesta hiptese, dever o juiz relaxa o flagrante.
A questo da possibilidade do juiz prender preventivamente de ofcio na fase processual admitida em
geral. O problema que durante a anlise do 4 momento do APF, a fase ainda pr-processual, mas mesmo
assim a doutrina passa por cima disso.
OBS: O professor fala que o relaxamento da priso para qualquer modalidade de priso ilegal.
Relaxamento uma questo de priso ilegal, diferentemente da revogao.
Em tomando contato com o flagrante, afirmando que o APF est ok e manda ao MP. O problema que saiu
uma Resoluo do CNJ dizendo a respeito da necessidade de o juiz se manifestar expressamente sobre a
necessidade da priso. O juiz para conceder a liberdade provisria, o art. 310, CPP exige a oitiva do MP. Se
o juiz entender que o flagrante ttulo autnomo, ele menciona isso.
Professor falou que no se pode falar em liberdade provisria em face de priso preventiva. Liberdade
provisria para priso em flagrante.
FIANA
Na realidade, para a maioria da doutrina, a fiana perdeu grande parte de sua fiana com a Lei Fleury, de
1977, que introduziu o art. 310, pargrafo nico, CPP que permitiu liberdade provisria sem fiana.
A atual relevncia da fiana est em 3 situaes:

1) Art. 322 do CPP Crime apenado com deteno e no seja de competncia do JECRIM. (Obs:
Posteriormente, a defesa pode pedir a devoluo do valor pago a ttulo de fiana na delegacia quando
postular isso em juzo).
2) Na liberdade provisria com fiana, pode a parte pedir ao juiz e este decide sem ouvir o MP,
diferentemente do que ocorre na liberdade provisria sem fiana. mais clere.
3) Art. 325, 2, CPP Crime contra economia popular, sonegao fiscal (No se aplica o art. 310,
pargrafo nico, CPP). caso de liberdade provisria com fiana unicamente, sem a possibilidade de
aplicao do art. 310, pargrafo nico, CPP.
STF sempre entendeu que a questo da liberdade provisria afeta a uma anlise infraconstitucional (art. 5,
LXVI, CRFB). O referido artigo menciona que quando a lei permitir liberdade provisria. Assim, o STF
sempre entendeu que no havia inconstitucionalidade na vedao da liberdade provisria para crimes
hediondos.
A questo que veio a Lei 11464/07, retirou do art. 2, II, Lei 8072/90 a vedao liberdade provisria. A
referida lei agora s prev a vedao fiana.
A 2 Turma do STF d pela aplicao da referida possibilidade agora introduzida pela Lei 11464/07. No h
mais a vedao. HC 92824
EMENTA: CRIMINAL. HABEAS CORPUS. CRIME HEDIONDO. PRISO EM FLAGRANTE HOMOLOGADA.
PROIBIO DE LIBERDADE PROVISRIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. PLEITO DE
AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DA SURPRESA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO
DOS FATOS E PROVAS. IMPROPRIEDADE DO WRIT. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E CONCEDIDA. A atual
jurisprudncia desta Corte admite a concesso de liberdade provisria em crimes hediondos ou equiparados, em hipteses nas
quais estejam ausentes os fundamentos previstos no artigo 312 do Cdigo de Processo penal. Precedentes desta Corte. Em razo
da supresso, pela lei 11.646/2007, da vedao concesso de liberdade provisria nas hipteses de crimes hediondos, legtima
a concesso de liberdade provisria ao paciente, em face da ausncia de fundamentao idnea para a sua priso. A anlise do
pleito de afastamento da qualificadora surpresa do delito de homicdio consubstanciaria indevida incurso em matria probatria,
o que no admitido na estreita via do habeas corpus. Ordem parcialmente conhecida e, nesta extenso, concedida.
(STF. HC 92824, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 18/12/2007, DJe-083 DIVULG 08-052008 PUBLIC 09-05-2008 EMENT VOL-02318-02 PP-00367 JC v. 35, n. 115, 2007/2008, p. 178-190 LEXSTF v. 30, n. 354,
2008, p. 458-471)

A 1 Turma do STF tem orientao diversa. Diz que a alterao da Lei 11464/07 no alterou em nada. Ela
somente retirou uma reiterao. A proibio da liberdade provisria decorre do texto constitucional,
decorrendo do art. 5, XLIII, CRFB, da inafianabilidade de determinados delitos. No teria sentido a
Constituio vedar a liberdade com fiana e permitir a sem fiana.
Todavia, em relao ao delito de trfico, o STF entende que h a possibilidade de se vedar a liberdade
provisria, em razo da existncia de previso legal a respeito dessa proibio e que a Lei 11464/07 no teria
atingido a Lei de Drogas por ser esta lei especial.
INFORMATIVO N 536
Licitude da Gravao Ambiental Promovida por Interlocutor
AP - 447
lcita a gravao ambiental de dilogo realizada por um de seus interlocutores. Esse foi o entendimento firmado pela maioria do
Plenrio em ao penal movida contra ex-Prefeito, atual Deputado Federal, e outra, pela suposta prtica do delito de prevaricao
(CP, art. 319) e de crime de responsabilidade (Decreto-Lei 201/67, art. 1, XIV). Narrava a denncia que os ento Prefeito e
Secretria Municipal de Transportes e Servios Pblicos de Municpio do Estado do Rio Grande do Sul, em conjuno de
vontades e comunho de esforos, teriam praticado ato de ofcio contra disposio expressa do Cdigo de Trnsito Brasileiro CTB, consistente em determinar que os fiscais municipais de trnsito deixassem de autuar os veculos da Prefeitura, por qualquer
infrao de trnsito, e que no procedessem ao lanamento no sistema informatizado do DETRAN dos autos de infrao, a fim de
satisfazer interesse pessoal (dos denunciados) em encobrir as infraes de trnsito de sua prpria administrao municipal.
Tambm por votao majoritria, o Tribunal absolveu os denunciados. No que se refere ao delito de prevaricao, entendeu-se,
por unanimidade, ausente o elemento subjetivo do tipo, haja vista que a instruo criminal no evidenciara o especial fim de agir a
que os denunciados supostamente teriam cedido. Quanto ao crime de responsabilidade, considerou-se, por maioria, tendo em

conta a gravao ambiental e depoimentos constantes dos autos, inexistir robusta comprovao da conduta tpica imputada ao exPrefeito, sujeito ativo do delito, no sendo possvel, tratando-se de crime de mo prpria, incriminar, por conseguinte, a conduta
da ento Secretria Municipal. Asseverou-se que a gravao ambiental, feita por um dos fiscais municipais de trnsito, de uma
reunio realizada com a ex-Secretria Municipal, seria prova extremamente deficiente, porque cheia de imprecises, e que, dos
depoimentos colhidos pelas testemunhas, no se poderia extrair a certeza de ter havido ordem de descumprimento do CTB por
parte do ex-Prefeito. Vencidos, quanto a esse ponto, os Ministros Joaquim Barbosa, revisor, Eros Grau, Cezar Peluso e Marco
Aurlio, que condenavam os dois denunciados pelo crime de responsabilidade. Vencidos, no que tange licitude da gravao
ambiental, os Ministros Menezes Direito e Marco Aurlio, que a reputavam ilcita. AP 447/RS, rel. Min. Carlos Britto,
18.2.2009. (AP-447)
REPERCUSSO GERAL POR QUEST. ORD. EM RE 583.937-RJ (STF. Inf. 572)
RELATOR: MIN. CEZAR PELUSO
EMENTA: AO PENAL. Prova. Gravao ambiental. Realizao por um dos interlocutores sem conhecimento do outro.
Validade. Jurisprudncia reafirmada. Repercusso geral reconhecida. Recurso extraordinrio provido. Aplicao do art. 543-B,
3, do CPC. lcita a prova consistente em gravao ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro.
CONSTITUCIONAL. PENAL. GRAVAO DE CONVERSA FEITA POR UM DOS INTERLOCUTORES: LICITUDE.
PREQUESTIONAMENTO.
Smula 282-STF. PROVA:
REEXAME
EM RECURSO EXTRAORDINRIO:
IMPOSSIBILIDADE. Smula 279-STF. I. - A gravao de conversa entre dois interlocutores, feita por um deles, sem
conhecimento do outro, com a finalidade de document-la, futuramente, em caso de negativa, nada tem de ilcita, principalmente
quando constitui exerccio de defesa. II. - Existncia, nos autos, de provas outras no obtidas mediante gravao de conversa ou
quebra de sigilo bancrio. III. - A questo relativa s provas ilcitas por derivao "the fruits of the poisonous tree" no foi
objeto de debate e deciso, assim no prequestionada. Incidncia da Smula 282-STF. IV. - A apreciao do RE, no caso, no
prescindiria do reexame do conjunto ftico-probatrio, o que no possvel em recurso extraordinrio. Smula 279-STF. V. Agravo no provido.
(STF. AI 503617 AgR, Relator(a): Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, julgado em 01/02/2005, DJ 04-03-2005 PP-00030
EMENT VOL-02182-08 PP-01509 RT v. 94, n. 836, 2005, p. 466-470 RTJ VOL-00195-01 PP-00363)
GRAVAO DE CONVERSA. INICIATIVA DE UM DOS INTERLOCUTORES. LICITUDE. PROVA CORROBORADA POR
OUTRAS PRODUZIDAS EM JUZO SOB O CRIVO DO CONTRADITRIO. Gravao de conversa. A gravao feita por um
dos interlocutores, sem conhecimento do outro, nada tem de ilicitude, principalmente quando destinada a document-la em caso
de negativa. Precedente: Inq 657, Carlos Velloso. Contedo da gravao confirmada em juzo. AGRRE improvido.
(STF. RE 402035 AgR, Relator(a): Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, julgado em 09/12/2003, DJ 06-02-2004 PP-00050
EMENT VOL-02138-09 PP-01761)
HABEAS CORPUS. FALSIDADE IDEOLGICA. INTERCEPTAO AMBIENTAL POR UM DOS INTERLOCUTORES.
ILICITUDE DA PROVA. INOCORRNCIA. REPORTAGEM LEVADA AO AR POR EMISSORA DE TELEVISO. NOTITIA
CRIMINIS. DEVER-PODER DE INVESTIGAR. 1. Paciente denunciado por falsidade ideolgica, consubstanciada em exigir
quantia em dinheiro para inserir falsa informao de excesso de contingente em certificado de dispensa de incorporao. Gravao
clandestina realizada pelo alistando, a pedido de emissora de televiso, que levou as imagens ao ar em todo o territrio nacional
por meio de conhecido programa jornalstico. O contedo da reportagem representou notitia criminis, compelindo as autoridades
ao exerccio do dever-poder de investigar, sob pena de prevaricao. 2. A ordem cronolgica dos fatos evidencia que as provas,
consistentes nos depoimentos das testemunhas e no interrogatrio do paciente, foram produzidas em decorrncia da notitia
criminis e antes da juntada da fita nos autos do processo de sindicncia que embasou o Inqurito Policial Militar. 3. A questo
posta no de inviolabilidade das comunicaes e sim da proteo da privacidade e da prpria honra, que no constitui
direito absoluto, devendo ceder em prol do interesse pblico. (Precedentes).
Ordem denegada.
(STF. HC 87341, Relator(a): Min. Eros Grau, Primeira Turma, julgado em 07/02/2006, DJ 03-03-2006 PP-00073 EMENT VOL02223-02 PP-00250 RTJ VOL-00199-01 PP-00365)
I - STF: competncia originria para habeas-corpus contra deciso do STJ em recurso especial, limitada s questes nesse
suscitadas. Firme a jurisprudncia do Tribunal em que, vista da devoluo restrita do recurso especial, o fundamento do habeascorpus contra o acrdo que o haja decidido h de conter-se no mbito da matria devolvida ao Tribunal coator (cf. HHCC
85.858-ED, 1 T., Pertence, DJ 26.08.05; 81.414-QO, 1 T., Pertence, DJ 14.12.01; 75.090, 1 T., Pertence, DJ 01.08.97 e
precedentes nele referidos. II. Pronncia: motivao suficiente: C.Pr.Penal,art. 408. 1. Conforme a jurisprudncia do STF, a
chamada de co-rus, retratada ou no em juzo, no pode servir como fundamento exclusivo da condenao (v.g. HHCC
74.368, Pleno, 1.7.97, Pertence, DJ 28.11.97; 81.172, 1 T.,Pertence, DJ 07.3.03; RHC 81.740, 1 T., 29.03.05, Pertence, DJ
22.04.05). 2. Os precedentes, no entanto, no negam a validade da chamada de co-rus como elemento ancilar da deciso: o
fato de no se prestarem como testemunhos ou como fundamentos suficientes para a condenao no afastam a sua
validade como indcios, provisrios que sejam. 3. O caso de pronncia, para a qual se contenta o art. 408 C.Pr.Penal com a
existncia do crime "e de indcios de que o ru seja o seu autor", ou seja, de elementos bastantes a fundar suspeita de autoria. 4.
De qualquer sorte, a pronncia no se ampara exclusivamente na chamada de co-rus, mas tambm nos depoimentos nela

referidos, de validade no contestada e cuja suficincia para mant-la, por sua vez, dependeria de juzo de ponderao a que no se
presta o procedimento sumrio e documental do habeas corpus.
(STF. HC 90708, Relator(a): Min. Seplveda Pertence, Primeira Turma, julgado em 20/03/2007, DJ 13-04-2007 PP-00103
EMENT VOL-02271-03 PP-00457 RTJ VOL-00203-01 PP-00282 LEXSTF v. 29, n. 343, 2007, p. 482-494)
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICDIO QUALIFICADO. ALEGAO DE NULIDADE DA SESSO DE
JULGAMENTO. PROVA EMPRESTADA. UTILIZAO NO PROCESSO PENAL. POSSIBILIDADE. PECULIARIDADES
DO CASO. I - No obstante o valor precrio da prova emprestada, ela admissvel no processo penal, desde que no constitua o
nico elemento de convico a respaldar o convencimento do julgador (Precedentes do c. Pretrio Excelso e do STJ). II - Na
espcie, no h comprovao segura de que a prova encartada aos autos, consistente em depoimentos testemunhais trasladados de
outra ao penal, na qual o paciente no era ru, foi, sequer, levada ao conhecimento do Conselho de Sentena, razo pela qual
mostra-se temerrio o acolhimento da nulidade aventada pela defesa com base, exclusivamente, em suposio acerca de sua
efetiva utilizao em Plenrio. Ordem denegada. (HC 94.624/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em
26/05/2009, DJe 22/06/2009)

X
EMENTA: I. Habeas corpus: cabimento: prova ilcita. 1. Admissibilidade, em tese, do habeas corpus para impugnar a insero de
provas ilcitas em procedimento penal e postular o seu desentranhamento: sempre que, da imputao, possa advir condenao a
pena privativa de liberdade: precedentes do Supremo Tribunal. II. Provas ilcitas: sua inadmissibilidade no processo (CF, art. 5,
LVI): consideraes gerais. 2. Da explcita proscrio da prova ilcita, sem distines quanto ao crime objeto do processo (CF, art.
5, LVI), resulta a prevalncia da garantia nela estabelecida sobre o interesse na busca, a qualquer custo, da verdade real no
processo: conseqente impertinncia de apelar-se ao princpio da proporcionalidade - luz de teorias estrangeiras inadequadas
ordem constitucional brasileira - para sobrepor, vedao constitucional da admisso da prova ilcita, consideraes sobre a
gravidade da infrao penal objeto da investigao ou da imputao. III. Gravao clandestina de "conversa informal" do
indiciado com policiais. 3. Ilicitude decorrente - quando no da evidncia de estar o suspeito, na ocasio, ilegalmente preso ou da
falta de prova idnea do seu assentimento gravao ambiental - de constituir, dita "conversa informal", modalidade de
"interrogatrio" sub- reptcio, o qual - alm de realizar-se sem as formalidades legais do interrogatrio no inqurito policial
(C.Pr.Pen., art. 6, V) -, se faz sem que o indiciado seja advertido do seu direito ao silncio. 4. O privilgio contra a autoincriminao - nemo tenetur se detegere -, erigido em garantia fundamental pela Constituio - alm da inconstitucionalidade
superveniente da parte final do art. 186 C.Pr.Pen. - importou compelir o inquiridor, na polcia ou em juzo, ao dever de advertir o
interrogado do seu direito ao silncio: a falta da advertncia - e da sua documentao formal - faz ilcita a pro va que, contra si
mesmo, fornea o indiciado ou acusado no interrogatrio formal e, com mais razo, em "conversa informal" gravada,
clandestinamente ou no. IV. Escuta gravada da comunicao telefnica com terceiro, que conteria evidncia de quadrilha que
integrariam: ilicitude, nas circunstncias, com relao a ambos os interlocutores. 5. A hiptese no configura a gravao da
conversa telefnica prpria por um dos interlocutores - cujo uso como prova o STF, em dadas circunstncias, tem julgado lcito mas, sim, escuta e gravao por terceiro de comunicao telefnica alheia, ainda que com a cincia ou mesmo a cooperao de um
dos interlocutores: essa ltima, dada a interveno de terceiro, se compreende no mbito da garantia constitucional do sigilo das
comunicaes telefnicas e o seu registro s se admitir como prova, se realizada mediante prvia e regular autorizao judicial.
6. A prova obtida mediante a escuta gravada por terceiro de conversa telefnica alheia patentemente ilcita em relao ao
interlocutor insciente da intromisso indevida, no importando o contedo do dilogo assim captado. 7. A ilicitude da escuta e
gravao no autorizadas de conversa alheia no aproveita, em princpio, ao interlocutor que, ciente, haja aquiescido na operao;
aproveita-lhe, no entanto, se, ilegalmente preso na ocasio, o seu aparente assentimento na empreitada policial, ainda que
existente, no seria vlido. 8. A extenso ao interlocutor ciente da excluso processual do registro da escuta telefnica clandestina
- ainda quando livre o seu assentimento nela - em princpio, parece inevitvel, se a participao de ambos os interlocutores no fato
probando for incindvel ou mesmo necessria composio do tipo criminal cogitado, qual, na espcie, o de quadrilha. V. Prova
ilcita e contaminao de provas derivadas (fruits of the poisonous tree). 9. A impreciso do pe dido genrico de excluso de
provas derivadas daquelas cuja ilicitude se declara e o estgio do procedimento (ainda em curso o inqurito policial) levam, no
ponto, ao indeferimento do pedido.
(STF. HC 80949, Relator(a): Min. Seplveda Pertence, Primeira Turma, julgado em 30/10/2001, DJ 14-12-2001 PP-00026
EMENT VOL-02053-06 PP-01145 RTJ VOL-00180-03 PP-01001)

HABEAS CORPUS. DENNCIA. ART. 14 DA LEI N 6.368/76. REQUERIMENTO, PELA DEFESA, DE PERCIA DE
CONFRONTO DE VOZ EM GRAVAO DE ESCUTA TELEFNICA. DEFERIMENTO PELO JUIZ. FATO
SUPERVENIENTE. PEDIDO DE DESISTNCIA PELA PRODUO DA PROVA INDEFERIDO. 1. O privilgio contra a
auto-incriminao, garantia constitucional, permite ao paciente o exerccio do direito de silncio, no estando, por essa
razo, obrigado a fornecer os padres vocais necessrios a subsidiar prova pericial que entende lhe ser desfavorvel . 2.
Ordem deferida, em parte, apenas para, confirmando a medida liminar, assegurar ao paciente o exerccio do direito de silncio, do
qual dever ser formalmente advertido e documentado pela autoridade designada para a realizao da percia.
(STF. HC 83096, Relator(a): Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, julgado em 18/11/2003, DJ 12-12-2003 PP-00089 EMENT
VOL-02136-02 PP-00289 RTJ VOL-00194-03 PP-00923)

TESTEMUNHA

Testemunha todo aquele estranho ao feito e eqidistante das partes, chamado ao processo para falar sobre
fatos juridicamente relevantes. A vtima no testemunha, no precisando ser arrolada para ser ouvida.
Caractersticas
1) Oralidade
A testemunha faz sua narrativa de forma oral (com consulta a apontamentos), com exceo do art. 221, 1,
CPP.
Tese A (Polastri e Doutrina Majoritria) No h qualquer inconstitucionalidade, pois eventuais dvidas so
solucionadas com a expedio de oficio.
x
Tese B (Tourinho) Esse art. 221, 1, CPP inconstitucional em razo de ofensa ao contraditrio, pois no seria
possvel formular uma nova pergunta a partir da resposta dada.

2) Objetividade
A testemunha deve apenas narrar o fato, sem fazer juzos de valor, salvo quando a narrativa do fato exigir,
como geralmente ocorre com crimes culposos.
3) Retrospectividade
A testemunha deve fazer uma anlise diagnstica e no prognstica.
4) Individualidade
Cada testemunha presta seu depoimento isolado das demais.
Classificao
1) Testemunha direta
aquela que ir depor sobre fatos que presenciou.
2) Testemunha indireta
aquela que ir depor sobre fatos que ouviu dizer.
3) Testemunha instrumentria
aquela que ir depor sobre acontecimentos do inqurito ou do processo.
4) Testemunha de carter
aquela que ir depor sobre a vida pregressa do denunciado. muito utilizada em jri.
5) Testemunha numerria
So aquelas que entram no cmputo legal. Refere-se a cada fato de cada ru.
6) Testemunha extranumerria
So aquelas que no entram no cmputo legal. So as referidas, os informantes e as do juzo.
7) Informantes
So as pessoas que no prestam compromisso (Art. 208, CPP).
Questo: O compromisso indispensvel para a caracterizao do crime de falso testemunho?
Tese A (Polastri) O compromisso era elementar do crime de falso testemunho no CP do Imprio, da sua relevncia no
CPP. O CP atual sequer menciona o compromisso. Qualquer testemunha, compromissada ou no pratica falso
testemunho.
x
Tese B (Tourinho) Em razo dos laos familiares, no seria razovel a caracterizao do crime.

Deveres da testemunha

1) Dever de comparecimento sob pena de conduo coercitiva e pena de multa.

Questo: O Delegado pode aplicar o art. 218 e 219 em inqurito policial?
Em relao multa, tranqilo que o delegado no pode multar.
Quanto conduo coercitiva:
Tese A (Tourinho) No pode determinar conduo coercitiva em razo de ser uma restrio da liberdade
individual que s pode ser feita por ordem judicial.
x
Tese B (Prevalece na jurisprudncia) possvel a conduo coercitiva, pois esse captulo do CPP
aplicada analogicamente na fase de inqurito.
Obs: A testemunha que no vai a recalcitrante.
2) Falar a verdade
Obs: Testemunha pode se recusar a responder alguma pergunta? Pode, aquelas que eventualmente possam
incrimin-lo.
Art. 206, 2 parte, CPP trata das hipteses de dispensa. Essas pessoas podem optar em depor. Se depuserem,
no prestaro compromisso.
Art. 207, CPP trata das testemunhas sigilatrias. So as testemunhas proibidas de depor (em desfavor do
ru), sob pena de seu depoimento ser considerado prova ilcita, NEM COM AUTORIZAO:
1 - Mdico (por conta do Cdigo de tica mdica).
2 - Padres e Religiosos em geral, por conta do direito cannico.
3 - Advogados.
Art. 212, CPP. Sistema da inquirio direta. As partes formulam as perguntas diretamente e o juiz fica para
uma anlise supletiva.
Obs: No jri h uma mitigao do sistema de inquirio direta eis que o juiz inicia perguntando e s depois o
MP e a Defesa fazem perguntas.
Oitiva de testemunha por precatria
Art. 222, CPP.
Questo: H a necessidade de intimar a defesa da expedio da precatria e tambm da data da audincia no
juzo deprecado?
S h a necessidade de intimao da expedio da precatria.
Tese A () De acordo com a Sm. 155 do STF (e Smula 273, CPP), h nulidade relativa quando a defesa
no intimada da expedio da carta precatria, sem a previso legal da data da audincia.
x
Tese B (Ada e Marco Aurlio) Em nome da ampla defesa, imprescindvel a intimao da data da
audincia, sob pena de nulidade absoluta.
Falso testemunho em plenrio. H a necessidade de quesitao quanto ao crime de falso testemunho?
Tese A (Adriano Marrey) H necessidade de quesitao em razo da conexo entre o crime doloso contra a
vida e o falso testemunho. Aps a quesitao, dependendo da resposta dos jurados, sero encaminhadas
cpias ao MP.
x
Tese B (Polastri) No h razo para quesitar, pois o MP formar sua opinio em relao presena de
indcios do crime de falso testemunho.
Acareao

 o ato de colocar duas ou mais pessoas, frente frente, a fim de que sejam esclarecidos pontos divergentes
em seus depoimentos.
Segundo a lei, todo mundo pode se envolver na acareao.
O ru no obrigado a participar da acareao. Participa se quiser.
Questo: Se a defesa pede acareao entre testemunhas ou entre testemunha e vtima, por exemplo, o juiz
pode indeferir o pedido, validamente?
Tese A (Jurisprudncia) Prevalece que sim, porque o art. 230, parte final, CPP, deixa claro que a acareao
diligncia que se presta a esclarecer DVIDA DO JUIZ.
Reconhecimento
Prevalece na jurisprudncia que o ru tem o dever de participar do reconhecimento de pessoas.
O grande problema do art. 226, pargrafo nico, CPP. Qual a conseqncia da desobservncia do art. 226,
pargrafo nico, CPP?
Tese A (Capez) Torna-se prova ilegtima.
x
Tese B (Ada) Se o reconhecimento ocorreu sob o manto do contraditrio, no h qualquer nulidade.
x
Tese C (Tourinho) No h nulidade, porm fica descaracterizado o reconhecimento, servindo como
testemunha.
HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL. LIBI. REPRESENTAO. OITIVA DE TESTEMUNHAS.
RECONHECIMENTO DE PESSOAS. FORMALIDADES. REEXAME DA PROVA. 1. invivel, nos limites do
habeas, a verificao da ocorrncia de libi para demonstrar a inocncia do paciente. 2. Nos casos de ao penal pblica
condicionada representao, suficiente a manifestao da vtima ou de seu representante legal, no sentido de ver
desencadeado o processo. No se exige formalidades para a representao. 3. A oportunidade para a defesa arrolar
testemunhas, a da defesa prvia (CPP, art. 395). O pedido para ouvir testemunhas em outro momento processual
absolutamente intempestivo. 4. O reconhecimento de pessoas, feito perante o juiz em audincia, vlido como meio
de prova. Prescinde das formalidades previstas no CPP, art. 226, eis que ocorrido sob o princpio do contraditrio.
Ao contrrio do que ocorre na fase pr-processual. No inqurito policial sim, deve ser obedecido o disposto no
CPP, art. 226, com a lavratura do auto de reconhecimento. 5. O habeas no meio para a reviso do processo penal.
Invivel o reexame de prova no rito especial e sumrio que o caracteriza. Habeas Corpus indeferido
(STF. HC 77576, Relator(a): Min. NELSON JOBIM, Segunda Turma, julgado em 02/02/1999, DJ 01-06-2001 PP-00077
EMENT VOL-02033-03 PP-00473)

Reconhecimento fotogrfico
Apesar de no ter previso legal, o nosso CPP no apresenta rol de provas taxativo, por isso que outras
provas atpicas so permitidas, como ocorre, in casu.
Prova indiciria
Art. 239, CPP.
O que indcio? Trata-se de prova onde a partir de um fato comprovado, chegamos a uma concluso sobre
outro fato, a partir de um raciocnio dedutivo.
Pode ser positivo ou negativo. O indcio positivo aquele que aponta algum como suposto autor do crime.
Negativo (libi) aquele que exclui algum da autoria delitiva.
Questo: Pode o juiz condenar com base em indcio?
Tese A (Jurisprudncia) O indcio prova precria. Serve apenas para que seja decretada alguma medida
cautelar.

x
Tese B (Polastri, Paulo Rangel, Nucci, Frederico Marques) O indcio uma prova como outra qualquer,
desde que o juiz fundamente sua deciso, ser possvel a condenao com base na prova indiciria.
x
Tese C (STJ) Se forem vrios indcios e no somente um nico, possvel a condenao.