O CONTRATO NO NOVO CDIGO CIVIL BRASILEIRO.

ASPECTOS RELEVANTES DA INTERVENO DO

JUDICIRIO.

I A QUESTO DA TICA: O ensinamento de Aristteles. tica nos

negcios. Origem do termo. Moral social e moral individual. A posio
adotada por Norberto Bobbio.
II EVOLUO DOS CONTRATOS: Conceito. Caractersticas.
Negcio jurdico e autonomia privada. O Direito Romano. O Contrato
Social de Rousseau. Cdigo Napolenico. Princpios e dogmas. O
dirigismo contratual. Fim do contrato?
III A ABUSIVIDADE NO CONTRATO: Clusulas abusivas e a
preocupao com o consumidor. O rol do Ministrio da Justia. Os
contratos de Plano de Sade. A mudana decorrente do Cdigo de Defesa
do Consumidor. O abuso no descumprimento dos contratos e as
Directivas da Comunidade Europia.
IV MODELAO DO CONTRATO: Os artigos 421 e 425 do novo
Cdigo Civil Brasileiro. O trplice aspecto do princpio da autonomia da
vontade. Proteo contra a vulnerabilidade e a hipossuficincia natural nas
relaes humanas. Passagem de um modelo individualista para um modelo
comprometido com a funo social do direito. Construo da dignidade
humana.
V A FUNO SOCIAL DO CONTRATO: As normas fundantes e o
artigo 113 do novo Cdigo Civil Brasileiro. O equilbrio das partes
contratantes, impedindo que os socialmente mais fortes se sobreponham
aos socialmente mais fracos. O papel de equilibrador tcnico das relaes
negociais autorizado pelo artigo 317 do novo Cdigo Civil Brasileiro.
Contratos tpicos e atpicos.
VI A ETICIDADE E OS CONTRATOS: O artigo 422 do novo
Cdigo Civil Brasileiro. Boa-f objetiva. Exigncia de conduta honesta, leal
e transparente. Princpio provido de normatividade. Os novos contornos
da liberdade contratual. A sano especfica do princpio da eticidade.
Clusulas principais e deveres anexos do contrato.
VII O PAPEL DO JUDICIRIO EM TEMPO DE REMATE: H
uma nova teoria contratual? A complexa sociedade moderna. Multiplicao
das lides. O grande desafio: O novo cdigo ser o que os magistrados
quiserem que ele seja.
VIII OBRAS CONSULTADAS.

Desembargadora Letcia Sardas

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O contrato no novo Cdigo Civil Brasileiro. Aspectos relevantes da

interveno do Judicirio.

I A QUESTO DA TICA:
O primeiro grande estudo sobre a tica foi realizado por Aristteles,
na Grcia antiga, h cerca de 2350 anos.
de Aristteles o conjunto das trs obras de moral contidas nos
Corpos de Aristteles e denominadas A tica, A Edeumo e A tica Nicmano e
A Grande tica.
O ensinamento do filsofo grego1 pode ser resumido em nica e
curta frase: O bem o fim. Logo, a finalidade da tica promover o bem
estar.
A felicidade posta como o fim supremo da atividade humana e a
virtude definida como meio termo entre dois extremos.2
Em tempos de construo de responsabilidade social, nunca se falou
tanto em tica, ou na falta dela, como atualmente.
tica 3 , sem dvida, um termo de grande destaque na Sociedade
de Informao, com a criao de um verdadeiro cdigo de boa conduta,
como uma forma de defesa contra a constante invaso da esfera da reserva da
intimidade da vida privada dos novos habitantes deste novo mundo globalizado,
preconceituoso, excludente, entrecortado pelas auto-estradas da tecnologia.
A professora LAURA NASH, em recente exposio na Fundao
Getlio Vargas 4, discorrendo sobre a tica nos negcios, referiu-se a duas
grandes pesquisas realizadas nos anos 1999/2000.
A revista Newsweek realizou nos E.U.A. uma pesquisa em parceria
com a Organizao Harris.
Outra foi realizada pela Fundao Prncipe de Gales, no Reino
Unido, e foi denominada Pesquisa do Milnio.
Uma pergunta era sempre formulada aos entrevistados. Buscava-se
saber com que afirmativa eles concordavam, se as empresas deveriam preocupar-se
apenas com seus lucros ou se deveriam ter, tambm, algum tipo de preocupao com a
comunidade, chegando at mesmo a sacrificar lucros.
A concluso significativa: 95% dos entrevistados apontou para a
necessidade de uma responsabilidade social das empresas, sacrificando o lucro.5
1
Uma empresa estar compartilhando o princpio bsico da tica se estiver consciente que, antes de fabricar biscoitos, sapatos,
gasolina, produtos ou servios, o que ela produz inicial e fundamentalmente o bem estar. (cf. Cid Alledi e Osvaldo Quellas, in
tica, transparncia e responsabilidade social nas organizaes, Cidadania e Justia, Revista da AMB, n. 12, ano 5, pg. 37:43.
2
Enciclopdia Larousse.
3
Para a interveno da tica na Sociedade de Informao, os franceses criaram o termo netiquette.
4
A expositora Phd da Universidade de Harvard e esteve no Brasil no ano de 2002, a convite da Fundao Fides.
5
Milton Friedman, da Universidade de Chigaco, adotando uma posio tipicamente neoliberalista, em artigo de grande repercusso,
denominado The Social Responsability of Business is to Increase Proft, publicado no The New York Times Magazine, em 13 de
Setembro de 1970, defendeu a tese de que a nica e exclusiva responsabilidade social das empresas maximizar o prprio lucro.
2
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O contrato no novo Cdigo Civil Brasileiro. Aspectos relevantes da

interveno do Judicirio.

A Pesquisa do Milnio realizada em 23 pases ouviu 25.000 pessoas

de todas as camadas sociais, as quais era perguntado qual deveria ser a
finalidade das empresas: somente o lucro; alm do lucro, uma responsabilidade
em relao comunidade; ou uma alternativa intermediria.6
Em dois teros das respostas trazidas pelos 23 pases participantes,
optou-se pela finalidade social, alm do lucro.7
O mundo exige tica nos negcios, tica nas profisses, tica na
educao, tica na poltica 8, tica sexual, tica na medicina, tica esportiva, tica
na imprensa, tica na sociedade da informao.
Mas afinal, o que tica? 9
Sabe-se que tica, em sua acepo ampla, est ligada ao termo grego
ethiqu ou thos e do latim ethica, ethicos 10, que significa moral, tendo a ver com
costume, uso, carter, comportamento 11.
tica, para uns a parte da filosofia que estuda os valores morais e
princpios ideais da conduta humana; para outros o conjunto de princpios
que devem ser respeitados no exerccio de uma profisso.12
Em todas as diferentes esferas da atividade humana, conceituar tica
importa em determinar o alcance do mesmo problema: a distino entre aquilo
que moralmente lcito e aquilo que moralmente ilcito.13
A discusso ser sempre sobre os princpios ou as regras que
empresrios, comerciantes, amantes, cnjuges, jogadores de pquer ou de
futebol, mdicos, educadores, jornalistas, internautas, devem seguir no
exerccio de suas atividades.
No se discute se existe ou no uma questo moral, se ou no
plausvel colocar-se o problema da moralidade das condutas.14
6

As notas referentes palestra da professora Laura Nash foram colhidas do artigo denominado tica nos negcios: a quantas
andamos?, de Peter Nadas.
7
O movimento denominado tica da responsabilidade social surgiu na Europa, de uma forma um tanto ou quanto negativa, atravs de
boicote s empresas que privilegiavam o lucro, ou que praticavam atos antiticos nas relaes trabalhistas. A ONU, nos anos 70,
contribuiu para a generalizao deste movimento, ao editar resolues referentes ao apartheid. O incidente da Nestl na frica foi
outro fato determinante para a reflexo sobre a responsabilidade social das empresas. O case Shell na Nigria tem fundamental
importncia na formao de organizaes ambientalistas, tais como o Greenpeace, comprometidas com a tica ambiental.
8
No drama As mos sujas, de Jean-Paul Sartre, um dos personagens sustenta a tese de que quem desenvolve uma atividade poltica
no pode deixar de sujar as mos (de lama ou mesmo de sangue). Cf. Norberto Bobbio, Elogio da Serenidade, pag. 50.
9
Alberto Dines, em entrevista concedida a Jos Argolo, destacou que legislao no tem nada a ver com tica, esclarecendo que a lei
impe procedimentos, enquanto a tica pressupe o livre arbtrio, a conscincia, os compromissos morais.
10
O contraste que Antgona contraps a Creonte, na conhecida tragdia grega, uma representao marcante da tica grega.
11
A preocupao com a tica to antiga quanto a prpria humanidade, j que, de acordo com o antroplogo francs Claude LviStrauss, a passagem do reino animal para o humano, isto , a transio da natureza para a cultura, s aconteceu quando, em face da
proibio do incesto, instaurou-se a lei, estabelecendo-se, desse modo, as relaes de parentesco, de grupo e, conseqentemente, de
alianas sobre as quais se soergueu a organizao social humana. cf. Ministro Marco Aurlio de Mello, tica nas funes do
Estado, FRUM, Revista da AMAERJ, n.6.
12
Dicionrio Michaelis Trilingue, Editora Klick, 2001.
13
Norberto Bobbio, obra citada.
14
Num clssico exemplo da ausncia de discusso da prpria questo moral, Norberto Bobbio se refere a biotica, afirmando que no
campo da animadssima discusso entre os filsofos morais quanto licitude ou ilicitude de certos atos, no se cogita de negar o
problema mesmo. E acrescenta o pensador, que no exerccio da atividade mdica surgem problemas que todos os que com eles lidam
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O contrato no novo Cdigo Civil Brasileiro. Aspectos relevantes da

interveno do Judicirio.

Para ALBERTO DINES 15 a tica pressupe o livre arbtrio, a

conscincia, os compromissos morais. uma poro da Filosofia e da Moral 16,
que no pode ser reduzida ou comprimida a um conjunto de normas
pragmticas de conduta. Situa-se numa esfera superior e ntima, mais
abrangente e muito mais complexa.
Relevante, no entanto, distinguir moral social de moral individual.
Quando se fala em moral social, estamos nos referindo moral que diz
respeito s aes de um indivduo que interferem na esfera de atividade de
outros indivduos.
Fala-se em moral individual para identificar, por exemplo, as aes
relativas ao aperfeioamento da prpria personalidade, independentemente das
conseqncias que a busca deste ideal de perfeio possa ter para os outros.
Alis, como adequadamente ressaltado por Norberto Bobbio, a tica
tradicional sempre distinguiu os deveres para com os demais, dos deveres para consigo prprio
Para finalizar este tpico, em que buscamos fixar uma noo
genrica de tica, para posterior anlise contextualizada, podemos dizer,
tomando as palavras do fillogo Aurlio Buarque de Holanda 17, que,
... tica o estudo dos juzos de apreciao que se referem conduta
humana, susceptvel de qualificao do ponto de vista do bem e do mal,
seja relativamente a determinada sociedade, seja de modo absoluto.

II EVOLUO DOS CONTRATOS:

Contratos so negcios jurdicos 18 bilaterais.
esto acostumados a considerar morais, e ao assim consider-los entendem-se perfeitamente entre si, ainda que no se entendam
quanto a quais so os princpios ou as regras a serem observados e aplicados.(cf. obra citada, pag. 51).
15
Citando o professor Muniz Sodr, o jornalista disse que no Brasil confunde-se deontologia com tica e relatou que viveu e
trabalhou sete anos em Portugal, constatando que a noo de deontologia aparece, neste pas, com freqncia quando se discutem
comportamentos e procedimentos corporativos ou gremiais. Ningum em Portugal ousaria falar em cdigo de tica, mas em cdigo
deontolgico, como disciplina apropriada para o estudo das regras do exerccio e do uso profissional. (cf. tica Cidadania e Imprensa,
pg. 15).
16
Em articulado denominado Breves Consideraes sobre a tica, Felippe Augusto Miranda Rosa ressaltou que a discusso
intelectual sobre as semelhanas e as diferenas entre os conceitos da tica e da moral lembra, de algum modo, a pergunta sobre quem
nasceu primeiro, o ovo ou a galinha. Pedindo desculpas aos leitores pela figurao, o renomado professor brasileiro acrescentou: A
verdade que o debate entre estudiosos da filosofia e das cincias sociais vai muito longe de uma definio que todos aceitem. A
noo mais comum a de que o conceito de tica tem precedncia no temporal, mas hierrquica sobre o de moral. Esta ltima, no
dizer de muitos comentaristas, seria menor do que a tica, tipo de fenmeno tico limitado a certas situaes agudas por falta de
consenso favorvel a respeito de condutas humanas. O mbito da moral habitualmente apontado como igual ao dos fenmenos
ticos. Desses, existem manifestaes a respeito das quais os preceitos amplos do bom e do equnime lembram a definio de
Ulpiano de que o direito ars boni et aequi. Tal fato mostra que a confuso conceitual maior do que parece primeira vista. J
agora o direito apontado como a arte do que bom e justo, o que significa, em primeiro lugar, que os preceitos jurdicos
exprimem uma arte (e no uma cincia) do universo das coisas justas..
17
Novo Dicionrio da Lngua Portuguesa, 2002.
4
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O contrato no novo Cdigo Civil Brasileiro. Aspectos relevantes da

interveno do Judicirio.

A noo de negcio jurdico assenta na idia de um pressuposto de fato,

no s querido ou posto em jogo pela vontade das partes, mas, tambm,
reconhecido como base do efeito jurdico perseguido.
O negcio jurdico tem por fundamento tico a vontade humana e tem
como habitat a ordem legal 19
O acordo de duas ou mais vontades 20 o fato gerador do vnculo
obrigacional.
A autonomia privada 21 , no sentido substancial, um dos pilares da
ordem jurdica.
Os contratos criam, modificam, transferem, extinguem e provocam
outros efeitos relativos a obrigaes.22
A histria dos contratos remonta ao direito romano, num clima de
extremo formalismo e de fecunda inspirao religiosa, assegurando vontade
humana a possibilidade de criar direitos e obrigaes.
Coube ao Direito Romano a estruturao do contrato, considerandoo como um acordo de vontades sobre o mesmo ponto.23
Ao lado do contractum, o Direito Romano criou o pactum, que no
autorizava a rem persequendi in iudicio, no conferia ao s partes, logo, no era
dotado de fora cogente, gerando unicamente a exceptiones
O contractum e o pactum eram considerados espcies do gnero
24
conventio.
Para ORLANDO GOMES 25, no no direito romano que se deve
buscar a origem histrica da categoria jurdica que hoje denominamos de
contrato.
18

Para Jos de Oliveira Ascenso (Direito Civil - Teoria Geral), o negcio jurdico, que uma modalidade particular de ao, pode
ser classificado como unilateral, plurilateral ou contrato. O critrio classificatrio dado pela existncia de uma s parte ou duma
pluralidade de partes. Parte, no entanto, no a mesma coisa que pessoa, pois uma parte pode ser constituda de diversas pessoas. O
que define a parte a titularidade dos interesses que se atuam nos negcios jurdicos. O contrato um negcio jurdico plurilateral.
19
Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, vol. III, Editora Forense, 10. Edio, Rio de Janeiro, 1998.
20
O negcio jurdico pois um acto finalista, como certeiramente acentua Larenz. A inteno de produzir conseqncias jurdicas lhe essencial . (cf. Oliveira Ascenso, obra citada, pg. 61) .
21
O direito atribui vontade humana o efeito formador do contrato, mesmo que o agente atue unilateralmente, ou quando a declarao
volitiva marcha na conformidade de outra congnere, concorrendo dupla emisso de vontade, em coincidncia, para a formao do
negcio jurdico bilateral.(Caio Mario da Silva Pereira, obra citada).
22
Do contrato no derivam s obrigaes, brotam, tambm, efeitos reais, sucessrios, familiares e quaisquer outros. H contratos de
Direito Administrativo e de Direito Processual. Desta forma Oliveira Ascenso entende que o contrato uma figura de Teoria Geral,
no podendo estar restrito ao campo do Direito das Obrigaes.
23
Entendia o romano no ser possvel contrato sem a existncia de um elemento material, uma exteriorizao de forma,
fundamental na gnese da prpria obligatio. Primitivamente, eram as categorias de contratos verbis, re ou litteris, conforme o
elemento formal se ostentasse por palavras sacramentais, ou pela efetiva entrega do objeto, ou pela inscrio no codex. Somente
mais tarde, com a atribuio de ao a quatro pactos de utilizao freqente (venda, locao, mandato e sociedade), surgiu a
categoria dos contratos que se celebravam solo consensu, isto , pelo acordo das vontades. (cf. GIRARD , Droit Romains, pg.
453, citado por Luiz Roldo de Freitas Gomes, Contrato, Editora Renovar, Rio de Janeiro, 1999).
24
A principal distino entre o contractum e o pactum era a actio, presente no primeiro e ausente no segundo. O que mais distingue o
contrato romano do contrato moderno a relao jurdica criada, vez que nos contratos romanos, em decorrncia do carter
personalssimo da obligatio, o elo se estabelecia entre as pessoas dos contratantes (nexum), sujeitando at mesmo seus prprios
corpos. No direito moderno, a execuo no mais incide sobre a pessoa do devedor, mas sobre seus bens.
5
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O contrato no novo Cdigo Civil Brasileiro. Aspectos relevantes da

interveno do Judicirio.

O respeitado doutrinador brasileiro, adotando a posio de

Bonfante , assegura que o contractum romano era somente um especial vnculo
jurdico (vinculum iuris), que consistia na obligatio, que, por sua vez, para ser
criada, dependia de atos jurdicos solenes, tais como o nexum, sponsio, stipulatio.
O contractum romano, - apesar do grande prestgio do Direito
27
Romano -, sofreu alteraes e a teoria da autonomia da vontade 28, surgida da
inspirao cannica, desenvolveu-se atravs dos estudos de filsofos e juristas,
nos tempos que antecederam a Revoluo Francesa, afirmando dogmas tais
como a obrigatoriedade das convenes e a equiparao da vontade das partes
fora da lei.29
Do conjunto destas regras, surge o princpio denominado pacta sunt
servanda, ou seja, os pactos devem ser observados.
Com o Contrato Social de Rousseau, os jusnaturalistas levaram o
contrato ao seu apogeu, erigindo-o prpria base estrutural do Estado.
O contrato no mais estava limitado a criar obrigaes. Era agora o
instrumento hbil para modificar ou extinguir qualquer direito.30
O Cdigo Napoleo, maior e mais representativo monumento
legislativo do individualismo do Sculo XIX, reduzindo ao mnimo a
interferncia estatal 31, priorizou a liberdade da vontade humana, que s por si
mesma, em decorrncia das obrigaes assumidas, poderia sofrer limitao ou
restrio.
Os modernos dogmatistas priorizaram a distino entre liberdade
contratual e liberdade de contratar.
Fala-se em liberdade contratual para se referir faculdade de contratar
ou no determinadas obrigaes.
26

25

Contratos, Editora Forense, Rio de Janeiro, 17. Edio, 1997.

Pietro BONFANTE ((1864-1932) reputado um dos maiores juristas italianos do perodo que abrangeu as ltimas dcadas do
Sculo XIX e as primeiras do Sculo XX. Teve particular predileo pelos estudos romanistas, mas tambm versou com grande
profundidade outros ramos do Direito, especialmente no domnio histrico. Servido por vasta cultura, sobretudo humanstica, ps essa
cultura ao servio de suas investigaes jurdicas. Membro de vrias Academias era doutor honoris causa por diversas
Universidades. (cf. Inocncio Galvo Telles, obra citada, nota 27, pg. 36)).
27
POTHIER (Trait des Obligations) buscou inspirao no Direito Romano para definir contrato: convention par laquelle ls deux
parties rciproquement, ou seulement l une des deux, promettent et sengagent envers lautre, lui Donner quelque chose, ou faire
ou `ne ps faire quelque chose Oeuvres de Pothier, ed. de Dupin, 1831, pg. 2:3, citado por Inocncio Galvo Telles (Manual dos
Contratos em Geral, Coimbra Editora, 4, edio, 2002).
28
O princpio da autonomia da vontade serviu de inspirao para o Cdigo Civil francs, estando disposto no art. 1.134 que as
convenes tm valor de lei entre as partes
29
A moderna concepo do contrato como acordo de vontades por meio do qual as pessoas formam um vnculo jurdico a que se
prendem, se esclarece luz da ideologia individualista dominante na poca de sua cristalizao do processo econmico de
consolidao do regime capitalista de produo (cf. Orlando Gomes, obra citada).
30
No sistema jurdico franco-italiano, o contrato opera a transferncia dos direitos reais, enquanto ao contrrio, na tradio romanista
mantida pelo direito alemo e pelo direito brasileiro, o contrato s cria obrigaes, transferindo-se propriedade em virtude da tradio
para os mveis e do registro imobilirio para os imveis. (cf. Arnoldo Wald , Curso de Direito Civil Brasileiro)
31
A reao do liberalismo individualista do Sculo XIX contra as limitaes impostas pelo Estado, durante a Idade Mdia, consagrou
o postulado da liberdade dos homens no plano contratual. Ocorreu a denominada mstica contratual, expresso utilizada por Arnoldo
Wald, deixando ao arbtrio de cada um as decises de todas as questes econmicas, sem qualquer interferncia por parte de cada
sociedade. (cf. obra citada, pg. 162).
6
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O contrato no novo Cdigo Civil Brasileiro. Aspectos relevantes da

interveno do Judicirio.

Liberdade de contratar o termo utilizado para determinar a

possibilidade de se estabelecer o contedo do contrato.
Em resumo, a primeira se refere possibilidade da realizao do
negcio, enquanto que a segunda a modelao do contrato, tema que, por sua
relevncia, abordaremos em tpico distinto.32
Diversas causas concorreram para a modificao da noo de
contrato no mundo moderno.
A preconizada igualdade formal dos indivduos foi desacreditada na vida
real, tornando evidente o desequilbrio, especificamente no campo do direito
do trabalho.
A interveno estatal na vida econmica deu origem limitao legal
da liberdade de contratar, diminuindo a esfera da autonomia privada e
ocasionando, em conseqncia, a restrio da liberdade de determinar o
contedo da relao contratual.
A sociedade moderna ganhou novos contornos, novas condutas so
exigidas, novos anseios devem ser protegidos.
Surgiu uma nova tcnica de contratao, derivada da simplificao do
processo de formao do contrato e os denominados contratos em massa, geraram
o fenmeno da despersonalizao dos contratos.
A estrutura bsica, o regime legal e a interpretao dos contratos
ganharam novas cores.33
O dirigismo contratual, tambm denominado de interveno do Estado na
vida do contrato 34, exercido pelo Estado atravs de leis que impem ou
probem o contedo de determinados contratos, sujeitando a concluso e a
eficcia do contrato a uma autorizao do poder pblico.
Este movimento ganha incrvel dimenso, na medida em que a
interveno do Estado aumenta a extenso ou a intensidade das normas de
ordem publica, levando os juristas tradicionais a acreditar no desprestgio e
morte do contrato.
Seria o fim do contrato ?

32
Segundo Carlos Ferreira de Almeida (Contratos I conceito, fontes e formao), durante o Sculo XX, a literatura jurdica
portuguesa produziu uma nica obra sobre a teoria geral dos contratos o Manual dos contratos em geral, da autoria do Professor
Inocncio Galvo Telles, do qual se publicaram trs edies datadas de 1947, 1962 e 1965. at h pouco tempo no havia, portanto
nenhum texto universitrio que abordasse a teoria geral dos contratos luz do direito portugus vigente.
33
Importantes e abundantes leis dispensaram especial proteo a determinadas categorias de pessoas para compensar juridicamente a
debilidade da posio contratual de seus componentes e eliminar o desequilbrio. Desenvolveu-se uma legislao de apoio a essas
categorias, com estmulo sua organizao. Determinado a dirigir a economia, o Estado ditou normas impondo o contedo de certos
contratos, proibindo a introduo de certas clusulas, e exigindo, para se formar, sua autorizao, atribuindo a obrigao de contratar a
uma das partes potenciais e mandando inserir na relao inteiramente disposies legais ou regulamentares. (Orlando Gomes, obra
citada).
34
Caio Mario da Silva Pereira, obra citada, pg. 12.
7
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O contrato no novo Cdigo Civil Brasileiro. Aspectos relevantes da

interveno do Judicirio.

III A ABUSIVIDADE NO CONTRATO:

O crescente repdio s denominadas clusulas abusivas, que
desequilibram o contrato, tornando-o extremamente oneroso para uma das
partes e, ao mesmo tempo, numa natural contrapartida, extremamente
vantajoso para a outra parte, levou Paulo de Tarso Ramos Ribeiro, ento
Ministro da Justia no Brasil, a enunciar cinco fatos que ferem os direitos
bsicos dos consumidores.
Com esta declarao, o Ministrio da Justia considerou abusivas as
seguintes clusulas contratuais:

As que autorizam o envio do nome do consumidor, ou de seus fiadores,

aos bancos de dados ou aos cadastros negativos de consumidores, sem
que haja prvia notificao do contraente;
As que impem ao consumidor, nos denominados contratos de adeso, a
obrigao de manifestar-se contra a transferncia de seus dados
pessoais para bancos de dados de terceiros, mesmo que esta
transferncia efetuada pelo fornecedor seja gratuita;
As que autorizam que o fornecedor realize uma investigao da vida
privada do consumidor;
As que impem nos contratos de seguro-sade 35, a limitao temporal
para as internaes hospitalares; 36
As que, nos contratos de seguro-sade ou nos contratos de plano de
sade, estipulam a falta de cobertura para as doenas de notificao
compulsria, tais como febre amarela, dengue e malria.

Na oportunidade, Paulo de Tarso ressaltou que o consumidor deve

ser alertado 37 de que estas clusulas, mesmo que estejam estipuladas nos
35
Tem sido destacada no mundo jurdico, uma recente deciso proferida pelo Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, em
que se reconheceu o direito dos consumidores cobertura do plano de sade para a realizao de cirurgia de estmago na hiptese de
obesidade mrbida. O desembargador Marco Aurlio dos Santos Caminha, interpretando a clusula contratual que exclui,
expressamente, o tratamento de emagrecimento, afirmou que no est includa a cobertura do tratamento de obesidade mrbida. Na
hiptese concreta, tratava-se de uma adolescente, com 15 anos, 1.70m de altura, pesando 145 quilos, o que, a evidencia, lhe
comprometia a sade. Garantindo a realizao da finalidade do contrato, a deciso judicial considerou que a cirurgia levaria a perda
de peso por conseqncia e que no se podia falar em simples tratamento de emagrecimento, e sim de tratamento de doena grave,
com srio comprometimento do funcionamento de rgos vitais.
36
Em referncia expressa a esta clusula abusiva, o Ministro da Justia afirmou que somente o mdico pode dizer o tempo necessrio
para a internao e para o tratamento de um ser humano, acrescentando que impossvel aceitar-se a mercantilizao da medicina,
que envolve a sade das pessoas.
37
Em conhecido precedente do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, o desembargador Paulo Srgio Fabio referiu-se a um
dos deveres anexos, destacando o dever de particularizar, ao dispor no acrdo: BOA F DO SEGURADO. Base para a
celebrao de qualquer contrato e, principalmente, do contrato de seguro-sade, a boaf que deve estar presente no somente quando da celebrao do contrato, mas, tambm,
quando de sua execuo, consistente na interpretao de seus termos e na determinao do
significado dos compromissos que as partes assumiram. O segurado um leigo, que quase
sempre desconhece o real significado dos termos, clusulas e condies constantes dos
formulrios que lhe so apresentados. As clusulas de excluso, restritivas de direito,
devem
ser
particularizadas.
A
expresso
casos
crnicos
visando
excluir
a
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O contrato no novo Cdigo Civil Brasileiro. Aspectos relevantes da

interveno do Judicirio.

contratos, no tm qualquer validade, vez que so ilegais, no produzindo

qualquer efeito contra o consumidor.
O Ministro da Justia, enfatizando o repdio do rgo
governamental afirmou a necessidade de se restabelecer a tica nas relaes de
consumo, orientando que os consumidores que se sintam lesados, busquem o
auxlio dos Procons, rgo responsvel pela defesa dos direitos individuais
violados e pela fiscalizao das empresas que se utilizam destes artifcios
lesivos.
O Ministrio da Justia tem divulgado, anualmente, uma relao de
clusulas abusivas. 38
As multas aplicadas s empresas que lesam os direitos dos
consumidores variam de 200 a 3 milhes de Ufirs.
Recentemente o Ministrio da Justia enunciou 16 situaes de
clusulas abusivas, destacando-se, nesta ocasio, a que estipula juros
capitalizados (juros sobre juros) 39 nos contratos civis; a que autoriza o no
fornecimento de informaes, tais como histrico escolar ou ficha mdica, se o
consumidor estiver inadimplente; a que autoriza a remessa de dados ao
cadastro negativo dos consumidores (SERASA e SPC) enquanto houver
discusso em juzo, relativa ao contrato.
A questo no nova, e o Cdigo de Defesa do Consumidor
Brasileiro, tem regra expressa de vedao s clusulas abusivas, dispondo o
artigo 51:
Art. 51. So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais
relativas ao fornecimento de produtos e servios que:
responsabilidade da seguradora, de conceituao duvidosa, no sendo de compreenso do
homem mdio, da no ter noo do que realmente contratou com o segurador.
38
A alma do contrato que visa assegurar o direito sade, , sem dvida, a boa-f objetiva. Cludia Lima Marques, professora da
Universidade Federal do Rio Grande do Sul, em antigo e ainda atual artigo publicado na Ajuris Revista da Associao dos
Magistrados do Rio Grande do Sul, adverte que a clusula abusiva viola a boa-f objetiva, a alma do contrato, gerando: ... o
descompasso de direitos e obrigaes entre os contratantes, direitos e obrigaes tpicas daquele tipo de contrato, a
unilateralidade excessiva, o desequilbrio contrrio essncia, ao objetivo contratual, aos interesses bsicos presentes naquele tipo
de relao, a autorizao da atuao desleal, maliciosa, de m-f subjetiva, que esta clusula, se cumprida, ir ocasionar. (cf.
artigo de nossa autoria publicado na em Cidadania e Justia, Revista da AMB, ano 5, n.12, pg. 204:206).
39
Caio Mario da Silva Pereira, na instigante obra denominada Leso nos Contratos, ressaltou o nascimento de uma instituio que
continha uma soluo de equidade, uma verdadeira quebra no respeito sagrado frmula instrumental, uma brecha no ius civile. No
contrato de emprstimo mutuum alm de proibir a lei a contagem de juros dos juros (anatocismus), chegou-se tarifao das taxas
permitidas, limitando a liberdade contratual. Desta sorte, a usura conventinalis no podia ultrapassar cifras consideradas razoveis:
quatro por cento para as personae illustres, oito para os negociantes e fabricantes, seis para quaisquer outras pessoas. A fim de burlar
a lei, contornar a nulidade que fulminava a conveno excedente das taxas permitidas e tambm evitar as penas cominadas para a
infrao, o mutuante fazia mencionar no instrumento quantia maior do que a realmente emprestada. Sendo o instrumentum prova
bastante do contrato, ficava o devedor necessitado merc do credor, que tinha em seu poder o chirographum, contra o qual nada
podia alegar a vtima. Nesse caso, como em qualquer hiptese de o instrumento estar em desacordo com a quantia mencionada, podia
o devedor, signatrio do documento, valer-se de um remdio institudo por constituies imperiais, atravs de uma defesa oponvel ao
credor: exceptio non numeratae pecuniae. O muturio, quando demandado, alegava no ter recebido na verdade a quantia
mencionada no instrumento. O que h de mais imaginoso nesta contestao a inverso do nus probandi. O credor, que tinha por si
o escrito, ficava ainda obrigado a provar que o excipiente de fato recebera a importncia constante do quirgrafo. (cf. obra citada, pg.
8:9).
9
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O contrato no novo Cdigo Civil Brasileiro. Aspectos relevantes da

interveno do Judicirio.

IV - estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem

o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a
boa-f ou a eqidade;
1 Presume-se exagerada, entre outros casos, a vontade que:
I - ofende os princpios fundamentais do sistema jurdico a que pertence;
II - restringe direitos ou obrigaes fundamentais inerentes natureza
do contrato, de tal modo a ameaar seu objeto ou equilbrio contratual;
III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerandose a natureza e contedo do contrato, o interesse das partes e outras
circunstncias peculiares ao caso.

A par do texto legal inserido na legislao especfica, a jurisprudncia

brasileira tem desempenhado um relevante papel no combate s clusulas
abusivas em todo e qualquer tipo de relao jurdica e no somente naquelas
tipicamente consumeristas.
Especificamente nas hipteses dos planos privados que se propem
a fornecer a proteo da sade dos seus associados, a jurisprudncia tem sido
um importante alicerce na defesa dos direitos dos consumidores.
Importante ressaltar que a conhecida falncia dos servios da sade
pblica no Brasil, serviu de palco ao incremento dos planos privados de sade.
Premido pela necessidade e sem os necessrios e imprescindveis
esclarecimentos, os consumidores aderem aos contratos previamente
preparados 40, qui com clusulas obscuras ou at mesmo desprovidas de
esclarecimentos e, no momento em que buscam o servio contratado 41, se
deparam com as mais estapafrdias desculpas das empresas.
Neste contexto, as decises proferidas pelos tribunais brasileiros tm
refletido a constante preocupao de garantir a concretizao dos contratos de
seguro-sade.
Atravs das reiteradas decises judiciais, tem se formado a
conscincia de que a prestao nos contratos de assistncia mdica ou de
seguro-sade, quando necessria, deve ser prestada com a devida qualidade,
com a devida adequao de forma que o servio objeto do contrato que uniu o

40

Como tivemos oportunidade de realar no artigo denominado Clusulas Limitativas ou de Excluso de Cobertura de Risco MdicoHospitalar, publicado em Cidadania e Justia, Revista da AMB, no se pode olvidar que as clusulas abusivas, quer sejam limitativas
ou excludentes dos direitos dos associados, so concomitantes com a celebrao dos contratos, mas a descoberta da abusividade
geralmente posterior..
41
A professora Cludia Lima Marques tem destacado que a efetiva cobertura dos riscos futuros sua sade, assim como sade de
seus dependentes e a adequada prestao direta ou indireta dos servios de assistncia mdica, o que objetivam os consumidores que
contratam com as empresas prestadores dos servios de sade.
10
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O contrato no novo Cdigo Civil Brasileiro. Aspectos relevantes da

interveno do Judicirio.

consumidor e o fornecedor do servio, possa atingir os fins que razoavelmente

dele se espera.
Em recente palestra que proferimos no Seminrio sobre Clusulas
Limitativas e Excludentes nos contratos de Plano de Sade, realizado em Salvador, na
Bahia, tivemos oportunidade de afirmar que o estudo e a aplicao das
clusulas limitativas ou de excluso da responsabilidade pela prestao de sade
tm sido um dos grandes embates entre o Poder Judicirio que tem sido cada
vez mais chamado a assegurar os mais variados direitos e os planos de sade,
que tomaram para si o risco de preservar vidas, num papel de coadjuvante do
Poder Pblico.
Vivemos em um momento de mudanas, numa crise em que os
antigos paradigmas civilistas, fundados no princpio da autonomia da vontade
j no mais resolvem as questes cotidianas.
O Cdigo de Defesa do Consumidor trouxe novos ventos. Estes
ventos sopraram direitos mais racionais. Sopraram direitos mais ticos.
Sopraram direitos fundados, basicamente, na boa-f.
O mundo ps-industrial se humanizou. As relaes contratuais
modernas tm caractersticas especiais. Da acumulao dos bens materiais,
passamos para uma outra fase, a da acumulao dos bens imateriais.
Os contratos de dar, corriqueiros no sculo passado, j no resolvem
os anseios das civilizaes modernas, interessadas nos contratos de fazer, nos
contratos de prestao de servios.
A Revista VEJA, recentemente destacou em matria de capa o
denominado sonho da classe mdia.
O chamado da capa mostra, exatamente, essa mudana conceitual
dos contratos modernos, ao afirmar que a classe mdia no tem mais como
sonho principal a aquisio da casa prpria.
O sonho da classe mdia est, atualmente, fundado na aquisio de bens
e direitos imateriais. A classe mdia quer planos de sade, prioriza a educao,
preocupa-se com a previdncia privada.
A questo que se coloca com prioridade encontrar solues para os
modernos contratos de prestao de servios, que envolvem obrigaes de
fazer contnuas e de longa durao, envolvendo o bem maior protegido
constitucionalmente, que a sade e a vida.
Os profissionais do Direito foram acostumados a analisar contratos
comutativos. Os modernos contratos de plano de sade so contratos

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O contrato no novo Cdigo Civil Brasileiro. Aspectos relevantes da

interveno do Judicirio.

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aleatrios 42, em que a contraprestao principal do fornecedor de servios de

sade depende da ocorrncia de evento futuro e incerto, que a doena do
consumidor/cliente ou de seus dependentes.
O Cdigo de Defesa do Consumidor tem feito a aproximao entre
os contratos comutativos e os aleatrios, criando uma mais nova e abrangente
noo de vcio do produto (art.18) e de vcio do servio (art.20).
Com estas novas noes introduzidas pelas normas consumeristas,
as prestaes nos contratos dos planos de sade, quando necessrias, devem
ser prestadas com a devida adequao, para alcanar o fim a que se destinam.
A relao contratual nos contratos de prestao do servio de sade
tipicamente de resultado. O que se espera do prestador de servio um fato;
um ato preciso, certo e determinado: ... prestar servio mdico, reembolsar quantias,
fornecer exames, etc..
Se ocorre o evento futuro e incerto, o prestador do servio est
obrigado a tratar o consumidor. A intern-lo. A propiciar servios de
assistncia mdica ou hospitalar.
A obrigatoriedade da contraprestao do fornecedor de servios
perfeitamente conhecida. Ele s no sabe se vai prest-la e quando vai prestla.43
O consumidor, ao pagar ms a ms a sua contribuio, visa
cobertura do risco. Anos podem se passar sem que os servios oferecidos e
contratados sejam prestados.
Para evitar que as clusulas capazes de desfigurar o contrato tpico se
multipliquem, os deveres anexos, tambm denominados de deveres
secundrios 44, se agregam aos contratos principais, indicando que a relao
contratual obriga no s o cumprimento das obrigaes clausuladas, como o
cumprimento das obrigaes acessrias. 45
A preocupao da Comunidade Europia com o abuso no
descumprimento dos contratos 46 culminou com a Directiva do Conselho de
42
A base econmica do contrato o mutualismo. Quando falamos em mutualismo estamos nos referindo a uma comunidade
submetida aos mesmos riscos, o que leva, imediatamente, ao clculo das probabilidades. O valor da contribuio de cada um dos
associados integrantes de uma comunidade submetida a riscos idnticos- depender do prvio conhecimento do nmero de sinistros
que podero e a entra o elemento aleatrio destes contratos ocorrer num determinado perodo. Atravs deste clculo atuarial
avalia-se o total dos prmios a serem rateados entre os associados.
43
O contrato de plano de sade envolve uma relao jurdica dinmica, que nasce, vive e se desenvolve vinculando, durante anos, o
fornecedor de servios e o consumidor, assim como seus dependentes.
44
Os deveres anexos aos contratos de plano de sade so, basicamente: o dever de informar; o dever de esclarecimento (subdiviso do
de informar. Ex. Riscos do plano); o dever de cuidado; o dever de cooperao (agir com lealdade, sem obstruo).
45
O Cdigo de Defesa do Consumidor brasileiro dispe: Art. 24 A garantia de adequao do produto ou servio independe de
termo expresso, vedada a exonerao contratual do fornecedor.Este texto legal se refere aos denominados deveres anexos, que se
agregam aos deveres principais e no permitem que as clusulas limitativas ou de excluso de cobertura descaracterizem o contrato
tpico.
46
Nas dcadas de 1970 e 1980 desenvolveu-se um movimento internacional e supranacional buscando a criao de uma disciplina
especfica de tutela do aderente. O Conselho da Europa, atravs da Resoluo de 1976, recomendou a criao de instrumentos
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O contrato no novo Cdigo Civil Brasileiro. Aspectos relevantes da

interveno do Judicirio.

Ministros da CEE n. 13/93, de 5 de Abril, relativa s clusulas abusivas nos

contratos celebrados com os consumidores.47
Esta directiva estabeleceu o dia 31 de Dezembro de 1994 como data
limite para a adoo, pelos Estados Membros, das disposies legislativas,
regulamentares e administrativas destinadas a dar-lhe cumprimento.
A proteo do aderente em face das clusulas abusivas est garantido
em Portugal pelo Decreto-Lei n. 446/85, de 25 de Outubro, modificado em 31
de Agosto de 1995, pelo Decreto-Lei n. 220/95 e, posteriormente, novamente
modificado pelo Decreto-Lei n. 249/99, de 07 de Julho.
O Decreto-Lei n. 249/99, de 07 de Julho, veio sanar divergncia de
transposio da Directiva 93/13/CEE, de 15 de Abril, apontada pela Comisso
Europia.48
PINTO MONTEIRO 49 ressaltou, com propriedade, que a
Directiva da CEE somente limitou o mbito aos contratos de adeso entre
profissionais e consumidores, acrescentando que, no entanto, o problema no se
restringe s relaes de consumo, colocando-se tambm nas relaes contratuais
entre empresrios.50

IV MODELAO DO CONTRATO:
O fascnio do tema que envolve a abusividade nos contratos, e,
portanto, o atualssimo tema da boa-f, obriga-nos a adentrar em outro tema
que tem sido denominado de modelao do contrato.51

legislativos eficazes para proteo dos consumidores neste domnio. Tambm apontavam no mesmo sentido imperativo da
Constituio da Repblica Portuguesa, como o constante do artigo 81. alnea j), a que corresponde, depois da reviso constitucional
de 1997, o artigo 99, alnea e).- Cf. Manual dos Contratos em Geral, de Inocncio Galvo Tele, pg. 318.
47
No plano doutrinal, a actualidade do tema tambm evidente, como se comprova pelos inmeros artigos de revista, monografias,
conferncias, colquios e congressos que o tomam por objecto (cf. Antonio PINTO MONTEIRO, Contratos de Adeso e Clusulas
Contratuais Gerais: Problemas e Solues, in Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Rogrio Soares, Coimbra Editora, 2001).
48
Estava em causa o problema da Directiva abranger todos os contratos de adeso entre empresrios e consumidores, enquanto que a
lei portuguesa, sendo uma lei sobre clusulas contratuais gerais, s se aplicaria aos contratos de adeso celebrados atravs desta via,
isto , aos contratos de adeso que tivessem por base clusulas contratuais gerais. Em decorrncia, aparentemente pelo menos
(contrariando a legislao comunitria), a lei portuguesa no se aplicava quando s clusulas pr-elaboradas faltassem os requisitos da
generalidade e indeterminao (ainda que o contrato fosse de adeso, verificando-se os requisitos de pr-diposio, unilateralidade e
rigidez). Cf. Antonio PINTO MONTEIRO, obra citada, pg. 1125:1126.
49
Cf. obra supracitada
50
Para o professor da Faculdade de Direito de Coimbra, inexiste no direito brasileiro qualquer referncia legislativa s clusulas
contratuais gerais ou clusulas gerais dos contratos. Assim, parece-lhe que o regime adotado nos artigos 51, 52 e 53 do Cdigo de
Defesa do Consumidor, relativamente s clusulas abusivas, no depende, para a sua aplicao, do modo de celebrao do contrato,
ou seja, se por adeso ou no, nem do requisito de generalidade e indeterminao de eventuais clusulas pr-estabelecidas. Desta
forma, entende que a legislao brasileira vai alm dos direitos que incluem no elenco das clusulas abusivas apenas as que sejam
clusulas contratuais gerais ou que, pelo menos, faam parte de um contrato de adeso. (cf. obra citada, pg. 1110).
51
... a liberdade contratual, na sua vertente de liberdade de modelao do contedo contratual (Gestaltungsfreiheit), permite que cada
parte decida livremente acerca dos deveres que assume, das obrigaes que contrai, desde que obtenha o acordo do outro contratante
Cf. Antonio PINTO MONTEIRO, Clusulas Limitativas do Contedo Contratual - em Estudos de Direito da Comunicao, pg. 194.
13
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O contrato no novo Cdigo Civil Brasileiro. Aspectos relevantes da

interveno do Judicirio.

O novo Cdigo Civil Brasileiro, Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de

2002, que entrou em vigor em janeiro de 2003, estabeleceu no art. 421:
Art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites
da funo social do contrato.

Permite, ainda, que as partes estipulem contratos atpicos, dispondo

no art. 425:
Art. 425. lcito s partes estipular contratos atpicos, observadas as
normas gerais fixadas neste Cdigo.

A liberdade contratual est tambm expressamente autorizada na

codificao civil portuguesa, constando do artigo 405.:
1. Dentro dos limites da lei, as partes tm a faculdade de fixar
livremente o contedo dos contratos, celebrar contratos diferentes dos
previstos neste cdigo ou incluir nestes as clusulas que lhe aprouver.
2. As partes podem ainda reunir no mesmo contrato regras de dois ou
mais negcios, total ou parcialmente regulados na lei.

Estes textos legais encerram o princpio da autonomia da vontade, o que

significa dizer que encerram as regras que determinam o poder dos indivduos
de traar uma determinada conduta para o futuro.
No clssico conceito, o princpio da autonomia da vontade manifesta-se
sob um trplice aspecto: a liberdade de contratar propriamente dita, a liberdade
de estipular o contrato, a liberdade de determinar o contedo do contrato.
A liberdade de contratar permite que as partes regulem seus interesses
por formas diversas, no estando obrigadas a obedecer, sequer, as linhas gerais
de estrutura de cada contrato.
So livres, no s para determinar o contedo dos contratos, como os
limites legais do contratado.
JOS DE OLIVEIRA ASCENSO, na obra denominada Aces e
Factos Jurdicos destacou a crise da autonomia da vontade no sculo XX,
lembrando que a concentrao do poder econmico, assim como o crescente
intervencionismo estatal, aliado formao da sociedade de massas, levou ao
obscurecimento do princpio da autonomia da vontade.
Para o professor de Lisboa, a liberdade de criao sofreu novas
restries, quer direta, como nos contratos de seguro, quer indiretas, nas
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O contrato no novo Cdigo Civil Brasileiro. Aspectos relevantes da

interveno do Judicirio.

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hipteses das situaes jurdicas a que as partes podem dar vida, criando novas
tipificaes de contratos.
Afirmou, ainda, que o contrato de adeso, tpico daquele sculo,
suprimiu completamente a liberdade de estipulao e, em conseqncia,
mutilou a liberdade de negociao.
Lembrou o professor que sempre houve contratos em que no
existia liberdade de estipulao, a novidade no contrato de adeso a
imposio do contedo do contrato genericamente imposto pela unilateral
vontade de uma das partes.
Com as novas regras do Cdigo Civil Brasileiro, agora regido pelos
princpios da sociabilidade, da eticidade e da efetividade ou operabilidade tem-se,
apressadamente, afirmado a morte do princpio da autonomia da verdade e da
fora obrigatria do contrato.
No entanto, esta no , com certeza, a inteno do legislador
brasileiro e, como adequadamente refletido no pensamento de SYLVIO
CAPANEMA DE SOUSA 52, estes princpios continuaro sendo os pilares de
sustentao de todo o direito das obrigaes, cabendo aos magistrados o
grande desafio de compatibiliz-los com os novos princpios.
Desta forma, nos estritos termos do textos codificados quer na
legislao brasileira, como na portuguesa, as partes podem definir o objeto do
contrato 53, precisando seu contedo e sua extenso, sem que esta modelao do
contrato importe em qualquer excludente de responsabilidade.
No se pode olvidar, no entanto, que a liberdade de contratar uma
faculdade concedida s partes para precisar o contedo das obrigaes
assumidas, balizando os limites da relao contratual, mediante a incluso ou a
excluso de certas obrigaes. 54

52
O Novo Cdigo Civil e a Reformulao da Teoria das Obrigaes e dos Contratos. AMAERJ Notcias Especial, n. 07, maio de
2003.
53
Discorrendo sobre a auto-regulao de interesses, Oliveira Ascenso apresenta uma interessante distino entre as relaes de
cortesia e os acordos de cavalheiros, exemplificando: Antonio combina com Baptista dar-lhe boleia no dia seguinte. Mas esquecese, ou prefere outro conviva, ou tem outra coisa para fazer. Baptista chega tarde e sofre prejuzo com isso. Houve um negcio
jurdico entre ambos? E quais as conseqncias da falta? Para o referido doutrinador, a hiptese de relao denominada de cortesia
ou de obsequiosidade. E, em seguida, formula outras duas questes: podem as partes constituir sobre elas verdadeiras relaes
jurdicas? Pode haver uma responsabilizao de quem se comprometeu? As respostas no deixam dvidas. O principal sentido da
autonomia da vontade privada o de admitir que as partes possam criar as vinculaes que entenderem. Assim, as partes podem se
obrigar a receber para jantar, a convidar para frias, a ensinar a danar, ... O que no possvel que se possa contestar a validade de
uma obrigao livremente assumida, desde que corresponda a um interesse digno de proteco legal. Para justificar a resposta
pertinente a indicao do artigo 398. n. 2, do Cdigo Civil Portugus: A prestao no necessita de ter valor pecunirio; mas deve
corresponder a um interesse do credor, digno de proteco legal.Nos acordos de cavalheiros, no entanto, a situao inversa. A
matria que poderia ser jurdica, tratada nos termos de um acordo.
54
O professor de Coimbra ressaltou que na esfera da liberdade de contratar ningum poder ser responsabilizado pelo no
cumprimento de uma obrigao que no faz parte do contrato.
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O contrato no novo Cdigo Civil Brasileiro. Aspectos relevantes da

interveno do Judicirio.

A hiptese codificada, repita-se, no a de excludente de

responsabilidade e sim de modelao do contrato, atravs da supresso (ou da
incluso) de obrigaes.55
A informalidade e a liberdade de escolher o que, como e com quem
contratar so fundamentais para o bom desenvolvimento dos contratos,
assegurando s partes o necessrio equilbrio, como uma eficaz proteo contra
a vulnerabilidade e a hipossuficincia natural nas relaes humanas.
Em trabalho publicado pelo Instituto Jurdico da Comunicao, o
professor ANTONIO PINTO MONTEIRO 56 discorreu sobre as clusulas
de excluso de responsabilidade, fazendo uma perfeita delimitao
diferenciadora de outras figuras, com as quais so comumente confundidas, tais
como, as clusulas limitativas do contedo contratual. 57
Em tempo de conceitos, disse o festejado professor que as clusulas
de excluso de responsabilidade constituem um meio de o devedor se prevenir das
conseqncias desfavorveis que a situao de no cumprimento lhe acarretar, ou seja,
configuram a hiptese em que o devedor previamente se furta
responsabilidade que sobre ele poder recair. 58
Necessrio, no entanto, para que a tambm denominada clusula de
irresponsabilidade seja capaz de desonerar o devedor, que, sem ela, tivesse de
indenizar o devedor.
Ou seja, com a clusula de excluso de responsabilidade, como o
prprio nome est a sugerir, as partes afastam uma obrigao que,
normalmente, faria parte do contrato.
Para finalizar este tpico de nosso estudo, podemos dizer, sem medo
de errar, que a grande modificao advinda do novo Cdigo Civil Brasileira a
passagem, - de um modelo individualista, solidamente
alicerado nos conhecidos e vetustos dogmas do Estado
liberal, com os princpios da autonomia da vontade e da
imutabilidade dos contratos considerados como valores
absolutos -, para um modelo comprometido com a funo social do direito,
55

No estudo indicado, Pinto Monteiro, citando PAUL DURAND ( Des conventions d irresponsabilit) ressaltou que uma coisa
assumir-se determinada obrigao, ainda que afastando previamente a responsabilidade pelo seu no cumprimento, e, outra,
diferente, nem sequer assumir o devedor essa obrigao, afirmando que neste ltimo caso no h responsabilidade porque no h,
sequer, incumprimento, visto que a obrigao no faz parte do contrato.
56
Professor da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra e Presidente da Direo do IJC Instituto Jurdico da Comunicao.
57
Cf. Clusulas Limitativas do Contedo Contratual - Estudos de Direito da Comunicao, Instituto Jurdico da Comunicao,
Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Grfica de Coimbra, 2002.
58
No supracitado artigo, que nos serve de apoio para a complementao do tema, Pinto Monteiro formulou alguns exemplos prticos.
Uma oficina de reparao de automveis, uma garagem de recolha de automveis (de um hotel, por exemplo) ou um qualquer parque
de estacionamento (no interior da cidade, num aeroporto, num centro comercial, etc), declara, atravs de um aviso ou letreiro afixado
no local de cumprimento do contrato ou no ticket destinado ao utente do mesmo, que no se responsabiliza pelo desaparecimento de
objectos deixados no interior dos veculos; ou que no responde pelo furto dos veculos; ou, ainda, de um modo mais explcito,
que a empresa no assume a obrigao de vigilncia, que a empresa limita-se a proporcionar um espao para estacionamento da
viatura, que no h contrato de depsito.
16
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O contrato no novo Cdigo Civil Brasileiro. Aspectos relevantes da

interveno do Judicirio.

preocupado com a construo da dignidade humana, inserido na busca da

formao de uma sociedade mais justa e igualitria.59

V A FUNO SOCIAL DO CONTRATO:

MIGUEL REALE 60, um dos maiores articuladores do Novo
Cdigo Civil Brasileiro, tem ressaltado que em todo o ordenamento jurdico h
artigos chaves, isto , normas fundantes que do sentido s demais,
sintetizando diretrizes vlidas para todo o sistema.
Nesse contexto, o doutrinador referiu-se ao artigo 113 61, do novo
Cdigo Civil Brasileiro, afirmando que o texto consagra a eleio especfica dos
negcios jurdicos como disciplina preferida para regulao genrica das
relaes sociais.
Como j tivemos oportunidade de destacar nestas breves linhas, de
um modelo individualista, solidamente alicerado nos dogmas do Estado
Liberal, que transformava os princpios da autonomia da vontade e da imutabilidade
dos contratos em valores absolutos, o sistema civil brasileiro passou para um
sistema profundamente comprometido com a funo social do direito, preocupado
com a construo da dignidade humana e com a solidificao de uma sociedade
no s mais justa, como tambm igualitria. 62
Vista sob este aspecto regulador, a norma fixou os princpios da
eticidade, da sociabilidade e da operabilidade.
Denomina-se de funo social do contrato 63 o fenmeno que determina
o equilbrio das partes contratantes, de tal forma que os socialmente mais fortes
no se sobreponham aos socialmente mais fracos.
O Novo Cdigo Civil Brasileiro inseriu, expressamente, a funo social
do contrato, dispondo no art. 421:

59

Cf. Sylvio Capanema de Souza, obra citada.

No Congresso Internacional sobre o Novo Cdigo Civil, realizado na EMERJ, Escola da Magistratura do Rio de Janeiro, em
dezembro de 2002, o professor Miguel Reale, amplamente aplaudido pela platia, relatou os incidentes ocorridos durante a tramitao
do projeto na Comisso Revisora e Elaboradora do Cdigo Civil, afirmando que ... jamais a vaidade nos impediu de lanar mo de
todos os meios de elaborao de um anteprojeto plenamente satisfatrio, podendo-se afirmar que, em virtude das numerosas
emendas aprovadas no Congresso Nacional, a redao final do novo Cdigo Civil consubstancia o que h de mais significativo na
civilstica nacional.
61
Art. 113. Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao.
62
Conceitos refundidos do artigo escrito pelo desembargador Sylvio Capanema de Souza para o AMAERJ Notcias Especial - 7.
63
Em excelente estudo do para qu do negcio, OLIVEIRA ASCENSO destacou que a doutrina italiana foi a que mais
profundamente tratou da matria relativa ao fim do negcio jurdico. Acrescentou que Carnelutti em vez de causa, vontade e forma de
negcio, falou de fim, inteno e atuao, discutindo o fim em termos estritamente objetivos, distinguindo-o da inteno do agente,
mas entrando em conflito com a utilizao diversa que a lei faz do termo fim. Para o professor de Lisboa, parece mais conveniente
manter a utilizao da palavra causa. (obra citada, pg. 270).
17
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O contrato no novo Cdigo Civil Brasileiro. Aspectos relevantes da

interveno do Judicirio.

Art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites

da funo social do contrato.

Por sua evidente similaridade, o texto da nova codificao brasileira

remete para o art. 5., inciso XXIII, da Constituio da Repblica Federativa
do Brasil, que limita o mbito do direito de propriedade, utilizando a mesma
expresso, em atendimento funo social.
Com esta introduo de conceitos na legislao infraconstitucional, o
legislador brasileiro demonstrou a inteno de limitar o campo da liberdade da
vontade, nas contrataes de direito privado, consecuo do escopo social.
Para OLIVEIRA ASCENSO todo negcio jurdico deve ter uma
funo socialmente relevante. Mas esta afirmao tem pouco valor quando se
est no campo dos contratos tpicos, vez que a valorao da funo social destes
negcios jurdicos j est consagrada na lei que os consagrou.
O significado da insero da exigncia do cumprimento da funo
social do contrato, importante nos denominados contratos atpicos, em que a
modelao do contrato, pela vontade das partes, se faz absolutamente presente.
Nesta hiptese, portanto, ser necessrio valorar a presena ou a
ausncia da funo social em relao a cada um dos negcios jurdicos
concretamente realizados.
Ou seja, nestes novos tempos, a manifestao de vontade dever ser
no s exercida, mas tambm valorada, em razo do objetivo social. 64
A funo social do contrato, retrata a preocupao do legislador deste
novo sculo, buscando, primordialmente, assegurar o equilbrio entre as partes
contratantes e j encontrava dispositivos no Cdigo de Defesa do Consumidor,
que contm dispositivos destinados defesa dos hipossuficientes tcnicos ou
econmicos.
Regra de expressivo significado social est inserida no artigo 317 do
novo Cdigo Civil Brasileiro:
Art. 317. Quando, por motivos imprevisveis, sobrevier desproporo
manifesta entre o valor da prestao devida e do momento de sua
execuo, poder o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que
assegure, quanto possvel, o valor real da prestao.

64
San Thiago Dantas, atento ao liberalismo econmico do incio do Sculo XIX, afirmou que o direito contratual do incio deste
sculo deixou de proteger os socialmente fracos, mas criou oportunidades para os socialmente mais fortes, aceitando riscos e dando
ensejo ao aparecimento de novas riquezas.
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O contrato no novo Cdigo Civil Brasileiro. Aspectos relevantes da

interveno do Judicirio.

Com este dispositivo, o juiz passa a assumir o papel de equilibrador

tcnico das relaes obrigacionais.
Dele ser a funo de velar pela equao financeira dos negcios
jurdicos, mantendo a comutativa inicial do contrato.65
Em concreto, todo ato jurdico dever ser valorado, para uma
apreciao da funo social, quer se trate de negcio tpico ou de negcio atpico.
O problema interpretativo da funo social est na valorao em
abstrato, vez que imprescindvel determinar a categoria em que o negcio atpico
se enquadra e se desempenha uma funo capaz de justificar sua admisso
social.
Ao juiz caber perguntar se o negcio jurdico desempenha um fim
til, ou se, serve de instrumento para um interesse objetivo.
A viso no mais meramente individualista.
Est em causa, primordialmente, a funo econmico-social do
contrato inteiro.

VI A ETICIDADE E OS CONTRATOS:
Em evidente transformao de um modelo individualista, para um
sistema preocupado com a dignidade humana e com a formao de uma
sociedade mais justa e, principalmente, igualitria, estabelece o artigo 422 do
novo Cdigo Civil Brasileiro:
Art. 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do
contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f.

Com este texto legal, a boa-f objetiva 66 transformou-se, na

legislao brasileira, em dever jurdico, em clusula geral implcita em todos os
contratos, exigindo dos contratantes uma efetiva conduta honesta, leal e
transparente.
Tem-se afirmado, com fundamento na teoria da boa-f objetiva
desenvolvida no direito alemo, e agora adotada pelo legislador brasileiro, que a
hiptese de princpio, logo, provido de normatividade.
65

Sylvio Capanema de Souza afirmou que pessoalmente sempre tinha entendido que esta reviso superveniente poder ser feita
mesmo que o desequilbrio resultasse de um fato previsvel desde que imprevisveis seus efeitos, posio que foi adotada pela maioria
dos participantes de encontro realizado pelo Superior Tribunal de Justia, do qual resultaram os primeiros enunciados interpretativos
do novo Cdigo Civil Brasileiro. (cf. artigo citado).
66
O princpio da boa-f tem razes no Direito Alemo, com a teoria da confiana nas declaraes, pela qual se fazia necessrio
presumir a boa-f dos contratantes. Assim, fixou-se neste pas, pela primeira vez, um conceito objetivo para a boa-f. A partir da o
princpio da boa-f vem sendo enfatizado, mormente por emprestar contedo tico ao direito contratual. (Carlos Alberto lvaro de
OLIVEIRA, A Evoluo do Direito Privado e os Princpios Contratuais - Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 328, pg. 28, 1994).
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O contrato no novo Cdigo Civil Brasileiro. Aspectos relevantes da

interveno do Judicirio.

Esta afirmao provm da interpretao do 242 do Cdigo Civil

alemo, que tem servido de esteio expresso alem Treu und Glauben, que
engloba os conceitos de lealdade e de crena, invocando um dever, uma obrigao
socialmente recomendada.
A regra de conduta individual deve estar fundada na lealdade (Treu),
na confiana, na lisura, na retido, na considerao dos interesses do alter.
O dever de conduta, agora regido pelo princpio da eticidade, no deve
frustrar a confiana alheia.
O contratante visto como um membro de um conjunto social que
juridicamente tutelado.
sabido que as partes gozam, no domnio contratual, de uma ampla
liberdade, o que lhes permite adequar as relaes jurdicas medida de seus
interesses, criando instrumentos negociais aptos obteno dos objetivos
traados.
A liberdade contratual , sem dvida, a expresso mais relevante do
princpio da autonomia da vontade, que, como j tivemos oportunidade de defender,
no est abolido com a reformulao da teoria das obrigaes e dos contratos
no Novo Cdigo Civil Brasileiro.
Em tempos de valorao da dignidade humana, o direito s pode estar
a servio do homem (hominum causa omne ius constitutum), no mais no seu sentido
individualista, mas agora como um integrante de uma sociedade que se quer,
antes de tudo, mais igualitria.
A liberdade contratual ganha novos contornos, assume a feio de um
meio indispensvel para o livre desenvolvimento da personalidade humana 67,
perante as aceleradas transformaes econmico-sociais.
Est ultrapassada a fase da boa-f subjetiva, que traduzindo mera
exortao tica, muito pouco contribua para a garantia de equaes
econmicas mais justas.
A boa-f o cerne ou a matriz da eticidade, que no existe sem o
elemento psicolgico da inteno ou do propsito de guardar fidelidade ou
lealdade ao contratado.
Dessa intencionalidade resulta a boa-f objetiva, como norma de
conduta que deve resguardar a veracidade do que foi estipulado.
Pode-se, desta forma, afirmar que a boa-f uma das condies
essenciais da atividade tica, assim como da atividade jurdica, caracterizando-se
pela sinceridade e pela probidade de todos aqueles que dela participam.
67
PINTO MONTEIRO, Coimbra, Abril de 1986, noo refundida do trecho referente funo e importncia prtica dos contratos, no
artigo denominado Contrato de Agncia.
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O contrato no novo Cdigo Civil Brasileiro. Aspectos relevantes da

interveno do Judicirio.

Em decorrncia da boa-f pode-se esperar o cumprimento do

pactuado sem distores, mxime se dolosas, tendo-se sempre em vista o
adimplemento do fim visado ou declarado pelas partes contratantes.
Sob este aspecto, a boa-f se apresenta no s como norma de
conduta, mas tambm, e principalmente, como norma de comportamento,
numa perfeita correlao entre meio e fim.
Apresenta-se, ainda, como exigncia de adequada e fiel execuo do
que tenha sido acordado pelas partes, o que importa em dizer que a inteno
dos contratantes deve ser endereada ao objetivo a ser alcanado, da forma que
se encontra configurado nos documentos que o legitimam.
Fcil concluir que no novo ordenamento jurdico brasileiro 68, a
eticidade, representada pela boa-f, simboliza o imperativo do que no plano
psicolgico se ps como inteno leal e sincera, imprescindvel e essencial
juridicidade do contrato.
Como se no bastasse, converte-se a boa-f em primeiro critrio de
hermenutica dos negcios jurdicos, o que, sem dvida, representar sua
louvvel e necessria purificao tica. 69
Para JUDITH MARTINS COSTA, autora de um dos mais
completos estudos sobre o princpio da eticidade, a boa-f, funcionando como
cnone hermenutico integrativo do contrato; como norma de criao de deveres jurdicos, e
como norma de limitao ao exerccio de direitos subjetivos, transformou-se em topos
subversivos do direito obrigacional
Importante ressaltar as conseqncias inseridas no art. 187 do novo
Cdigo Civil Brasileiro, dispondo:
Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao
exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim
econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes.

O texto legal, punindo com a pecha da ilicitude do ato o excesso dos

limites impostos pela boa-f, bem demonstra a importncia do princpio da
eticidade, pela primeira vez claramente expresso na codificao civil brasileira.
Serve, ainda, de preceito interpretativo do art. 422, autorizando a
interveno do Estado a sancionar a parte que violar a eticidade do contrato,
fomentando o desequilbrio da parte.
68

No revogado cdigo civil brasileiro de 1916, a inspirao legislativa para a considerao da boa-f nas relaes\obrigacionais
achava-se quase que isoladamente consignada no artigo 85, de onde se depreende a vontade Estatal que: o literal da linguagem no
deve prevalecer sobre a inteno manifestada na declarao de vontade, ou dela infervel. (Orlando Gomes)
69
A expresso de Sylvio Capanema de Souza, obra citada.
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O contrato no novo Cdigo Civil Brasileiro. Aspectos relevantes da

interveno do Judicirio.

O princpio da eticidade agora tem sano especfica, estando claro

que a m-f contratual ser punida atravs da concesso de indenizaes por
danos morais ou materiais.
A aplicao do princpio inserido no art. 422, conjugado com o
preceito sancionador do art. 187, todos do Novo Cdigo Civil Brasileiro,
autoriza e legitima a interveno do Poder Judicirio na vontade das partes,
para compeli-las a seguir os ditames da eticidade.
Importante ressaltar que a eticidade se aplica no s s clusulas
principais dos negcios jurdicos, como se estende e se aplica aos denominados
deveres anexos do contrato, dentre os quais se pode destacar o dever de informar, o
dever de cuidado, o dever de cooperar.
A eticidade tutela a confiana de quem acreditou que a outra parte
procederia em conformidade com os padres de conduta exigveis, que so
determinados pelo comportamento exigvel do bom pai de famlia, do bom
cidado.
O princpio adotado na legislao brasileira, no limiar do novo
sculo, j se encontrava inserido em grande parte da legislao civil mais
atualizada com o respeito ao conceito de tica social.
Assim, o Cdigo Civil espanhol dispe no art. 7., inciso I, que os
direitos devero exercitar-se conforme as exigncias da boa-f.
O Cdigo Civil italiano de 1942, por seu turno, dispe no artigo
1.337, que as partes, no desenvolvimento das tratativas na formao do contrato, devem
comportar-se segundo a boa-f.
O Cdigo Civil portugus, que sem dvida serviu de valioso
contributo para a modificao da teoria das obrigaes e dos contratos no
Brasil, tem regra expressa e clara de adoo do princpio da eticidade, dispondo
no artigo 227.:
Art. 227. Culpa na formao dos contratos.
1. Quem negoceia com outrem para a concluso de um contrato deve,
tanto nas preliminares como na formao dele, proceder segundo as
regras da boa-f, sob pena de responder pelos danos que culposamente
causar outra parte.

VII O PAPEL DO JUDICIRIO EM TEMPO DE REMATE:

Com a exposio de temas to palpitantes, uma pergunta se impe:
H, de fato uma nova teoria contratual ?
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O contrato no novo Cdigo Civil Brasileiro. Aspectos relevantes da

interveno do Judicirio.

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GUSTAVO TEPEDINO, formula esta pergunta em As Relaes de

Consumo e a Nova Teoria Contratual, uma publicao da UERJ, Universidade do
Estado do Rio de Janeiro, para analisar especificamente as relaes de
consumo, mas pensamos que a dvida no est limitada s relaes
consumeristas, vez que mais abrangente, alcanando todas as relaes
negociais.70
De qualquer sorte, a resposta ser sempre sim. 71
Sim, porque so evidentes as mudanas ocorridas nas relaes
contratuais neste mundo globalizado.
A sociedade clama por negcios relacionados prestao de
servios, tais como, sade, educao, previdncia.
A doutrina tradicional fundada na imutabilidade de conceitos e
dogmas jurdicos, cede lugar funo social dos contratos.
A relativizao dos conceitos jurdicos, conquista da nossa era, tem
alterado a compreenso do fenmeno jurdico contemporneo, traando razes
na prpria dogmtica.
Sim, porque o Estado de Direito em que vivemos, pleno de garantias
constitucionais, no mais se conforma com a mera igualdade formal entre os
indivduos.
H urgncia na interveno estatal para assegurar que interesses
particulares no se sobreponham a interesses sociais.
Busca-se a igualdade material entre os cidados.
necessrio o estabelecimento de equilbrio entre a liberdade
individual e o bem estar coletivo.72
O dirigismo contratual, com a interveno do Estado Social de Direito
por meio da atividade legislativa, ganha contornos ntidos.
A preocupao do legislador, neste comeo do Sculo XXI, sem
qualquer sombra de dvida, a de assegurar o equilbrio entre as partes

70

Esta a posio adotada por PINTO MONTEIRO, no artigo intitulado Contratos de Adeso e Clusulas Contratuais Gerais:
Problemas e Solues, a que j tivemos oportunidade de nos reportar nas notas 47/50. No texto citado, o renomado professor chamou
a ateno para o problema, advertindo que no est restrito s relaes de consumo e acrescentou: Se verdade que a proteco do
consumidor passa pelo controlo dos contratos de adeso, os problemas no devem, de todo modo, confundir-se nem identificar-se.
Pois se certo que a necessidade de controlar tais contratos maior quando a contraparte da empresa for um consumidor, a
verdade que o problema mais amplo, no se esgota na proteco do consumidor, colocando-se tambm nas relaes contratuais
entre empresrios . - pg. 1109.
71
Gustavo Tepedino responde com uma frmula aparentemente contraditria mas s aparentemente contraditria dizendo sim e
no e prossegue explicando a referida contradio. Comungamos do entendimento que h uma nova ordem jurdica, impondo a
releitura da teoria do contrato, por isso, nossa resposta una e positiva.
72
J na era globalizada e capitalista em que estamos inseridos, as relaes de consumo so uma constante. Riquezas so
produzidas sistematicamente e em grande quantidade, socialmente valoradas e desfrutadas por uma sociedade de consumo, em clara
demonstrao de que a individualizao que por tempos caracterizou as relaes contratuais j no mais se aplica aos contratos da
sociedade hodierna . Cf. A boa-f nas relaes contratuais de consumo de Beatriz Azevedo de Oliveira.
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O contrato no novo Cdigo Civil Brasileiro. Aspectos relevantes da

interveno do Judicirio.

contratantes, de tal sorte que os economicamente mais fortes no continuem a

sobrepujar os economicamente mais fracos.
A grande questo que se coloca como compatibilizar as radicais
modificaes introduzidas na teoria das obrigaes e dos contratos.
Como alcanar o ponto de equilbrio?
Como mediar e garantir o requisito de segurana dos negcios, agora
considerados em contraposio com a igualdade das partes, no mais como
mero integrantes de uma relao negocial, mas como integrantes de uma
conjuntura econmico-social?
No sem razo, o professor MIGUEL REALE tem afirmado que o
Novo Cdigo Civil Brasileiro est agora nas mos dos juzes, que deixaram de
ocupar o simblico papel de a boca da lei, para exercerem uma funo efetiva
no s na realizao, como na distribuio da justia.
do desembargador SYLVIO CAPANEMA DE SOUZA a
advertncia que se destaca:
De nada adiantaro as mudanas, frustrando-se as justas expectativas da
sociedade, se o Judicirio no interpretar o Cdigo segundo os ideais que o
inspiraram.

Neste mesmo sentido, o professor PINTO MONTEIRO,

entrevistado pela AMAERJ depois de sua participao no Congresso
Internacional sobre o Novo Cdigo Civil Brasileiro, lembrou que...
... uma lei no apenas aquilo que est escrito, ela a forma como
tratada e aplicada. A lei a porta de entrada, mas depois h um trabalho
de construo, o que significa que, se deve haver algum tipo de orientao
nesse novo Cdigo, ele deve ser feito com o tempo. S mais tarde, quando
as discusses estiverem amadurecidas, que as correes devem ser
feitas. O novo Cdigo ser o que os magistrados quiserem que ele seja.

Da advertncia destes dois grandes mestres e estudiosos do direito,

releva o papel do Poder Judicirio Brasileiro neste novo milnio.
A sociedade moderna cada vez mais complexa, e, por ser
complexa, reclama um pensar cada vez mais complexo.
A nica certeza no limiar deste novo cdigo a incerteza.
A justia enfrenta em todo o mundo desafios cada vez mais
complexos. A produo do direito em abundncia, aliado ao desenvolvimento
da individualidade e dos reclamos de respeito tica, multiplicou e modificou
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O contrato no novo Cdigo Civil Brasileiro. Aspectos relevantes da

interveno do Judicirio.

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as lides, levando o juiz do novo milnio a decidir questes multifacetadas, com

vis nos aspectos sociais e ticos.
Ao Judicirio brasileiro caber a misso de purificar o conceito de
eticidade e de guardar o conceito de sociabilidade.
O novo cdigo ser o que os magistrados quiserem que ele seja.

VIII - OBRAS CONSULTADAS:

* Almeida, Carlos Ferreira Contratos I Conceitos. Fontes. Formao, Livraria Almedina,
Coimbra, 2. Edio, 2003.
* Ascenso, Jos de Oliveira Direito Civil Teoria Geral, Coimbra Editora, 1999.
* Baracho, Jos Alfredo de Oliveira - Teoria Geral do Direito Constitucional Europeu - Revista
dos Tribunais v. 794, pg. 11/55 ano 90, 1991.
* Barroso, Luis Roberto Liberdade de expresso, direito informao e banimento da publicidade
de cigarro , Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, abril/junho 2001.
* Eco, Umberto Dilogo sobre tica, Cidadania e Justia, Revista da Associao dos
Magistrados Brasileiros, ano 5, n. 12, 2 semestre, 2002.
* Fernandes, Eliseu tica, globalizao e direitos humanos, Cidadania e Justia, Revista da
Associao dos Magistrados Brasileiros, ano 5, n. 12, 2 semestre, 2002.
* Franca, Marcilio Toscano, Filho - As Directivas da Comunidade Europia : elementos para uma
teoria geral Revista de Direito Constitucional e Internacional, vol. 37, ano 9, pg. 8/25
Editora Revista dos Tribunais, 2001.
* Garcia, Maria - A Constituio e os Tratados - Revista de Direito Constitucional e
Internacional, vol. 37, ano 9, pg. 38/43 Editora Revista dos Tribunais, 2001.
* Gomes, Luiz Roldo de Freitas
Perspectivas no Direito Civil, Cidadania e Justia, Revista da Associao dos Magistrados
Brasileiros, ano 2, n. 5, 2 semestre, 1998.
- Contrato, Editora Renovar, Rio de Janeiro, 1999.
* Gomes, Orlando Contratos, Editora Forense, Rio de Janeiro, 17. Edio, 1997.
* Greco, Leonardo A jurisdio internacional em matria contratual Revista Brasileira de
Direito Comparado Instituto de Direito Comparado Luso Brasileiro, n. 17, 2. Semestre de
1999, pg. 143/162.
* Khouri, Paulo R. Roque Contratos e responsabilidade civil no CDC , Editora Braslia
Jurdica, Braslia, 2002.
* Leal, Luciana de Oliveira - A Onerosidade Excessiva no Ordenamento Jurdico Brasileiro,
Revista da EMERJ Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, vol. 6, n. 21,
2003.
* Mattos, Mauro Roberto Gomes de O Contrato Administrativo, Editora Amrica Jurdica,
Rio de Janeiro, 2. Edio, 2002.
* Monteiro, Antonio Pinto Clusulas Limitativas do Contedo Contratual - Estudos de
Direito da Comunicao, Instituto Jurdico da Comunicao, Faculdade de Direito da
Universidade de Coimbra, Grfica de Coimbra, 2002.
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interveno do Judicirio.

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* Paiva, Raquel tica, Cidadania e Imprensa, Editora Mauad, Rio de Janeiro, 2002.
* Pereira, Caio Mario da Silva Instituies de Direito Civil, Editora Forense, vol. III, Rio de
Janeiro, 10. Edio, 1998.
* Reale, Miguel Novo Cdigo Civil Brasileiro, Editora Revista dos Tribunais, So Paulo, 3.
Edio, 2003.
* Sardas, Letcia, Clusulas Limitativas ou de Excluso de Cobertura de Risco Mdico-Hospitalar
Cidadania e Justia, Revista da Associao dos Magistrados Brasileiros, ano 5, n. 12, 2
semestre, 2002.
* Serens, Manuel Nogueira Direitos do Consumidor e publicidade enganosa, Comunicao e
Defesa do Consumidor, Actas do Congresso Internacional organizado pelo Instituto
Jurdico da Comunicao da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra,
1996.
* Telles, Inocncio Galvo - Manual dos Contratos em Geral, Coimbra Editora, Coimbra, 4.
Edio, 2002.
* Tenreiro, Mrio Paulo O Regime Comunitrio da Publicidade Enganosa, Comunicao e
Defesa do Consumidor, Actas do Congresso Internacional organizado pelo Instituto
Jurdico da Comunicao da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra,
1996.
* Wald, Arnoldo Obrigaes e Contratos, Editora Revista dos Tribunais, So Paulo, 12.
Edio, 1995.
* Will, Michael, A mensagem publicitria obstculo formao do contrato a de 1976 Comunicao e Defesa do Consumidor, Actas do Congresso Internacional organizado pelo
Instituto Jurdico da Comunicao da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra,
Coimbra, 1996.

Texto disponibilizado no Banco do Conhecimento em 17 de julho de 2008.

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interveno do Judicirio.

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