La empresa JPD, S.L.

dedicada al montaje de ordenadores, tiene dentro de su plantilla

a cinco empleados sobre los que se verifica la presencia de una serie de incidencias:
Primer trabajador: presenta un grado de diligencia en el trabajo inferior al de sus
compaeros. Esta minoracin en el grado de diligencia es observado por la empresa
en la medida que su nivel de productividad es inferior al de sus compaeros.
Segundo trabajador: manifiesta un comportamiento indecoroso y ofensivo hacia sus
compaeros lo que lleva a la empresa a meditar que tipo de acciones emprender con
el trabajador.
Tercer trabajador: est en estado de gestacin y pronto solicitar la baja por
maternidad.
Cuarto trabajador: tiene un contrato eventual formalizado por cuatro meses de
duracin y el empresario tiene intencin de prorrogrselo.
Quinto trabajador: es un trabajador extracomunitario que viene a prestar sus
servicios sin alta en la Seguridad Social ni contrato de trabajo.
Preguntas:
1. Respecto al primero de los supuestos:

Qu medida puede emplear el empresario ante el primero de los

supuestos?

El trabajador que decida disminuir su rendimiento de forma voluntaria pueden

actuar de esta manera movidos por diversas motivaciones, pero de cualquier forma su
actitud daa a la empresa e incluso al resto de empleados, por lo que se debe actuar
con determinacin.
Lo ms difcil de juzgar es la voluntariedad del escaso desempeo, pero la
empresa debe contar con elementos objetivos de juicio para detectar y comunicar la
falta de rendimiento, tratando de corregir la actitud a tiempo.
Inicialmente la empresa podr reunirse con el empleado y entregar de forma
escrita una carta de bajo rendimiento en la que se exprese de forma inequvoca que la
empresa ha detectado que su desempeo ha empeorado de forma grave y en qu
medida, avisando sobre sus posibles consecuencias.
Si el empleado mantiene su actitud tras un plazo razonable sin expresar las
razones de su comportamiento, puede producir problemas, por lo que el empresario
debera tomar la determinacin de su despido por causa objetiva.

En cuanto a la reglamentacin vigente, voy a detallar los artculos 5, 52 y 54 del

Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.
En el Art. 5 se describen los deberes laborales de los trabajadores entre los
que podemos destacar el cumplimiento de las obligaciones concretas de su puesto de
trabajo, de conformidad a las reglas, buena fe y diligencia, contribuir en la mejora de la
productividad y cuantos se deriven de los respectivos puestos de trabajo.
En el art.52 se nos enumera la extincin del contrato por causas objetivas, que
las ms relevantes para ste caso seran por ineptitud del trabajador conocida o
sobrevenida con posterioridad a su colocacin efectiva en la empresa, por falta de
adaptacin del trabajador a las modificaciones tcnicas operadas en su puesto de
trabajo, cuando dichos cambios sean razonables. Previamente el empresario deber
ofrecer al trabajador un curso dirigido a facilitar la adaptacin a las modificaciones
operadas dado que sta es una causa muy normal de baja productividad.
El art. 54 nos dice que el contrato de trabajo podr extinguirse por decisin del
empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del
trabajador como la disminucin continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo
normal o pactado.

Qu tipos de diligencia hay y como se identifican?

El empresario para justificar la disminucin continuada y voluntaria en el

rendimiento del trabajo normal o pactado requiere la existencia de un elemento de
comparacin para llegar a la conclusin del bajo rendimiento que puede venir
determinado por el propio rendimiento del trabajador, considerndose que incurre en
incumplimiento contractual cuando lo disminuye voluntariamente en un perodo de
tiempo.
Tambin puede determinarse en relacin con el que se haya pacto individual o
colectivamente, o por el que sea habitual conforme a los usos y costumbres del sector
productivo o de la propia empresa.
Segn la doctrina, estos requisitos son:
a)

Efectiva disminucin del rendimiento, con cuantificacin de su diferencia con la

actividad normal exigible.

b) La continuidad en la conducta.
c)

Voluntariedad, ya que se estima que existe cuando no se aprecia causa objetiva

ajena a la voluntad del trabajador.

Estas causas deben contemplarse siempre atendiendo a las circunstancias del
trabajo de cuyo rendimiento se trata, y que ha de ser siempre una disminucin
voluntaria, grave y continuada para poder adecuar la falta cometida a la gravedad de
la sancin, ya que no todo incumplimiento genera, sin ms, el despido.
El empresario adoptar la diligencia idnea y necesaria para la finalidad
pretendida por la empresa (verificar si se cometan efectivamente las irregularidades
sospechadas y en tal caso adoptar las medidas disciplinarias correspondientes);
necesarias y equilibrada que no vayan en contra de la dignidad ni integridad humana.
En la Sentencia n 2711 de TSJ Comunidad de Madrid (Madrid), Sala de lo
Social, 27 de Marzo de 2006 se dicta que se han de ofrecer unos parmetros de
comparacin, que permitan valorar adecuadamente el elemento objetivo en la
disminucin del rendimiento que se le imputa al trabajador.

2. Respecto al segundo de los supuestos:

Qu puede hacer el empresario?

El empresario, acogindose a

los artculos 5, 54 y 58 del Real Decreto

Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la

Ley del Estatuto de los Trabajadores, que detallo a continuacin, debera acogerse a
un despido disciplinario, dado el comportamiento del trabajador, ya que el tipo de
comportamiento descrito daa la productividad de la empresa y redunda en el trabajo
de los compaeros.

En el Art. 5 se describen los deberes laborales de los trabajadores entre los

que podemos destacar el cumplimiento de las obligaciones concretas de su puesto de
trabajo, de conformidad a las reglas, buena fe y diligencia y cumplir las rdenes e
instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas.

En el Art. 54 nos dice que el contrato de trabajo podr extinguirse por decisin
del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del
trabajador como la indisciplina o desobediencia en el trabajo o las ofensas verbales o
fsicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares
que convivan con ellos.

En su Art. 58 nos dice que los trabajadores podrn ser sancionados por la
direccin de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la
graduacin de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en
el convenio colectivo que sea aplicable. La valoracin de las faltas y las
correspondientes sanciones impuestas por la direccin de la empresa sern siempre
revisables ante la jurisdiccin competente.

Un ejemplo lo podemos ver en la sentencia n 735/2007 de TSJ Canarias (Las

Palmas de Gran Canaria), Sala de lo Social, 18 de Mayo de 2007 se observa que son
sancionables con despido disciplinario los comportamientos ofensivo para el
empresario, los compaeros de trabajo, o los familiares que convivan con unos y otros,
sindolo as, entre otras conductas las ofensas verbales, injurias, insultos y amenazas,
debiendo la actitud ofensiva del trabajador resultar grave y culpable, calificacin que
se habr de hacer tras examinar las especiales circunstancias que aparezcan en cada
supuesto, los datos subjetivos y objetivos concurrentes, el recproco comportamiento
de los intervinientes, las expresiones utilizadas, la finalidad perseguida, los medios que
se empleen, y dems elementos, buscndose siempre la proporcionalidad y la
adecuacin entre la conducta y la sancin.

Cul sera el procedimiento?

La sancin de las faltas graves y muy graves requerir comunicacin escrita al

trabajador( Art.53 TRLET) , haciendo constar la fecha y los hechos que la motivan. No
se podrn imponer sanciones que consistan en la reduccin de la duracin de las

vacaciones u otra minoracin de los derechos al descanso del trabajador o multa de

haber.
Se debe tener en cuenta que las sanciones, segn el C.C., pueden ser de
aviso, suspensin de empleo y sueldo o despido (las ms graves o acumulacin en
corto tiempo sanciones menores)
En el Art. 55 del TRLET en su punto 4 nos dice que el despido se considerar
procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en
su escrito de comunicacin. Ser improcedente en caso contrario o cuando en su
forma no se ajustar a lo establecido en el apartado 1 de este artculo, de ello
depender la indemizacin o no por despido del trabajador

3. Respecto al tercero de los supuestos:

Qu tipo de contrato podra hacer la empresa en sustitucin de la

empleada?

En estos casos, la ley prev la posibilidad de celebrar un contrato de interinidad

con desempleados para sustituir al trabajador mientras dura la suspensin del contrato
con derecho a bonificacin en la Seguridad Social. La bonificacin es del 100% en:
Las cuotas empresariales de la SS, incluidas las de accidente de trabajo y
enfermedad profesional.
Las aportaciones empresariales de las cuotas de recaudacin conjunta:
desempleo, Fondo de Garanta Salarial, Formacin Profesional
La duracin mxima de la bonificacin debe coincidir con la del perodo de
descanso. Si el trabajador no agota el perodo de descanso al que tiene derecho, sus
beneficios se extinguen cuando se incorpora a la empresa.

Cul sera su rgimen?

En cuanto al rgimen jurdico, el contrato de interinidad, es un contrato

temporal regulado por el Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se
desarrolla el Art. 15 del Estatuto de los Trabajadores.

Este tipo de contrato puede concertarse para sustituir a trabajadores con

derecho a reserva de puesto de trabajo, para ocupar un puesto de trabajo pendiente
de cobertura definitiva mediante un proceso de seleccin y para sustituir a un
trabajador autnomo, socio trabajador o socio de trabajo de una cooperativa o
sociedad laboral en supuesto de riesgo durante el embarazo, riesgo durante la
lactancia natural, maternidad, adopcin acogimiento, que es el objeto de ste caso.
La peculiaridad de este tipo de contrato, es que siempre debe celebrarse a
jornada completa salvo cuando el trabajador sustituido estuviera contratado a tiempo
parcial o que la vacante que se pretenda cubrir lo sea a tiempo parcial o cuando se
suscriba para cubrir la jornada que deja vacante un trabajador acogido a la reduccin
de jornada por guarda legal.
En cuanto a la formalizacin el contrato de interinidad se formalizar siempre
por escrito, y adems de constar las mismas menciones que en el resto de contratos,
se especificar claramente al trabajador o trabajadores sustituidos, la causa de
sustitucin y, en su caso, si el puesto de trabajo a desempear ser el del trabajador
sustituido o el de otro trabajador que pase a desempear el puesto de aquel. En caso
de contrato de interinidad por cobertura de vacante, se deber reflejar si el puesto se
va a cubrir definitivamente.
En cuanto a las causas que lo justifican, el Art. 4 del RD 2720/1998, establece
que se puede recurrir al contrato de interinidad para sustituir a trabajadores con
derecho a reserva de puesto de trabajo en virtud de norma, convenio o pacto
individual, por lo que en resumen deben entenderse incluidas la mayora de las
suspensiones de contrato, ya sean reguladas legalmente o por mutuo acuerdo de las
partes.
En cambio, no se admite el recurso a la interinidad en supuestos tales como
fuerza

mayor,

huelga

legal,

cierre

patronal,

causas

econmicas,

tcnicas,

organizativas o de produccin y la excedencia voluntaria, salvo que esta ltima est

configurada en el convenio colectivo con derecho a reserva del puesto de trabajo.
El contrato de interinidad durar lo que dure la causa de suspensin, y no hasta
la reincorporacin efectiva del trabajador sustituido a su puesto de trabajo, mientras
que en los supuestos de promocin para la provisin definitiva de puestos de trabajo
la duracin mxima son tres meses, salvo para el caso de Administraciones Pblicas
que se regir por la normativa especfica que regule el proceso de seleccin
(concurso, oposicin)

En cuanto a la bonificacin, la normativa laboral contiene varios supuestos de

contratos de interinidad en los que el empresario disfruta de una bonificacin o
reduccin en las cotizaciones sociales, como la suspensin por maternidad,
paternidad, riesgo durante el embarazo o lactancia natural, adopcin y acogimiento.
Tambin aplicable a autnomos, socios trabajadores o socios de trabajo de
cooperativas o sociedades laborales, en los que la bonificacin ser del 100% de las
cuotas empresariales, incluidos conceptos de recaudacin conjunta.

4. Respecto al cuarto de los supuestos:

Cmo operara la prrroga y la conversin a indefinido?

Segn el Art. 15 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el

que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, que
trata de la duracin del contrato de trabajo, si lo ha contratado por circunstancias del
mercado, acumulacin de tareas o exceso de pedidos, aun tratndose de la actividad
normal de la empresa, la duracin mxima de este contrato ser de seis meses dentro
de un perodo de doce meses. Y en el supuesto de primer empleo joven tendr una
duracin mnima de tres meses.

Si el contrato se concierte por un plazo inferior a la duracin mxima legal o

convencionalmente establecida, podr prorrogarse mediante acuerdo de las partes,
por una nica vez, sin que la duracin total del contrato pueda exceder de dicha
duracin mxima.

Se transforma el contrato eventual en indefinido, salvo prueba en contrario que

acredite la naturaleza temporal de la prestacin si llegado el trmino no se hubiera
producido denuncia de alguna de las partes y se continuara realizando la prestacin
laboral.

5. Respecto al quinto de los supuestos:

Qu infraccin cometera la empresa?

Segn la Ley Orgnica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de

los extranjeros en Espaa y su integracin social, en su Art. 54 la contratacin de
trabajadores extranjeros sin disponer de autorizacin de trabajo constituye infraccin
muy grave, incurriendo el empresario en una infraccin por cada uno de los
trabajadores extranjeros ocupados en dicha situacin irregular.

Qu sancin le sera de aplicacin?

La contratacin de trabajadores extranjeros sin disponer de autorizacin de

trabajo constituye infraccin muy grave, incurriendo el empresario en una infraccin
por cada uno de los trabajadores extranjeros ocupados en dicha situacin irregular,
pudiendo ascender cada multa desde 6.001 euros hasta 60.000. Dicho importe se
aumentar en la cuanta que resulte de calcular lo que hubiera correspondido ingresar
por cuotas de Seguridad Social y dems conceptos de recaudacin conjunta, desde el
comienzo de la prestacin de servicios del trabajador extranjero hasta el ltimo da en
que se constate dicha prestacin.

Adems se podra proceder a la clausura del establecimiento o local desde seis

meses a cinco aos.

Junto a esto habra que tener en cuenta que la carencia de la correspondiente

autorizacin para trabajar en Espaa, no invalidar el contrato de trabajo respecto a
los derechos del trabajador extranjero, ni ser obstculo para la obtencin de las
prestaciones que pudieran corresponderle, por lo que el empresario si despide al
trabajador, adems tendra que pagarle el salario de tramitacin.

En la Sentencia

Tribunal Supremo Sala 4, de 21 de junio de 2011, rec.

3428/2010, se observa ste caso, nos dice que la Ley de Procedimiento Laboral prev

para los casos de despidos improcedentes, la condena del empresario al abono de los
salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la sentencia. El
trabajador extranjero extracomunitario sin la correspondiente autorizacin, pese a su
situacin irregular en Espaa, tiene derecho a percibirlos en igualdad de condiciones
que cualquier otro trabajador, extranjero o no, que haya sido despedido de forma
improcedente, porque la nulidad del contrato celebrado de forma ilegal no invalida los
derechos del trabajador extranjero, ni puede ser obstculo para la obtencin de las
prestaciones que pudieran corresponderle, entre las que se encuentran los salarios de
tramitacin.