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Penal parte general ii 2014

ETAPAS DE DESARROLLO DEL DELITO O ITER CRIMINIS

En el camino del delito distinguimos:


a.- Fase Interna.
b.- Fase Externa.

a.- Fase Interna: Es la que se desarrolla en la psiquis del individuo y en ella se presenta la
etapa de ideacin, deliberacin y resolucin; estas etapas se desarrollan en el transcurso del
tiempo.

b.- Fase Externa: En esta etapa se comprende los actos preparatorios y los de ejecucin.
b.1. actos Preparatorios: Estos comprenden todas aquellas conductas en que si bien la
voluntad se ha exteriorizado mediante actos, ellos no llegan todava a representar un
comienzo de ejecucin del delito mismo.
b.2.- Actos de Ejecucin: Estos actos constituyen el conato o tentativa en sentido amplio.
La lnea divisoria entre los actos preparatorios y la tentativa es de extrema importancia, dado
que seala el lmite entre la conducta impune y la conducta punible.

La fase interna del delito no tiene sancin penal. El solo pensar en la comisin de un
delito no conlleva la aplicacin de una pena.

b.1) LOS ACTOS PREPARATORIOS dentro de la fase externa, por regla general,
tampoco tienen sancin penal, excepcionalmente llevan una sancin legal:
- Hay actos preparatorios penados que en s son constitutivos de delito, constituyen un tipo
penal; por ser delitos de peligro. Dos casos en el art. 445 y 481, C.P. (llaves, ganzas, etc.
bombas explosivas).
- La proposicin que se verifica cuando el que ha resuelto cometer un crimen o simple delito
propone su ejecucin a otra u otras personas. Es un acto preparatorio, pero excepcionalmente
se castiga. (art. 8).
- La conspiracin o complot, que existe cuando dos o ms personas se conciertan para la
ejecucin de un crimen o simple delito (art. 8).

b.2) ACTOS DE EJECUCIN


Estos actos comienzan con la tentativa del delito. Ms all de sta encontramos el
delito frustrado y posteriormente el consumado, (art. 7).
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Art. 7.- Son punibles no slo el crimen o simple delito consumado sino el frustrado y la
tentativa.
Las faltas los autores las excluyen, y se ha sealado que de acuerdo al art. 9 del C.P.
las faltas slo se castigan cuando han sido consumadas.

1.- Tentativa: Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecucin del crimen o
simple delito por hechos directos, pero falta uno o ms para su complemento (art. 7).
Los requisitos de la tentativa son:
a.- Requisitos objetivos:
a.1.- Realizacin de hechos externos: Este requisito es semejante al de los actos
preparatorios; sin l no nos encontraramos en la fase externa del delito.
a.2.- Estos hechos deben representar un comienzo de ejecucin, por que de lo contrario seran
actos preparatorios.
a.3.- El tercer factor, ser la consideracin de la virtud causal del acto ejecutado con relacin
al resultado que se desea evitar. La virtud causal debe apreciarse segn el criterio general de
causalidad, segn la previsibilidad objetiva del resultado situndonos en el momento y
circunstancias del acto realizado. Esto ser juzgado por el observado externo.
a.4.- Estos hechos deben ser idneos para la obtencin del resultado. No lo exige en forma
expresa el texto legal, pero ello se desprende de la definicin de tentativa como el comienzo
de ejecucin de un crimen o simple delito. Estos ltimos estn definidos como acciones u
omisiones voluntarias penadas por la Ley. Luego, no puede decirse que ha comenzado a
ejecutar, que est ejecutando, una accin penada por la Ley (cualquiera sea su intencin)
quien realiza actos que jams podrn llegar a producir el resultado constitutivo de tal accin
penada por la ley. Se habla de aptitud causal del hecho y por eso si no concurre este requisito
se habla de delito imposible o tentativa inidnea.
a.5.- Para la produccin del resultado debe faltar todava uno o ms actos. No basta que el
resultado no se haya verificado, porque esto ocurre tambin en el delito frustrado. Es
necesario que el delincuente todava no haya realizado todos los actos que l deba ejecutar
para la produccin del resultado.
Se ha planteado un problema. La interrupcin de la actividad del agente que determina
la existencia de la tentativa puede deberse a dos factores diferentes:
- A una determinacin voluntaria del que obra,
- A la intervencin de elementos extraos a l (persona o cosas).
En el ltimo caso no hay duda que la tentativa es sancionada, punible. Pero en el
primer caso estamos ante el desistimiento de la tentativa o tentativa abandonada, que en la
generalidad de las legislaciones y en la doctrina no es punible.
El desistimiento debe ser voluntario y se acepta an cuando sea motivado por temor a ser
descubierto o por temor a fallar en el fin perseguido.
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b.- Requisitos subjetivos: Se exige en el sujeto representacin del resultado (con cualquier
grado de probabilidad); propsito dirigido a su obtencin, y motivacin formal (exigibilidad).
Es decir, se exige la voluntad finalista calificada de dolo directo. El texto legal es claro al
requerir que existan hechos directos, o sea, dirigidos hacia el resultado. La voluntad finalista
debe haberse determinado precisamente teniendo en vista la obtencin del resultado.
Se ha sealado que el dolo en la tentativa desempea una funcin indiciaria del fin
perseguido, ya que como no hay resultado ser su intencin la que califique la tentativa y por
ello no hay tentativa en los cuasidelitos.
La penalidad de la tentativa est en general determinada en funcin de la penalidad
del delito consumado respectivo. Por ello la tentativa en los delitos, en cuanto a la pena, tiene
dos grados menos que el delito consumado.

2.- Delito Frustrado: Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de
su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica
por causas independientes de su voluntad.
Se dice que desde un punto de vista subjetivo hay delito consumado.
En la frustracin el agente realiza todos los actos necesarios para que el delito se
consume, ya que no queda nada ms por hacer. El delito est subjetivamente consumado, ha
terminado la intervencin del individuo.
El resultado no se produce por causas independientes de su voluntad. No hay
consumacin por causas ajenas al hechor.
Ej.1.- en un robo el individuo ha entrado a una casa rompiendo el vidrio de una
ventana ha llenado una bolsa con cosas y cuando est cerrando la puerta del antejardn es
sorprendido por la polica que lo detiene.
2.- En un homicidio un sujeto que quiere matar a otro al verlo sentado le apunta con
un rifle y le dispara. En ese preciso momento, la eventual vctima se para del asiento y la bala
no le da, pegando en el respaldo de la silla.
El delito frustrado se castiga con un grado de pena menor que el consumado y las
faltas frustradas no se castigan.
Hay determinados delitos como por ej. el robo con violencia, el robo por sorpresa y
el robo con fuerza cometido en lugar habitado que se castigan como consumados desde que
estn en estado de tentativa.

3.- Delito Consumado: Es la etapa superior del iter criminis, corresponde a la plena y total
realizacin de la descripcin legal de cada figura delictiva.

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OTRAS FORMAS IMPERFECTAS DE DELITO


Con los problemas del iter criminis se relacionan:
Delito Imposible: Se habla de delito imposible cuando los actos realizados por el sujeto no
son idneos causalmente para lograr el resultado perseguido.
Ej. Si se quiere dar muerte a alguien y se busca para matarlo, se encuentra durmiendo, le
dispara, y en la autopsia se descubre que haba muerto antes de un infarto.
- Una mujer creyendo que est embarazada se hace maniobras abortivas y resulta que no
estaba en estado de gravidez, sino que tena un tumor.

Delito Putativo: El delito putativo es una conducta lcita que el autor por error cree delictiva.

Delito Agotado: Algunos autores hablan todava de una etapa posterior a la consumacin
que sera el delito agotado, en que el delincuente obtiene el propsito que persegua al
cometer el delito.
ej. ladrn que vende cosas robadas.

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PARTICIPACIN CRIMINAL

La descripcin de los hechos tpicos supone siempre la presencia de un sujeto activo. Este
sujeto activo es el que ejecuta o realiza la accin descrita, o provoca el resultado sealado en
el precepto respectivo. A veces, sin embargo, la ley seala la intervencin, dentro de la misma
descripcin tpica, de ms de una persona. Ejemplos; cohecho art. 248, 249, 250, etc. Esto
significa que puede haber varios copartcipes y puede ocurrir que no siempre sean
coincidentes las actuaciones de uno y otro, ya sea en el plano objetivo o subjetivo.
De acuerdo a lo dicho se han formulado diversos principios, an cuando se ha
sostenido que en el sistema penal chileno para la solucin del problema de la codelincuencia
se sigue el principio de la voluntariedad, es decir, se utiliza el criterio subjetivo.
Es la voluntad de la persona, que quiere hacer suyo el hecho pese a no haber realizado
la accin tpica, la que determina la forma de participacin.
Debemos sealar que existen principios generales que gobiernan el funcionamiento
de las disposiciones sobre participacin. Tngase presente, en consecuencia, que estas reglas
se aplicarn:
1.- Cuando intervengan dos o ms personas en un delito, y
2.-Cuando, adems la Ley, en la parte especial, no haya sealado expresamente el rgimen
de penalidad de cada una de ellas.

a.- Principio de la Convergencia: En conformidad a este principio la participacin criminal


supone un concurso objetivo en los hechos y subjetivo en las voluntades. Si no existe este
doble concurso la conducta y la responsabilidad penal de cada uno debe apreciarse en forma
independiente.

b.- Principio de la Accesoriedad: Hemos dicho que en la participacin se incluyen


conductas que no consisten en la ejecucin misma de la accin tpica, pero cuya punibilidad
est subordinada a que alguien realmente la ejecute, aunque sea en grado de tentativa. Esta
caracterstica determina que la participacin sea calificada de accesoria por lo que respecta a
la conducta del ejecutor (o autor principal).

c.- Principio de la Exterioridad: Este principio significa simplemente que para la


punibilidad o castigo de las conductas que no consisten directamente en la realizacin del
hecho tpico, es necesario que este hecho haya llegado a ejecutarse por otra persona, es decir,
debe haber una exteriorizacin mnima: las solas conductas marginales, atpicas, no son
suficientes para fundamentar la pena.

d.- Principio de la Comunicabilidad: (art. 63 y 64 C.P.) es posible que en la comisin de


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un hecho concurran determinadas circunstancias con respecto de alguno de los copartcipes


y no con respecto de los dems. Estas circunstancias consideradas, aisladamente,
determinaran una penalidad diferente para cada partcipe. El problema central radica aqu en
determinar si, por el hecho de tratarse de una obra comn, tanto en lo objetivo como en lo
subjetivo, estas circunstancias afectan a la totalidad de los partcipes o no.
La regla est en el art. 64 de donde se puede desprender que las circunstancias
personales como por ej. las agravantes y atenuantes, no se comunican; y respecto de
circunstancias materiales o reales que dicen relacin con la ejecucin material del hecho o
en los medios empleados para cometerlo servirn para atenuar o agravar la responsabilidad
nicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la accin o
de su cooperacin para el delito. Esto ltimo es arduamente discutido en la doctrina y no hay
solucin unnime en la jurisprudencia.
En lo nico que ha habido acuerdo es que si una persona comete por ej. parricidio, el
coautor del hecho cometer solamente homicidio si es una persona extraa a la vctima.
En una malversacin de caudales pblicos interviene empleado pblico con otra
persona que no lo es, se discute qu delito cometera el ltimo de ellos. Para algunos
cometera malversacin, para otros cometera otro delito (apropiacin indebida, hurto).

FORMA DE INTERVENCIN EN LOS DELITOS.


Se puede participar en un delito como autor, cmplice o encubridor.(art. 15).
Los autores y cmplices intervienen en el delito con anterioridad a l o en el momento
mismo de la ejecucin y los encubridores aparecen una vez que el delito ya se ha cometido,
es decir, participan con posterioridad a la realizacin del delito. Ej. persona que compra a
sabiendas cosas robadas.

DELIMITACIN ENTRE PARTICIPACIN Y AUTORA


La autora es la base sobre la que se erige todo concurso de personas en el delito. As es
perfectamente concebible una autora sin participacin, resulta en cambio, inconcebible la
idea de una participacin sin una autora. Por lo tanto, es necesario trazar la frontera que
divide ambos conceptos. Para lo anterior existe varias teoras:
a.- Teora subjetiva causal; es autor todo aquel que ha puesto una condicin para causacin
del resultado tpico. El concepto de autor de autor es extensivo. As ser autor el que se siente
hurtando. Se considera al aspecto interno subjetivo. "El que se siente delinquiendo".
En Chile no se sigue esta teora, porque los arts. 16 y 17 C.P. colocan a la autora como
figura central del delito y para esta teora la autora sera un concepto residual.

b.- Teora formal objetiva; es autor quien ha realizado una parte cualquiera del tipo, entendido
en el sentido objetivo, por lo tanto vale el acto exterior ms que el aspecto subjetivo. Vale el
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hecho materializado por el autor (concepto restringido de autor).

c.- Teora del dominio de la accin, del hecho o del acto; es de origen alemn y luego pasa a
Espaa. El concepto de autor debe obtenerse atendiendo al dominio que objetivamente ejerce
el sujeto sobre la conduccin de la accin. Autor es quien posee el dominio final de la accin
tanto objetiva como subjetiva.

1.- LOS AUTORES


Estn contemplados en el art. 15 del C.P., mas este artculo no menciona "quin es
autor", sino que "a quien se considera autor". Y de este modo se ha ampliado notablemente
el concepto de autor en trminos tales, que ha dejado reducido a los cmplices a una
expresin mnima, toda vez que se ha considerado a quienes en verdad son cmplices.
Se consideran autores:
1.-Los que toman parte en la ejecucin del hecho, sea de una manera inmediata y
directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite.
2.-Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo.
3.-Los que, concertados para su ejecucin, facilitan los medios con que se lleva a efecto
el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en l.
La doctrina acostumbra a clasificar a los autores en:
a.- Autores ejecutores.
b.- Autores indirectos.
c.- Autores cooperadores.

a.- A. ejecutores: Corresponden a los contemplados en el art. 15 N 1, "Los que toman parte
en la ejecucin del hecho, sea de manera inmediata y directa, sea impidiendo o procurando
impedir que se evite", de lo expuesto se desprende que hay dos formas de autora ejecutora:
a.1 Tomar parte en la ejecucin del hecho, sea de manera inmediata y directa. Significa
realizar por s mismo total o parcialmente la accin tpica descrita por la ley, o causar el
resultado all previsto por acto propio sin valerse de intermediarios. Significa herir, matar,
sustraer, violar, etc.
Si hay dos o ms ejecutores debe haber convergencia de voluntades.
a.2.- Impedir o procurar impedir que se evite. En este caso la situacin es diferente a la
anterior. El delito ordinariamente quedar en tentativa o frustracin.
Ej. Si Juan advierte que Pedro est matando a Daniel, e interviene para alejar a la polica que
se aproxima est interviniendo, aunque no est realizando la accin de matar, es la ley la que
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lo asimila a tal caso. Si un sujeto cubre la ventana con una frazada mientras su compaero
viola a una mujer est interviniendo de esta forma.

b.- Autores Indirectos: Art. 15 N2, "los que fuerzan o inducen directamente a otro a
ejecutarlo". Aqu se distinguen dos situaciones:
b.1.- Forzar a otro a ejecutar el hecho. Forzar significa obtener de otro la realizacin de una
conducta delictiva, merced de coaccin intimidacin o amenaza.
b.2.- Inducir directamente a otro a ejecutarlo. La ley no habla de delito, sino de hecho.
Inducir significa hacer nacer en otro la resolucin de hacer algo y esta induccin debe
ser directa, esto es, relacionada con un hecho concreto y determinante y respecto, tambin,
de una persona determinada, aunque su identidad no est todava precisada. Los malos
consejos no constituyen induccin.
Se dice que la induccin debe ser eficaz, esto es, que efectivamente debe hacer nacer
la determinacin de realizar un hecho constitutivo de delito.
Si el inducido, no lleva a cabo el delito o si ya haba concebido por s solo la
determinacin de ejecutarlo, antes de intervenir el inductor no se da esta forma de
participacin.
Si la accin del inductor hace nacer en el inducido la determinacin de cometer un
delito, pero diferente de aquel que le ha propuesto el inductor, tampoco se da esta forma de
participacin.
La induccin, cuando se trata de verdadera coparticipacin, exige tambin,
concurrencia de voluntades, que en este caso, por la propia naturaleza de la induccin,
consistira necesariamente en un concierto.

c.- Autores Cooperadores, Secundarios, Auxiliadores o Cmplices: Art. 15 N3, a estos


se les denomina tambin, autores cmplices, "los que concertados para su ejecucin, facilitan
los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en
l."
c.1.- Facilitar los medios con que se lleva a efecto el hecho. Debe haber concierto previo y la
facilitacin de medios debe ser eficaz, es decir, contribuir efectivamente en la realizacin del
hecho. Si por ej. dos personas se conciertan para matar a otra y una le facilita al hechor
ejecutor, un revlver para que lleve a cabo el homicidio y ste da muerte a la vctima con
arma blanca no se configura esta forma de coautora.
c.2.- Presenciar el hecho sin tomar parte inmediata en l. Aqu tambin debe haber un
concierto previo. Esta incriminacin se funda en una virtud puramente potencial de la
presencia del partcipe. Aumenta la fuerza, el poder de los ejecutores y disminuye la
posibilidad de defensa de la vctima, sin que tomen parte directa en la accin.
Se ha discutido en que nmero debemos encasillar al "loro", que es una forma de
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intervencin muy comn en los delitos. La funcin que cumple esta persona es la de vigilar
mientras el autor ejecutor lleva a cabo el delito.
- Para algunos autores este personaje debe encasillarse en el 15 N1, segunda parte, ya que
estara procurando impedir que se evite el delito.
- Para otros, Esta forma de participacin corresponde al 15 N 3, toda vez que, concertado
con el autor o ejecutor para la realizacin del hecho, lo presencia sin tomar parte inmediata
en l.
- Sergio Yez, sustenta, por su parte, que esta forma de participacin correspondera slo a
la de cmplice.
Los Tribunales lo califican de autor.

2.- LOS CMPLICES


Art.16.- Son cmplices los que, no hallndose comprendidos en el artculo anterior,
cooperan a la ejecucin del hecho por actos anteriores o simultneos.
Cury "es cmplice quien coopera dolosamente a la ejecucin del hecho de otro, por
actos anteriores o simultneos".
La extensin de la complicidad resulta bastante reducida por la amplitud del campo de la
autora. La calidad de cmplice es subsidiaria a la de autor, ya que para serlo es requisito
indispensable no ser autor.
Los actos de complicidad importan un conocimiento (dolo) a la tarea que se sabe y quiere
comn. Es necesario que el autor se haya servido efectivamente de la colaboracin prestada,
pues en caso contrario habra una pura tentativa de complicidad, que no es punible.
No es necesario una ayuda material, basta un auxilio moral o intelectual o bien una
omisin (por ejem., dejar abierta la puerta).
La complicidad si bien supone el concurso de voluntades, excluye el concierto,
porque de existir concierto los hechores son autores encasillndose en el N 3 del art. 15. Para
la doctrina , los verdaderos cmplices seran los del art. 15 N 3.
Oportunidad a la cooperacin: La cooperacin del cmplice debe ser por actos anteriores
o simultneos (esta es la oportunidad que indica la ley). Si son actos posteriores a la
consumacin hablamos de encubrimiento.
Problema: que pasa respecto de quien interviene con posterioridad cumpliendo promesas
anteriores a la ejecucin del hecho:
- Etcheberry, no es cmplice a lo ms encubridor.
- Cury, para l la promesa constituye una forma de auxilio moral que basta para configurar
la complicidad, pudiendo incluso haber sido determinante para la perpetracin del hecho.

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3.- LOS ENCUBRIDORES:


Art. 17, C.P. El encubridor intervienen en el crimen o simple delito con posterioridad a la
perpetracin del mismo y, por tanto, no es, verdaderamente, un partcipe del mismo; sino que
slo es una ficcin legal.

Requisitos del Encubrimiento


a.- Conocimiento de la perpetracin del crimen o simple delito o de los actos ejecutados para
llevarlo a cabo. Esta ltima frase se refiere a la posibilidad cubrir una tentativa o un delito
frustrado. Del texto legal se desprende que no hay encubrimiento de faltas.
b.- No haber sido ni autor ni cmplice. La intervencin del encubridor es subsidiaria.
c.- Debe intervenir con posterioridad a la ejecucin del crimen o simple delito. Para Cury
este es el elemento caracterstico para la calificacin.
d.- Debe intervenir de alguno de los modos siguientes (art. 17):
d.1.- Aprovechndose por s mismo o facilitando a los delincuentes medios para que se
aprovechen de los efectos del crimen o simple delito. (Aprovechamiento o receptacin).
d.2.- Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos e instrumentos del crimen o simple
delito para impedir su descubrimiento (Favorecimiento real)
d.3.- Albergando, ocultando o proporcionando la fuga al culpable (Favorecimiento
personal ocasional).
d.4.- Acogiendo, receptando o protegiendo habitualmente a los malhechores, sabiendo
que lo son, an sin conocimiento de los delitos que hayan cometido, o facilitndole los
medios de reunirse u ocultar sus armas o efectos o suministrndole auxilio o noticias, para
que se guarden, precavan o salven (Favorecimiento personal habitual).

Por ltimo, se establece que estn exentos de la pena impuesta los encubridores que
lo sean de su cnyuge y de determinados parientes sealados en la ley (489, excusa legal
absolutoria).

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CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

ESQUEMA

Genricas
Atenuantes
Especficas
Cir. modificatorias de
responsabilidad penal

Subjetivas
Agravantes
Objetivas

Mixtas o netas

CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES (ART. 11 y otras)


Las circunstancias atenuantes denotan menor peligrosidad o temebilidad de la gente o las
mejores posibilidades que ofrece de readaptacin social (del Ro).

Clasificacin de las Atenuantes


- Genricas; salvo indicacin contraria por la ley, se aplican a todo delito y producen el
efecto que en la parte general del cdigo se seala.
- Especficas; rigen slo respecto de determinadas figuras de delitos, donde la ley las ha
sealado y producen el efecto que all mismo se indica.
En esta parte se tratarn slo las circunstancias atenuantes genricas; que estn sealadas
taxativamente en el art. 11 y tambin deben considerarse los arts. 71, 72 inc.1 y art 73.

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Clasificacin de las A. genricas:


1:- Eximentes incompletas.
2.- Atenuantes fundadas en los mviles del agente.
3.- Atenuantes relativas a la personalidad del sujeto
4.- Atenuantes que se fundan en la conducta del autor posterior al delito.

1 EXIMENTES INCOMPLETAS
El art. 11 N 1 indica que son circunstancias atenuantes "las expresadas en el art.
anterior cuando no concurren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad
en sus respectivos casos". El art. anterior establece las circunstancias eximentes de
responsabilidad penal y es por esto que las circunstancias contempladas en el art. 11 N 1 se
llaman "eximentes incompletas".
Sin embargo, no todas las circunstancias eximentes pueden transformarse en atenuantes.
As se descarta la que se refiere al menor de 16 aos, que no es suceptible de divisin.
Tambin por expresa disposicin legal la del art. 10 N 8 (caso fortuito), que si es incompleta
produce el efecto del art. 71: se sanciona como cuasidelito.
Para determinar que una eximente se transforme en atenuante es indispensable la
concurrencia, por lo menos, del requisito bsico esencial de la eximente por ej. la legtima
defensa incompleta slo puede construirse si ha existido una agresin ilegtima; el estado de
necesidad incompleto, nicamente cuando hubo un mal que se trataba de evitar.

TRANSFORMACIN DE EXIMENTES EN ATENUANTES.


I. Eximentes que constan de requisitos (materialmente divisibles) :
a. Legtima defensa, art. 10 N 4, 5 y 6.
b. Estado de necesidad, art. 10 N 7.
a. y b. pueden transformarse en atenuantes cuando no concurren todos los requisitos, pero
nunca puede faltar el requisito esencial.
De lo anterior puede darse dos casos:
- Falta algn requisito para configurar la eximente, pero concurre la mayor parte de ellos.
Aqu la eximente incompleta pasa a ser una atenuante privilegiada, que de acuerdo con el
art. 73 se impone obligatoriamente al culpable la pena inferior en 1, 2 3 grados al mnimo
de los sealados por la ley, determinando el juez la rebaja en atencin al nmero y entidad
de los requisitos que concurran y que falten.
- No alcanza a concurrir la mayor parte de los requisitos, aqu hay una atenuante, pero ya no
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es privilegiada y concurre como una ms de las reglas generales sobre circunstancias


atenuantes y agravantes.
II. Eximentes que no constan de requisitos (moral o intelectualmente divisibles)
a. Art. 10 N 1.
b. Art. 10 N 9.
c. Art. 10 N10 y 12.
Se ha estimado que las eximentes que slo son moralmente divisibles tambin constituyen
atenuantes cuando no se llega a concurrir con toda su intensidad la calidad o circunstancia
que determina la exencin siempre que concurra la base de la circunstancia: privado de razn
(aunque no sea total; un derecho o un deber (aunque su ejercicio o cumplimiento no sean
legtimos; fuerza o miedo (aunque no sea irresistible o insuperable); causa que motiva la
omisin (aunque no llegue a ser insuperable).
En estas eximentes que no constan de requisitos no puede aplicarse las reglas del art. 73
sobre atenuantes privilegiadas; sern atenuantes corrientes y entraran a regirse por las reglas
generales de los arts. 62 y siguientes

2 ATENUANTES FUNDADAS EN LOS MVILES DEL AGENTE


ART. 11 N 3, 4, 5 Y 10.
Estas atenuantes tienen su fundamento en los mviles que hayan impulsado al
delincuente, en particularidades relativas a la motivacin del sujeto.
Las de los N 3, 4 y 5 se llaman usualmente pasionales o emocionales; y la del N10 se
denomina "haber obrado por celo de la justicia".
ATENUANTES PASIONALES
Conforme a los N 3, 4 y 5 del art. 11 la ley concede una atenuacin de la pena a quien ha
obrado en circunstancias que normalmente provocan una perturbacin anmica ms o menos
profunda (y por tanto una formacin de la voluntad anmala), o al que lo ha hecho
efectivamente alterado de manera significativa por cualquier causa capaz de ocasionar ese
estado.

1.- Art. 11 N 3 "la de haber precedido inmediatamente de parte del ofendido,


provocacin o amenaza proporcionada al delito".
Se admite, por la generalidad de la doctrina, que sta atenuante es subjetiva y que
reconoce su raz en el estado anmico que en el hechor se produce a consecuencia de un
provocacin (ira), o amenaza (temor).
Provocacin: ejecucin de una accin de tal naturaleza que produce en otra persona el
nimo de agredir a quien la realiza.
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Amenaza: Accin humana (actos o palabras) que en forma implcita o explcita produzca
el convencimiento de que se intenta causar un dao a la persona amenazada o a alguien que
le es afecto.
Es posible que la amenaza se haya formulado con respecto a otra persona que el autor
(cnyuge, parientes, etc.). Aqu es necesario considerar esto con la reaccin emocional que
la amenaza haya sido capaz de provocar en el agresor.
La provocacin o amenaza debe ser proporcionada al delito y, adems, debe haber
precedido inmediatamente a la reaccin del afectado.
2.- ART. 11 N 4 "la de haberse ejecutado el hecho en vindicacin prxima de una
ofensa grave causada al autor, a su cnyuge, a sus parientes legtimos por consanguinidad
o afinidad en toda la lnea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, a sus
padres o hijos naturales o ilegtimos reconocidos".
La vindicacin es la venganza, la devolucin de un mal con otro mal.
No proviene este acto, a diferencia del anterior, necesariamente de un estado emocional
interno y pasajero, ya que la venganza puede coincidir con un estado de nimo fro. Sin
embargo, la ley exige que se obre en venganza prxima, excluyendo as la venganza por
ofensas demasiado remotas en el tiempo.
Por lo tanto se exige que exista proximidad entre la ofensa y la conducta vindicativa.
Por otro lado la ofensa debe ser tambin grave para que de origen a una atenuante. La
expresin ofensa es amplia comprende cualquier accin por la cual se haya causado dao a
algn bien jurdico de que es titular el autor del delito o alguno de los parientes que seala la
ley.
A veces una provocacin o amenaza puede ser a la vez ofensiva y llevar a la idea de que
eventualmente concurran ambas atenuantes (n 3 y 4). Sin embargo, los tribunales han resuelto
que no cabe la superposicin de estas atenuantes y que unos mismos hechos no pueden
valorarse doblemente. Cosa diferente sera cuando las atenuantes se invocan basadas en
hechos diferentes.

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3.- ART. 11 N 5, "obrar por estmulos tan poderosos que naturalmente hayan
producido arrebato y obcecacin".
De las tres atenuantes emocionales, esta es la nica que descansa en la existencia real
de una perturbacin anmica del sujeto; ya que la ley se limita a describir los resultados
producidos por la causa, en el nimo de una persona.
Adems es la ms amplia en cuanto a que no existen limitaciones respecto del tiempo en
que deben producirse los estmulos, ni ha su naturaleza. Si se limita en cuanto a sus efectos
desde que tiene como efecto natural el arrebato y la obcecacin del autor del hecho,
circunstancias que deben concurrir copulativamente.
No hay una definicin legal de arrebato y obcecacin, debiendo suplir dicha omisin la
doctrina: as por Arrebato se entiende la perturbacin intensa en la capacidad de autocontrol
de una persona. Obcecacin supone una alteracin de las facultades intelectuales que
impiden una adecuada direccin de la conducta conforme al sentido (E. Cury).
En ambos casos la posibilidad del autor para autodeterminarse con arreglo a los mandatos
y prohibiciones del derecho se encuentra mermada.
El arrebato y la obcecacin deben ser el resultado de un estmulo tan poderoso que los
haya producido naturalmente.

4.- ART: 11 N 10, "haber obrado por celo de la justicia".


El fundamento de la atenuacin se encuentra en la naturaleza especial del mvil, que aqu
es especialmente valioso; donde el sujeto llega hasta la ejecucin del hecho tpico por amor
a la justicia, excedindose y lesionando otros bienes sociales.
El celo de la justicia tiene que haber sido el nico mvil detrs del acto realizado, ya que
si se aprovecha del cumplimiento de un deber para ejecutar otros actos que son delictivos,
impulsado el autor por otros mviles, no hay razn para conceder la atenuante.
El celo de la justicia supone en el hechor el pensamiento de que su actitud es necesaria o,
al menos, conveniente para que la ley se imponga.

3-. ATENUANTES FUNDADAS EN LA PERSONALIDAD DEL AGENTE


Art. 11 N 6 "Si la conducta anterior del delincuente ha sido irreprochable".
Para Cury estas atenuantes estn constituidas solamente por la irreprochable conducta
anterior del agente; mas, para Etcheberry, debe considerar adems, la edad del hechor.

a.- Irreprochable conducta anterior del delincuente


La ley exige una conducta anterior irreprochable, esto es, exenta de tacha. Basta
establecer que el sujeto ( autor ) se abstuvo siempre de obrar mal.
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Penal parte general ii 2014

El legislador no ha precisado qu se entiende por conducta irreprochable. En la prctica


se entiende que exige, por lo menos, un requisito negativo, "no haber sido condenado con
anterioridad" (la Jurisprudencia as lo entiende). Se acredita con el extracto de filiacin,
antecedentes sin anotaciones pretritas y dos testigos.
En un aspecto positivo, la expresin irreprochable parece extenderse al campo de la moral
y de las buenas costumbre; pero entendido en un sentido social, la ley no puede inmiscuirse
en la moralidad privada de los ciudadanos, mientras ella no repercuta en su actuacin social.
Como la ley no establece un lmite temporal se exige que toda la vida anterior del
delincuente haya sido intachable. Etcheberry propone un lmite, segn el cual no deberan
tomarse en cuenta los hechos de adolescencia y juventud.

b.- La edad (72)


Es una atenuante privilegiada.
El menor de 18 aos (se entiende que el mayor de 16, de lo contrario estara exento de
responsabilidad) que ha obrado con discernimiento (el que ha obrado sin l est igualmente
exento), recibe la pena inferior en grado al mnimo sealado por la ley al delito de que se
trata, y ello sin perjuicio de las dems atenuantes que puedan favorecerlo. La ley presume
una imputabilidad disminuida en razn de poca madurez mental.

4-. ATENUANTES RELATIVAS A LA CONDUCTA DEL AUTOR POSTERIOR


AL DELITO (ART. 11 N 7, 8 y 9)
Son conductas desplegadas por el sujeto despus de consumado el delito o de haberse
suspendido su ejecucin por causas independientes a su voluntad.

1.- ART: 11 N 7 "Si ha procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus
ulteriores perniciosas consecuencias".
Supone un requisito previo: que se haya causado un mal, es decir, que se haya cometido
un delito al menos en grado de tentativa. La ley supone el despliegue por el agente de una
actividad que se realiza despus de que el delito se haya consumado o si ha quedado en grado
de tentativa o frustracin.
Si el actor acta evitando voluntariamente la consumacin, se est frente al desistimiento,
que da lugar a la impunidad y no a la atenuacin.
Hay dos maneras de configurar esta atenuante; pueden concurrir ambas, pero la ley no lo
exige:
a.- Procurar la reparacin del mal causado. A veces el mal podr ser separado o borrado
materialmente, otras por su naturaleza, el dao es irreversible, y en tal caso la reparacin
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Penal parte general ii 2014

podr hacerse por va de sustitucin; por ejemplo, indemnizacin en dinero.


La ley no exige que efectivamente se haya llegado a reparar el dao, sino que el reo haya
procurador hacerlo dentro de sus posibilidades "con celo".
El reo puede reparar el dao directamente, por s mismo o bien obteniendo de otros esta
reparacin, siempre que la intervencin de terceros se deba a esfuerzos del reo.
Es importante tener en cuenta el art. 456 que dice que "la mera restitucin de las especies
hurtadas y robadas no basta para constituir esta atenuante en los delitos de robo y hurto".

b.- Procurar impedir las ulteriores perniciosas consecuencias. Esto ocurre cuando el
mal causado, por su naturaleza y circunstancias, tiende a producir otros efectos
independientemente de la accin misma del reo. Ejemplo; el que ha herido a otro y lo lleva a
un hospital para que muera.
No se exige que efectivamente se impidan las consecuencias, basta con que se procure
impedirlas.
En ambos, casos es indispensable que el hechor haya obrado con celo, es decir, con
preocupacin, desplegando sus mayores posibilidades para reparar el mal o impedir sus
consecuencias.

2.- ART. 11 N8, "denunciarse y confesar el delito, pudiendo haber eludido la accin de
la justicia por medio de la fuga u ocultacin"
La mayora de la doctrina considera que el fundamento de sta atenuante es bsicamente
prctico: se premia al hechor por que con su conducta favorece la accin de la justicia.
Esta atenuante exige por parte del delincuente dos actitudes copulativas: denunciarse y
confesar el delito.
Denunciarse, sta expresin no est empleada en el sentido tcnico que le atribuye el art.
82 del CPP. como una de las maneras de comenzar el procedimiento judicial criminal; sino
que en el sentido de entregarse a la justicia o comparecer ante ella, sin embargo que el
procedimiento ya se haya iniciado por querella o por denuncia de un tercero.
Confesar, el sujeto debe , adems, formular su confesin en el sentido de reconocer su
participacin en el hecho punible.
El que se denunci y confes slo se beneficia de la atenuante si contaba con la
posibilidad "de eludir la accin de la justicia por medio de la fuga u ocultndose", lo cual se
desprender de los antecedentes del proceso, y ser parte de la investigacin del juez.

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Penal parte general ii 2014

3.- ART. 11 N9, "no resultar del proceso contra el reo otro antecedente que su
espontnea confesin".
Puede ocurrir que gracias a la confesin del reo aparezcan nuevos antecedentes que se
sumen a ella y contribuyan a reforzar la prueba de su participacin, lo que no obsta a la
existencia de la atenuante. En cambio, si impedira la atenuante si aparecen nuevos
antecedentes no debidos a la confesin que acrediten su participacin delictual.

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES (ART. 12)

Estas circunstancias se encuentran taxativamente enumeradas en el art. 12 del CP.,


entendindose complementada dicha norma con el art. 72 inc. 2 del mismo cuerpo legal.
Al estudiar las atenuantes manifestamos que en gran medida se fundamentaban en que el
agente no era de alta peligrosidad para la sociedad y siendo posible su reinsercin social, se
contemplaba en estas circunstancias para monigerar el castigo por el hecho delictual. En
cambio, en el tema de las agravantes la situacin es diversa, toda vez que estas situaciones
las ha contemplado el legislador en atencin precisamente a la peligrosidad demostrada por
el hechor en grado tal que el ordenamiento jurdico, atendida la naturaleza del hecho punible,
eleva el castigo correspondiente a la figura respectiva.
Cuello Caln dice que son circunstancias que concurriendo en la ejecucin del delito
hacen que la gravedad del mismo exceda la trmino medio de la pena aplica la ley.
Las circunstancias que agravan la responsabilidad revelan en el delincuente una mayor
perversidad y peligrosidad, aumentando la intensidad jurdica del hecho y por ende la
responsabilidad del autor.

CLASIFICACIN DE LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES.


Durante un tiempo se sostuvo que todas las agravantes eran de naturaleza subjetiva, en el
sentido que implican una mayor perversidad y peligrosidad del delincuente en cuyo accionar
concurren.
En la actualidad se diferencian las agravantes objetivas y las subjetivas.
Desde otro punto de vista tambin se diferencias las agravantes genricas, contempladas
en el art. 12, y las especficas, contempladas en legislacin diseminada; por ej. 106 inc. 1,
112 inc. 3, 144 inc. 2, 345, etc.

AGRAVANTES SUBJETIVAS Y OBJETIVAS.


Es importante sta distincin en relacin al art. 64 del CP. relativo a la comunicabilidad.
Las agravantes subjetivas por una parte se basan en caractersticas personales del sujeto,
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Penal parte general ii 2014

y por otra en los nimos, tendencias o actitudes especiales que se exigen del sujeto. Ej. del
primer tipo son las de los N 7, 8, 14, 15, 16; y del segundo grupo N 1, 2, 5 parte primera y 6.
Las agravantes objetivas son las que se refieren al hecho punible por ej. al lugar o el
medio de ejecutar la accin. Estn constituidas por los N 3, 4, 5 parte final, 10, 11, 12, 13,
17, 18 y 19.
Fuera de los casos contemplados en el art. 12 se encuentra la situacin del art. 72
constituido por una agravante subjetiva especial.

AGRAVANTES SUBJETIVAS
- AGRAVANTES FUNDADAS EN LOS NIMOS, TENDENCIAS O ACTITUDES
QUE SE EXIGEN DEL SUJETO:
ART. 12 N 1 "Cometer el delito contra las personas con alevosa, entendiendo que la
hay cuando se obra a traicin o sobre seguro".
La Alevosa puede consistir en obrar a traicin o sobreseguro (cualquiera de estas
alternativas basta). Se obra a traicin engaando el hechor sobre sus propsitos,
aprovechando la confianza que la vctima o un tercero han depositado en l, o que ste se ha
granjeado con este objeto (desde este punto de vista la alevosa constituira un autntico
"abuso de confianza"); se obra sobreseguro buscando o aprovechando circunstancias
materiales que faciliten el xito o procuren la impunidad, es decir, la vctima se encuentra o
la han puesto en estado de indefensin. En todo caso, estas circunstancia supone el nimo
alevoso, como se desprende de su naturaleza.
La alevosa es una circunstancia que presenta numerosas dificultades de doctrina.
Cuando el estado de indefensin de la vctima preexiste, podr apreciarse alevosa si esa
condicin fue decisiva para la ejecucin del delito por el autor. Por el contrario, si es patente
que el agente habra actuado aunque el sujeto pasivo hubiere contado con la posibilidad de
oponerle resistencia efectiva, la agravante debe ser descartada.
Cuando se trata del caso de vctimas que no ofrecen alternativas de oposicin (ejemplo;
ciegos, nios, ancianos), la mayor parte de la doctrina tiende a negar la alevosa por estimar
que se opone a su apreciacin el art. 63 ya que es de tal modo inherente al delito que sin la
concurrencia de ella, ste no puede cometerse.
Por el requisito subjetivo que forma parte de esta causal sta no se comunica a los
partcipes en los cuales esta alevosa no concurre.

ART. 12 N 2 "Cometer el delito mediante precio, recompensa o promesa".


Presupone la intervencin de, a lo menos, dos personas en el delito, una de las cuales
actuar como autor indirecto y la otra como autor material.
La doctrina plantea la exigencia de celebracin de un acuerdo o pacto previo, relativo a
la recompensa, aunque no su recepcin por parte de instigado. Por lo tanto, no debe apreciarse
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Penal parte general ii 2014

la agravante si el autor estaba ya definitivamente resuelto para delinquir y se le ofrece un


precio o remuneracin.
Por Precio, debe entenderse el valor pecuniario en que se estima una cosa o servicio.
Recompensa, cualquier otro premio distinto del pecuniario, debiendo ser suceptible de
apreciacin pecuniaria.
La mencin de la Promesa, indica que es posible que la retribucin se haya convenido
para despus de realizado el hecho, sin embargo, es preciso que exista un acuerdo expreso
entre las partes. No constituye la agravante la simple esperanza de recibir, eventualmente,
una remuneracin por el agrado que causar a otro la comisin del delito.
Los efectos de este no alcanzan tanto al autor material del hecho como a quien lo ha
inducido a ejecutarlo (instigador). Sin embargo, una parte de la doctrina estima que esta
agravante solo debe aumentar la pena del autor material (Novoa).
El fundamento de la agravacin radica en un aumento de la reprochabilidad determinada
por la bajeza del mvil. El autor est dispuesto vulnerar la norma por obtener una ganancia.
Debido al componente subjetivo que la integra esta agravante no se comunica a los
copartcipes en quienes no concurra.

ART. 12 N 5,

primera parte "En los delitos contra las personas, obrar con premeditacin

conocida".
Se seala que existe tres criterios fundamentales acerca de la naturaleza de la
premeditacin: cronolgico, sicolgico e ideolgico.
Desde el punto de vista cronolgico, la premeditacin se caracteriza por el transcurso de
un cierto lapso entre el momento en que el autor adopta la resolucin de cometer el delito, y
la ejecucin del mismo. Lo propio de la agravante consiste en la persistencia de la voluntad
criminal.
Desde el punto de vista sicolgico, la premeditacin se caracteriza por una actitud
anmica que observa el sujeto desde que resuelve la ejecucin del delito hasta que lo lleva a
cabo. Obra premeditadamente quien toma la decisin de delinquir con "frialdad de nimo",
es decir, sin dar cabida a vacilaciones. Persistencia, maduracin.
Desde una perspectiva ideolgica, en la premeditacin existe la deliberacin interna, se
ven las ventajas e inconvenientes que el delito presenta.
Por otro lado, la premeditacin debe ser "conocida", con lo que la norma legal subraya
que no puede presumirse por el slo hecho de que haya transcurrido un cierto lapso entre el
momento de la ideacin del delito y el de su ejecucin. Es preciso que en el proceso se
encuentren acreditados actos del reo en los cuales aparezcan de manifiesto la reflexin
preliminar y la efectiva permanencia de la decisin.
Segn el art. 12, n5, la premeditacin slo agrava la pena de los delitos que atentan contra
las personas.
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Penal parte general ii 2014

En atencin a que se trata de una agravante con caractersticas subjetivas manifiestas, no


se comunica a los partcipes en quienes no concurre.

ART. 12, N 6 "Abusar el delincuente de la superioridad de su sexo, de sus fuerzas o de


las armas, en trminos que el ofendido no pudiera defenderse con probabilidades de
repeler la ofensa".
Abusar, significa valerse o servirse. No basta con apreciar objetivamente la diferencia de
los sexos, de las fuerza o de las armas, es necesario que el sujeto contemple esas
circunstancias como factor decisivo para la perpetracin del delito.
El fundamento de la agravante es prcticamente el mismo que el de la alevosa, con la
cual tiende a confundirse, no obstante, ambas agravantes son incompatibles.
Puesto que el abuso presupone la concurrencia de una actitud subjetiva en el agente, la
agravante no se comunica a los partcipes en los cuales sta no se presenta.

- AGRAVANTES SUBJETIVAS BASADAS EN CIRCUNSTANCIAS PERSONALES


DEL AGENTE:
ART. 12, N 7 "Cometer el delito con abuso de confianza".
La confianza presupone la existencia de un vnculo en virtud del cual un tercero ha
depositado una fe especial en el sujeto activo del delito.
Esta agravante es incompatible con aquellos delitos en los cuales el abuso de confianza
constituye un elemento del tipo; ejemplo, apropiacin indebida, violacin de secreto, etc.
De acuerdo a lo dispuesto en el art. 64, esta agravante no es comunicable a los otros
intervinientes en el acto punible.

ART. 12 N 8 "Prevalerse del carcter pblico que tenga el culpable".


Carcter pblico, tiene todo aquel que es funcionario pblico en el sentido del art. 260
del CP.
La ley presupone que a la persona a quien se le da este carcter se le ha entregado una
forma de confianza pblica (estrecha relacin con la agravante del art. 12 n 7).
Prevalerse equivale a abusar, es decir, aprovecharse, valerse del carcter pblico para
ejecutar el delito.
El agente slo se prevale si el carcter pblico le procura o le puede procurar las
condiciones favorables que l se representa.
Tambin la prevalencia supone que el sujeto ponga la funcin pblica al servicio de sus
fines particulares, en cambio, si abusa de ella pero teniendo por objetivo el bien pblico, se
dar normalmente la atenuante de haber obrado con celo de la justicia (art. 10 n 10).
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Segn el art. 64 esta causal no se comunica a los copartcipes.

ART. 12, N 14, 15 Y 16 "La Reincidencia".


"Existe reincidencia cuando el sujeto que ha sido condenado por uno o ms delitos
incurre, despus de ello, en otra u otras conductas punibles" (E. Cury).
La interposicin de la sentencia condenatoria entre el o los delitos cometidos antes de ella
y el o los que se ejecutan con posterioridad constituye la diferencia esencial entre la
reincidencia y la reiteracin (en la ltima no ha mediado sentencia).
- Clasificacin de la Reincidencia:
1.- R. verdadera o propia, la condena anterior se ha cumplido y por lo tanto la pena
impuesta en ella ha surtido sus efectos sobre el sujeto. Se subclasifica en:
a.- Especfica, el o los delitos cometidos antes y despus de la sentencia condenatoria son
de la misma especie; art. 12 n 16.
b.- Genrica, las infracciones punibles son de igual naturaleza; art. 12 n 15.
2.- R. ficta o impropia, la condena anterior no se ha cumplido; art. 12 n 14.

REINCIDENCIA IMPROPIA (ART. 12 N 14)


De acuerdo al art. 63 esta circunstancia no podr surtir su efecto de agravante porque el
quebrantamiento de condena constituye en s mismo un delito, sancionado por una pena
especfica (art. 90), que se agrega al delito por el cual se cumpla la condena, o siendo ms
grave, se sustituye a ella. Por lo tanto, el quebrantamiento no podra tomarse en consideracin
otra vez para agravar la pena del nuevo delito que se cometa (Etcheberry y Cury). Non bis in
dem.
Por lo tanto la causal de agravacin surte efectos nada ms que cuando quien comete el
nuevo delito est cumpliendo la condena anterior y, aun en este caso, solo en las situaciones
a que se refieren lo incisos 1 y final del art. 91.

REINCIDENCIA PROPIA GENRICA (ART. 12 N 15)


Aqu la ley establece dos exigencias;
a.- que las condenas anteriores sean al menos dos.
b.- que los delitos que han motivado las condenas anteriores tengan sealadas por la ley
igual o mayor pena que el delito que motive el nuevo proceso. Se trata de la pena sealada
por la ley, no de la que efectivamente se haya impuesto.
Se requiere que el sujeto haya sido castigado, es decir, que haya sufrido efectivamente la
pena impuesta.
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Penal parte general ii 2014

La pena tambin se considera sufrida si ha sido indultado (93 n 4), no si se ha beneficia


de una amnista, "la cual extingue por completo la pena y todos sus efectos".
La pena no est cumplida si se ha remitido condicionalmente (por que esta institucin
implica suspender su aplicacin).
La pena si est cumplida si se le ha otorgado libertad condicional, ya que sta no
constituye sino un modo de cumplir en libertad las penas privativas de ella.
Los delitos por los cuales el sujeto fue condenado anteriormente tienen que ser de una
especie distinta a la del que ha originado el nuevo proceso.

REINCIDENCIA PROPIA ESPECFICA (delitos de la misma especie)


Solo se requiere condena anterior por un delito de la misma especie, y es irrelevante que
el delito haya sido ms o menos grave que aqul por el cual ahora se persigue al sujeto.
La ley contempla la reincidencia especfica con ms severidad que la genrica.
Problema; la expresin "delitos de la misma especie": la ley no precis lo que debe
entenderse. As para algunos la expresin especie debe entenderse en el sentido de naturaleza
o esencia. Sern de la misma especie cuando los tipos correspondientes tienen por objeto la
proteccin del mismo bien jurdico (E. Cury).

EFECTOS DE LA REINCIDENCIA
1.- Impide gozar del beneficio de la remisin condicional de la pena;
2.- Hace difcil la obtencin de la libertad condicional;
3.- Restringe la concesin de la libertad provisional;
4.- Interrumpe el plazo de prescripcin de la pena (esto aunque no se trate de la
reincidencia que constituye circunstancia agravante, sino que en general de la comisin de
un nuevo crimen y simple delito);
5.- Faculta al juez para imponer la pena de sujecin de vigilancia de la autoridad en el
caso de los delitos de robo y hurto (452);

PRESCRIPCIN DE LA REINCIDENCIA
De acuerdo al art. 104 las circunstancias del art. 12 n 15 y 16 no se tomarn en cuenta
despus de 10 aos contados desde la comisin del hecho, tratndose crmenes y cinco aos
si se trata de simples delitos.

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Penal parte general ii 2014

ART. 72, INC. 2 "La participacin de menores de 18 aos".


Esta causal puede operar respecto de cualquier hecho punible. Su particularidad reside en
que determina una asperacin de la pena ms severa que la provocada por las restantes
causales de agravacin, sustrayndose a las reglas generales sobre la materia.
Presupone la participacin en un mismo hecho de individuos mayores de 18 aos y
menores de 18.
Se entiende que el menor es "responsable" (en el sentido de la disposicin) cuando ha
tomado parte en la realizacin antijurdica del hecho; prescindiendo de su imputabilidad.
Esta causal surte sus efectos respecto del menor que haya intervenido en el delito como
autor, inductor, cmplice o encubridor (la ley no distingue entre las diferentes formas de
conducta)., y es preciso que se haya prevalido del menor.
Por lo tanto para que ocurra la agravante es indispensable que el mayor conozca la
minoridad de su copartcipe, y quiera aprovecharla a fin de facilitar la perpetracin del delito;
no as para asegurarse la impunidad.
Esta causal de agravacin implica una caracterstica personal (la menor edad) y as mismo
una actividad subjetiva especial (prevalerse del menor), por lo cual no se comunica a los
partcipes, en los cuales no concurren copulativamente ambos requisitos.
As, por ejemplo, no alcanza a los concurrentes mayores de 16 aos, pero menores de 18,
aunque hayan perpetrado el delito prevalindose de otro menor y obrando con
discernimiento.
Tampoco concurre respecto de aquellos partcipes adultos, en quienes est ausente el
propsito de servirse de menor como tal.

AGRAVANTES OBJETIVAS
ART. 12 N 3 "Ejecutar el delito por medio de inundacin, incendio, veneno u otro
artificio que pueda ocasionar grandes estragos o daar a otras personas".

Es una agravante fundadas en el empleo de medios catastrficos. La enumeracin


contenida en el art. no es taxativa.
Consiste en el empleo de medios de comisin que, por su naturaleza, crean un peligro
accesorio a causa de su capacidad para "ocasionar grandes estragos o daar a otras personas",
distinta de aqulla que es vctima del delito. El sujeto tiene que haberse servido de estos
recursos en la ejecucin de la conducta tpica.
Si, en cambio, slo se aprovecha de una situacin catastrfica preexistente para delinquir
deber apreciarse la causal de agravacin del 12 n 10.
Inundacin, es un anegamiento de grandes proporciones.
Incendio, no se configura por el slo hecho de daar o destruir un objeto valindose del
fuego; se requiere que este ltimo tenga caractersticas de incontrolable.
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Penal parte general ii 2014

Veneno, toda sustancia, capaz de daar el organismo humano o animal, y que en atencin
a su naturaleza pueda ser administrado en forma insidiosa, es decir, sin que sea perceptible
para la o las vctimas. Sin embargo, su empleo slo da lugar a la agravante si se le usa,
adems, de manera que pueda daar efectivamente, es decir, ser un peligro para la salud o
vida de un numero relativamente indeterminado de seres vivientes.
Como es un agravante objetiva se comunica a los partcipes en los trminos del art. 64,
inc. 2.

ART. 12, N 4 "Aumentar deliberadamente el mal del delito causante otros males
innecesarios para su ejecucin".
Corresponde en el fondo a la "perversidad brutal" de que hablan otras legislaciones; la
maldad que se ejercita sin otro fin que el de complacerse en el mal causado.
Si los "otros males" que se causan son delitos diferentes, no operar la agravante, sino que
entran a aplicarse las normas sobre concursos de delitos. Aqu se trata de males
correspondientes a la naturaleza del delito realizado, pero que se exceden en cantidad o
intensidad a los necesarios para la consumacin del delito o la obtencin de la finalidad
perseguida por el hechor. Este exceso debe haber sido adems "deliberado", esto es,
reflexivo, tranquilo; excluyndose los males que resulten del mpetu criminal o de una
errnea creencia en su necesidad para la consecucin del fin perseguido.
Cuando la circunstancia se refiere a los delitos contra las personas, la ley habla de
ensaamiento y la caracteriza como "aumentar deliberada e inhumanamente el dolor del
ofendido" (391 y 400).

ART. 12 N 5, segunda parte "En los delitos contra las personas ... emplear astucia,
fraude o disfraz".
La astucia y fraude se refiere a la idea de engao, esto es, una maquinacin o artificio
destinado a desfigurar la realidad induciendo a la vctima a un error sobre los propsitos del
autor.
El disfraz, es un artificio usado por el delincuente para evitar ser conocido.
La astucia y fraude deben emplearse antes de la consumacin, sea con el objeto de
facilitar la ejecucin o de asegurarse la impunidad ulterior. En cambio, el disfraz se requiere
emplearlo en el momento mismo de la ejecucin y es necesario que su utilizacin est
preordenado al delito; as la agravante no se configura si alguien delinque en la celebracin
de una fiesta de disfraces.
Se comunica a los partcipes de conformidad con las reglas generales sobre la materia.
Pueden en un mismo hecho punible concurrir las circunstancia agravantes de astucia con
disfraz o fraude con disfraz.

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Penal parte general ii 2014

ART. N 9 "Emplear medios o hacer que concurran circunstancias que aadan la


ignominia a los efectos propios del hecho".
Es lo que doctrinariamente se ha llamado el "ensaamiento moral".
Ignominia, afrenta que lesiona el honor o los sentimientos de decoro de las personas.
Deshonra o venganza pblica.
Para los efectos de la agravacin da lo mismo que quien la sufre sea la propia vctima del
delito o un tercero.
El dolo del sujeto tiene que extenderse a la produccin de la ignominia. El debe conocer
los efectos afrentosos del medio que usa o de las circunstancias que aade y querer
emplearlos y agregarlos para que lo produzcan o cuando menos servirse de ellos.
Se trata, caractersticamente, de un nimo suplementario, que se aade al propio del
delito. La ignominia es un nuevo mal, distinto del delito, no inherente a l, e innecesario para
su ejecucin.
La causal no puede concurrir en aquellos delitos contra el honor (como injurias,
calumnias) ya que en ellos es inherente.
Es comunicable.

ART. 12, N 10 "Cometer el delito con ocasin de incendio, naufragio, sedicin, tumulto
o conmocin popular u otra calamidad o desgracia".
El sujeto obra con ocasin de la calamidad o desgracia.
Ocasin significa aqu "oportunidad o comunidad de tiempo o lugar".
La desgracia de que se hace mencin puede ser pblica o privada. Es necesario que el
autor conozca la situacin infortunada, y quiera servirse de ella como ocasin para cometer
el hecho punible.
El fundamento de la agravacin consiste en una mayor reprochabilidad, determinada por
la indiferencia del autor frente a una situacin, que normalmente debera constituir un
contraestmulo poderoso a la resolucin delictual.
Esta agravante se comunica (64, inc. 2).

ART. 12 N 11 "Ejecutar el delito con auxilio de gente armada o de personas que


aseguren o proporcionen la impunidad".
Comprende dos circunstancias agravantes distintas, que tienen algunos presupuestos
comunes y obedecen a fundamentos diferentes.
1.- La ley agrava la responsabilidad del que ejecuta el delito con el auxilio de gente
armada.
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Penal parte general ii 2014

2.- Del que lo hace con el auxilio de personas que aseguren o proporcionen la impunidad.
Lo que las asemeja: en ambas se obra con el auxilio de otros.
Auxilio significa cooperacin accesoria. En nuestro ordenamiento punitivo los
auxiliadores pueden ser tanto autores (en sentido lato), como cmplices; y en el segundo caso
sealado por la agravante, incluso encubridores.
Las dos circunstancias mencionadas slo surten sus efectos respecto de quienes reciben
el auxilio, sin embargo, si los auxiliadores realizan tambin actos de ejecucin del hecho
punible, nada impide que les alcance la agravacin. Por tanto, esta agravante se comunica los
partcipes.

Requisitos de la primera circunstancia:


- que exista un auxilio.
- el auxilio debe haber sido concertado previamente.
- ser los auxiliadores ms de uno y estar armados.

Requisitos de la segunda circunstancia:


- que exista un auxilio.
- previamente concertado.
- el auxilio debe ser prestado por mas de una persona.
- estas personas no necesitan estar armadas, pero si asegurar o proporcionar la impunidad.
A la luz del concepto de autor contemplado en el art. 15, estos auxiliadores seran
calificados de coautores y no de encubridores, pues prestan su auxilio en la ejecucin del
delito previo concierto. Sin embargo, la redaccin de la agravante obliga a distinguir entre
los autores: uno ser el cabecilla o jefe y los otros, auxiliadores. Pese al carcter objetivo de
esta agravante, en consecuencia, afectar slo al primero y no a los segundos. Por tal razn,
podra en cierto sentido considerarse una circunstancia "mixta".

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Penal parte general ii 2014

ART. 12 N 12 "Ejecutar el delito de noche o en despoblado. El tribunal tomar o no en


consideracin esta circunstancia, segn la naturaleza y accidentes del delito".
El delito debe ser ejecutado en la noche y en despoblado; hay una bsqueda de la
impunidad o el aprovechamiento de condiciones ms seguras.
Es necesario que estas circunstancias hayan contribuido ha favorecer la comisin del
delito o la impunidad del delincuente. Pero hay que tener presente la existencia de delitos en
los que estas circunstancias son inherentes: abandono de nios en lugar solitario (315),
incendio de edificio fuera de poblado (477); hechos en los cuales no operarn como agravante
por ser integrantes del tipo.
La ley no define noche ni despoblado; el tribunal debe apreciar (no con un criterio lgico
o urbanstico) sino teniendo a la esencia de la agravante, si la oscuridad o la ausencia de gente
eran tales que realmente significan una ventaja para el hechor en cuanto al aseguramiento del
golpe o de su impunidad.
La agravacin se comunica a los partcipes.

ART. 12 N 13 "Ejecutar el delito en desprecio o con ofensa de la autoridad pblica o


en el lugar en que se halle ejerciendo sus funciones".
La agravante es incompatible con todos aquellos delitos que por su naturaleza importan
de suyo atentados contra la autoridad.
Esta agravante comprende dos variantes:
a.- ejecutar el delito en desprecio o con ofensa de la autoridad pblica. Los conceptos de
desprecio y ofensa de la autoridad, suponen un nimo especial y por lo tanto, ser necesario
exigir como requisito mnimo que el hechor tenga conocimiento del carcter de autoridad
que la persona despreciada tiene.
b.- ejecutar el delito en el lugar en que la autoridad se halle ejerciendo sus funciones.
Se comunica a los partcipes.

ART. 12 N 17 "Cometer el delito en lugar destinado al ejercicio de un culto permitido


en la Repblica".
Por lugar destinado al ejercicio de un culto, se entienden todos aquellos que por su
naturaleza tienen por objeto la celebracin de actos o ceremonias religiosas de cualquier
confesin (el culto debe estar permitido en la Repblica).
Esta agravante surte efectos, si el dolo del sujeto se extiende al hecho de estar
delinquiendo en un lugar de esa naturaleza.
Se comunica a los partcipes.

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Penal parte general ii 2014

ART. 12 N 18 "Ejecutar el hecho con ofensa o desprecio del respeto que por la
dignidad, autoridad, edad, o sexo mereciere el ofendido, o en su morada, cuando l no
haya provocado el suceso".
La agravante no opera cuando la morada es comn al hechor y al ofendido, ya que no se
dara la ofensa del respeto debido a la habitacin ajena.
Tampoco se aplica la agravante cuando el ingreso a la morada es inherente al delito,
ejemplo; robo con fuerzas en las cosas en lugar habitado.
Esta agravante se comunica.

ART. 12 N 19 "Ejecutar el delito mediante fractura o escalamiento de lugar cerrado".


Fractura, cuando se abren por medios violentos, con rompimiento o destrozo puerta, caja,
o cualquier otra cosa que cierra y guarda algn sitio.
Escalamiento, implica saltar por encima de pared o aunque sea de vallado siempre que se
presente resistencia y ofrezca de ordinario seguridad.
Lugar cerrado, cualquier sitio u objeto que, por estar clausurado fsicamente no se pueda
acceder en forma libre.
Art. 440, Escalamiento "cuando se entra por va no destinada al efecto, por forado o
con rompimiento de pared o fractura de puertas o ventanas".

CIRCUNSTANCIA ATENUANTE Y AGRAVANTE: EL PARENTESCO


Art. 13 "Es circunstancia atenuante o agravante segn la naturaleza y accidentes del
delito: ser el agraviado cnyuge, pariente legtimo por consanguinidad, o afinidad en toda la
lnea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, padre o hijo natural o ilegtimo
reconocido del ofensor".
Esta circunstancia se denomina mixta y para que surta efectos es indispensable que exista
entre el ofensor y el agraviado algunas de las relaciones o vnculo enumerados en el art.
citado.
Recurdese que el parentesco por afinidad subsiste an despus de la disolucin por
muerte de uno de los cnyuges, del momento del matrimonio en que se funda y no le afecta
de igual manera el divorcio temporal o perpetuo, pero si la unin conyugal se declara nula se
entiende no haber existido jams.
El problema que presenta el parentesco es determinar cundo ser circunstancia agravante
o atenuante. La ley expresa que operar como agravante o atenuante "segn la naturaleza y
accidentes del delito". Se excluyen los casos en que la ley expresamente haya contemplado
el parentesco dentro de la descripcin del tipo penal o como agravante o atenuante especfica.
Entonces, para determinarlo se atiende primero a la naturaleza del delito, la cual es
determinada por la ndole del bien jurdico que protege el tipo respectivo. As entonces
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Penal parte general ii 2014

podemos decir que el parentesco agrava (por regla general) cuando el hecho punible ataca
bienes jurdicos eminentemente personales, por ej.; la vida, la salud, la libertad sexual, delitos
contra la honestidad, etc.
La atena cuando el delito slo infringe relaciones personales del sujeto pasivo.
En cuanto a la consideracin de los accidentes se refiere a el modo de ejecucin
especificado por el tipo, por ej. delitos con violencia en que el parentesco agrava la
responsabilidad.

TEORA DE LA COMUNICABILIDAD
Este principio est consagrado en el art. 64 "Las circunstancias atenuantes o agravantes
que consisten en la disposicin moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el
ofendido o en otra causa personal, servirn para atenuar o agravar la responsabilidad de slo
aquellos autores, cmplices o encubridores en quienes concurra.
Las que consistan en la ejecucin material del hecho o en los medios empleados para
realizarlo, servirn para atenuar o agravar la responsabilidad nicamente de los que tuvieren
conocimiento de ellas antes o en el momento de la accin o de su cooperacin para el delito".
El principio general es el de la no comunicabilidad.
Las atenuantes son todas circunstancias subjetivas o personales, por tanto no se
comunican nunca, jams.
Las agravantes deben diferenciarse; las subjetivas no se comunican a los partcipes en los
cuales no concurren. Las objetivas se comunicarn en los trminos del inc. 2 del art. 64.
Puede suceder que en la comisin de un hecho concurran determinadas circunstancias
con respecto a alguno de los partcipes y no con respecto a los dems. As de la disposicin
citada se puede desprender la divisin de las circunstancias en dos grupos las personales y
las materiales. Las personales afectan a la persona ms que al hecho, y pueden radicar en la
disposicin moral (premeditacin), en las relaciones particulares con el ofendido (pariente,
empleado pblico) o en otra causa personal (reincidencia, irreprochable conducta anterior).
Las materiales consisten en la ejecucin material del hecho (veneno) o en los medios
empleados para realizarlo (abuso de arma, medios catastrficos). Las primeras no se
comunican nunca; las segundas, afectan segn el conocimiento de las mismas que los
respectivos partcipes tengan en el momento de la accin (si son ejecutores) o de su
cooperacin para el delito (si son otra clase de partcipes).

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES QUE NO AUMENTAN LA PENA


La regla del art. 64 no ofrece dificultad cuando se trata de circunstancias modificatorias
que se presentan como tales, es decir, independientemente de la descripcin de la figura
delictiva. Qu pasa con las circunstancias que han sido incorporadas por la ley a la
descripcin tpica de los delitos? Por ejemplo; en el homicidio calificado, la alevosa y la
premeditacin.
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Penal parte general ii 2014

Para algunos en tales casos dichas circunstancias ya no son agravantes sino que son parte
de la figura, y siendo el delito nico para los diversos partcipes, la circunstancia en cuestin
debe afectar a todos.
Se distingue, entonces, entre circunstancias y elementos del delito. Al incorporarse a la
descripcin tpica, las circunstancias se transforman en elementos y se independizan de la
regla del art. 64. Por esto, el art. 63 dispone que no producirn el efecto de agravar la pena
las circunstancias agravantes que por s solas constituyen un delito, o que la ley haya
expresado al describirlo y penarlo, o que sean inherentes al delito.
Pero esta regla del art. 63 est dada slo para reglamentar los efectos agravatorios de la
circunstancia en cuestin.
En suma:
1.- Las circunstancias agravantes o atenuantes, tanto las que conservan su autonoma
como las que se han incorporado a la descripcin legal, se comunican o no segn la regla del
art. 64.
2.- Las circunstancias que integran la esencia del tipo delictivo se comunican a los
copartcipes (que jams podrn ser autores ejecutores). Para determinar si se trata de una
circunstancia de esta especie, es preciso eliminarla mentalmente y verificar si el hecho, sin
ella sigue siendo delictivo o no. En este ltimo caso, se trata de una circunstancia que integra
el tipo y se comunica. (Etcheberry p. 90, t. II)

EJEMPLOS DEL ART. 63


1.- Agravantes inherentes al delito: 12 n 1"Alevosa"; 12 n 6 "abuso de superioridad"; as en
el infanticidio (394).
12 n 7 "abuso de confianza", en el delito de hurto cometido por dependientes o empleado
(447).
2.- Agravantes especialmente penadas por la ley; 12 n 13 "Medios catastrficos", en los
delitos de incendio (474), en el de estragos (480).
3.- Agravantes expresadas al describir o penar el delito; 12 n 19 "Escalamiento", en el delito
de robo con fuerzas en las cosas (440).3

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Penal parte general ii 2014

PLURALIDAD DE DELITOS O CONCURSO DE DELITOS

Lo normal ser que una persona cometa un delito. Pero puede acontecer y en el hecho
acontece que una persona cometa dos o ms delitos y nos encontramos con la pluralidad de
delitos y concurso o concurrencia de delitos.
La pluralidad de delitos puede adoptar dos formas;
1.- Concurso Material, tambin denominado Real.
2.- Concurso Ideal, tambin llamado formal.
Concurso de delitos, existe cuando un mismo sujeto activo ejecuta varios delitos o varias
acciones punibles.
Dos son los principios fundamentales que rigen esta materia;
a.- A cada delito debe corresponder una pena (Quot delicta, tot penae).
b.- Nadie puede ser castigado ms de una vez por el mismo delito (Nom bis in idem).

1.- CONCURSO MATERIAL O REAL:


Se produce cuando hay varios hechos realizados por la misma persona, cada uno de
ellos constitutivo de delito, no conectados entre s, y sin que haya mediado entre ellos una
condena (Etcheberry). Por ej. un sujeto hoy roba, pasado maana viola y al mes siguiente
mata.
A esta forma de concurso tambin se le llama reiteracin.

ELEMENTOS:
1.- Unidad de sujeto activo. Debe tratarse del mismo sujeto que haya intervenido en las
diversas infracciones como autor, cmplice o encubridor.
2.- Pluralidad de hechos punibles (Reiteracin). Los delitos pueden ser de igual o de
diferente especie y encontrarse en diferentes etapas de desarrollo. Ejemplo; concurso real
entre dos hurtos consumados y uno tentado; o entre una violacin consumada, un robo y un
hurto frustrado.
Este concurso material se producir cuando la pluralidad de delitos provengan de la
multiplicidad de hechos, cada uno de estos hechos debe ser delictivo en s y punible
aisladamente.
3.- Debe haber ausencia de conexin o independencia de las acciones ilcitas. Es necesaria
la independencia fctica de los hechos punibles y as distinguirlo del concurso ideal. Los
delitos no deben estar conectados ni relacionados unos con los otros.
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Penal parte general ii 2014

Debe haber independencia jurdica, porque si los hechos estn vinculados a causa de que
su fraccionamiento fue necesario y, por esto han de ser valorados unitariamente, no
encontramos ante un delito continuado.
4.- La Inexistencia de condena intermedia. Es este requisito el que diferencia el concurso
real de la reincidencia.

Delitos que no importan un concurso de delitos


Novoa y Fontecilla, sealan que aunque existan varias acciones de una persona,
independientes entre s, si estos actos independientes constituyen una habitualidad de
acciones, y esta habitualidad es el elemento integrante de un mismo delito, no constituyen un
concurso de delitos. Ejemplo; la mendicidad, un slo acto aislado no constituye el delito, es
necesaria la habitualidad.

Tratamiento penal del concurso material o real


Se han planteado en esta materia diversos criterios para el tratamiento penal del concurso
real o material de delitos;
a.- Sistema material o de la acumulacin de las penas. Los diferentes delitos se
sancionan como hechos completos, independientes y el autor comn sufrir la suma de las
penas correspondientes a los diversos delitos.
b.- Sistema de la absorcin. Este sistema surge como una reaccin frente al anterior,
debido o los excesos que se cometan y a los absurdos a los a que poda conducir. Aqu la
pena mayor absorbe a la menor.
Se aplica slo a la pena del delito ms grave de los que concurren.
Como una variante de lo anterior, se impone la pena mayor asignada al hecho punible
ms grave.
c.- Sistema de la acumulacin jurdica o de la asperacin o agravacin. Se impone la
pena correspondiente al delito ms grave de los que concurren, aumentada de grado, y de
acuerdo al nmero y naturaleza de los delitos.

- Sistema que rige en nuestra legislacin. Las normas que gobiernan esta materia estn
sealadas en los arts. 74 y 75 CP. y 509 CPP.
Por otro lado, podemos decir que se encuentra regidos por los siguientes principios:
- acumulacin material de las penas, que constituye la regla general.
- la acumulacin jurdica de las penas y de la absorcin de la pena, como excepciones.

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Penal parte general ii 2014

1.- Acumulacin material de las penas. "Al culpable de dos o ms delitos se le impondrn
todas las penas correspondientes a las diversas infracciones.
El sentenciado cumplir todas sus condenas simultneamente, siendo posible"
Frecuentemente ocurrir esto, si las penas impuestas no slo son de diferente naturaleza,
sino que tambin afectan a bienes jurdicos diversos. Ejemplo; una pena privativa de libertad
(prisin, reclusin, presidio) puede cumplirse al mismo tiempo que una pena pecuniaria
(multa, comiso), pero no que una pena restrictiva de libertad (confinamiento, destierro).
As, la segunda parte del inciso 2, del art. 74 ha contemplado la situacin de que el
cumplimiento simultneo no fuere posible, o si de ello resultare ilusoria alguna de las penas,
las sufrir en orden sucesivo, principiando por las ms graves o sea las ms altas en la escala
respectiva.
En todos estos casos debe tratarse de delitos de distinta especie.
2.- Acumulacin jurdica de las penas (art. 509, del C.P.P cuando versa sobre delitos de la
misma especie).
La ley considera para los efectos del concurso material de delitos, delitos de una misma
especie aquellos que estn penados en un mismo ttulo del Cdigo Penal o ley que los
castigue (509, inciso final). As, conforme a esta disposicin son delitos de la misma especie,
por ejemplo; la injuria (416) y el homicidio (391 n 2); pero no el infanticidio (394) y el aborto
(342); ni aqul con el abandono de nios (346).
As, si los delitos no son de la distinta especie, se aplica la norma del art. 74.
Si son de la misma especie, hay que determinar si los diversos delitos pueden o no ser
considerados como uno slo:
a.- los diversos delitos que pueden ser considerados como uno slo (509, inciso 1,
acumulacin jurdica). En los casos de reiteracin de crmenes o simples delitos de una
misma especie, se impondr la pena correspondiente a las diversas infracciones,
estimada como un solo delito, aumentndola en uno, dos o tres grados. Ejemplo, injuria
y homicidio.
b.- los diversos delitos no pueden considerarse como uno slo (509, inciso 2). Puede
ocurrir que los diversos delitos, no obstante ser de una misma especie, no puedan
considerarse como uno slo. S por la naturaleza de las diversas infracciones stas no
pueden estimarse como un solo delito, el tribunal aplicar la pena sealada a aquella
que considerada aisladamente, con las circunstancias del caso, tenga asignada pena
mayor, aumentndola en uno, dos o tres grados segn sea el nmero de los delitos.

Principio pro reo (inciso 3). Podrn con todo aplicarse las penas establecidas en el
artculo 74 del C.P., s, de seguir este procedimiento, haya de corresponder al procesado una
pena menor. Esta norma no es obligatoria para el tribunal, resultara ser facultativa. Sin
embargo, la Jurisprudencia le atribuye un significado imperativo.

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Penal parte general ii 2014

En definitiva, el sistema del art. 509 referido slo a delitos de la misma especie se aplicar
solamente si ello resulta ms favorable para el sentenciado que s se aplicara el art. 74.
Las reglas anteriores se aplicarn tambin en los casos de reiteracin de una misma falta.

2.-CONCURSO IDEAL O FORMAL DE DELITOS


Hay concurso ideal cuando con un slo hecho se realizan las exigencias de dos o ms
tipos delictivos o de uno mismo varias veces.
Este tipo de concurso est contemplado en el art. 75 del C.P.
art. 75 C.P. La disposicin del artculo anterior no es aplicable en el caso de que un slo
hecho constituya dos o ms delitos, o cuando uno de ellos sea el medio necesario para
cometer el otro.
En estos casos slo se impondr la pena mayor asignada al delito ms grave.
En su primera parte la disposicin se est refiriendo a la existencia de una unidad en el
hecho, no en la accin. Por otra parte, un hecho nico puede estar compuesto o integrado por
diversas acciones, ya que es un concepto ,ms amplio que el de accin.
Por lo tanto, en el concurso ideal de delitos, slo es nica la forma, el modo en que se
exterioriza y realiza la actividad final, pero las acciones son varias. Ejemplo; de un balazo se
mata a tres personas; con una sola expresin se injurian a varias personas.
Clasificacin del concurso ideal:
1.- C. ideal homogneo, se produce cuando con un mismo hecho se realiza varias veces
el mismo tipo penal. Ejemplo; con la colocacin y posterior explosin de una bomba, se
provocan varios homicidios; con una misma expresin se injuria a varias personas.
2.- C. ideal heterogneo, cuando con un solo hecho se satisfacen las exigencias de
diversos tipos penales. Ejemplo; un sujeto que tiene relaciones sexuales forzadas con su
hermana, lleva a cabo un slo hecho que constituye dos delitos: violacin e incesto; la misma
situacin ocurre en el caso de violacin y lesiones; incendio de una casa, para matar a sus
habitantes. Un sector de la doctrina tambin ha sealado, que exista esta situacin en los
denominados delitos preterintencionales; como en el aborto seguido de muerte.
3.- C. ideal impropio o medial, cuando un delito es el medio necesario para cometer
otro. Ejemplo, tenemos el caso de violacin de correspondencia y hurto, en que alguien para
sustraer dinero ajeno rompe el sobre en el que se haba enviado el dinero.

TRATAMIENTO PENAL DEL CONCURSO IDEAL.


De acuerdo con el art. 75 los casos de concurso ideal deben penarse con la pena mayor
asignada al delito ms grave.

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Penal parte general ii 2014

Se sigue el sistema de la absorcin de la pena, es decir, imponindose la pena mayor


asignada al delito ms grave.
No es posible dar una regla precisa y general acerca de lo que debe entenderse por delito
ms grave. Cuando la pena asignada por la ley a varios delitos que concurran es de la misma
naturaleza, usualmente se decidir por aquella cuyo lmite superior sea ms alto; si stas son
iguales deber compararse el inferior.
La pena mayor, es siempre la pena ms alta establecida para el delito ms grave. Por lo
tanto cuando un hecho est amenazado con una pena compuesta por varios grados o de una
que sea divisible, se deber imponer el ms severo de todos ellos, sin perjuicio de que a partir
de el se efecten los clculos correspondientes a la determinacin concreta de la sancin,
habida consideracin de las circunstancias modificatorias de ella en el caso particular.
Es posible, por otro lado, que dos o ms delitos se encuentren en concurso ideal, y entre
adems, en concurso real con otro u otros hechos punibles. En este caso, deber resolverse
antes el primero, y la pena as determinada ser la que se acumule material o jurdicamente,
segn corresponda, a la de otras infracciones.

REQUISITOS DEL CONCURSO IDEAL.


a) Unidad de hecho: Nuestro sistema de concurso no se estructura fundamentalmente sobre
la unidad de accin, sino sobre la unidad de hecho. Este ltimo concepto es ms amplio que
el de accin, pues no slo incluye el comportamiento externo dirigido por la voluntad
finalista, sino que incluye todo aquello que cae bajo la descripcin tpica. S hecho y accin
fueran sinnimos, nunca un slo hecho podra ser ms de un delito, ya que no es posible que
dos figuras legales distintas contemplen una misma accin idntica sin ningn rasgo
diferenciador.
b) Pluralidad de valoracin jurdica. Nuestra ley formula este requisito diciendo que el
slo hecho "constituye dos o ms delitos".
CONCURSO APARENTE DE LEYES PENALES
Se le da este nombre a una situacin en la cual son a primera vista aplicables varias
disposiciones penales, pero que en realidad se rigen por una sola de ellas, quedando las otras
totalmente desplazadas. En otras palabras podemos sealar que hay en la especie un slo
delito regido por una sola disposicin legal.

Principios que rigen el concurso aparente


1.- PRINCIPIO DE LA ESPECIALIDAD: Si de las normas aparentemente aplicables, una
de ellas contiene una descripcin del mismo hecho descrito en otra pero en forma ms
particularizada y detallada, hay entre ambas una relacin de especialidad, no pueden ser
aplicadas simultneamente, y de ellas, la ms particularizada (la especial) se aplica, con
preferencia a la general. Ej. El que gira un cheque y no lo paga teniendo su cuenta cerrada.
El hecho aparentemente podra constituir estafa y giro doloso de cheques, pero slo comete
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Penal parte general ii 2014

este ltimo delito que es el ms particularizado. Ej.2.- Es el parricidio y el infanticidio: S el


padre mata al hijo dentro de 48 horas despus de nacido, comete infanticidio.

2.- PRINCIPIO DE LA CONSUNCIN: Este principio se llama tambin de la absorcin.


Significa que cuando la ley al establecer la penalidad de una figura delictiva ya ha tomado
en consideracin la gravedad de otra conducta tambin punible que la acompaa
ordinariamente, debe aplicarse solamente la disposicin que contempla la infraccin
principal, siendo las dems absorbidas por esta. As por ej. no podra sancionarse a quin
comete robo con fuerza en las cosas en lugar habitado tambin por violacin de domicilio y
daos.
Hay autores que acostumbran hablar de otros principios como el de la subsidiariedad
o de la alternatividad, pero en el hecho, el primero no es ms que aplicacin del principio
de la especialidad y el segundo no es ms que un caso especial de consuncin.

LA PENA

El C.P. no define la pena. Se ha sealado que la pena, es una prdida o disminucin


de derechos personales que se le impone al responsable de un delito.
La imposicin de una pena se conoce por el nombre de condena y a la pena se refiere
el art. 19 de la Constitucin al disponer que nadie puede ser condenado sino es juzgado
legalmente y en virtud de una ley promulgada con anterioridad al hecho.

CLASIFICACIN DE LAS PENAS


I.- Segn su gravedad:
a.- penas de Crmenes
b.- penas de Simples delitos
c.- penas de Faltas.
d.- penas Comunes a las tres anteriores.

a. P. de crmenes: Pena de muerte. cadena perpetua, privativas y restrictivas de libertad


mayores. Cuando hablamos de penas mayores son las superiores a cinco aos y un da.
b. P. de simples delitos: Privativas y restrictivas de libertad menores. Cuando hablamos de
penas menores son de cinco aos y un da hacia abajo, hasta sesenta y un da.
c. P. de faltas: Prisin, penas de uno a sesenta das.
d. P. comunes: multas, prdidas o comiso de los instrumentos o efectos del delito.
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Penal parte general ii 2014

II Segn su autonoma:
a.- Principales
b.- Accesorias.

a. Principales son aquellas que subsisten por s solas, estn fijadas para cada delito en especial
y no requieren de otra pena para existir.
b. Accesorias son las que acompaan a las primeras, nunca podrn imponerse en carcter de
singulares a ningn delito y siempre sern acompaantes de otras que son las principales.

III.a.- Penas aflictivas


b.- Penas no aflictivas.

IV.- Segn su naturaleza o atendiendo al bien jurdico afectado:


a.- Pena corporal (queda solamente pena de muerte, antes exista mutilacin y tortura).
b.- Penas infamantes: (No existen en nuestra legislacin).
c.- Penas privativas de libertad: Presidio, reclusin y prisin. El presidio y la reclusin se
diferencian en que el condenado a presidio est obligado a realizar trabajos en
establecimientos carcelarios.
d.- Penas restrictivas de libertad: Se restringe la libertad pero no se suprime; ej. relegacin,
destierro, confinamiento, extraamiento.
e.- Penas privativas de derechos.
f.- Penas pecuniarias: multas, comisos o caucin.

NATURALEZA Y EFECTOS DE LAS PENAS


Penas corporales.
Hemos dicho que se llaman penas corporales aquellas que recaen sobre la vida, la
integridad corporal o la salud del reo. De ellas slo subsiste entre nosotros la pena de muerte.

1.-PENA DE MUERTE.: Consiste en privar de la vida a una persona como castigo por la
comisin de un delito. Nuestro pas contempla la pena de muerte slo para delitos muy
graves, Ej. robo con homicidio.
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Penal parte general ii 2014

En nuestro pas la pena de muerte tiene ciertas limitantes para su aplicacin:


1.- No se puede condenar a muerte en base a presunciones. El procesado debe estar confeso
del delito.
2.- La muerte debe ser acordada por la unanimidad del tribunal superior.
3.- Cuando el tribunal de alzada condenare a muerte deber establecer s el condenado es
digno o no de indulgencia, lo que se comunicar al Presidente de la Repblica.
La pena de muerte puede ser indultada por el Presidente de la Repblica y si este no
accede al indulto, la ejecucin se lleva a cabo por medio del fusilamiento.

2.-PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD.


Estas penas producen la prdida de libertad personal, especialmente bajo su aspecto
de libertad ambulatoria o de desplazamiento.
A.- Reclusin y presidio. La diferencia entre estas dos es que el presidio sujeta al condenado
obligatoriamente a los trabajos establecidos por el Reglamento del establecimiento
carcelario; y la reclusin no somete al condenado a dichos trabajos.
Las penas de presidio y reclusin pueden ser: a) perpetuas, que duran toda la vida del
condenado; o b) temporales, que duran de 61 das a 20 aos.
Las temporales que van de 61 das a 20 aos se dividen en:
- Mayores, que van de 5 aos y un da a 20 aos.
- Menores, que van de 61 das a 5 aos.
Las menores se dividen en:
1.- mnimo, que abarca de 61 a 540 das;
2.- medio, que va desde 541 das a 3 aos; y
3.- mximo, que va de 3 aos y un da a 5 aos.
Las mayores se dividen en:
1.- mnimo, que va desde 5 aos y un da a 10 aos;
2.- medio, que va desde 10 aos y un da a 15 aos; y
3.- mximo, que va desde 15 aos y un da a 20 aos.

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Penal parte general ii 2014

B.- Prisin: Es tambin pena de encierro y no impone la obligacin de trabajar. Es pena de


falta y va de uno a 60 das, y se divide en:
1.- mnima, que va de uno a 20 das;
2.- medio, que va de 21 a 40 das; y
3.- mximo, que va desde 41 a 60 das.

PENAS RESTRICTIVAS DE LIBERTAD.


1.- Relegacin: Es la traslacin del encausado a un punto habitado del territorio de la
repblica con prohibicin de salir de l, pero permaneciendo en libertad.
2.- Destierro: Es la expulsin del sentenciado de algn punto de la repblica.
3.- Confinamiento: Es la expulsin del sentenciado del territorio de la repblica con
residencia forzosa en algn lugar determinado y con prohibicin de regresar al pas.
4.- Extraamiento: Es la expulsin del condenado del territorio de la repblica a un lugar de
su eleccin.

PENAS PECUNIARIAS.
1.- Multas: Suma de dinero que la ley impone como sancin al responsable de un delito.
2.- Comiso: Prdidas de los instrumentos o efectos de un delito de propiedad del responsable
de ste.
Instrumentos del delito: Son los medios materiales de que los autores se valen para perpetrar
el delito.
Efectos del delito: Son los objetos materiales sobre los que ha recado la accin delictiva o
que sea producto de ello.
3.-Caucin: Pena que consiste en obligar al sentenciado a presentar un fiador que responde:
- O bien que aquel no ejecutar el mal que se pretende precaver;
- O de que cumplir su condena.
El fiador se obliga a satisfacer, para el caso de incumplimiento de parte del penado,
la cantidad que el tribunal haya fijado, art. 46. La caucin es siempre pena accesoria.

DETERMINACIN DE LAS PENAS


De acuerdo con lo establecido por CPE. la resolucin que ordena aplicar una
determinada pena a un individuo, debe ser emitida por un tribunal, despus de un juicio legal,
y de conformidad a las disposiciones de una ley.
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Penal parte general ii 2014

La determinacin de las penas es una tarea compleja, por ello debemos sealar los
factores a considerar para aplicar una pena:
1.- Pena que la ley impone al delito considerndose siempre en relacin al autor y al delito
consumado, art. 50 C.P. (leyes penales en blanco se remite a otra ley o a la autoridad
administrativa). Debe ponerse atencin al hecho que, en determinadas ocasiones, la misma
ley, concurriendo algunas circunstancias, fija una pena diferente, sea mayor o menor.

2.- Grado de desarrollo del delito: El autor de delito frustrado tiene un grado menos y el de
la tentativa una pena inferior en dos grados que el consumado. Estas rebajas se aplican desde
la pena inferior que fija la ley para el delito determinado. No se aplican estas reglas cuando
la propia ley fija una penalidad especial para la punibilidad de la frustracin o tentativa.

3.- Calidad de los participantes: Conforme con los art. 14 a 17 C.P., son responsables de los
delitos los autores, cmplices y encubridores. La pena fijada por la ley est en relacin con
los autores. Cmplice tiene un grado menos que el autor; encubridor, dos grados menos,
contados desde el grado inferior fijado por la ley. Estas reglas no son aplicables cuando la
ley fija penalidades especiales para cmplices y encubridores.
El encubrimiento en las faltas no es punible y el cmplice tiene la sancin especial
del art. 498 que consiste en que la pena no exceda de la mitad de la que le corresponde a los
autores.

4.- Circunstancias modificatorias de responsabilidad penal: Esta materia se encuentra reglada


por los artculos 62 a 69 C.P.
La ley seala una sola pena indivisible. se aplica sin considerar las agravantes. Pero
s concurren dos o ms atenuantes y ninguna agravante, se puede rebajar la pena en uno o
dos grados.
Pena compuesta de dos indivisibles:
a.- No concurren atenuantes ni agravantes, el juez puede aplicar cualquiera.
b.- Concurren atenuantes y agravantes, el juez las compensa racionalmente, graduando su
valor.
c.- Slo concurren atenuantes: Es una sola, se aplica el mnimo de la pena asignada al delito.
Dos o ms atenuantes, puede rebajarse en uno o dos grados.
d.- Concurre slo una agravante. El juez debe imponer la mayor de las penas, pero s fuere la
de muerte, no est obligado a imponerla necesariamente.
La ley seala una sola pena que es un grado de una pena divisible, art. 67 C.P..
a.- No concurren atenuantes ni agravantes, el juez puede recorrer toda su extensin.
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b.- Concurren atenuantes y agravantes, el juez las compensa racionalmente.


c.- Concurren slo atenuantes. Si es slo una, se aplica la pena en su mnimum, (se divide la
pena en dos partes iguales, mitad inferior es el mnimum, mitad superior es el mximum). Si
concurren varias atenuantes, el juez puede imponer la pena inferior en uno o dos grados,
segn el nmero o entidad de las atenuantes.
d.- Concurren slo agravantes. Si se trata slo de una agravante, debe imponerse la pena en
su mximum. S son varias agravantes, puede el tribunal aplicar la pena superior en grado.
La ley seala una pena compuesta de dos o ms grados.
a.- No concurren atenuantes ni agravantes, el juez puede recorrerlas en toda su extensin.
b.- Concurren atenuantes y agravantes, el juez las compensa racionalmente.
c.- Slo concurren atenuantes. S concurre una sola, el juez no puede imponer el mximo de
la pena. Son dos o ms atenuantes, el juez puede imponer la pena inferior en uno, dos o tres
grados al mnimo fijado por la ley.
d.- Concurren slo agravantes. Existe una sola agravante, no puede aplicar el mnimo de la
pena. S las agravantes son dos o ms, el juez puede imponer la pena superior en grado al
mximo fijado por la ley, pero s esa pena es la de muerte, no est obligado a imponerla
necesariamente.
REGLA COMN. Sin perjuicio de todo lo anterior, s concurre una atenuante muy
calificada y ninguna agravante, el juez podr imponer la pena inferior en un grado al mnimo
de la pena sealada por la ley.
La ley seala que si concurren dos o ms atenuantes y no hay agravantes, el tribunal
est facultado para rebajar la pena en uno, dos o tres grados.
S concurren dos o ms agravantes y no existen atenuantes, el tribunal est facultado
para subir la pena en dos o tres grados.
Cuando concurre slo una atenuante y ninguna agravante, debe aplicarse la pena en
su grado mnimo, art. 66,inc.2 C.P.
Cuando concurre slo una agravante y ninguna atenuante, debe imponer la pena en
su grado mximo, art. 66, inc. 2 C.P.
El tribunal est facultado para compensar atenuantes con agravantes, en disposicin
especial como es el art. 69 bis C.P., esta norma autoriza al tribunal para calificar la atenuante
en trminos que una sola de ellas persista, rebaja la pena en un grado.

5.- El dao producido por el delito y las facultades econmicas del culpable, art. 69: Se
autoriza al tribunal para actuar facultativamente pero siempre en el mismo grado de la pena
pertinente, es de muy poca aplicacin prctica.

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EXTINCIN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

La extincin de la responsabilidad penal est consagrada en el art. 93 C.P. y seala:


art. 93. La responsabilidad penal se extingue:
1.- Por la muerte del procesado, siempre en cuanto a las penas personales, y respecto
de las pecuniarias slo cuando a su fallecimiento no hubiere recado sentencia
ejecutoria.
2.- Por el cumplimiento de la condena.
3.- Por la amnista, la cual extingue por completo la pena y todos sus efectos.
4.- Por indulto.
La gracia del indulto slo remite o conmuta la pena; pero no quita al favorecido
el carcter de condenado para los efectos de la reincidencia o nuevo delinquimiento y
dems que determinen las leyes.
5.- Por el perdn del ofendido cuando la pena se haya impuesto por delitos respecto de
los cules la ley slo concede accin privada.
6.- Por prescripcin de la accin penal.
7.- Por prescripcin de la pena.

La amnista, es un perdn, elimina en el sujeto la calidad de condenado.


El indulto que puede consistir en una conmutacin, reduccin o remisin de una pena,
lo otorga el Presidente de la Repblica y para que sea concedido la ley exige:
- que el sujeto est condenado;
- que el condenado est cumpliendo la condena.

Existen otras disposiciones en que se sealan distintos modos de extinguir la


responsabilidad penal, por ej. en la violacin, estupro y rapto, se da el matrimonio de la
ofendida con el ofensor. En el giro doloso de cheques, se extingue la responsabilidad penal
por el pago de lo adeudado.

PRESCRIPCIN DE LA ACCIN PENAL


Los plazos de prescripcin de la accin penal son:
a.- crmenes sancionados con pena de muerte, reclusin, presidio o relegacin perpetuos,
prescribe la accin penal en quince aos.
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b.- en los dems crmenes prescribe la accin penal en diez aos.


c.- en los simples delitos, prescribe en cinco aos.
d.- en las faltas prescribe en seis meses.
S el delito tiene asignada pena compuesta, se atender a la mayor de ella para
determinar el plazo de prescripcin.
El trmino de prescripcin se cuenta desde el da en que se comete el delito. S se
trata de delito de ejecucin permanente, la prescripcin de la accin penal se contar desde
que cesa la actividad delictiva, ej. secuestro.

INTERRUPCIN Y SUSPENSIN DE LA PRESCRIPCIN DE LA ACCIN


PENAL
La prescripcin se interrumpe perdindose el tiempo transcurrido siempre que el
delincuente cometa nuevamente crimen o simple delito. Las faltas no interrumpen la
prescripcin.
La prescripcin se suspende desde que se dirige el procedimiento contra el
delincuente, es decir, que se haya iniciado una accin judicial en su contra.
S se paraliza el proceso por tres aos o se termina sin condenarlo, contina la
prescripcin como si no se hubiese suspendido, art. 96 C.P.

PRESCRIPCIN DE LA PENA
El plazo de prescripcin de la pena se empieza a contar desde la fecha de la sentencia
de trmino o de la fecha del quebrantamiento de la condena, si est hubiese comenzado a
cumplirse.
Los plazos de prescripcin de la pena son iguales que los de la accin penal, art. 97
C.P.
Dada la normativa de la prescripcin de la pena, no procede la suspensin, sino que
nicamente la interrupcin por comisin de nuevo crimen o simple delito.

REGLAS COMUNES A AMBAS CLASES DE PRESCRIPCIN


A.- Cuando el procesado se ausenta del territorio de la repblica, se cuenta el trmino en el
doble, es decir, si hay dos das de ausencia, se computa por uno.
B.- Las prescripciones son de orden pblico, deben declararse incluso de oficio por el
tribunal, siendo, s, preciso que el procesado se encuentre presente en el juicio, habindose
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resuelto que esta presencia slo debe ser jurdica.


C.- Prescripcin gradual, media prescripcin o prescripcin medial del art. 103 C.P.
art. 103. S el inculpado se presentare o fuere habido antes de completar el tiempo de la
prescripcin de la accin penal o de la pena, pero habiendo ya transcurrido la mitad
del que se exige, en sus respectivos casos, para tales prescripciones, deber el tribunal
considerar el hecho como revestido de dos o ms circunstancias atenuantes muy
calificadas y de ninguna agravante y aplicar las penas de los artculos 65, 66, 67, 68, sea,
en la imposicin de la pena, sea para disminuir la ya impuesta.
Esta regla no se aplicar a la prescripcin de las faltas y a las especiales de corto
tiempo.

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