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INSTITUIES DE DIREITO SEGUNDA PARTE

NDICE

I) Direito Tributrio
Questes

1
3

II,1) Direito Administrativo: Conceitos

II.2) Direito Administrativo: Regulao

12

Questes

16

III) Lei Antitruste

17

Questes

27

I)

Direito Tributrio

A) Tipos de Tributos (Art. 145, (..))


a) Imposto (145, I) No vinculado a nenhum tipo de despesa, por lei. Independem de
contrapartida e no decorrem de contraprestao do Poder Pblico (no-vinculados). Unio (153), Estados
(155) e Municpios (156).
b) Taxa (145, II) Vinculao atuao estatal relacionadas a atos do Poder Pblico, portanto,
vinculadas/atreladas atuao estatal, que condio de sua existncia (s pode existir se houver prestao do
servio).
- De servio servios pblicos prestados ou postos disposio.
- Pelo exerccio do poder de polcia Atividade que limita o exerccio dos direitos individuais em benefcio
do interesse pblico: segurana, higiene, ordem, disciplina da produo e do mercado, exerccio de atividade
econmica ou profissional dependentes de concesso ou autorizao do poder pblico.
c) Contribuio de melhoria (145, III) Vinculado atuao do Estado (obra pblica) e ocorrncia
de valorizao imobiliria decorrente desta.
Limite total: valor da obra ; Limite Individual: valorizao do patrimnio imobilirio.
Pode ser cobrado por qualquer esfera de poder (U, E, M). No PRECISO cobrar para fazer uma obra. Pode
ser inserido no IPTU.
d) Emprstimo Compulsrio (148) Exclusivo da Unio. Receitas vinculadas.
e) Contribuies Sociais INSS (art.195), dos empregadores (sobre folha de salrios, receita,
faturamento, lucros COFINS e CSLL)
- De interveno no domnio econmico PIS (239), CIDE (177)
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- De interesse de categorias profissionais contribuio para SESC e SENAI (240)


- De Estados e Municpios Para regime previdencirio prprio dos servidores estaduais ou municipais. (149)
- De Municpios Custeio da iluminao pblica. (149-A)
Obs.: Contribuies de custeio da Seguridade Social sujeitam-se a um princpio de anterioridade prpria
90 dias.

B) Limites ao Poder de Tributar (Art. 150)

a) Em decorrncia de princpios constitucionais


i)

Legalidade (Art. 150, I) Equivale ao princpio geral do art. 5, II: s a lei obriga. No campo
tributrio abrange a instituio de um tributo, a ampliao da sua base de clculo ou a elevao de
alquotas. Excees: Art. 153, 1 (alquotas dos Impostos s/ Comrcio Exterior, IPI e IOF)

ii)

Irretroatividade (Art. 150, III, a) exigncia de lei anterior situao que gera o dever de pagar
tributos: direito de conhecer antecipadamente as conseqncias de determinados atos - clculo
econmico.

iii)

Anterioridade (150, III, b e c) a lei que institui ou aumenta tributos tem efeitos (eficcia)
procrastinados no tempo: um novo tributo ou aumento de tributos j existentes s so exigveis:
- a partir do incio do exerccio financeiro subsequente (exerccio financeiro comea a 1 de
janeiro do ano)
- depois de 90 dias da lei que os instituiu ou aumentou.
Excees - art. 150, 1: emprstimos compulsrios para atender despesas decorrentes de
calamidades (art. 148,I); impostos extraordinrios de guerra (art.154, II); IPI, IOF, Impostos s/
Comrcio Exterior.

iv)

Isonomia (150, II) aplicao ao campo tributrio do princpio da igualdade formal (de todos
perante a lei), adaptado para possibilitar a considerao da desigualdade material (capacidade
contributiva, art 145, 1): todos os contribuintes que se encontrem na mesma situao devem ser
tratados da mesma maneira.

v)

Uniformidade Geogrfica (151, I) decorre da isonomia e do princpio federativo; veda a


instituio de tributos federais no uniformes em todo o territrio nacional.

vi)

No confisco (150, IV)

b) Em decorrncia de imunidades institucionais


Imunidades: situaes relacionadas a certos fatos, atos ou pessoas que, embora constituam hiptese de
incidncia, ficam imunes por disposio constitucional
Ex: IPI sobre produtos exportados e ITR para pequena propriedade familiar (153) e (150, VI, p. 4 e 5).

Obs: Imunidade diferente de No-incidncia e no iseno


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- No-incidncia Tudo o que est fora do campo de incidncia da lei.


- Iseno poder de o a esfera de governo capaz de instituir o tributo excluir certas situaes do dever de
pag-lo - uma renncia ao direito de cobrar tributos em funo de motivos sociais, polticos ou econmicos;
prevista em lei (art. 150, 6)

QUESTO: a imunidade recproca prevista no art. 150, VI, a, se aplicada a uma empresa estatal, poderia
ser considerada contraditria em relao regra do art. 173, 1o, II e 2? Identificar as excees aos
princpios da legalidade e da anterioridade.

C) Repartio de Competncias
Comrcio Exterior Unio
Renda/Patrimnio Unio(IR, IPTR, IGF) , Estados(IPVA, ITCM) e Municpios(IPTU, ITBI)
Produo e Circulao Unio(IPI, IOF), Estados(ICMS) e Municpios(ISS)
Extraordinrios Unio.
Art. 157-159 e 153 (IOF)
Unio
- S tem arrecadao prpria
- No recebe transf.
IR 52%
-FPE e FPM
IPI 42%
ITR (Prop. Terr. Rural) 50%

IM, IX
IGF(grandes fortunas)
IOF
Contribuies Sociais
Competncia Residual
Imposto Extraordinrio de Guerra

Estados

Municpios

Transferncias da Unio
- IR -21,5%
- IPI 21,5% para FPE
.10% proporcional ao v. de X
7,5 dps da parte dos municpios.
- IR 3% (F.Comp. para N e NE)
ICMS (75%)
IPVA (50%)

Transferncias da Unio
- IR -22,5% + 1%
- IPI 22,5% + 2% sobre T. Unio
- ITR 50%

ITCM (Transmisso Causa-Mortis)


CR - 20%

IPTU
ISS(servios)
ITBI(Transm. De bens imveis)
IVVC(Vendas a varejo de combust.)

ICMS 25%
IPVA 50%

QUESTES DE PROVA
c) De acordo com o sistema de repartio de receitas tributrias estabelecido pela CF, 21,5% da
arrecadao do IR retorna aos Estados proporcionalmente ao valor dos impostos gerados por eles.
F. Segundo a CF 21,5% do IR arrecadado pela Unio vai para o fundo de participao de Estados e Distrito
federal (art159,a). Os Estados tm o direito sobre todo o produto da arrecadao da Unio de IR pagos por eles
(art 157,I).

d) Mais da metade dos recursos arrecadados com o IPI-um imposto federal- distribuda para Estados
e Municpios.
V. Segundo a CF apenas 42% da arrecadao do IPI fica com a Unio(art 159 I,a, art.159,II, art159,3.

Explique de forma sinttica, mas bem embasada na Constituio o sistema de repartio das receitas
tributrias.
Segundo a Constituio Federal/88 os impostos de importao e exportao (art 153,I,II), IOF (art 153,V), IGF
e o imposto extrordinrio de guerra(art. 154,II) pertencem 100% Unio.
Em relao ao imposto de renda 52% pertence Unio (art159, I), 21,5% ao Fundo de Participao dos
Estados e do Distrito federal(art159,I,a), 23,5% ao Fundo de Participao do Municpios( art 159,I,b,d) e 3%
vai para a aplicao em programas de fiananciamento ao setor produtivo das Regies Norte, Nordeste e
Centro Oeste(art,159,I,c).
Em relao ao IPI, 42% pertence a Unio ( art159,I e art 159,II), 29% ao Estados (art 159,I,a ;art 159, II e art
159,pargrafo 3) ; 26% aos Municpios( art.159,I,b,d e art 159, pargrafo 3) e 3% outros.
Em relao ao ITR 50% pertence a Unio e 50% aos municpios (art 158,II). Em relao ao imposto de
competncia residual 80% pertencem Unio e 20% aos Estados.
Em relao os Impostos Estaduais 100% do ITCMD pertence aos estados (art 155,I).Em relao ao ICMS 75%
pertence aos estados e 25% aos municpios( art 157,IV). Em relao ao IPVA 50% pertence aos estados e 50%
aos municpios (art 158,III).
Por fim os impostos municipais IPTU, ITBI e ISS pertencem aos municpios.

II.1) Direito Administrativo: Conceitos Bsicos

A) Conceitos Bsicos

a) Administrao Direta
- Pessoas jurdicas de direito pblico (de natureza poltica) Unio, Estados, Municpios e DF
b) Administrao Indireta (Descentralizada)
- Pessoas jurdicas de direito pblico ou privado, s quais a lei atribui o exerccio de funes especializadas.
- Tem personalidade jurdica prpria direitos e deveres
i)

Autarquias

ii)

Fundaes pblicas

iii)

Empresas Pblicas

iv)

Sociedades de Economia Mista

So sempre criadas por lei especfica, que lhes determina as finalidades e/ou lhes atribui funes: trata-se de
uma descentralizao funcional (i.e., por servios, tcnica), pela qual a entidade criada passa a deter a
titularidade e a execuo do servio. (v. CF, art. 37, XIX e XX)
c) Pessoas Jurdicas
- Direito Pblico Unio, Estados, Municpios, DF e Autarquias
- Direito Privado Associaes, Sociedades Empresariais, Fundaes

OBS: distino entre PJs de direito pblico e privado relevante para determinar o regime jurdico a que se
submete.
d) Autarquias
- So sempre criadas por lei especfica, que lhes determina as finalidades e/ou lhes atribui funes
descentralizao funcional (i.e., por servios, tcnica), pela qual a entidade criada passa a deter a titularidade e
a execuo do servio. (v. CF, art. 37, XIX e XX)
- Tem funes especializadas
- Exercem, em geral, atividades tipicamente estatais Servios pblicos Sem lucro
Obs:
- as autarquias podem ter diferenciadas formas de organizao e atribuies, que so detalhadas nas leis
especficas que as criam. Por ex., a maior ou menor autonomia ou independncia depende do que a lei institui
a respeito da escolha de dirigentes; se h previso de mandatos fixos e/ou a deciso da autarquia a ltima
instncia administrativa, a independncia maior.
- Autarquia especial o carter especial dado pela lei que criou a autarquia; no existe norma geral.
- Agncia executiva (ver g neste resumo) status concedido a certas autarquias e fundaes da Administrao
Pblica Federal que lhes garante maior autonomia de gesto, ao mesmo tempo em que introduz elementos e
parmetros para a adoo do controle de resultados.
A maior autonomia e a avaliao de resultados so especificados num contrato de gesto. Essa mudana foi
permitida pela EC 19/98 v. mais especificamente o art. 37, 8o.
Os requisitos para se qualificar como Agncia Executiva esto previstos na Lei 9649/98 e no Decreto
2.487/98; as regras especiais de gesto (diferenciadas) esto previstas no Decreto 2.488/98.

Pessoas Jurdicas de

Unio, Estados, Municpios e

Direito Pblico

DF

Administrao Direta

Autarquias

Administrao Indireta

Pessoas Jurdicas de

Sociedades Empresariais

Empresas Estatais:

Direito Privado

Empresa individual de

Empresas Pblicas e

responsabilidade limitada

Sociedades de economia

Associaes civis sem fins

mista

lucrativos
Fundaes

Fundaes Pblicas

e) Organizaes Sociais (Lei 9.637/98) Pessoas jurdicas de direito privado sem fins lucrativos
associao civil ou fundao criadas para desenvolver atividades de ensino, pesquisa e
desenvolvimento, meio ambiente, cultura ou sade, que atendam aos requisitos legais. Podem firmar
contrato de gesto com o poder pblico para formao de parcerias visando execuo das atividades
acima, e receber recursos oramentrios.
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f) Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico (Lei 9.790/99) as PJs de direito privado
sem fins lucrativos - associaes ou fundaes cujas finalidades sociais e normas estatutrias
atendam aos requisitos legais. Deciso cabe ao Ministrio da Justia. Podem firmar parcerias com o
poder pblico para fomento e execuo das atividades.
g) Agncias executivas (Decretos 2.487/98 e 2.488/98) Qualificao dada a autarquias e fundaes
da administrao pblica federal, mediante certos requisitos contrato de gesto com o Ministrio
supervisor; plano estratgico de reestruturao e desenvolvimento institucional voltado p/ melhoria da
gesto e reduo de custos. Essas agncias sero objeto de medidas especficas de organizao
administrativa voltada para aumentar a eficincia na utilizao de recursos pblicos, melhorar o
desempenho e a qualidade dos servios, e propiciar maior autonomia de gesto oramentria,
financeira e operacional.

B) Princpios Gerais
a) Legalidade Estrita A administrao s pode fazer o que a lei expressamente permite.
b) Finalidade do Interesse Pblico todo poder concedido pela lei s autoridades tem por finalidade
atender ao interesse geral. Portanto, todo ato administrativo deve observar essa finalidade.
Obs.: Implicaes dos princpios:
Legalidade: impede (?) ao menos em alguma medida, maior criatividade.
Finalidade: ato anulvel por desvio de finalidade;
A finalidade de interesse pblico suposta-presumida; o desvio deve ser provado. Outros princpios:
autotutela etc.

C) Classificao dos Atos Administrativos

a) Individuais e Gerais (normativos)


b) Vinculados e Discricionrios (avaliar oportunidade e convenincia)
- Distino est na natureza dos motivos. Se motivos determinantes para a prtica do ato, ato
vinculado. Se existncia do motivo apenas autoriza a prtica, mas no obriga, ato discricionrio.
A distino entre atos vinculados e discricionrios reside na natureza dos motivos:
- se determinantes, se diz que o ato vinculado;
- se autorizativos, se diz que o ato discricionrio, caso em que a Administrao Pblica pode decidir
sobre sua convenincia e oportunidade.

D) Requisitos de Validade de Ato Administrativo

i)

Competncia autoridade capaz de pratic-lo;

ii)

Forma decreto, resoluo, portaria etc.


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iii)

Objeto aquisio, transformao ou extino de direitos;

iv)

Motivo situao que condiciona determina ou autoriza a realizao do ato;

v)

Finalidade de interesse pblico, legalmente estabelecida.

Obs.: todos os requisitos esto estabelecidos em lei


Nos atos discricionrios a autoridade tem liberdade para valorar os motivos: uma vez verificados estes, a
autoridade pode decidir sobre a convenincia e oportunidade.
Questo: muitas vezes as fronteiras se confundem. Por exemplo, so frequentes situaes em que o ato
vinculado, mas a apreciao dos motivos sujeita a controvrsias, diferenas de avaliao; o motivo requer
interpretao. Nesse sentido, no se deve confundir discricionariedade com a existncia de conceitos jurdicos
indeterminados como motivadores. Indeterminado o conceito vago e ambguo que requer determinao por
meio de interpretao, inclusive pelo recurso a critrios tcnicos.
Obs.: discusso pertinente para discutir os poderes das agncias
E) Formas de Controle sobre as entidades da Administrao Procedimentos x Finalidades
(Resultados)
- Procedimentos o respeito s formalidades seria, por definio, uma espcie de garantia do respeito ao
interesse pblico.
- Resultados Requer avaliao dos resultados reais do ponto de vista do interesse pblico.
Obs.: Poder de Polcia Qualquer ao que restringe ou condiciona a liberdade privada por razes de
interesse pblico.

F) Servios Pblicos
- Estado pode prest-los direta ou indiretamente (concesso ou permisso)
- Mesmo quando prestado por um particular, submete-se a regime de direito pblico
Concesses e permisses so reguladas, no geral, pela lei 8.987/95; leis especficas setoriais podem instituir
normas diferenciadas.
Mesmo quando a Administrao concede a execuo do servio, ela mantm a titularidade do servio, vale
dizer, o poder de direo e controle sobre sua execuo.
Para viabilizar esse controle (e a preservao do interesse pblico na execuo do servio), a lei d
Administrao Pblica poderes unilaterais, exorbitantes do direito comum*, inclusive o poder de alterar
unilateralmente as condies contratuais (tendo o concessionrio de se submeter v. art. 39, e.g.)
* explicar: poderes inadmissveis em contratos privados, por fora dos princpios da igualdade entre as partes e
da fora obrigatria das convenes Contrato entre desiguais

Contratos Administrativos
i) Contratos privados realizados pela administrao - regidos, em geral, pela Lei 8.666.
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ii) So contratos pblicos, regidos pelo direito pblico e apenas supletivamente pelo direito privado.
Ex: Contratos de concesso de servios pblicos, de obra pblica, de concesso de uso de bem pblico
(concesso administrativa e concesso de direito real de uso) e concesses previstas em leis especficas.
Contratos Administrativos (Hely Meirelles):
- Contratos privados realizados pela administrao (AP se coloca em condies de igualdade com o
particular), regidos, em geral, pela Lei 8.666
- Contratos administrativos propriamente ditos etc.

No regime de direito pblico, a A.P. se sujeita a limitaes de contedo e a requisitos formais rgidos, ao
mesmo tempo em que dispe de privilgios administrativos para fixao e alterao das clusulas
contratuais e extino do contrato.
Peculiaridades:
- Exigncia de Licitao e suas implicaes: vinculao ao edital e proposta vencedora.
- Privilgios da AP: faculdade de impor clusulas exorbitantes do direito comum.
Alterao e resciso unilateral
EEF (Equilbrio Econmico-Financeiro): a relao, estabelecida inicialmente pelas partes, entre os
encargos do contratado e a retribuio da Administrao para a justa remunerao do objeto do ajuste
(Meirelles, p 175)
Inoponibilidade da exceo de contrato no cumprido (quando a falta da AP);
Alterao de preos e tarifas
Controle da execuo do contrato (poder-dever da AP) e aplicao das penalidades contratuais pela
AP (i.e., por uma parte do contrato)
Possibilidade de alterao unilateral em princpio, s poderiam atingir as clusulas regulamentares
ou de servio;
Obs.: Concesso de uso X autorizao de uso X permisso de uso X cesso de uso

Permisses e autorizaes so contratos?


Autorizao tradicionalmente definida como ato administrativo unilateral e precrio - serviria como
instrumento de contratao?
Cf. Sundfeld: pode ser tanto precria (i.e., sujeita revogao discricionria) quanto tambm ter o significado
de outorga estvel,
... a autorizao ter ou no a nota da precariedade segundo o que houver disposto a lei. (Sundfeld,
2002:394)
No contexto da explorao e produo de petrleo, trata-se de uma outorga estvel. Sua revogao no
ato discricionrio, mas sancionatrio.
G) Lei das Concesses 8.987/95
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H) Concesso de servio publico


a) Concesses Contrato administrativo que confere ao particular a execuo de servios pblicos
por sua conta e risco, remunerando-se por tarifa cobrada do usurio dos servios.
- supe a fiscalizao e controle da ADM, inclusive quanto tarifa cobrada do usurio, que fixada pelo
concedente (v. art. 3o);
- seu objeto, por suposto, se presta explorao comercial; a remunerao pelos usurios supe servios
individualizveis;
* diferente da prestao de servios contratada pelo Poder Pblico, remunerada por este e no pelo usurio
(este seria um contrato no tpico, regido pela lei 8.666); por ex. limpeza urbana
concesso de obra pblica (v. definio no art. 2o, III).
- Delega ao concessionrio o poder de prestar o servio pblico, que ser prestado no ao prprio concedente,
mas ao pblico.
- Para escolher o concessionrio, necessrio fazer licitao na modalidade de concorrncia.
- O concessionrio precisa ser uma pessoa jurdica ou consrcio (juno de duas ou mais pessoas jurdicas para
um empreendimento comum, mas sem formar uma nova PJ)
- Licitao pressupe demonstrao de capacitao para honrar o compromisso.
- Concessionrio prestar o servio por sua conta e risco Vender o servio no mercado, portanto, corre o
risco da atividade empresarial, de variaes de DD e concorrentes.
- Quem remunera o concessionrio o usurio do servio e no o concedente.
- No pressupe monoplio ou exclusividade, salvo em caso de inviabilidade tcnica ou econmica, conforme
justificada em edital (Art. 16)
- Prazo determinado.
obs1: Contrato pode prever reviso para restabelecer "equilbrio econmico e financeiro".
obs2: Reviso Reajuste (previsto por um ndice)
obs3: Como regra geral, no pode pedir ressarcimento nos termos do contrato, caso DD, margem de lucro
previstas no se concretizem. No pode ser indenizado porque no se ratificaram as expectativas.
ii) Permisses Ato unilateral com as mesmas finalidades da concesso, mas de carter precrio
(prazo determinado)
- Pode ser revogado a qualquer momento pela AP, sem direito de indenizao ao permissionrio.
Permisses: (a rigor, no contrato) pode ser revogado a qualquer tempo pela Administrao (sem que ao
permissionrio caiba direito de indenizao)
Autorizao (v. Di Pietro, cap. 5) uso no interesse exclusivo do titular da autorizao; bens produzidos so
de uso exclusivo do titular, e no de uso do pblico em geral
- Objeto o mesmo: Delegao de prestao de SP ao permissionrio por sua conta e risco, mediante licitao.
- Diferenas: Pessoa fsica ou jurdica, ttulo precrio (sem prazo determinado)
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obs1: Qualquer coisa que rompa o equilbrio econmico e financeiro pode motivar pedido de recomposio do
EEF. art. 10
obs2:Lei no retroage. Mas em contratos de concesso, se h leis que regulamentam o servio, podem-se criar
novas regras para os contratos, que sero retroativas. Clusulas regulamentares no contrato. Ex.
Portabilidade.
obs3: Agncias reguladoras (no?) so parte do contrato, mas tambm podem impor regras. Posio
privilegiada sem paralelo no setor privado.
iii) Interesse Pblico Clusulas regulamentares no contrato; mutabilidade do regime jurdico; poder
disciplinar da Administrao
O Interesse Pblico e os poderes/deveres da administrao pblica Normativo, Fiscalizatrio e Disciplinar.
Questo: Comparar casos em que cabe interveno e caducidade, que so poderes disciplinares do governo. A
deciso discricionria? Do artigo 32 ao 38. Quais os motivos?
- Administrao pblica tem o poder de alterar unilateralmente as condies de contrato.

a) Existncia de clusulas regulamentares no contrato


- Dizem respeito gesto do servio definem o objeto, a forma de execuo, a fiscalizao, os direitos e
deveres das partes, as hipteses de resciso, as penalidades, os direitos dos usurios etc. So itens
disciplinados unilateralmente pelo Poder Pblico e, em sua maioria, decorrem da prpria lei ou de
regulamentos que disciplinam o servio, de modo que so de observncia obrigatria, ainda que no constem
expressamente no contrato, e no podem ser alteradas pela vontade das partes.
Obs.: O poder de alterao unilateral do contrato se funda no princpio de Direito Administrativo conhecido
como supremacia do interesse pblico; havendo alterao das condies contratuais imposta pela
Administrao, o concessionrio no pode se negar a aceit-la.

b) Sujeio do concessionrio aos princpios inerentes prestao de servios pblicos:


- Continuidade O servio no pode ser interrompido, salvo hipteses estritamente definidas na lei ou no
contrato. item indispensvel para caracterizao de servio adequado nos termos da Lei 8.987/95 (art. 6o,
1o e 3o );
- Mutabilidade do regime jurdico as clusulas regulamentares do contrato podem ser alteradas por ato
unilateral do concedente para atender a razes de interesse pblico, no podendo o concessionrio opor-se a
essas alteraes,
- Igualdade dos usurios
- Obrigao de prestar servio adequado.

c) Poder de direo e controle que a Administrao mantm sobre a execuo do contrato:


- Poder normativo,
- Poder fiscalizatrio
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- Poder disciplinar (aplicar sanes, intervir na concessionria e decretar a caducidade da concesso).


Questo: comparar: casos em que cabe interveno e casos em que cabe caducidade. A deciso
discricionria?
Caducidade x Interveno
M prestao do servio:

Pode ser sanada? Multa


grave, difcil de ser sanada? pode ser o caso de caducidade

d) Poder de alterao unilateral do contrato Havendo alterao das condies contratuais imposta pela
Administrao, o concessionrio no pode se negar a aceit-la.
- Ainda que sofra os efeitos de uma alterao unilateral, deve dar continuidade ao servio, podendo apenas
pedir a recomposio do equilbrio econmico-financeiro, ou a resciso do contrato junto Administrao.
- Mesmo a possibilidade de pleitear a resciso do contrato junto ao Judicirio, conforme art. 39 da Lei
8.987/95, s cabvel em casos de descumprimento das clusulas contratuais pela Administrao (mas
no pela modificao dessas clusulas) O exerccio do poder de alterao unilateral no d margem
resciso do contrato por iniciativa do concessionrio.
iv) Interesse Privado Decorre de o servio ser executado por particular que visa lucro e, do ponto de
vista legal, reconhecido pela garantia do equilbrio econmico-financeiro como direito do concessionrio
(art 10).

a) Reviso x Reajuste
- Reajuste peridico, cf. sistema tarifrio e ndices previstos no contrato
- Reviso cabvel quando h quebra do Equilbrio Econmico Financeiro (EEF) do contrato; pode-se
prever explicitamente um processo de reviso peridico

b) Equilbrio Econmico Financeiro (EEF)


- Art. 10: EEF = atendimento das condies do contrato;
- Art. 9o, 4o: havendo alterao unilateral do contrato que afete o seu inicial EEF, o poder
concedente dever restabelec-lo, concomitantemente alterao

Obs: No se pode confundir com ausncia de risco: As condies iniciais do contrato so constitudas de
expectativas de custos e lucros; a frustrao de expectativas demanda abaixo do esperado, por exemplo no
enseja recomposio do EEF (interpretao do art. 10 c/c art. 2, II a IV por sua conta e risco...)
Obs: Em princpio, no se deve confundir com viabilidade do empreendimento equilbrio de custos e
receitas?; se as expectativas de ganhos no se realizar porque foram indevidamente previstas, no cabe a
recomposio do EEF; Mas se as expectativas se frustram por culpa da Administrao concedente (ou do
Poder Pblico em geral), ou por caso fortuito/fora maior, a recomposio devida.
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O que seriam, ento, as tais condies iniciais do contrato? Margem de lucro unitria? Taxa de retorno
esperada? Isso tudo tem a ver com um sistema implcito de atribuio de riscos nos contratos de concesso.

c) O Sistema Legal de atribuio de riscos nos contratos de concesso


Regra geral: atribui-se o risco comercial, tcnico e econmico ao concessionrio; os riscos extraordinrios
atribudo ao poder pblico (Wald et al., 1996).
LEA ORDINRIA (presente em toda atividade empresarial)
LEA EXTRAORDINRIA (riscos peculiares aos contratos administrativos)
Obs.: lea ordinria riscos de flutuaes nos lucros riscos de demanda, de construo, de financiabilidade
do projeto etc. Flutuaes na demanda: expectativas podem ser revistas periodicamente; mas frustradas as
expectativas, no h direito adquirido aos lucros em tese propiciados por uma demanda esperada.
- Riscos usualmente imprevisveis, regra geral atribudos ao Poder Concedente (lea administrativa),
podendo tambm ser repartidos, em alguns casos (lea econmica).
- lea econmica todo acontecimento externo ao contrato, estranho vontade das partes, imprevisvel,
inevitvel, que causa um desequilbrio econmico financeiro muito grande, tornando a execuo do
contrato excessivamente onerosa ...(Di Pietro). Ex: variaes cambiais, juros, caso fortuito e fora maior
etc.
lea administrativa inclui:
- Risco poltico (fato do prncipe): decorre de aes das autoridades em geral (outras que no o concedente),
sem relao direta com o contrato, mas nele se refletem medida em que alteram as obrigaes legais e
contratuais (modificaes na lei tributria, encargos trabalhistas, legislao ambiental etc.)
- Risco regulatrio (fato da administrao): decorre de conduta do Poder concedente como parte no
contrato que pode alterar as condies contratuais.

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v)

Parcerias Pblico-Privadas

- Acordo firmado entre a administrao pblica e entes privados, para implantao ou gesto de servios,
empreendimentos e atividades de interesse pblico, em que o financiamento e a responsabilidade pelo
investimento e pela explorao incumbem ao parceiro privado

- Tipo de contrato administrativo de concesso.


- Patrocinada igual concesso de servios ou obras (da Lei 8987), cuja remunerao seja formada pela
tarifa paga pelo usurio e contraprestao do pecunirio do poder pblico;
- Administrativa contrato de prestao de servios de que a Administrao seja a usuria.
PPPs - Lei 11.079/2004
- Apenas para contratos de valores e prazos superiores a 20 milhes e 5 anos;
- Contraprestao da Administrao poder ser: pagamento em dinheiro; cesso de crditos no tributrios;
outorga de direitos em face da administrao pblica; outorga de direitos sobre bens pblicos;
- Garantias: vinculao de receitas, instituio de fundos especiais, etc. (v. art. 16);
- Admite arbitragem para soluo de conflitos

II.2) Direito Administrativo: Regulao

- Tipo de interveno do Estado no mercado pela qual o Poder Pblico substitui, por modos e graus
variados, a deciso privada que seria condicionada apenas pelas foras de mercado.
- Limita os graus de liberdade que os agentes econmicos possuem no seu processo de tomada de
decises, por meio de vrios tipos de instrumentos jurdicos (leis, decretos, resolues etc.)
- Ativa Impem-se obrigaes positivas (de fazer) Total (Monoplio Natural) ou Parcial
- Reativa Impem-se obrigaes no fazer Lei antitruste.

Regulao do ponto de vista jurdico


- Atividades definidas como Servios Pblicos so, por definio, regulados.
- Exerccio do poder de polcia da Administrao Pblica: qualquer ao que restringe ou condiciona a
liberdade privada por razes de interesse pblico.
- Independe do instrumento legal
- Supe sempre uma autoridade com atribuies de impor regras e fiscalizar as atividades reguladas.
(Aula) Tambm constitui forma de regulao o exerccio do poder de polcia da Administrao Pblica que
se destina a estabelecer limites e condies liberdade de atuao empresarial por razes de interesse pblico.

13

Em geral, justifica-se pela necessidade de garantir qualidade e segurana de produtos e servios, respeito a
direitos do consumidor etc., o que requer que se regulem padres de qualidade/segurana e que se os
fiscalizem.
Exemplos: controle sanitrio; registro obrigatrio de medicamentos; fixao de alguns preos (taxis); normas
para estabelecimentos de ensino; normas para o setor financeiro; petrleo; (outros servios pblicos no
privativos) etc.
Tais regras afetam a liberdade dos agentes; afetam eventualmente condies de entrada nos mercados e,
portanto, podem afetar as condies concorrenciais; so justificadas pela necessidade de garantir qualidade e
segurana de produtos e servios, respeito a direitos do consumidor etc. o que gera a necessidade de se
regularem padres de qualidade e fiscaliz-los, pois problemas nesses padres podem gerar danos
irreversveis.
Para entender os aspectos jurdicos da atividade regulatria, necessrio lembrar, alm desses aspectos gerais
da regulao de servios pblicos lei das concesses:
a) a natureza jurdica das entidades da Administrao Pblica que exercem atividades regulatrias
estrutura, regras gerais de funcionamento, etc. e em que as novas Agncias diferem dos demais rgos da
A.P.
b) alguns princpios gerais (...) que repercutem em certas discusses sobre o modelo de agncia

A) As Agncias Reguladoras
- Modelo Institucional voltado para mudana no papel do Estado (menos interventor, mais regulador e
fiscalizador).
Caractersticas:
- Estruturas administrativas com maior autonomia e independncia, cujas decises tenham maior peso
de critrios tcnicos (polticas de Estado X polticas de Governo).
- Independncia e critrios tcnicos Criam condies de segurana e confiabilidade para
investimentos privados

Caractersticas Gerais do Modelo


- Capacitao tcnica dos diretores;
- Mandatos fixos (sem possibilidade de demisso imotivada);
- Decises colegiadas;
- Audincias pblicas (viabiliza a participao de interessados - titulares de interesses individuais,
coletivos ou difusos - no processo decisrio);
- Soberania das decises (ltima instncia em mbito administrativo)

Lei 9.986/2000
- Estabelece regras gerais comuns a todas as agncias reguladoras.
- Regime colegiado (art. 4);
14

- Conselheiros devem ter formao universitria e elevado conceito no campo de especialidade (art. 5);
. So escolhidos pelo PR, com aprovao do Senado (art. 5);
. Para mandatos (no coincidentes) cujo prazo deve ser fixado em lei (arts. 6 e 7);
. S pedem o mandato por renncia, condenao judicial transitada em julgado, processo
administrativo disciplinar... (art. 9).

- Atribuies incluem: poder normativo, fiscalizatrio e disciplinar;


Atribuies relacionadas defesa da concorrncia - importante em setores em transio (de
monoplio para concorrncia);
Atribuies relacionadas defesa do consumidor.

B) Questionamentos Jurdicos Relacionados ao Modelo de Agncia

a) Relacionados ao princpio da legalidade estrita, que limita o poder normativo das agncias:
deslegalizao?
- Deslegalizao O Sistema Jurdico Brasileiro no comporta a hiptese de deslegalizao Em
princpio, a atividade normativa da Agncia se subordina lei: resolues no podem inovar a ordem
jurdica;
. Haveria uma espcie de delegao de poderes do legislador para a Agncia, atribuindo a esta o poder de
editar normas sobre determinadas matrias.
. Nesse caso, a Agncia poderia editar resolues inovando a ordem jurdica e at mesmo alterando leis
vigentes.
Obs: (explicar atividade normativa secundria: deriva da questo da unidade/hierarquia).
. O sistema jurdico brasileiro no comporta a hiptese de deslegalizao:
Os atos normativos expedidos pelas agncias, de natureza regulamentar, no podem modificar, suspender,
suprimir ou revogar disposio legal, nem tampouco inovar. (TRF, 3 Regio, AI 124.949, 2002, apud
Binenbojm, 2006)
. Em princpio, a atividade normativa da Agncia se subordina lei: resolues no podem inovar a ordem
jurdica;
Questo: conceitos jurdicos indeterminados ampliam os graus de liberdade da autoridade para estabelecer o
contedo das normas criadas.

b) Relacionados ao princpio de separao dos poderes


i) O poder regulamentar atribuio constitucional do chefe do Executivo. S ele poderia deleg-lo (e
revogar a delegao...), ficando a resoluo da agncia subordinada aos decretos.
- O legislativo no poderia retirar esse poder do Presidente da Repblica.
- Sem delegao do chefe do Executivo, as nicas normas que a Agncia poderia fazer seriam aquelas de
efeitos internos.
15

ii) O chefe do Executivo exerce o comando da Administrao; a lei no poderia tirar-lhe o poder de nomear e
demitir livremente os ocupantes de cargo de direo nas agncias
Obs1: para alguns autores, s a ANP e ANATEL poderiam ter poderes especiais (retirados do PR) por serem
expressamente previstas na Constituio.
Obs2: Discusso em Ao Direta de Inconstitucionalidade contra leis que criaram a AGERGS (Voto do
ministro N. Jobim)
v. posio de Di Pietro, p.146 e ss. (cap. 6)
para a autora, apenas as agncias previstas na Constituio como rgo regulador ANP e ANATEL tm
poder regulamentar que, a rigor, de competncia exclusiva do chefe do Executivo (e no podem ser
delegadas, cf. art. 84...).
Para as demais, a funo normativa que lhes atribuda no poderia ser maior que a de outros rgos da
Administrao sendo a competncia de regulamentar leis privativa do chefe do Executivo, eventual
delegao do poder regulamentar s poderia ser feita por ele, e no pelo legislativo. As nicas normas que
poderiam estabelecer seriam aquelas de efeitos internos, dirigidos prpria agncia.
contraponto: poderes da ANEEL para limitar concentraes entre agentes do setor eltrico, e outros inmeros
exemplos.
Obs3: a posio pode inviabilizar o modelo (permitiria questionar o poder disciplinar das agncias que
deriva da obrigatoriedade de suas prprias normas criando um impasse a respeito do cumprimento das
obrigaes): at que ponto as agncias tero poderes reconhecidos pelo Judicirio - para impor obrigaes
aos agentes regulados e faz-las cumprir por meio do seu poder disciplinar? (em questo: princpio da
legalidade estrita vis--vis questo da unidade do OJ; direitos individuais; direito de defesa/ devido processo
legal)

Possveis Solues (Binenbojm 2006)


- Repartio clara de competncias entre agncia e governo (ministrios, conselhos etc.)
- Exerccio do veto legislativo previsto no art. 49, V da CF, que estabelece a competncia exclusiva do
Congresso para: ... sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou
dos limites da delegao legislativa
- funcionamento dos mecanismos de transparncia audincias, consultas pblicas, conselhos consultivos,
ouvidorias etc. (legitimao pelo procedimento participativo)

QUESTES DE PROVA
Analise a base legal do seguinte texto, explicando os conceitos envolvidos e apontando a correo ou
incorreo das afirmaes: Nos contratos de concesso a concessionria se submete a todos os princpios
pertinentes aos servios pblicos, em particular, o da mutabilidade do regime jurdico e o cumprimento
dos requisitos de adequao do servio. Para garanti-los, a lei prev poderes unilaterais para a
16

Administrao que pode, inclusive, reduzir a tarifa a ser cobrada pelo servio sem que concessionria
caiba qualquer direito de recomposio de suas receitas.
O texto afirma que nos contratos de concesso, a concessionria deve se submeter a clusulas regulamentares,
ou seja,

O texto de Di Pietro sobre contratos de concesses e servios pblicos analisa a legislao pertinente
abordando-a a partir de aspectos de interesse pblico e aspectos de interesse privado- ambos presentes
nesse tipo de contrato. Explique como a autora identifica esses aspectos bem como as disposies da lei
8987/95 que refletem cada um deles.
Segundo Di Pietro, os contratos de concesso envolvem duas ideias antitticas. Por ser um servio pblico,
deve funcionar visando o interesse geral e sob a autoridade da Administrao Pblica. Por outro lado, por ser
executado por um particular por sua conta e risco, a empresa privada ir buscar extrair o mximo de ganhos
possveis com a atividade concedida.
Pelo carter de servio pblico (Constituio federal, art 175), a concessionria est sujeita s clusulas
regulamentares, aos princpios inerentes administrao pblica e ao poder disciplinar da administrao
pblica. As clusulas regulamentares so normas que derivam diretamente da lei ou de normas que
disciplinam o servio e, portanto, devem ser observadas mesmo que no estejam expressamente determinadas
no contrato de concesso.
Os princpios inerentes administrao pblica so: o princpio da continuidade, o princpio da mutabilidade e
o princpio da igualdade dos usurios. O princpio da continuidade afirma que a concessionrio no pode
interromper o servio salvo nas condies previstas na lei 8.987 (art. 6, pargrafo 3). O princpio da
mutabilidade estabelece o poder unilateral de Administrao pblica de alterar clusulas contratuais por razes
de interesse pblico. Isto , no existe direito adquirido a manuteno do regime jurdico vigente no momento
da celebrao do contrato. Por fim o princpio de igualdade dos usurios estabelece que todos os usurios que
satisfaam s condies legais fazem jus prestao do servio. O poder disciplinar da Administrao pblica
consiste em estabelecer punies caso a concessionria no cumpra com as clusulas contratuais e
regulamentares como estabelecidos pela lei 8987/95 (art. 29, II, III, IV).
Pelo lado da empresa capitalista que visa o lucro decorre o diretito do concessionrio manuteno do
equilbrio econmico e financeiro (lei 8987/95, art 9, pargrafo 4). Nesse sentido, a Administrao, pelo
princpio da mutabilidade, pode fazer qualquer alterao contratual unilateralmente. Contudo, as mudanas
que acarretarem maiores nus ao concessionrio, como, por exemplo, uma eventual diminuio da tarifa
impe a obrigatoriedade de recomposio do equilbrio financeiro do concessionrio.

Descreva quais os tipos de entidades da administrao pblica que existem na legislao brasileira
(administrao direta e indireta) e explique quais as formas de controle externo e interno exercido
sobre essas entidades.
17

Explique as diferenas entre clusulas regulamentares e clusulas econmico-financeiras dos contratos


de concesso de servios pblicos, analisando os diferentes tratamentos jurdicos que podem ser dados a
esses diferentes tipos de clusulas.
Clusulas regulamentares definem o objeto, forma de execuo, direitos e deveres das partes, fiscalizao,
etc. So institudos de maneira unilateral pela administrao pblica.
Clusulas econmico-financeiras garantem o equilbrio econmico-financeiro quando este se encontra
ameaado (questo das leas!)
Concesso, permisso, autorizao
III)

Defesa da Concorrncia Lei Antitruste

- Requer abordagem interdisciplinar entre Economia e Direito


A anlise econmica tem implicaes normativas Serve de base para distino entre o lcito e o
ilcito.
Ideia central que perpassa toda a apresentao: a interdisciplinaridade no importante apenas porque o alvo
das normas antitruste o processo de funcionamento dos mercados:
1 hbridos jurdicos e econmicos: anlise econmica necessria na interpretao, para a correta
compreenso dos conceitos.
2 Em antitruste, h uma relao ntima entre Direito e Economia: resultados da anlise econmica so
fundamentais para as decises jurdicas de aplicao da lei.

A) Fundamentos, Finalidades e Justificativas


- Garantir a existncia de competio Induzir maior eficincia econmica como resultado do
funcionamento dos mercados.
- Mercados competitivos geram resultados positivos para a sociedade.
- Portanto, a concorrncia no um fim em si mesma, mas um meio para obteno de resultados
positivos para interesse pblico.
Essa integrao j pode ser visualizada na prpria finalidade e nas justificativas sociais para uma poltica de
Defesa da Concorrncia, j que os resultados positivos associados idealmente concorrncia so
demonstrados pela anlise econmica
1 Objetivo de eficincia tem implicaes normativas, como se ver adiante (na medida em que sua anlise
fundamental para decises sobre condutas e atos de concentrao, e a chave para distinguir o uso do abuso
de poder, inclusive com a considerao de efeitos lquidos);
2 Livre concorrncia, pois, no apenas a expresso da liberdade de iniciativa (o que implicaria considerar
os interesses apenas privados, no sentido de assegurar a liberdade dos agentes econmicos);

Concorrncia
18

- Normalmente associada presena de muitos ofertantes, todos sem poder de influenciar as variveis bsicas
de mercado (preos e quantidades); Parte de uma situao de ausncia de poder de mercado, ao mesmo tempo
em que reproduz essa mesma condio.
- Gera assimetrias de poder ao mesmo tempo em que as intensifica Resultados Ambguos
- Aspectos Positivos (inovaes, progresso tcnico e material socialmente aproveitveis)
- Aspectos Negativos a busca contnua, por parte das empresas, de relaxamento das presses
competitivas a que esto submetidas.
Obs.: Ambos podem estar associados mesma prtica, implicando a necessidade de critrios para distinguilos.

Fundamentos Constitucionais
- Art.173, 4o - A lei reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao dos mercados,
eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio de lucros.
Princpios constitucionais da Ordem Econmica.
- O respeito livre iniciativa (170, caput); Livre concorrncia (170, IV); Funo social da propriedade (170,
III) e; Defesa do consumidor (170, V)
- Obs.: v. art. 1o da Lei 8.884/94

Implicaes
- A poltica de defesa da concorrncia deve ser entendida num sentido amplo Todas as aes do Estado
que possam ter efeitos sobre a concorrncia, de forma direta ou indireta;
- Medidas das autoridades pblicas devem sempre considerar seus possveis efeitos concorrenciais: no
se pode nem desconhecer, nem desrespeitar o princpio constitucional sem motivao de interesse pblico

Caractersticas da Ao Anti-truste

a) Regras buscam garantir o processo competitivo, mas no determinar seus resultados.


- Para assegurar o bem estar resultado da concorrncia, a lei antitruste impe, essencialmente, um
dever de absteno um agente cumpre a lei enquanto no provoca efeitos anticoncorrenciais com suas
estratgias (regulao reativa).
Por que, em antitruste, as obrigaes de no fazer so caractersticas: a explicao tambm econmica: numa
economia de mercado, o resultado de uma ideal interao espontnea dos agentes econmicos, que tomam
decises independentemente - s conhecido ex post;
Exemplos:
a lei no age no sentido de impor obrigaes que assegurem a consecuo dos aspectos positivos associados
idealmente concorrncia;
aspecto importante para entender a forma pela qual a lei caracteriza o ilcito: pelos efeitos de qualquer
conduta, e no pela conduta em si.
19

b) Foco da ao antitruste Forma pela qual o poder de mercado adquirido e mantido pelos
agentes econmicos (j que s agentes detentores desse poder so capazes de provocar danos ao
processo competitivo).
- Existncia de poder de mercado condio necessria aplicao da lei; (sem ser, no entanto, uma
condio suficiente ...)
1 essa condio necessria no est expressa no texto legal; decorre logicamente da anlise econmica (v.
adiante);
2 represso ao abuso de poder ... O que remete discusso de critrios distintivos... A existncia de pm no
, em si, ilcita.
Obs: poder de mercado = posio dominante, na linguagem jurdica
c) Proteo a interesses difusos O interesse juridicamente protegido pela lei antitruste da
sociedade como um todo:
- Objetiva-se defender/garantir a existncia do processo concorrencial e no um ou outro concorrente
eventualmente prejudicado.

Implicaes da proteo a interesses difusos


- Distinguir ao antitruste de: Sistema de represso concorrncia desleal, que estabelece regras para
as relaes entre particulares/concorrentes (v. Lei 9.279/96); e Sistema de defesa do consumidor (Lei
.078/90)
OBS:
1 - cuidado com as interseces: uma ao pode afetar diferentes tipos de interesses e, portanto, diferentes
sistemas jurdicos, que podem ser aplicados concomitantemente.
2 a lei 8.078 protege consumidores concretos que sejam lesados por ato de fornecedores.
J o consumidor cujo bem estar , em ltima anlise, visado pela lei antitruste, considerado apenas
abstratamente: o bem estar gerado pela eficincia diz respeito quele excedente total e independe de
aspectos distributivos ...
3 um ato anticompetitivo pode prejudicar consumidores ou concorrente concretos, mas no
necessariamente ... E vice-versa: um desrespeito a direito de consumidor pode (ou no) decorrer do exerccio
de poder de mercado.

20

Dois Tipos de Ao Anti-truste

- Represso a condutas anti-competitivas


- Controle dos atos de concentrao Controle das estruturas de mercado que condicionam as condutas dos
agentes (de natureza preventiva), tambm conhecido como controle dos atos de concentrao.

Conceitos Bsicos

a) Qualificao de uma conduta como anti-competitiva (ilcita)


- O objetivo de defender o processo competitivo implica a necessidade de reprimir qualquer tipo de prtica que
tenha o efeito de prejudicar esse processo O efeito que caracteriza a ilicitude. Tendo isso em vista, fica
mais fcil entender porque a lei antitruste tipifica a infrao pelos efeitos (diferentemente da maioria das
outras leis no Brasil).
Lei, art. 36 define hipteses de infrao ordem econmica.

b) O Artigo 36 da Lei 12529

Considera-se infrao quaisquer atos (independente da forma; independente de culpa trata-se


de responsabilidade objetiva);

que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos ...

ainda que no sejam alcanados ... (efeitos podem ser apenas potenciais);
I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrncia ou a livre iniciativa;
II - dominar mercado relevante de bens ou servios;
III - aumentar arbitrariamente os lucros; e
IV - exercer de forma abusiva posio dominante.

os efeitos listados so expressos de forma genrica*: so, em ltima anlise, efeitos


anticoncorrenciais cuja definio fica a cargo da anlise econmica, em cada caso.
21

* Conceitos jurdicos indeterminados (diferente de discricionariedade)


Obs.1: Conceitos jurdicos indeterminados propositadamente vagos e ambguos, a serem interpretados por
recurso anlise econmica. Interpretao reiterada tende a firmar entendimentos s/ o contedo dos conceitos.
diferente de discricionariedade
Obs.2: Problemas para determinar aumento arbitrrio de lucros isso no existe na anlise econmica.
- No confundir com lucros acima do normal (acima do nvel competitivo), que uma formulao terica
- A posio dominante condio lgica para a ocorrncia dos efeitos listados no art. 36. , portanto,
uma condio necessria* para se saber se um caso relevante do ponto de vista antitruste, embora a lei
no o diga expressamente.
*embora no suficiente- v. 1: A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior
eficincia de agente econmico em relao a seus competidores no caracteriza o ilcito previsto no inciso II
do caput deste artigo.
Obs: No suficiente, pois existe monoplio natural.
Obs: diferena entre a considerao jurdica e a anlise econmica.
- definio da literatura jurdica: independncia e ausncia de riscos.

A Lei adota, como parmetro, uma medida de market share associada ao controle de parcela substancial de um
mercado, cf. art. 36, 1o e 2o :
Presume-se posio dominante sempre que uma empresa ou grupo ... for capaz de alterar ... as condies de
mercado ou quando controlar 20% ou mais do mercado relevante ...;
tal controle presume-se existir quando essa empresa (ou grupo) detm 20% do mercado relevante.
O parmetro de 20% serve como mera presuno no absoluta - de posio dominante;
seu efeito jurdico apenas estabelecer a inverso do nus da prova - i. e., pode-se provar o contrrio da
presuno legal
(pela comprovao de que, apesar do market share elevado, outras variveis fazem com que uma firma no
exera posio dominante).

Passos da Anlise Anti-Truste


i) necessrio identificar a existncia de poder de mercado (posio dominante);
ii) Passo logicamente prvio para isso a delimitao do mercado em que tal poder exercido (mercado
relevante);
iii) Anlise das condies de mercado que tornam provvel (ou no) o exerccio desse poder de mercado.

Dado que uma mesma conduta pode apresentar efeitos ambgos sobre a concorrncia - restritivos mas
geradores de eficincias -, a anlise deve ponder-los a fim de verificar qual deles prevalece, e s proibir as
condutas que apresentarem efeitos anticompetitivos lquidos.
22

Para isso, identificam-se as eficincias que podem ser geradas por prticas restritivas da concorrncia. Esse o
critrio para distinguir o abuso de poder econmico.

a) Mercado Relevante
- Dimenso Produto Identifica-se todos os produtos que podem ser bons substitutos
- Dimenso Geogrfica rea na qual a venda desses produtos economicamente vivel. Depende
basicamente de custos de transporte e alquotas de imposto de importao.
Uma vez identificado um mercado [produto/rea], em relao a ele que sero feitas todas as demais anlises
necessrias:
clculo das parcelas de mercado das empresas participantes; verificao da existncia de poder de mercado da
empresa investigada; anlise das condies de mercado, barreiras entrada etc.; ocorrncia de danos
competio.
Obs: a delimitao do mercado afeta os resultados da anlise...

b) Abuso de Poder Dominante


- A posio dominante no ilcita quando adquirida ou mantida por meios naturais (v. art. 36, 1o ).
- Portanto, apesar de necessria, no condio suficiente para a caracterizao de infraes o sistema
brasileiro visa represso ao abuso de poder econmico.
- Importa, pois, discutir os critrios para distino entre uso abusivo e no abusivo desse poder.
Abuso desvio de finalidade; conflito entre interesses individuais e coletivos
- Abuso como desvio de finalidade
Ferraz Jr. (1995) aplica a noo de desvio de finalidade e de conflito de interesses individuais e coletivos
anlise do abuso de poder econmico:
abusiva a prtica que, mesmo em condies objetivamente legais, possa gerar efeitos contrrios ao princpio
da concorrncia.
A liberdade no pode ser exercida com efeitos contra a prpria concorrncia quando o agente formula suas
estratgias no uso de seu poder econmico.
- Finalidade da qual se desvia aquela subjacente ao princpio da liberdade de iniciativa (que inclui a
liberdade de uso do poder econmico): promover a concorrncia para alcanar seus resultados positivos para o
bem estar; portanto, o desvio ser caracterizado pela verificao de certos efeitos (art. 36), quando havia o
dever de absteno.
- Abuso e efeitos lquidos
Abordagem do princpio da razoabilidade do direito antitruste americano (rule of reason) ajuda a colocar
parmetros para avaliao da abusividade: implica considerao de eficincias compensatrias aos efeitos
restritivos.
Compatibilidade com sistema jurdico brasileiro: se desconsiderar eficincias compensatrias, a aplicao da
lei pode ter resultados contrrios ao interesse social.
- Rule of Reason x Per se
23

Dois mtodos de anlise adotados na jurisprudncia americana:


Prticas restritivas que possam gerar ganhos de eficincia abordagem da razoabilidade implica considerar
efeitos lquidos.
Prticas s quais, geralmente, no se associam eficincias ilcitas per se.
Tipo de abordagem repercute no processo judicial e nos argumentos aceitos como defesa.
Uma pequena digresso sobre o princpio da razoabilidade e o per se.
Parte-se do suposto de que certas prticas, ainda que restritivas da concorrncia, podem ter justificativas
baseadas em ganhos de eficincia (passveis de aproveitamento social). As condutas devem ser consideradas
ilcitas porque provocam efeitos restritivos (mais precisamente, porque provocam mais restries do que
ganhos).
Para outras prticas, supe-se que no possam gerar nenhum ganho de eficincia, devem ser caracterizadas
como ilcitas per se; basta provar sua ocorrncia para que seja condenada;
Obs: as diferenas entre elas, entretanto, so menores do que aparentam primeira vista.
Obs: Per se: A jurisprudncia reconhece que no h nenhuma categoria de prticas cujos resultados sejam
apenas negativos; h aquelas que, na maioria dos casos, geram mais efeitos negativos do que positivos.
Generalizao atende a princpio de economia processual.
- Custos e Benefcios do Per Se
Custos: possibilidade de condenar uma prtica que no tenha efetivamente causado dano concorrncia, ou
que tenha efeitos positivos lquidos; o custo ser maior se a conduta condenada tiver estes efeitos benficos
para a concorrncia.
Benefcios: evita custos do sistema judicial e das partes litigantes necessrios soluo de um litgio com base
na rule of reason (custos pblicos e privados). Rapidez da soluo dos casos - evita discusses sobre efeitos de
uma prtica que, na maioria das vezes, causa dano concorrncia. Clareza das regras: certeza jurdica - serve
de guia para os agentes (efeito antecipatrio de evitar prticas que, na maioria das vezes, so perniciosas).
Obs: Enfim: duas abordagens para se chegar ao mesmo resultado - saber se determinada conduta violou as
normas antitruste ou, em outras palavras, caracterizar como no razovel o efeito de certa conduta restritiva:
Ou a no razoabilidade suposta - por princpios ou pela experincia - (e portanto a prtica deve ser julgada
com base na per se rule);
ou h dvidas sobre ela (caso em que os efeitos merecem maior investigao, aplicando-se a rule of reason);
- Consequncias da anlise Per se
A conduta pode ser condenada sem necessidade de demonstrar poder de mercado do agente (porque esse poder
suposto).
Desnecessidade de demonstrar efeitos anticompetitivos (o denunciante no tem o nus da prova da existncia
de efeitos anticoncompetitivos);
desnecessidade de demonstrao da no razoabilidade de seus resultados;
ambos - a existncia de efeitos e a no razoabilidade destes - esto implcitos e supostos na conduta
em questo;
24

Condenao se d sem considerar justificativas do acusado (ou, pelo menos, certos argumentos so
inadmissveis) (v. Krattenmaker).
Obs: Argumentos de defesa que so inadmissveis per se - no se deve falar em violao per se das normas,
mas sim em defesas/justificativas inadimissveis per se; no se trata de um atributo da conduta, mas de certos
argumentos de defesa. Na abordagem per se, certas defesas so sumariamente rejeitadas, seja por princpios,
seja porque a experincia mostra que os custos de um inqurito detalhado iro exceder os ganhos potenciais. A
matria de defesa que per se inadmissvel varia conforme a natureza da violao.
- Exemplos:
Em acordos horizontais de fixao de preos, a ausncia de poder de mercado no vlida como nico
argumento de defesa, porque se supe que a prtica s pode ser efetivada por empresas que, pelo menos em
conjunto, detenham esse poder (a ausncia de poder de mercado no seria um argumento crvel).
Tampouco admissvel o argumento de que os preos fixados sejam razoveis, pois:
preos razoveis so aqueles determinados pelas foras de mercado, e no aqueles escolhidos pelas firmas (ou
determinados pelos juzes...);
se no fosse para aumentar preos acima do nvel competitivo (ou permitir que eles no caiam) no haveria
racionalidade econmica na prtica do acordo.
Lies que podemos aprender com a discusso per se X razoabilidade, passa pela incorporao da
anlise econmica: em venda casada (prtica que at pouco tempo era considerada ilcita per se, nos
EUA), a ausncia de poder de mercado admissvel como defesa, porque tais contratos no causam
dano concorrncia a no ser que o vendedor detenha poder de mercado no produto subordinante.

O controle de condutas na lei brasileira as condutas tpicas do art. 36, 3


- Elenco meramente exemplificativo no esgota todas as condutas passveis de serem consideradas ilcitas
pela lei antitruste: As seguintes condutas, alm de outras ...
subordinado as condutas tipificadas s sero ilcitas se puderem provocar um dos efeitos elencados no
caput: ... na medida em que configurem hiptese prevista no caput deste artigo ...
- Podem ser de natureza horizontal ou vertical, individual ou concertada (a lei estabelece um elenco de
exemplos).
V. art. 36, 3, XIV e XIX (condutas envolvendo propriedade intelectual).
Resoluo CADE n.20/99 descreve as principais condutas e aponta os possveis efeitos pr e anti
concorrenciais de cada uma
Obs.: Na Lei brasileira - a questo, obviamente, no saber se as regras americanas se aplicam aqui; mas se a
forma de abordagem - de anlise - compatvel com o sistema brasileiro... no controle de condutas: as
condutas tipificadas no art. 21, para serem ilcitas, em princpio, devem provocar os efeitos do art. 20;
portanto, a est implcita a obrigao de avaliar sempre os efeitos cada conduta - que podem ser pr e
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anticompetitivos. No controle de estrutura: aprovao dos atos de concentrao sujeita-se explicitamente


anlise das eficincias e outros ganhos passveis de aproveitamento social... Isso uma forma de pesar os
efeitos potencias pr e anticompetitivos....e, portanto, uma forma de analisar a razoabilidade dos efeitos
decorrentes de atos (de concentrao) que diminuem a concorrncia ou resultam na dominao de mercados;

Prticas horizontais
tpicas
Formao do cartis
(formas de coordenao
entre concorrentes do
mesmo mercado);
associaes de
profissionais

Correspondentes do art.
Fixar (ou praticar), em acordo com concorrentes, preos ou
condies de venda

Adotar conduta comercial uniforme entre concorrentes

II

Combinar preos ou vantagens em licitaes

VIII

Dividir mercados p/ venda de produtos ou servios, ou de


insumos

III

Regular mercados, estabelecendo acordos para:


imitar/controlar P&D; limitar ou controlar a produo;
dificultar investimentos na produo ou na distribuio
Vender mercadoria abaixo do preo de custo

Importar bens abaixo do custo no pas de origem

XIX

Prticas verticais tpicas

Correspondentes do art.

inc.

Fixao de preos de
revenda;

Impor condies de comercializao relativas aos negcios


de distribuidores com terceiros

XI

Impor condies de comercializao relativas aos negcios


de distribuidores com terceiros

XI

Exigir ou conceder exclusividade p/ publicidade nos meios


de comunicao de massa;

VII

Discriminao de preos

Discriminar adquirentes ou fornecedores por meio de


fixao diferenciada de preos ou outras condies de
venda

XII

Recusa de venda

Recusar venda dentro das condies normais aos usos e


costumes comerciais

XIII

Dificultar/romper relaes comerciais de prazo


indeterminado, porque a outra parte recusou-se a se
submeter a clusulas anticoncorrenciais

XIV

Subordinar a venda de um bem aquisio de outro

XXIII

Outros acordos entre


empresas (Joint-ventures;
alianas estratgicas etc.)
Preos predatrios

X, VIII

restries territoriais e de
base de clientes
Acordos de exclusividade

Venda casada

a) Agentes Destinatrios
- A lei os define de forma ampla, de modo a no limitar sua aplicabilidade v. art. 31: no faz referncia ao
tipo de atividade nem ao propsito lucrativo.
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- Sindicatos, associaes de profissionais etc. podem ser processados;


- Entidade da administrao pblica pode ser sujeito de infrao.

b) Conseqncias das infraes no mbito administrativo:


Obrigao de fazer cessar a prtica ilcita por determinao do CADE;
Multa pela infrao, cf. art. 37;
Outras penalidades (art. 38), a serem aplicadas em casos de maior gravidade: v. hiptese de
recomendao ao rgo competente para que conceda licena compulsria de direitos de PI, quando a infrao
estiver relacionada ao uso desse direito.
Art. 38 penalidades acessrias

c) Consequncias das infraes:


- Civis (art. 47) prejudicados podem pedir no Judicirio a cessao da prtica e indenizao por danos (esta
ltima s pode ser pedida com base na lei antitruste se ao prejuzo privado tambm se associar algum prejuzo
concorrncia).
- Penais - estabelecidas na Lei 8.137/90 (art. 4o), que tipifica crimes contra a ordem econmica.

Passos da Anlise Antitruste para Casos de Condutas


I - Verificao da existncia de poder de mercado
1. Delimitao do mercado
relevante
2. Anlise da posio das firmas
envolvidas no mercado(s)
relevante(s)

3. Anlise das condies de


exerccio do poder de mercado

identificar o(s) mercado(s) relevante(s) de atuao da(s) firma(s) investigada(s)


e/ou o mercado afetado pela conduta (se forem diferentes)
- clculo do market-share da(s) firma(s) investigada(s), nos mercados relevantes
identificados;

- indicadores de concentrao do(s) mercado(s).


formas de concorrncia e grau de rivalidade no(s) mercado(s) relevante(s);
avaliao das barreiras entrada; possibilidade de concorrncia por importaes.

Concluso: h poder de mercado e condies para seu exerccio?


No Os envolvidos no detm poder de mercado; logicamente impossvel haver danos
concorrncia. O caso deve ser encerrado.
Sim possvel que a conduta provoque efeitos restritivos; passa-se etapa seguinte
para identific-los.
So diversificados e variveis, conforme o tipo de conduta. Se houver algum efeito
II - Identificao dos efeitos
restritivo, passa-se etapa seguinte.
anticompetitivos
Tambm so variveis conforme o tipo de conduta. So tpicas as economias de
III Identificao das
custo de transao.
eficincias geradas pelo
ato/conduta
IV - Concluso s/ efeitos lquidos
se positivos
No h infrao ordem econmica.
se negativos
H infrao: ordem para cessara a prtica e penalidades (multas e outras)

Controle das condies estruturais dos mercados


Critrios para submisso obrigatria (prvia):
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Art. 88, caput obriga a submisso de atos de concentrao em que:


algum participante tiver faturamento anual bruto a R$ 400 milhes;
(b) outro participante tenha faturamento R$ 30 milhes.
*fuso, aquisio, incorporao, contratos de cooperao, joint-ventures e consrcios (art. 90).

a) Decises Possveis
- Aprovao integral;
A aprovao integral pode ter dois motivos:
o ato no provoca danos, nem mesmo potenciais, concorrncia;
o ato provoca alguma restrio concorrencial, mas que devidamente compensada por ganhos de
eficincia (v. adiante)
- Aprovao parcial, impondo-se modificaes na proposta inicial (acordos negociados com a SG);
- No aprovao.

Passos da Anlise Antitruste para Casos de Atos de Concentrao


I - Verificao da existncia de poder de mercado
1. Delimitao do mercado relevante
identificar o(s) mercado(s) relevante(s) afetado(s) pelo Ato (basicamente,
aqueles mercados em que as duas firmas atuam)
2. Anlise da posio das firmas
- clculo do market-share resultante da operao de concentrao no(s)
envolvidas no mercado(s) relevante(s)
mercado(s) relevante(s) afetado(s);
- indicadores de concentrao e comparao com a situao anterior (prconcentrao)
3. Anlise das condies de exerccio do
formas de concorrncia e grau de rivalidade no(s) mercado(s) relevante(s);
poder de mercado
avaliao das barreiras entrada; possibilidade de concorrncia por
importaes.
Concluso: h poder de mercado e condies para seu exerccio?
No Implica que o Ato no cria nem refora poder de mercado, devendo ser, portanto, aprovado sem
condies.
Sim O Ato provoca efeitos anticompetitivos potenciais; passa-se etapa seguinte para verificar se h
eficincias compensatrias.
J est suposto existirem tais efeitos em potencial, como resultado da Etapa
II - Identificao dos efeitos
anterior. preciso, ento, avaliar a intensidade deles, que depende do grau
anticompetitivos
de aumento de concentrao e da parcela de mercado em relao situao
anterior
Eficincias tpicas: economias de escala e escopo; economia de custos de
III Identificao das eficincias
transao; melhorias tecnolgicas. Avalia-se se as eficincias no poderiam
geradas pelo ato/conduta
ser atingidas do outra forma.
IV - Concluso sobre efeitos lquidos
Positivos O Ato deve ser aprovado integralmente.
Negativos O Ato deve ser proibido ou, o que mais comum, podem ser impostas
condies para sua aprovao.

QUESTES DE PROVA
Examine a validade da seguinte afirmao: Uma empresa produtora do produto X impe como
condio de venda desse produto que seus compradores tambm adquiram o produto Y. Tal situao
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caracteriza uma hiptese de venda casada, tipificada na lei 8894/94 e, com tal, pode ou no constituir
uma infrao ordem econmica. Ser considerada infrao se ficar caracterizada e provada a
ocorrncia de danos para empresas concorrentes nos mercados relevantes tanto de X quanto de Y.
F. A lei antitruste protege um interesse difuso (art 1, pargrafo nico),isto , o interesse protegido pela lei o
da sociedade como um todo e no de um ou outro concorrente eventualmente prejudicado. Assim, objetiva-se
defender a existncia do processo concorrencial de modo a buscar um resultado mais eficiente e, com isso,
atingir maior bem estar para sociedade. Mesmo com a prtica de venda casada seria preciso analisar os efeitos
lquidos dessa conduta. Isto , por um lado ela prejudica o processo concorrencial. Por outro lado, seria preciso
analisar se h ganhos de eficincia que compensem os danos causados.
A empresa X produtora de a, b e c se fundiu com a empresa Y produtora dos produtos c, d e
e. Delimitados os mercados relevantes, verificou-se que em apenas um deles - o referente ao produto
c- houve algum efeito de concentrao: a operao resultou numa parcela de mercado de 15% para a
nova empresa produto da fuso. Os demais mercados no foram afetados pela operao. A empresa X
apresenta faturamento anual de 600.000.000. Nesse caso, a fuso deve necessariamente ser submentida
avaliao do CADE, apesar de a parcela de mercado resultante da fuso no nico mercado relevante
por ela afetado, no autorizar a presuno de posio dominante nem de efeito nocivos livre
concorrncia. A autorizao do CADE depender da observncia das condies do 1 pargrafo do art
54 da lei 8.884/94(=lei 12529,art 88,parfrafo6), uma vez que tais condies so exigveis para qualquer
ato de concentrao que lhe seja submetido, ainda que no apresente potencial anticompetitivo.
F. Devero ser submetidos a apreciao do CADE os atos de concentrao que apresentem potenciais efeitos
anticompetitivos. No caso acima, mesmo que o ato de concentrao no tenha resultado o market share de
20% (lei 12 529/95 art36,pargrafo 1) , ele dever ser submetido ao CADE devido a possibilidade dos
resultados lquidos apresentarem um efeito anticompetitivo.
Encontra-se atualmente sob anlise do Cade um caso de conduta anticompetitiva praticadas por
empresas de telecomuniaes: a questo diz respeito s tarifas de interconexo, que so fixadas em seu
valor mximo pela Anatel. Acusam-se as empresas de telefonia fixa de cobrarem uma tarifa muito alta
pela interconexo, o que inviabiliza que as empresas concorrentes (das fixas) ofeream seus servios a
preos competitivos. Em sua defesa, as acusadas argumentam que a conduta no pode ser julgada pelo
Cade, uma vez que exercem atividade regulada e se submetem autoridade da Anatel. Procede?
...
O CADE analisou um caso de fuso entre Bancos. O Banco Central interveio no processo argumentando
que o CADE no competente para apreciar casos envolvendo instituies financeiras, pois estas se
submetem a autoridade exclusiva do Bacen. (?)
...
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O CADE analisou o seguinte caso de conduta anticompetitiva: uma associao de mdicos-uma


sociedade civil sem fins lucrativos- impunha aos seus associados a observncia de uma tabela de
honorrios, caracterizando uma prtica de cartel. Concluiu-s pelo carter anticoncorrencial da
conduta, que limitava a concorrncia entre os membros da associao. No momento de fixar a
penalidade da infrao, o CADE deve apenas recomendar associao que interrompa a prtica de
tabelamento, pois as penalidades prevista por infrao ordem econmica s so aplicveis a pessoas
que exeram atividade empresarial. Se a lei 8.894/94 no se aplica a uma associao civil sem fins
lucrativos, esta no pode ser considerada como agente de infrao.
F. A lei 12.529/95 aplica-se a qualquer associao de entidades, o que inclui uma associao civil sem fins
lucrativo se no apenas a pessoas que exeram atividade empresarial (art 31). Assim, a associao civil pode
ser consideras como agente da infrao.

Pela lei 8.884/94, presume-se haver posio dominante quando uma empresa detm 20% de mercado
relevante. Apesar de tal percentual constituir mera presuno - i.e. pode-se provar o contrrio - uma
vez caracterizada a posio dominante de uma empresa, ela ser obrigada a vender parte de seus ativos,
pois a lei probe a existncia de poder de mercado.
F. A lei no probe a existncia de poder de mercado e sim o uso abusivo de poder de mercado. Isto , o poder
de mercado no ilcito quando obtido de forma natural(art 36,pargrafo 1).
Analise as consequncias jurdicas possveis de acordo com a lei 8.078 (=12.XXX) das seguintes prticas:
(i) propaganda enganosa; (ii) clusulas abusivas em contratos; (iii) falta de advertncias adequada em
produtos nocivos e perigosos.
(i) multa + imposio de contrapropaganda ; clusulas abusivas causam declarao de nulidade.
Condenao de 3 meses a um ano e multa ; (iii) indenizao por danos.

Explique no que consiste os direitos transindividuais previstos na lei 12.XXX.


Analise as disposies da lei antitruste que tratam da aplicao do princpio da razoabilidade (rule of
reason), no que diz respeito tanto ao controle de estrutura quanto ao controle de condutas.

Descreva a estrutura de aplicao da lei antitruste.

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