16/11/2014

OBLIGACIONES DE HACER
Lpez Martnez, Jos Carlos
Enciclopedia Jurdica
LA LEY 3239/2008
I. INTRODUCCIN. UBICACIN SISTEMTICA
Acudiendo a las peculiaridades del objeto de la obligacin, que es la prestacin, la doctrina cientfica viene
distinguiendo entre obligaciones positivas (de hacer o de dar) y negativas (de no dar o no hacer), siendo
positivas las obligaciones que tienen por objeto dar o hacer algo, y negativas, las que imponen al deudor
el deber de abstenerse de dar algo o de hacer algo que si no existiera el vnculo obligatorio en cuestin, le
estara permitido.
Para Snchez Romn, la obligacin positiva de dar es una obligacin real, a diferencia de las obligaciones
positivas de hacer y negativas, en sus dos modalidades -de no entregar y de no hacer-, que seran
personales, si bien Castn opina que esta distincin terminolgica induce a equvocos y por ello es poco
recomendable.

II. DEFINICIN
Obligacin de hacer sera toda obligacin que tiene por objeto una prestacin consistente en desarrollar
una actividad distinta de la de dar, pudiendo ser dicha actividad algo personalsimo, fijada en atencin a
las cualidades personales -intuitu personae- del deudor con el que se ha convenido el nacimiento de la
obligacin, de modo que slo puede llevarse a cabo la actividad en que la prestacin consiste por ese
deudor concreto y determinado (por ejemplo, el encargo que una editorial hace a un autor determinado
para que escriba una obra literaria) y no personalsimo, cuando la actividad en que consiste la prestacin
de hacer no depende de las condiciones o cualidades personales de un concreto deudor sino que es una
actividad que podra llevar a cabo cualquier persona (verbigracia, servicio de limpieza de comunidades, en
que se contrata con una empresa admitiendo que el servicio lo preste directamente por medio de
cualquiera de sus empleados, o a travs de una empresa subcontratada para esa labor, siendo indiferente
para el acreedor quien lleve a cabo la prestacin debida). De conformidad con lo previsto en el artculo
1161 de Cdigo Civil, slo cuando la prestacin es un hacer personalsimo (estipulado en atencin a la
persona del deudor), debe cumplir ese deudor y no otro, en la medida que el acreedor no puede ser
compelido a recibir la prestacin o servicio de un tercero.
Como no puede ser de otra manera, la casustica en la materia es variopinta, como demuestra la
jurisprudencia menor. Obligacin de hacer, no personalsima, sera la labor de limpieza y desratizacin,
demandada por la Comunidad de Propietarios de un edificio al propietario que goza del uso privativo del
patio de luces en que aparecieron los roedores, a tenor de lo establecido en el artculo 9 de la Ley de
Propiedad Horizontal (Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 23 de marzo de 1993), o el
deber que se impone al arrendatario de una finca destinada a la explotacin de carbn, de proporcionar a
la casa ubicada en la citada finca el abastecimiento de aguas que antes le proporcionaban tres pozos
preexistentes, que haban sido cegados o inutilizados por las actividades de explotacin (Sentencia de la
Audiencia Provincial de Crdoba de 3 de abril de 2006).

III. EFECTOS
Siguiendo a Lete del Ro, los efectos que caracterizan a la obligacin positiva de hacer son los siguientes:
1. El deudor debe realizar la prestacin sin contravenir el tenor de la obligacin. As resulta del tenor de los
artculos 1091 y 1098 del Cdigo Civil, que establecen que los contratos son ley para las partes (pacta sunt
servanda) y las obligaciones contractuales deben cumplirse segn el tenor que en aquellos se establezca,
pudiendo mandarse ejecutar a su costa la prestacin de hacer, no slo cuando no la lleve a cabo el obligado,
sino tambin cuando la ejecucin se hiciere contraviniendo al tenor de la obligacin, pudindose adems
instarse y decretarse que se deshaga lo mal hecho.

laleydigital.es
1

16/11/2014

2. En caso de incumplimiento, el acreedor puede exigir lo siguiente:

a) La ejecucin a costa del deudor de lo no hecho por ste (artculo 1098.1 del Cdigo Civil). De esta forma, la
actividad en que consiste la prestacin ser llevada a cabo, bien por un tercero, o incluso por el mismo Juez,
supliendo la inactividad del deudor, por ejemplo, Sentencia de 10 de junio de 1910, cuando el Juez otorga
escritura y procede a elevar a pblico el contrato privado de compraventa, tras resultar incumplida dicha
obligacin por el vendedor, pues, como seala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 22 de
noviembre de 2006 no se trata de un hecho personalsimo que solo pueda llevar a cabo el ejecutado, sino que
es posible sustituir tal obligacin de hacer, el otorgamiento de escritura pblica a favor del ejecutante que haba
ganado en sentencia firme que estim la accin de retracto de comuneros interpuesta, por la intervencin
judicial.

En todo caso debe dejarse claro que al Ordenamiento jurdico le interesa que sea el propio deudor, sujeto
pasivo de la relacin obligatoria, el que cumpla, siendo esta la razn por la que la vigente Ley de
Enjuciamiento Civil 1/2000, de 7 de Enero, posibilita al deudor el cumplimiento per se, antes de ordenar
que se lleve a cabo por otro (artculos 705, 706 y 708 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
b) Ordenar deshacer lo mal hecho, tambin a costa del deudor (artculo 1098.2 del Cdigo Civil). Lo que aqu
contempla el Cdigo no es el caso en que el deudor se ha mantenido absolutamente pasivo ante lo debido, sino
el caso en que actu, pero realiz una conducta o actividad distinta de lo debido, de manera que, en palabras de
Hernndez Gil, este hacer distinto no es por s solo transgresin, sino en la medida en que se oponga a lo que
debi hacerse, siendo en tal caso cuando podr decretarse que se deshaga lo mal hecho.
c) Pedir que se indemnicen daos y perjuicios si la obligacin es personalsima, y no puede ser sustituida la
persona del deudor (artculos 1101 y 1106 del Cdigo Civil). Ya se ha dicho que cuando obligacin tiene por
objeto una prestacin de hacer personalsimo, nicamente se satisface a travs del deudor cuya persona o
cualidades personales fueron tomadas en consideracin al pactar la obligacin, sin que el acreedor pueda ser
compelido a recibir la prestacin o servicio de un tercero.

La doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, plasmada en sentencias de 12 de noviembre de

1976, 3 de julio de 1989 y 21 de octubre de 1990, todas ellas citadas en la ulterior de 12 de diciembre de
1990, estable que en las obligaciones de hacer, el acreedor puede exigir que esa prestacin se realice en
forma especfica (accin de cumplimiento), siendo esta obligacin de cumplir la primera y directa
consecuencia del incumplimiento imputable, que en ocasiones puede conseguirse coactivamente aun
contra la voluntad del deudor; as el artculo 1098 del Cdigo Civil dispone que: si el obligado a hacer
alguna cosa no la hiciere, se mandar ejecutar a su costa. Tan slo en el caso en que no pueda
conseguirse el cumplimiento voluntario o forzoso de la obligacin entra en juego el principio nemo factum
cogi potest y la prestacin primitiva se transforma en la de indemnizar".
En consecuencia, la obligacin de indemnizar daos y perjuicios tiene lugar, tanto en supuestos de
incumplimiento de obligaciones personalsimas -porque no puede sustituirse la persona del deudor en su
cumplimiento- como respecto de las no personalsimas, si bien en estas nicamente cuando deviene
imposible tanto el cumplimiento voluntario como el forzoso (transformndose la especfica obligacin
primitiva en una genrica obligacin de indemnizar). La Ley de Enjuiciamiento Civil derogada ordenaba en
su artculo 924 que, pese al incumplimiento, se concediera al deudor un plazo para realizar la prestacin,
de manera que slo cuando hubiera trascurrido el mismo, podra entenderse que haba optado por la
indemnizacin. La ley procesal en vigor, concede al ejecutante la posibilidad de optar entre pedir que la
ejecucin siga adelante por el equivalente pecuniario de la prestacin de hacer o solicitar que se apremie
al ejecutado con una multa por cada mes que transcurra sin llevarla a cabo, y, si al cabo de un ao, el
ejecutado continuare rehusando hacer lo que dispusiere el ttulo, proseguir la ejecucin hasta entregar al
ejecutante un equivalente pecuniario de la prestacin debida.

IV. OBLIGACIONES DE ACTIVIDAD Y DE RESULTADO

Sin perjuicio de la distincin entre obligaciones de hacer personalsimas y no personalsimas, tambin es
posible distinguir, dentro de las obligaciones positivas de hacer, entre obligaciones de actividad y
obligaciones de resultado. Por obligaciones de actividad se entiende aquellas en que el sujeto pasivo se
obliga a realizar una actividad, en s misma considerada, esto es, sin obligarse respecto del posible
resultado a que dicha actividad tiende. En cambio, son obligaciones de resultado las que comprometen el

laleydigital.es
2

16/11/2014

resultado, que se constituye en el verdadero objeto de la prestacin.

Obligacin de hacer de mera actividad (tambin denominada de medios) es la que, por definicin, tiene
cualquier profesional sanitario como regla general. Es doctrina reiterada que la obligacin contractual o
extracontractual del mdico y, en general, del profesional sanitario, no es la de obtener en todo caso la
recuperacin del enfermo o lo que es igual, no es la suya una obligacin de resultados sino una obligacin
de medios, es decir, est obligado no a curar al enfermo, sino a proporcionarle todos los cuidados que
requiera, segn el estado de la ciencia (Sentencia de 5 de diciembre de 1994, Recurso de Casacin
2971/1991).
Como excepcin a dicha regla general, no tienen consideracin de obligacin de medios sino de resultado
o determinadas, las derivadas de actuaciones mdicas carentes de una finalidad propiamente curativa,
como ocurre con las intervenciones de ciruga plstica o esttica, o en aquellas en las que se persiga la
alteracin de alguna de las funciones biolgicas del ser humano tales como la reproductora. En esta lnea
recuerda la Audiencia Provincial de Barcelona en Sentencia de 20 de septiembre de 1999, que los
facultativos que las practiquen vienen obligados a alcanzar el resultado previsto, toda vez que el paciente
-que no enfermo- que se somete a ellas, lo hace de modo libre y voluntario y sin estar acuciado por la
amenaza o la realidad de una enfermedad inminente o actual. En consecuencia, en estos supuestos no es
la del mdico una obligacin de medios destinada a procurar la curacin del enfermo, por cuanto no hay
enfermedad que erradicar, sino una obligacin de resultado, en la que a consecuencia de la intervencin
pactada ha de conseguirse un concreto desenlace, ya dirigido a alcanzar un determinado canon esttico,
ya a silenciar o reprimir una funcin biolgica propia del organismo. Por ello, cuando esta conclusin
perseguida no se consigue con exactitud, surge la obligacin del mdico de reparar el dao que
represente la frustracin de este objetivo, siempre que en su actuar concurran los requisitos que el
artculo 1902 del Cdigo Civil (y de la jurisprudencia que lo desarrolla) exige a tal efecto.
La distincin entre obligacin de medios y de resultado se aprecia perfectamente al comparar el contrato
de arrendamiento de obra y el contrato de arrendamiento de servicios. Como seala el Tribunal Supremo
en Sentencia de 12 de julio de 2002, Recurso de Casacin nmero 3429/1996, en el arrendamiento de
obra la prestacin del arrendador va dirigida a un resultado -sentencia de 13 de marzo de 1997- y en el
de arrendamiento de servicios una actividad independiente del resultado -sentencia de 3 de noviembre de
1983-. En el contrato de obra, el contratista se obliga frente al dueo de la misma a ejecutar la obra
convenida, en el tiempo y forma pactados. Por el contrario, del contrato de arrendamiento de servicios
surge una obligacin de medios, en la medida que el arrendatario -por ejemplo, el abogado- slo se obliga
a la actividad comprometida -prestar asistencia jurdica- en cuanto tal, sin responder por la no
consecucin del resultado a que aquella se dirige -es decir, con independencia del xito o fracaso de las
pretensiones que defenda-.
Determinar si se trata de una obligacin de medios o de resultado exige indagar en la voluntad contractual
de acuerdo con los usos del trfico. Para la doctrina francesa, lo relevante es que la realizacin del fin
perseguido sea aleatoria, pues en ese caso, se debe suponer que la obligacin que se asume por el deudor
es solamente de prudencia y diligencia (de medios). Pero si por el contrario, la realizacin del fin
perseguido no es aleatoria, se puede entender que el deudor ha comprometido, no solo la actividad
tendente al fin, sino el fin en s mismo, esto es, el resultado. Lete del Ro, tomando en cuenta este
elemento de la aletoriedad afirma que cuando existan dudas acerca de si una concreta obligacin es de
medios o de resultado, habr de analizarse si el resultado est o no al alcance del deudor, pues si depende
tan slo de su actividad la obligacin ser de resultado, pero si el resultado escapa a su control, y no
depende solamente de su hacer, se tratar de una obligacin de medios.
Finalmente, recalca el mismo autor la conveniencia de no incurrir en la confusin entre obligaciones de
resultado y obligaciones de dar, pues en stas la cosa objeto de la prestacin preexiste a la misma,
mientras que en las obligaciones de hacer de resultado ste es algo novedoso, conseguido mediante la
actividad (hacer) del deudor. As, en el ya citado ejemplo del arrendamiento de obra, aunque el contratista
se obligue a ejecutar una obra y a entregarla, esa obra es un resultado que surge a consecuencia de la
actividad desempeada en la ejecucin del contrato, y no exista con anterioridad.

laleydigital.es
3