Nmero 25 fevereiro/maro/abril - 2011 Salvador Bahia Brasil - ISSN 1981-1861 -

TEORIA DA RESERVA DO POSSVEL: DIREITOS

FUNDAMENTAIS A PRESTAES E A INTERVENO
DO PODER JUDICIRIO NA IMPLEMENTAO DE
POLTICAS PBLICAS
Fernando Borges Mnica

Doutorando em Direito do Estado na USP.

Mestre em Direito do Estado pela UFPR.
Advogado e Procurador do Estado do Paran.

SUMRIO:
1.
POLTICAS
PBLICAS,
ORAMENTO
E
DISCRICIONARIEDADE. 2. DIREITOS FUNDAMENTAIS E ORAMENTO. 3.
TEORIA DA RESERVA DO POSSVEL. 4. CONCLUSO.
RESUMO: O tema proposto, TEORIA DA RESERVA DO POSSVEL: Direitos
Fundamentais a Prestaes e a Interveno do Poder Judicirio na
Implementao de Polticas Pblicas, envolve a anlise da possibilidade e dos
limites de interveno do Poder Judicirio na definio e implementao de
polticas pblicas concretizadoras de valores constitucionais. A questo da
escassez de recursos como limite concretizao pelo Estado de direitos a
prestaes no recente. Entretanto, ganhou contornos marcantes, sobretudo,
a partir do momento em que se superou o entendimento positivista, segundo o
qual normas definidoras de princpios, metas e objetivos possuem contedo
meramente programtico e dependente de integrao legislativa e/ou
administrativa. O tema tratado com o objetivo de delinear o panorama
doutrinrio e jurisprudencial em especial no que se refere interveno do
Poder Judicirio (i) na definio e implementao de polticas pblicas e (ii) na
concretizao de direitos fundamentais.
PALAVRAS CHAVE: Direitos fundamentais, oramento, teoria da reserva do
possvel.

1. Polticas Pblicas, Oramento e Discricionariedade

Classicamente, o oramento pblico foi tido meramente como o
documento contbil que continha a previso das receitas e a autorizao das
despesas a serem realizadas pelo Estado, desvinculado de planos
governamentais e dos interesses coletivos.
O oramento pblico e os demais elementos financeiros tinham nesse
contexto o objetivo de manter o equilbrio financeiro e evitar ao mximo a
expanso dos gastos. Como menciona GIACOMONI: O oramento constituase em uma frmula eficaz de controle, pois colocava frente a frente as
despesas e as receitas. Na poca, os impostos eram autorizados anualmente,
o que permitia uma verificao crtica mais rigorosa das despesas a serem
custeadas com a receita proveniente desses impostos. 1
Entretanto, com o surgimento do Estado Social e as novas formas de
atuao na conformao da ordem econmica e social, o oramento pblico
abandona seu carter de neutralidade e torna-se instrumento de administrao
pblica, de forma a auxiliar o Estado nas vrias etapas do processo
administrativo: programao, execuo e controle.
Tal transformao das caractersticas e da importncia do oramento
pblico surge no exato momento em que os objetivos, metas e programas
agora constantes dos textos constitucionais passam a ter sua implementao
condicionada adoo, pelo Estado, de polticas pblicas que os concretizem.
Portanto, a noo moderna de oramento diretamente relacionada noo
de polticas pblicas. Afinal, a partir do Estado social que surge, por meio de
polticas pblicas e do oramento a interveno positiva do Poder Pblico
na ordem econmica e na ordem social.
Poltica pblica expresso polissmica que compreende, em sentido
amplo, todos os instrumentos de ao dos governos. Nesse sentido, para
Rgis Fernandes de OLIVEIRA, polticas pblicas referem-se a providncias
para que os direitos se realizem, para que as satisfaes sejam atendidas, para
que as determinaes constitucionais e legais saiam do papel e se
transformem em utilidades aos governados. 2
As polticas pblicas podem se encontrar consubstanciadas em leis ou
atos normativos, mas com eles no se confundem, pois decorrem do conjunto
de atos e/ou de normas que implementam valores e objetivos albergados pelo
ordenamento jurdico.
No entendimento de Maria Paula Dallari BUCCI, polticas pblicas so
programas de ao governamental visando a coordenar os meios disposio
do estado e as atividades privadas, para a realizao de objetivos socialmente
relevantes e politicamente determinados. 3 Acrescente-se que a poltica pblica
no se confunde com o plano ou o programa, apesar de, normalmente,
exteriorizar-se por meio deste. Nas palavras da autora: A poltica [pblica]
mais ampla que o plano e define-se como o processo de escolha dos meios

GIACOMONI, James. Oramento Pblico. 13. ed. So Paulo: Atlas, 2005, p. 64.
OLIVEIRA, Rgis Fernandes de. Curso de Direito Financeiro. So Paulo: RT, 2006, p. 251.
3
BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito Administrativo e Polticas Pblicas. So Paulo: Saraiva,
2006, p. 241.
2

para a realizao dos objetivos do governo, com a participao dos agentes

pblicos e privados.4
De qualquer forma, a relao entre oramento pblico e polticas pblicas,
hodiernamente, intrnseca. Afinal, como menciona Rgis Fernandes de
OLIVEIRA: A deciso de gastar , fundamentalmente, uma deciso poltica. O
administrador elabora um plano de ao, descreve-o no oramento, aponta os
meios disponveis para seu atendimento e efetua o gasto. A deciso poltica j
vem inserta no documento solene de previso de despesas. 5 Assim, no se
discute, como assinalou Ricardo Lobo TORRES, que o relacionamento entre
polticas pblicas e oramento dialtico: o oramento prev e autoriza as
despesas para a implementao das polticas pblicas; mas estas ficam
limitadas pelas possibilidades financeiras e por valores e princpios como o do
equilbrio oramentrio (...). 6
No Estado Social e Democrtico de Direito, o oramento instrumentaliza
as polticas pblicas e define o grau de concretizao dos valores fundamentais
constantes do texto constitucional. Dele depende a concretizao dos direitos
fundamentais.
Nesse cenrio, a Constituio de 1988 alou o oramento pblico a
importante instrumento de governo, tanto para o desenvolvimento econmico
quanto para o desenvolvimento social e poltico. Para tanto, estabeleceu um
encadeamento de trs leis que se sucedem e se complementam: a Lei do
Plano Plurianual (PPA), a Lei de Diretrizes Oramentrias (LDO) e a Lei
Oramentria Anual (LOA). Nesse sistema, todos os planos e programas
governamentais devem estar em harmonia com o plano plurianual, nos termos
do art. 165, 4 da Constituio Federal, e a LDO dever estar em harmonia
com o PPA, nos termos do art. 166, 4 da Constituio.
Em face do princpio da legalidade da despesa pblica, ao administrador
pblico imposta a obrigao de observar as autorizaes e limites constantes
nas leis oramentrias. Sob pena de crime de responsabilidade previsto pelo
art. 85, VI da CF/88, vedado ao administrador realizar qualquer despesa sem
previso oramentria, nos termos do art. 167, II da CF/88.
Acontece que, ao lado de privilegiar o processo oramentrio como
instrumento de governo e de vincular a realizao de despesas previso
oramentria, o texto constitucional definiu uma srie de critrios, limites e
objetivos a serem levados em conta na elaborao do oramento pblico.
Como explica Fernando Facury SCAFF, 7 existem limites constitucionais
tanto no mbito da receita quanto no mbito da despesa. Aqueles se
encontram consubstanciados, sobretudo, nos princpios constitucionais
tributrios, como o princpio da legalidade tributria, da anterioridade e da
capacidade contributiva. Estes os limites constitucionais despesa podem
ser subdivididos em limites formais e materiais.
4

BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito Administrativo e Polticas Pblicas. So Paulo: Saraiva,
2006, p. 259.
5
OLIVEIRA, Rgis Fernandes de. Curso de Direito Financeiro. So Paulo: RT, 2006, p. 243.
6
TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributrio. V. 5. O
Oramento na Constituio. 2. ed. Rio de Janeiro e So Paulo: Renovar, 2000, p. 110.
7
SCAFF, Fernando Facury. Reserva do possvel, mnimo existencial e direitos humanos.
Interesse pblico. v. 7, nr. 32, jul./ ago 2005, p. 220-221.

Os limites constitucionais formais no mbito da despesa pblica

encontram-se expressos, por exemplo, nos seguintes dispositivos
constitucionais: (i) art. 212, que determina o dever da Unio, Estados, DF e
Municpios em aplicar determinada porcentagem na manuteno e
desenvolvimento do ensino; (ii) art. 198, 2, que determina percentual para
aplicao em aes e servios de sade pela Unio, Estados, DF e Municpios;
(iii) art. 60, 1, 71, 72, 79 e 80 do ADCT, que tratam de fundos destinados ao
atendimento de determinados valores constitucionais; (iv) art. 100, que trata do
pagamento de precatrios decorrentes de dbitos judiciais contra o Estado
transitados em julgado.
J os limites constitucionais materiais so representados pelos valores,
objetivos e programas trazidos pelo texto constitucional e condensados,
sobretudo, no artigo 3 da Constituio de 1988, onde constam descritos os
objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil.
Como menciona Fernando Facury SCAFF, (...) no h total e completa
Liberdade (de conformao) do Legislador para incluir neste sistema de
planejamento o que bem entender. O legislador e muito menos o administrador
no possuem discricionariedade ampla para dispor dos recursos como bem
entenderem.8 No mesmo sentido, Rgis Fernandes de OLIVEIRA explica que
o que era uma atividade discricionria, que ensejava opes ao poltico na
escolha e destinao das verbas, passa a ser vinculada. 9
Se de um lado no h dvidas acerca da possibilidade de controle judicial
dos limites formais previstos pela Constituio elaborao e execuo do
oramento pblico, a questo torna-se controversa quando se trata de limites
materiais. a questo da justiciabilidade das polticas pblicas, que envolve,
como anotou Maria Paula BUCCI, 10 duas sries de questes: (i) possibilidade
de busca de provimento jurisdicional, por cidados ou pelo Ministrio Pblico,
com o objetivo de obter a execuo concreta de polticas pblicas; e (ii)
mecanismo atravs do qual pode o Judicirio provocar a execuo de tais
polticas.
A doutrina sobre o tema ainda escassa; e a jurisprudncia, contraditria.
No exame da questo acerca da definio de polticas pblicas e da
escolha das prioridades oramentrias, a doutrina tende a defender a no
interveno material do Poder Judicirio, por tratar-se de atividade
discricionria do administrador, tanto no momento da elaborao das leis
oramentrias, cuja iniciativa no Brasil privativa do Poder Executivo, quanto
no momento da execuo do oramento.
Por conviver com o confronto e a individualizao de interesses variados e
concorrentes, a definio das polticas pblicas e a previso e execuo
oramentria materializam, por meio da avaliao da convenincia e da
oportunidade, escolhas a serem tomadas pelo administrador pblico. Afinal,
trata-se da alocao de recursos escassos ante as diversas necessidades
pblicas e possibilidades polticas.
8

SCAFF, Fernando Facury. Reserva do possvel, mnimo existencial e direitos humanos.

Interesse pblico. v. 7, nr. 32, jul./ ago 2005, p. 220.
9
OLIVEIRA, Rgis Fernandes de. Curso de Direito Financeiro. So Paulo: RT, 2006, p. 315.
10
BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito Administrativo e Polticas Pblicas. So Paulo: Saraiva,
2006, p. 272-273.

Nesse ponto reside a argumentao da discricionariedade como limite

interveno do Poder Judicirio no oramento. Assim, a discricionariedade11
obstacularizaria a interveno do Poder Judicirio.
Ao analisar tal interveno judicial no oramento pblico, encontram-se
opinies doutrinrias da seguinte natureza: (...) a ordem ser descabida,
caracterizando manifesta interferncia do Judicirio no Executivo. Os Poderes
tm seus limites e devem ser respeitados, descabendo ao Judicirio interferir
na intimidade da deciso administrativa.12
Em sede jurisprudencial, a questo controversa. No obstante o
reconhecimento da possibilidade de anlise do mrito do ato administrativo
pelos tribunais ptrios, a possibilidade de interveno do Judicirio
especificamente na determinao de prioridades oramentrias ainda no tem
entendimento consolidado. Dois arestos do Superior Tribunal de Justia, abaixo
colacionados, demonstram tal situao.
Na primeira deciso, o STJ entendeu pela possibilidade de exame da
oportunidade e convenincia na escolha das prioridades oramentrias, com
determinao para que sejam includas verbas com destinao especfica no
prximo oramento; na segunda, afastou-se tal hiptese, sob o argumento da
discricionariedade do Estado na escolha de prioridades oramentrias e de
obras a serem construdas. Ei-las:
(...)
1. Na atualidade, o imprio da lei e o seu controle, a cargo do
Judicirio, autoriza que se examinem, inclusive, as razes de
convenincia e oportunidade do administrador.
2. Legitimidade do Ministrio Pblico para exigir do Municpio a
execuo de poltica especfica, a qual se tornou obrigatria por meio
de resoluo do Conselho Municipal dos Direitos da Criana e do
Adolescente.
3. Tutela especfica para que seja includa verba no prximo
oramento, a fim de atender a propostas polticas certas e
determinadas.
(...).13
(...)
Dessa forma, com fulcro no princpio da discricionariedade, a
Municipalidade tem liberdade para, com a finalidade de
assegurar o interesse pblico, escolher onde devem ser
aplicadas as verbas oramentrias e em quais obras deve
investir. No cabe, assim, ao Poder Judicirio interferir nas
prioridades oramentrias do Municpio e determinar a
construo de obra especificada.
(...).14
11

Definida por Celso Antonio Bandeira de MELLO como a margem de liberdade conferida pela
lei ao administrador a fim de que este cumpra o dever de integrar com sua vontade ou juzo a
norma jurdica, diante do caso concreto, segundo critrios subjetivos prprios, a fim de dar
satisfao aos objetivos consagrados no sistema legal MELLO, Celso Antonio B. de. Curso
de Direito Administrativo. 13. ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 385.
12
OLIVEIRA, Rgis Fernandes de. Curso de Direito Financeiro. So Paulo: RT, 2006, p. 404.
Ressalte-se que o autor possui posio diversa quando se trata de efetivao de direitos
fundamentais, como se ver adiante.
13
STJ, REsp 493811 / SP, Segunda Turma, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ 15.03.04, g. n.

Pode-se, pois, verificar que no h unicidade no entendimento

jurisprudencial acerca da possibilidade de interveno do Judicirio na
implementao de polticas pblicas, tampouco sobre a forma atravs da qual
tal interveno deve acontecer. A primeira deciso acima colacionada
enfrentou a questo e determinou a incluso de verbas no prximo oramento
para cumprimento da deciso. Tal procedimento, na opinio de Rgis
Fernandes de OLIVEIRA, deve ser seguido, independente da determinao
judicial expressa. Ao tratar da interveno do Judicirio na implementao de
polticas pblicas, assim se manifestou o autor, um dos poucos a tratar do
tema:
(...) descabe ao Judicirio deciso de tal quilate. No entanto, se o
fizer, determinando, por exemplo, a construo de moradias,
creches, etc., e transitada em julgado a deciso, coisa no cabe ao
Prefeito que cumprir a ordem. Para tanto, dever incluir, no
oramento do prximo exerccio, a previso financeira. Esclarecer
autoridade judicial a impossibilidade de cumprimento imediato da
deciso com trnsito em julgado, diante da falta de previso
oramentria, e obrigar-se- a incluir na futura lei oramentria
recursos para o cumprimento da deciso. 15

Assim, se a questo da interferncia do Poder Judicirio na definio de

polticas pblicas controversa, ela ganha novos contornos num momento em
que se busca a mxima efetivao dos direitos fundamentais. Dessa forma,
imprescindvel a anlise da interveno do Poder Judicirio no oramento
pblico, o estudo dos direitos fundamentais.
2. Direitos Fundamentais e Oramento
O estudo do Direito dentro dos diferentes perodos da histria torna
notria a percepo de que se tem caminhado, constantemente, em direo a
uma maior limitao do poder do Estado e a uma proteo mais eficaz aos
direitos fundamentais do homem, decorrente, sobretudo, da luta em defesa de
novas liberdades em face de velhos poderes estabelecidos. 16
Hodiernamente, essa concepo acerca da necessidade de proteo dos
direitos humanos ainda mais clara, de modo que a funo do Estado
Constitucional contemporneo pode ser resumida proteo dos direitos
fundamentais.
Embora no seja correto vincular o nascimento dos direitos fundamentais
a esta poca, foi no sculo XVIII que eles passaram a gozar de maior destaque
dentro da rbita jurdica, em decorrncia de seu reconhecimento formal pelas
primeiras constituies. E at os dias de hoje, notou-se uma srie de
mudanas relativas anlise de tais direitos, em especial no que diz respeito
sua efetivao e sua extenso.

14

STJ, REsp 208893 / PR ; Segunda Turma, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ 22.03.2004, g. n.
OLIVEIRA, Rgis Fernandes de. Curso de Direito Financeiro. So Paulo: RT, 2006, p. 404.
16
Sobre o tema, por todos, BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus,
1992.
15

Atualmente, vasta a produo doutrinria que trata da problemtica dos

direitos fundamentais, sendo bastante freqente o surgimento de novas
posies jurdicas aptas a alterar a maneira como eles so interpretados.
Apesar disso, a doutrina possui muitos pontos de convergncia, sendo pacfica,
por exemplo, no que se refere trajetria percorrida pela noo de direitos
fundamentais em diferentes geraes ou dimenses,17 as quais foram se
complementando ao longo do tempo. 18
Nesse prisma, o que interessa no presente estudo especificamente a
diferenciao que a doutrina costuma fazer entre os direitos fundamentais
chamados de defesa e os direitos fundamentais a prestaes em sentido
estrito, tambm denominados de direitos fundamentais sociais. que estes, ao
contrrio daqueles, dependem para sua efetivao uma atuao material direta
do Estado, a qual requer investimento e previso oramentria.
Em tal distino, a doutrina tradicionalmente no leva em conta a
dimenso econmica dos custos necessrios implementao dos ditos
direitos negativos. Segundo Ingo SARLET, os direitos de defesa 17

Na opinio de Paulo BONAVIDES, o vocbulo dimenso substitui com vantagem lgica e

qualitativa, o termo gerao, caso este ltimo venha a induzir apenas sucesso cronolgica e,
portanto, suposta caducidade dos direitos das geraes antecedentes, o que no verdade BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13. ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p.
571-572.
18
Os direitos fundamentais de primeira dimenso possuem, fundamentalmente, natureza
liberal-burguesa. Isso porque se destinam a limitar o poder do Estado em face do cidado,
corroborando os direitos individuais e fixando a autonomia do indivduo frente ao poder estatal.
Trata-se dos primeiros direitos reconhecidos pelas Constituies, voltados contra a opresso
do monarca absolutista. Tais direitos, por traduzirem fundamentalmente uma absteno do
Estado em relao esfera jurdica do indivduo, so chamados tambm de direitos negativos
ou de defesa. Embora se caracterizem essencialmente pelos direitos relacionados liberdade,
no se resumem a eles. So direitos fundamentais de primeira dimenso: os direitos vida,
liberdade, propriedade, igualdade, participao poltica, entre outros direitos que
passaram a serem referidos genericamente como direitos civis e direitos polticos.
Os direitos de segunda dimenso so os direitos econmicos, sociais e culturais, bem como os
direitos coletivos ou de coletividades. Foram consagrados a partir da influncia da doutrina
socialista e da teoria social da Igreja, como conseqncia da grave crise social advinda do
perodo de industrializao, no sculo XIX. Partem das noes de igualdade e liberdade
formais, trazidas pela primeira dimenso de direitos fundamentais, e traduzem primordialmente
os direitos que, para serem concretizados, impem ao Estado o dever de atuar positivamente,
de modo a intervir na ordem econmica e social. Por isso so tambm denominados de direitos
prestacionais, os quais so classificados pela doutrina em (i) direitos proteo, (ii) direitos
organizao e procedimento e (iii) direitos prestacionais em sentido estrito ou, simplesmente,
direitos fundamentais sociais.
Na terceira dimenso dos direitos fundamentais encontram-se os ditos direitos de solidariedade
e fraternidade, cuja consagrao decorre dos impactos ocasionados pela evoluo tecnolgica
e cientfica. A principal diferena entre eles e os anteriormente citados, encontra-se na questo
da titularidade. Isso porque, ao contrrio das dimenses anteriores, aqui a titularidade pertence
a todo o gnero humano, como os direitos difusos e os direitos coletivos. So dessa dimenso
os direitos relativos ao desenvolvimento, autodeterminao dos povos, paz, ao meio
ambiente e qualidade de vida, conservao e utilizao do patrimnio comum da
humanidade histrico e cultural, e comunicao.
Alguns autores mencionam a existncia de direitos fundamentais de quarta dimenso. Varia,
entretanto, o contedo de tais direitos. Para Paulo BONAVIDES a quarta dimenso de direitos
fundamentais decorre do fenmeno da globalizao dos direitos fundamentais e compreende
direitos como o direito informao, democracia e ao pluralismo.

precipuamente dirigidos a uma conduta omissiva podem, em princpio, ser

considerados destitudos desta dimenso econmica, na medida em que o
objeto de sua proteo (vida, intimidade, liberdades, etc.) pode ser assegurado
juridicamente, independentemente das circunstncias econmicas. 19
Imperioso tornar claro, entretanto, que os custos econmicos no se
limitam apenas aos direitos de segunda dimenso, de carter prestacional, mas
a todos os direitos fundamentais. Tal caracterstica foi ressaltada em trabalho
dos Professores Stephen HOLMES e Cass SUNSTEIN, na obra The Cost of
Rights: Why Liberty Depends on Taxes.20 Como menciona o professor Jos
Casalta NABAIS:
Do ponto de vista do seu suporte financeiro, bem podemos dizer
que os clssicos direitos e liberdades, os ditos direitos negativos,
so, afinal de contas, to positivos como os outros, como os ditos
direitos positivos. Pois, a menos que tais direitos e liberdades no
passem de promessas piedosas, a sua realizao e a sua proteo
pelas autoridades pblicas exigem recursos financeiros.21

A garantia e proteo de todos os direitos individuais, por bvio,

necessitam de recursos para que sejam efetivadas. Veja-se a atuao das
polcias, do corpo de bombeiros e do prprio Poder Judicirio; a realizao de
eleies e todas as atividades administrativas de controle e fiscalizao. Todos
os direitos demandam custos para sua efetivao; os direitos de defesa,
indiretamente; e os direitos sociais, diretamente.
Por caracterizarem-se pela necessidade de interveno estatal positiva
direta, os direitos prestacionais foram, durante determinado perodo aps sua
positivao nas Constituies, considerados de carter programtico,
dependentes de integrao legislativa e sujeitos discricionariedade do
administrador.22 Ao contrrio dos direitos de defesa, em relao aos quais a
teoria clssica j sustentava sua auto-aplicabilidade, segundo Paulo
BONAVIDES, os direitos de segunda gerao passaram primeiro por um ciclo
19

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 2 ed. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2001. p. 263
20
A respeito do tema, no Brasil: AMARAL, Gustavo. Direito, Escassez e escolha. Rio de
Janeiro e So Paulo: Renovar, 2001. GALDINO, Flvio. Introduo Teoria dos Custos dos
Direitos. Direitos no nascem em rvores. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2005.
21
NABAIS, Jos Casalta. A face oculta dos direitos fundamentais: os deveres e os custos dos
direitos, p. 12. Disponvel em: http://www.agu.gov.br/Publicacoes/Artigos/05042002JoseCasalta
Afaceocultadireitos_01.pdf. Acesso em 25/10/2006.
22
Nesse sentido, pode-se mencionar uma deciso do Tribunal de Justia do Estado de So
Paulo, na qual se pleiteava a realizao em uma criana brasileira de cirurgia nos Estados
Unidos para tratamento de distrofia muscular. Na deciso consta que: No se h de permitir
que um poder se imiscua em outro, invadindo esfera de sua atuao especfica sob pretexto da
inafastabilidade do controle jurisdicional e o argumento do prevalecimento do bem maior da
vida. O respectivo exerccio mostra amplitude bastante para sujeitar ao Judicirio exame das
programaes, planejamentos e atividades prprias do Executivo, substituindo-o na poltica de
escolha de prioridades na rea da sade, atribuindo-lhe encargos sem o conhecimento da
existncia de recursos para tanto suficientes. Em suma: juridicamente impossvel impor-se
sob pena de leso ao princpio constitucional da independncia e harmonia dos poderes
obrigao de fazer, subordinada a critrios, tipicamente administrativos, de
oportunidade e convenincia, tal como j se decidiu (...) - (TJSP, Ag. Inst. n. 42.530.5/4,
Rel. Des. Alves Bevilacqua, julg. 11.11.97, g. n.).

de baixa normatividade ou tiveram sua eficcia duvidosa, em virtude de sua

prpria natureza de direitos que exigem do Estado determinadas prestaes
materiais nem sempre resgatveis por exigidade, carncia ou limitao
essencial de recursos. 23
Recentemente, com a moderna teoria dos direitos fundamentais, o
entendimento doutrinrio e jurisprudencial foi alterado. Nas palavras de
BONAVIDES:
Com a queda do positivismo e o advento da teoria material da
Constituio, o centro de gravidade dos estudos constitucionais, que
dantes ficava na parte organizacional da Lei Magna separao de
poderes e distribuio de competncias, enquanto forma jurdica de
neutralidade aparente, tpica do constitucionalismo do Estado liberal
se transportou para a parte substantiva, de fundo e contedo, que
entende com os direitos fundamentais e as garantias processuais da
liberdade, sob a gide do Estado social.24

Passou-se a assumir, pois, nas hipteses de direitos fundamentais

sejam eles direitos de defesa ou direitos a prestaes a possibilidade de
interveno do Poder Judicirio na implementao de polticas pblicas. Em
verdade, no se trata de definio de polticas pblicas, mas de simples
respeito Constituio. 25
A seguinte deciso do Superior Tribunal de Justia exprime a tal evoluo:
(...)
4. Releva notar que uma Constituio Federal fruto da vontade
poltica nacional, erigida mediante consulta das expectativas e das
possibilidades do que se vai consagrar, por isso que cogentes e
eficazes suas promessas, sob pena de restarem vs e frias
enquanto letras mortas no papel. Ressoa inconcebvel que direitos
consagrados em normas menores como Circulares, Portarias,
Medidas Provisrias, Leis Ordinrias tenham eficcia imediata e
os direitos consagrados constitucionalmente, inspirados nos
mais altos valores ticos e morais da nao sejam relegados a
segundo plano. Prometendo o Estado o direito sade, cumpre
adimpli-lo, porquanto a vontade poltica e constitucional, para
utilizarmos a expresso de Konrad Hesse, foi no sentido da
erradicao da misria que assola o pas. O direito sade da
criana e do adolescente consagrado em regra com
normatividade mais do que suficiente, porquanto se define pelo
dever, indicando o sujeito passivo, in casu, o Estado.
(...)

23

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13. ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p.
564.
24
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13. ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p.
584.
25
Nas palavras de Rgis Fernandes de OLIVEIRA: Evidente que no se inclui na rbita da
competncia do Poder Judicirio a estipulao nem a fixao de polticas pblicas. No entanto,
no se pode omitir quando o governo deixa de cumprir a determinao constitucional na forma
fixada. A omisso do governo atenta contra os direitos fundamentais e, em tal caso, cabe a
interferncia do Judicirio, no para ditar poltica pblica, mas para preservar e garantir os
direitos constitucionais lesados OLIVEIRA, Rgis Fernandes de. Curso de Direito Financeiro.
So Paulo: RT, 2006, p. 405.

6. A determinao judicial desse dever pelo Estado, no encerra

suposta ingerncia do judicirio na esfera da administrao.
Deveras, no h discricionariedade do administrador frente aos
direitos consagrados, qui constitucionalmente. Nesse campo
a atividade vinculada sem admisso de qualquer exegese que
vise afastar a garantia ptrea.
(...)
8. Afastada a tese descabida da discricionariedade, a nica
dvida que se poderia suscitar resvalaria na natureza da norma
ora sob enfoque, se programtica ou definidora de direitos.
Muito embora a matria seja, somente nesse particular,
constitucional, porm sem importncia revela-se essa
categorizao, tendo em vista a explicitude do ECA, inequvoca
se revela a normatividade suficiente promessa constitucional,
a ensejar a acionabilidade do direito consagrado no preceito
educacional.
9. As meras diretrizes traadas pelas polticas pblicas no so
ainda direitos seno promessas de lege ferenda, encartando-se
na esfera insindicvel pelo Poder Judicirio, qual a da
oportunidade de sua implementao.
10. Diversa a hiptese segundo a qual a Constituio Federal
consagra um direito e a norma infraconstitucional o explicita,
impondo-se ao judicirio torn-lo realidade, ainda que para isso,
resulte obrigao de fazer, com repercusso na esfera
oramentria.

(...).26
Em tais casos, doutrina e jurisprudncia tomaram postura firme no sentido
de defender a supremacia dos direitos fundamentais, cuja efetivao se
sobreporia a qualquer outro princpio ou fundamento de fato ou de direito.
Nesse sentido, para Andreas KRELL, no h que se falar na possibilidade
de relativizao na aplicao dos direitos fundamentais. Segundo o autor, tal
procedimento poderia levar a ponderaes perigosas e anti-humanistas do tipo
por que gastar dinheiro com doentes incurveis ou terminais.27 Para KRELL,
ante a limitao de recursos financeiros, no confronto entre tratar milhares de
doentes vtimas de molstias comuns e tratar um grupo restrito de portadores
de doenas raras ou de cura improvvel, a deciso deve ser a de tratar todos,
com utilizao de recursos previstos na lei oramentria para reas menos
essenciais, como os transportes ou o fomento.
No que se refere jurisprudncia, pode-se verificar uma linha de
transio. Aps longo perodo de entendimento segundo o qual no cabe ao
Judicirio intervir na definio de quaisquer polticas pblicas, por bice
decorrente do princpio da separao de poderes e da discricionariedade
administrativa, algumas decises passaram conceber tal interveno, nos
casos em que se discutisse a efetivao de direitos fundamentais. Passou-se a
admitir, assim, a prevalncia absoluta dos direitos fundamentais. 28
26

STJ, REsp 577836 / SC, Primeira Turma, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ 28.02.2005, g. n.
KRELL, Andreas. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha: os
(des)caminhos de um direito constitucional comparado. Porto Alegre: Fabris, 2002, p. 45 e ss.
28
Nesse sentido, em caso semelhante quele ilustrado na nota 26, o Tribunal de Justia de
Santa Catarina reconheceu o direito de uma criana em ter seu tratamento no exterior, com
custo superior a 150 mil dlares, custeado pelo Estado. Eis a deciso: AGRAVO DE
INSTRUMENTO. CAUTELAR INOMINADA. LIMINAR DETERMINANDO AO ESTADO O
27

10

Entretanto, em face da limitao de recursos oramentrios e da

conseqente impossibilidade de efetivao de todos os diretos fundamentais
sociais ao mesmo tempo, passou-se a sustentar, como restrio a tal
interveno do Poder Judicirio em carter absoluto, a teoria da reserva do
possvel.
3. Teoria da Reserva Do Possvel
Na discusso acerca das restries efetivao de direitos fundamentais
sociais, a assim denominada clusula da reserva do possvel constantemente
invocada. Tal hiptese foi mencionada em julgamento promovido pelo Tribunal
Constitucional alemo, em deciso conhecida como Numerus Clausus
(BverfGE n. 33, S. 333).
No caso, a Corte alem analisou demanda judicial proposta por
estudantes que no haviam sido admitidos em escolas de medicina de
Hamburgo e Munique em face da poltica de limitao do nmero de vagas em
cursos superiores adotada pela Alemanha em 1960. A pretenso foi
fundamentada no artigo 12 da Lei Fundamental daquele Estado, segundo a
qual todos os alemes tm direito a escolher livremente sua profisso, local de
trabalho e seu centro de formao.
Ao decidir a questo o Tribunal Constitucional entendeu que o direito
prestao positiva no caso aumento do nmero de vagas na universidade
encontra-se sujeito reserva do possvel, no sentido daquilo que o indivduo
pode esperar, de maneira racional, da sociedade. Ou seja, a argumentao
adotada refere-se razoabilidade da pretenso. Na anlise de Ingo SARLET, o
Tribunal alemo entendeu que (...) a prestao reclamada deve corresponder
ao que o indivduo pode razoavelmente exigir da sociedade, de tal sorte que,
mesmo em dispondo o estado de recursos e tendo poder de disposio, no se
pode falar em uma obrigao de prestar algo que no se mantenha nos limites
do razovel.29
A teoria da reserva do possvel, portanto, tal qual sua origem, no se
refere direta e unicamente existncia de recursos materiais suficientes para a
concretizao do direito social, mas razoabilidade da pretenso deduzida
com vistas a sua efetivao.
Entretanto, a interpretao e transposio que se fez de tal teoria,
especialmente em solo ptrio, fez dela uma teoria da reserva do
financeiramente possvel, na medida em que se considerou como limite

DEPSITO DE NUMERRIO PARA TRATAMENTO DA DISTROFIA MUSCULAR DE

DUCHENE EM CLNICA NORTE-AMERICANA. DEFERIMENTO INAUDITA ALTERA PARS.
ADMISSIBILIDADE EXCEPCIONAL. TRANSPLANTE DE CLULAS. RESULTADOS NO
COMPROVADOS CIENTIFICAMENTE. RELUTNCIA DO PODER PBLICO EM CUSTEAR
A TERAPIA. DIREITO SADE E VIDA. PRIORIDADE ABSOLUTA A CRIANAS E
ADOLESCENTES. ARTS. 196 E 227, CAPUT, DA CONSTITUIO FEDERAL. ART. 153 DA
CONSTITUIO ESTADUAL. PRINCPIO DA EFETIVIDADE. APARENTE CONFLITO DE
NORMAS CONSTITUCIONAIS. PREVALNCIA DA QUE TUTELA O BEM JURDICO MAIS
RELEVANTE (TJSC, Ag. de Inst., n. 97.000511-3, Rel. Des. Relator: Des. Srgio Paladino, julg.
18/09/1997, g. n.).
29
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2001. p. 265.

11

absoluto efetivao de direitos fundamentais sociais (i) a suficincia de

recursos pblicos e (ii) a previso oramentria da respectiva despesa.30
Nessa perspectiva, segundo entendimento de alguns, a teoria da reserva
do possvel passou a ocupar o lugar que antes era ocupado pela teoria das
normas programticas, pela separao de poderes e pela discricionariedade
administrativa, no sentido de que, se antes se entendia pela impossibilidade
jurdica de interveno do Poder Judicirio na efetivao de direitos
fundamentais, agora se entende pela ausncia de previso oramentria.
Como assinalou Ana Paula BARCELLOS, na ausncia de um estudo mais
aprofundado, a reserva do possvel funcionou muitas vezes como o mote
mgico, porque assustador e desconhecido, que impedia qualquer avano na
sindicabilidade dos direitos sociais. 31
Atualmente, especialmente em decorrncia de posicionamento forte da
jurisprudncia, a teoria da reserva do financeiramente possvel tem sido
afastada como panacia apta a afastar a obrigatoriedade de efetivao dos
direitos fundamentais sociais pelo Estado.
que as decises tm exigido no a mera alegao de inexistncia de
recursos, mas a comprovao de ausncia de recursos, tambm denominada
exausto oramentria.32 Nesse sentido, paradigmtica foi a seguinte deciso
proferida pelo Supremo Tribunal Federal:
(...)
que a realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais
alm de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de
concretizao depende, em grande medida, de um inescapvel
vnculo financeiro subordinado s possibilidades oramentrias
do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a
incapacidade econmico-financeira da pessoa estatal, desta no
se poder razoavelmente exigir, considerada a limitao
material referida, a imediata efetivao do comando fundado no
texto da Carta Poltica.
No se mostrar lcito, no entanto, ao Poder Pblico, em tal
hiptese mediante indevida manipulao de sua atividade
financeira e/ou poltico-administrativa criar obstculo artificial
30

Como assinalou Ingo SARLET: Sustenta-se, por exemplo, inclusive entre ns, que a
efetivao destes direitos fundamentais encontra-se na dependncia da efetiva disponibilidade
de recursos por parte do Estado, que, alm disso, deve dispor do poder jurdico, isto , da
capacidade jurdica de dispor. Ressalta-se, outrossim, que constitui tarefa cometida
precipuamente ao legislador ordinrio a de decidir sobre a aplicao e destinao de recursos
pblicos, inclusive no que tange s prioridades na esfera das polticas pblicas, com reflexos
diretos na questo oramentria, razo pela qual tambm se alega tratar-se de um problema
eminentemente competencial. Para os que defendem esse ponto de vista, a outorga ao Poder
Judicirio da funo de concretizar os direitos sociais mesmo revelia do legislador, implicaria
afronta ao princpio da separao dos poderes e, por conseguinte, ao postulado do Estado de
Direito SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 2 ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2001. p. 286.
31
BARCELLOS, Ana Paula. A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais. O Princpio da
Dignidade da Pessoa Humana. Rio de Janeiro e So Paulo: Renovar, 2002, p. 237.
32
GRAU, Eros Roberto. Despesa Pblica Conflitos entre princpios e eficcia das regras
jurdicas O princpio da sujeio da Administrao s decises do poder Judicirio e o
princpio da legalidade da despesa pblica. Parecer. Revista Trimestral de Direito Pblico 2,
1993.

12

que revele o ilegtimo, arbitrrio e censurvel propsito de

fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a
preservao, em favor da pessoa e dos cidados, de condies
materiais mnimas de existncia.
Cumpre advertir, desse modo, que a clusula da reserva do
possvel ressalvada a ocorrncia de justo motivo
objetivamente afervel no pode ser invocada, pelo Estado,
com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas
obrigaes constitucionais, notadamente quando, dessa
conduta governamental negativa, puder resultar nulificao ou,
at mesmo, aniquilao de direitos constitucionais impregnados
de um sentido de essencial fundamentalidade.
(...).33

A reserva do possvel traduzida como insuficincia de recursos, tambm

denominada reserva do financeiramente possvel, portanto, tem aptido de
afastar a interveno do Poder Judicirio na efetivao de direitos
fundamentais apenas na hiptese de comprovao de ausncia de recursos
oramentrios suficientes para tanto. Tal vis da teoria da reserva do possvel
importante e deve ser entendido com o objetivo de vincular o direito
economia, no sentido de que as necessidades mesmo aquelas relacionadas
aos direitos sociais so ilimitadas e os recursos so escassos. 34 Esse
postulado, fundamento da cincia econmica, deve ser levado em conta tanto
na definio das polticas pblicas quanto na deciso judicial no caso concreto.
Entretanto, nesta ltima hiptese, a insuficincia de recursos deve ser
comprovada. A situao no de fcil concreo prtica e tende a ocorrer,
sobretudo, no mbito municipal em questes que envolvam a construo de
obras pblicas. Tal hiptese j foi objeto de anlise pelo Superior Tribunal de
Justia:
(...)
Requer o Ministrio Pblico do Estado do Paran, autor da ao
civil pblica, seja determinado ao Municpio de Cambar/PR que
destine um imvel para a instalao de um abrigo para menores
carentes, com recursos materiais e humanos essenciais, e elabore
programas de proteo s crianas e aos adolescentes em regime
de abrigo.
(...)
Ainda que assim no fosse, entendeu a Corte de origem que o
Municpio recorrido "demonstrou no ter, no momento,
condies para efetivar a obra pretendida, sem prejudicar as
demais atividades do Municpio". No mesmo sentido, o r.
Juzo de primeiro grau asseverou que "a Prefeitura j destina
parte considervel de sua verba oramentria aos menores
carentes, no tendo condies de ampliar essa ajuda, que,
diga-se de passagem, sua atribuio e est sendo
cumprida".
(...).35
33

STF, ADPF n. 45, Rel. Min. Celso de Mello, julg. 29.04.04, g. n.

Sobre o tema: MNICA, Fernando Borges. Racionalidade Jurdica e Racionalidade
Econmica na Constituio de 1988. 2006. MIMEO.
35
STJ, REsp 208893 / PR ; T 2 - Segunda Turma, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ 22.03.2004, g.
n.
34

13

De outro lado, como acima assinalado, a teoria da reserva do possvel

tambm tem sido interpretada como limitao efetivao de direitos
fundamentais sociais em face da incapacidade jurdica do Estado em dispor de
recursos para a efetivao do direito. Inexistindo previso oramentria
especfica, estaria obstruda a interveno do Poder Judicirio na efetivao de
direitos sociais. Tal entendimento, como j denunciado acima, aproxima-se e
funde-se com aquele segundo o qual, em face da separao de poderes, seria
vedado ao Poder Judicirio, interferir na definio de polticas pblicas. A
questo foi analisada no item anterior e a jurisprudncia tem se demonstrado
firme em defenestrar tal argumento.
Nesse sentido, a jurisprudncia firmou entendimento acerca da
possibilidade de bloqueio de recursos pblicos em face do descumprimento de
ordem judicial anterior determinando o fornecimento de medicamentos. A
deciso, adiante colacionada, confirma o descabimento da alegao de
impossibilidade jurdica para a efetivao de direitos sociais fundamentais, no
caso o direito sade.
(...)
1. A hiptese dos autos cuida da possibilidade de bloqueio de verbas
pblicas do Estado do Rio Grande do Sul, pelo no-cumprimento da
obrigao de fornecer medicamentos a pessoa portadora de doena
grave, como meio coercitivo para impor o cumprimento de medida
antecipatria ou de sentena definitiva da obrigao de fazer ou de
entregar coisa. (arts. 461 e 461-A do CPC).
2. A negativa de fornecimento de um medicamento de uso
imprescindvel, cuja ausncia gera risco vida ou grave risco
sade, ato que, per si, viola a Constituio Federal, pois a vida e a
sade so bens jurdicos constitucionalmente tutelados em primeiro
plano.
3. A deciso que determina o fornecimento de medicamento no
est sujeita ao mrito administrativo, ou seja, convenincia e
oportunidade de execuo de gastos pblicos, mas de verdadeira
observncia da legalidade.
4. O bloqueio da conta bancria da Fazenda Pblica possui
caractersticas semelhantes ao seqestro e encontra respaldo no art.
461, 5, do CPC, posto tratar-se no de norma taxativa, mas
exemplificativa, autorizando o juiz de ofcio ou a requerimento da
parte a determinar as medidas assecuratrias para o cumprimento
da tutela especfica. (...) .36

Colocadas nos devidos termos as interpretaes acima comentadas, a

teoria da reserva do possvel, tal qual adotada na deciso paradigma do
Numerus Clausus, deve ser entendida sob o prisma da razoabilidade da
reivindicao de efetivao de determinado direito social. Isso significa que
pretenses deduzidas perante o Poder Judicirio devero ser analisadas
mediante a ponderao de bens, com base no critrio da proporcionalidade.
Como j mencionado, a deciso alem ao tratar da reserva do possvel
fez referncia quilo que o indivduo pode esperar, de maneira racional, da
sociedade. E tal racionalidade apenas pode ser aferida em cada caso concreto,
36

STJ, Resp n 874.630/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julg. 21.09.06, g. n.

14

por aplicao do princpio da proporcionalidade, por meio do qual se ponderam

os valores envolvidos na questo. 37
Nesse processo de ponderao, a racionalidade econmica traduzida
como limitao de recursos e de capacidade de disposio dos mesmos
incorpora-se racionalidade do juiz, de modo a compor mais um elemento para
determinao da proporcionalidade. 38 Desse modo, a ponderao deve levar
em conta o pressuposto econmico de que as necessidades so ilimitadas e de
que os recursos so escassos e a preocupao acerca do impacto econmico
e social das decises.
Em ltima anlise, a aplicao da teoria da reserva do possvel implica
reconhecer, de um lado, a inexistncia de supremacia absoluta dos direitos
fundamentais em toda e qualquer situao; de outro, a inexistncia da
supremacia absoluta do princpio da competncia oramentria do legislador e
da competncia administrativa (discricionria) do Executivo como bices
efetivao dos direitos sociais fundamentais. Isso significa que a inexistncia
efetiva de recursos e ausncia de previso oramentria so elementos no
absolutos a serem levados em conta no processo de ponderao por meio do
qual a deciso judicial deve tomar forma. Assim, o custo direto envolvido para a
efetivao de um direito fundamental no pode servir como bice
instransponvel para sua efetivao, mas deve ser levado em conta no
processo de ponderao de bens. Alm disso, deve participar do processo de
ponderao a natureza de providncia judicial almejada, em especial no que se
refere a sua necessidade, adequao e proporcionalidade especfica para a
proteo do direito fundamental invocado. Por fim, outros elementos devem
participar do processo de ponderao, como o grau de essencialidade do

37

Como se manifestou Maral JUSTEN FILHO: (...) a proporcionalidade se relaciona com a

ponderao de valores. No h homogeneidade absoluta nos valores buscados por um dado
Ordenamento Jurdico, pois inevitvel atrito entre eles. Pretender a realizao integral e
absoluta de um certo valor significaria inviabilizar a realizao de outros. No se trata de admitir
a realizao de valores negativos, mas de reconhecer que os valores positivos contradizem-se
entre si. Assim, por exemplo, a tenso entre Justia e Segurana permanente em toso
sistema normativo. A proporcionalidade relaciona-se com o dever de realizar, do modo mais
intenso possvel, todos os valores consagrados pelo Ordenamento Jurdico, O princpio da
proporcionalidade impe, por isso, o dever de ponderar os valores JUSTEN FILHO, Maral.
Empresa, Ordem Econmica e Constituio. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro,
n. 212, abr./jun. 1998, p. 118.
38
A propsito da proporcionalidade, o Ministro Gilmar MENDES assim consignou em seu voto
na deciso que julgou improcedente pedido de interveno federal no Estado de So Paulo,
em face do no pagamento de precatrios judiciais: Em sntese, a aplicao do princpio da
proporcionalidade se d quando verificada restrio a determinado direito fundamental ou um
conflito entre distintos princpios constitucionais de modo a exigir que se estabelea o peso
relativo de cada um dos direitos por meio da aplicao das mximas que integram o princpio
da proporcionalidade. So trs as mximas parciais do princpio da proporcionalidade: a
adequao, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. Tal como j sustentei (...)
h de perquirir-se, na aplicao do princpio da proporcionalidade, se em face do conflito entre
dois bens constitucionais contrapostos, o ato impugnado afigura-se adequado (isto , apto para
produzir o resultado desejado), necessrio (isto , insubstituvel por outro meio menos gravoso
e igualmente eficaz) e proporcional em sentido estrito (ou seja, se estabelece uma relao
ponderada entre o grau de restrio de um princpio e o grau de realizao do princpio
contraposto) STF, IF 139-1/SP ; rgo Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, julg. 19.03.03.

15

direito fundamental em questo, as condies pessoais e financeiras dos

envolvidos e eficcia da providncia judicial almejada.
Assim deve ser entendida a teoria da reserva do possvel.
4. Concluses
Diante da escassez de recursos e da multiplicidade de necessidades
sociais, cabe ao Estado efetuar escolhas, estabelecendo critrios e prioridades.
Tais escolhas consistem na definio de polticas pblicas, cuja implementao
depende de previso e execuo oramentria.
As escolhas realizadas pelo Estado devem ser pautadas pela Constituio
Federal, documento que estabelece os objetivos fundamentais que devero ser
satisfeitos pela autoridade estatal. A vinculao dos gastos pblicos aos
objetivos constitucionais lgica.
H que se abandonar posies extremadas acerca da possibilidade de
interveno do Poder Judicirio na implementao de polticas pblicas. H
hipteses em que tal interveno descabida, em face do princpio da
separao de poderes, da legalidade oramentria e da discricionariedade
administrativa; h hipteses em que a interveno possvel, mediante
determinao de que seja prevista determinada despesa na lei oramentria do
ano subseqente; e h hipteses em que possvel, e necessria, a
interveno direta do Poder Judicirio no oramento, inclusive mediante
seqestro de recursos pblicos.
De acordo com a teoria da reserva do possvel, a deciso por uma ou
outra possibilidade deve ser tomada mediante a ponderao dos bens e
interesses em questo, segundo critrio da proporcionalidade.
De uma trajetria traada a partir da desconsiderao da aplicabilidade
imediata dos direitos fundamentais sociais, o entendimento jurisprudencial dos
tribunais superiores ptrios passou por um perodo de absolutizao de tais
direitos e tende, atualmente, a buscar uma posio de equilbrio e
racionalidade, a partir da adequada aplicao da teoria da reserva do possvel.

16

Referncia Bibliogrfica deste Trabalho:

Conforme a NBR 6023:2002, da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT),
este texto cientfico em peridico eletrnico deve ser citado da seguinte forma:
MNICA, Fernando Borges. Teoria da Reserva do Possvel: Direitos Fundamentais a
Prestaes e a Interveno do Poder Judicirio na Implementao de Polticas
Pblicas. Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico (REDAE),
Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n. 25, fevereiro/maro/abril, 2011.
Disponvel na Internet: < http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-25-ABRIL2011-FERNANDO-BORGES-MANICA.pdf>. Acesso em: xx de xxxxxx de xxxx
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