55 Teses de Defesa

Professor Rodrigo Almendra

As principais teses de defesa para a segunda fase do Exame da Ordem relativas a Direito Penal e a
Direito Processual Penal, com resumos, esquemas e grficos.

Espao Jurdico Cursos

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Setembro de 2012

55 TESES DE DEFESA PARA A 2 FASE DO EXAME DA ORDEM

Prof. Rodrigo Almendra
Embora seja comum apresentarmos as teses de defesa como as adotadas
pelos advogados criminalistas, no se pode duvidar que, por vezes, a atuao do
profissional acusar (crimes de ao penal privada ou mesmo atuando como
assistente do ministrio pblico nos crimes de ao penal pblica). A acusao
preocupa-se em provar os elementos do crime (fato tpico, fato antijurdico e
agente culpvel), em zelar pela regularidade do rito processual (evitando-se assim
alegaes de nulidade) e em prevenir a extino da punibilidade (acelerando o
andamento da ao e evitando o desaparecimento de provas). A defesa, por
outro lado, deve ser exercida com a mxima tcnica e, nesse sentido, deve
observar se h qualquer causa de excluso dos elementos do crime, nulidades
processuais ou hipteses de extino da punibilidade. A tabela em anexo
enumera, de forma organizada, 55 teses de defesa criminal (principais).
01. COAO FSICA
A diminuio da liberdade de escolha por meio de violncia fsica ou
moral (grave ameaa) chamada de coao. Quando o constrangimento fsico,
fala-se em coao fsica; quando psicolgico, fala-se em coao moral. O
tratamento dado coao fsica diverso do que foi conferido coao moral. A
coao fsica causa de excluso da voluntariedade (elemento da conduta) ao
passo em que a coao moral (tese de n 24) causa de excluso da exigibilidade
de conduta diversa (elemento da culpabilidade).
Voluntariedade o domnio da mente sobre o corpo. Se voc est
sentado, nesse instante, lendo esse manual, ento porque sua mente controla
seu corpo (inclusive seus olhos) e possvel ficar assim, quieto, simplesmente
lendo... Isso se chama voluntariedade. Obseve que voluntariedade no
sinnimo de vontade. possvel fazer algo mesmo sem vontade, tal como tomar
um remdio amargo para ficar curado de uma doena. Trata-se, nesse exemplo,
de uma conduta voluntria (mente controla o corpo para levar o remdio boca),
mas realizado sem vontade (sem prazer, sem divertimento imediato).

A coao fsica retira a voluntariedade. Amarrado, empurrado, arrastado

o agente deixa de controlar o movimento de seu prprio corpo e passa a
funcionar como marionete de outra pessoa (chamada de coator). Assim, seus atos
deixam de ser voluntrios e, por conseguinte, deixam de ser relevantes
penalmente. A voluntariedade um dos elementos da conduta que, por sua vez,
desdobramento do fato tpico. Assim, sem voluntariedade no h conduta e
sem conduta no h fato tpico. Moral da histria: a ausncia de voluntariedade
pela coao fsica causa de excluso do crime e, portanto, boa tese de defesa.
02. ATOS REFLEXOS
Os atos reflexos so da mesma escola da coao fsica, ou seja, tambm
so considerados causa de excluso da voluntariedade. So reflexos os atos que a
mente no controla, tal como fechar os olhos ao espirrar ou levar a mo at o
ouvido quando algo entra indevidamente no interior da cavidade auricular.
Imaginemos que algum, em ato reflexo, empurre acidentalmente um vaso da
varanda de um apartamento. O vaso cai e acerta a cabea do porteiro, levando-o
ao encontro da morte que o aguarda ansiosa. Nesse caso, no havendo
voluntariedade no haver, repita-se, conduta e, sem conduta no h que se falar
em fato tpico e, sem isso, no h crime. Em sntese: os atos reflexos so causa de
excluso do crime. Assim como na hiptese de coao fsica irresistvel, os atos
reflexos no possuem previso em lei. Trata-se de tese puramente doutrinria.
03. ERRO DE TIPO
Erro de tipo a ausncia ou diminuio da conscincia sobre a conduta
praticada, ou seja, o sujeito faz algo sem entender (total ou parcialmente) o que
est fazendo. claro que nem todas as condutas interessam ao direito penal. Ao
contrrio, a esse ramo do Direito interessam apenas as condutas tpicas, assim
entendidas aquelas que esto previstas em lei. Dessa forma, o agente que mata
algum sem ter conscincia que est matando, que provoca o aborto sem ter
conscincia de est-lo provocando, que fere sem saber que est ferindo, que
estupra sem saber que est estuprando, etc no tem conscincia sobre a conduta
tpica praticada. No h que se confundir erro de tipo com erro de proibio (tese
de n 23). No erro de proibio o agente conhece da conduta praticada, mas

ignora (total ou parcialmente) a ilicitude dessa conduta. O agente sabe que mata,
mas no sabia que matar injusto; o agente sabe que provoca o aborto, mas
desconhece a proibio dessa conduta; o agente sabe que est ferindo, mas no
conhece da ilicitude de sua conduta etc.
O erro de tipo (repita-se: falha de percepo sobre a conscincia da
conduta tpica praticada) pode recair sobre o prprio dolo (que a essncia de
todo e qualquer crime) ou sobre aspectos secundrios (acidentais) do crime. por
esse motivo que a doutrina classifica, tradicionalmente, o erro de tipo em (a)
essencial; e (b) acidental. No primeiro essencial o agente no tinha dolo de
praticar o crime; no segundo acidental o agente tinha dolo de crime mais se
equivoca sobre aspectos menores do tipo penal (pessoa, lugar, modo, objeto...
Espcie
Erro De Tipo
Erro De Tipo
Erro De Tipo
Erro De Tipo
Erro De Tipo

Essencial
Essencial
Acidental
Acidental
Acidental

Erro De Tipo

Acidental

Erro De Tipo

Acidental

Invencvel
Vencvel
Sobre a pessoa
Sobre o objeto
Sobre o nexo causal
Sobre a execuo
em sentido estrito
Sobre a execuo
por resultado diverso do pretendido

quase um jogo adolescente). O agente que mata algum pensando ser um animal
de caa no tem dolo de homicdio (erro de tipo essencial); aquele que mantm
relao sexual com menor de 14 anos pensando ser maior no tem dolo de
estupro de vulnervel (erro de tipo essencial); aquele que mata Pedro pensando
ser Joo tem dolo de homicdio equivocando-se apenas sobre a pessoa da vtima
(erro de tipo acidental); aquele que atira na esposa e depois enterra, pensando
ter causado a morte pelo disparo, mas provocando a morte por asfixia, tem dolo
de homicdio errando apenas quando mo modo (erro de tipo acidental), aquele
que furta bijuterias pensando serem diamantes tem dolo de furto, sendo que o
erro recai sobre o objeto furtado (erro de tipo acidental) e assim por diante. As
consequncias jurdicas do erro essencial e acidental so distintas, tal como
demonstrado na tabela abaixo:

Consequncia
No h crime
H crime culposo, se previsto em Lei.
H crime doloso, consideram-se as qualidades da pessoa idealizada.
H crime doloso, consideram-se as qualidades do objeto idealizado.
H crime doloso, consideram-se as naturezas da causa idealizada.
H crime doloso, considera-se a vtima idealizada.
Obs: havendo mais de um resultado, aplica-se a regra do CP, art. 70.
H crime doloso pelo resultado idealizado e culposo pelo provocado;
Obs: havendo mais de um resultado, aplica-se a regra do art. 70 do CP

04. ATOS DE INCONSCINCIA

Os atos de inconscincia so da mesma natureza do erro de tipo essencial
invencvel, isto , so considerados como causas de excluso da conscincia da
conduta tpica praticada. Dessa forma, o sonmbulo e o hipnotizado, que nada
entendem do que fazem, no respondem criminalmente por seus atos.
05. DOLO & CULPA
No se deve confundir dolo com culpa. Temos dolo quando o agente quer
o resultado ou, no mnimo, assume o risco de produzi-lo (CP, 18, I); culpa, todavia,
ocorre que o agente no quer o resultado e nem assume o risco de produzi-lo (CP,

Fundamento
CP, art. 20
CP, art. 20
CP, art. 20, 3
Doutrina
Doutrina
CP, art. 73
CP, art. 74

art. 18, II). A previsibilidade do resultado elemento comum tanto ao dolo como
culpa e no serve para diferenciar os institutos. A doutrina chama de dolo
eventual o dolo composto pelos seguintes elementos: 1. Resultado indesejado; 2.
Resultado previsvel; 3. Resultado previsto; e 4. Resultado aceito. Chama-se de
culpa consciente, por outro lado, a culpa composta dos seguintes elementos: 1.
Resultado indesejado; 2. Resultado previsvel; 3. Resultado previsto; e 4.
Resultado no aceito. Como se v, a previsibilidade comum ao dolo e a culpa,
mas apenas no dolo o agente aceita/concorda com o resulta. O crime culposo
admite coautoria, mas no admite participao. No existe, em nosso sistema
jurdico, a chamada compensao de culpas. Tambm cumpre destacar que o
crime culposo no admite a forma tentada, sendo o resultado sempre necessrio.

06. AUSNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE

Alm do caso fortuito e da fora maior, o nexo causal pode ser rompido
pelas co-causas (ou concausas) absolutamente independentes e pelas co-causas
supervenientes relativamente independentes que, por si s, provocam o
resultado. Trata-se de tese defesa prevista no art. 13, 1 do Cdigo Penal. As cocausas absolutamente independentes so capazes de, sozinhas, provocarem o
resultado (A envenena B que morre, todavia, em razo de atropelamento) ao
passo em que as co-causas supervenientes relativamente independentes que por

si s provocam o resultado geram um desdobramento anormal da conduta (A

fere B que socorrido ao hospital morre em razo de abalroamento de veculos).
O grfico abaixo, chamado de planetrio das cocausas, busca explica quais as
que rompem e quais as que no rompem o nexo causal. A linha azul mostra as
hipteses de manuteno do nexo causal e, por conseguinte, de
responsabilizao pelo resultado; a linha vermelha revela as hipteses de
rompimento o nexo causal e, por conseguinte, responsabilizao unicamente pela
conduta praticada, podendo ser usado como tese de defesa.

07. ATIPICIDADE FORMAL

Princpio da Insignificncia

Todo crime dotado de tipicidade. A tipicidade deve ser entendida em

seu aspecto formal e material. Tipicidade formal a subsuno do fato ao tipo
penal, ou seja, o enquadramento da conduta praticada descrio legal do crime.
Dessa forma, se Pedro dispara contra Maria matando-a, a conduta dele est
prevista no art. 121 do Cdigo Penal (matar algum). Quando a conduta no
pode ser enquadrada no tipo penal, diz-se que a conduta formalmente atpica.
Isso posto, formalmente atpica a conduta de causar dano culposamente ao
patrimnio de outrem, de manter relaes sexuais com a prpria me, de dar
a vantagem indevida solicitada pelo funcionrio pblico que se corrompe, etc.
08. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA
O segundo elemento da tipicidade a tipicidade material: trata-se da
leso significativa e socialmente reprovvel a bem jurdico penal. Uma conduta
materialmente atpica quando causa leso insignificante bem jurdico ou
quando a leso causada, embora significante, socialmente aceita. Na primeira
hiptese leso insignificante temos o chamado Princpio da Insignificncia.
Trata-se, portanto, de causa supralegal de excluso da tipicidade material. O STF
tratou de enumerar os elementos (ou vetores) desse princpio: PROL
Tambm
coube
a
jurisprudncia, dado ao carter
supralegal do referido Princpio,
apontar quais as hipteses de
cabimento ou de no cabimento
da insignificncia. Nesse sentido,
vide a tabela a seguir.

Cabe
Crimes contra o patrimnio
praticados sem violncia ou grave
ameaa pessoa (ex: furto simples)
Atos infracionais
Crimes ambientais
Crimes contra a ordem tributria
quando o valor sonegado for
inferior a R$ 10.000,00
Consumo
de
substncia
entorpecente
Leso corporal culposa
Crimes contra a administrao
pblica (CESPE e ESAF)

No cabe
Crimes contra o patrimnio
praticados com violncia ou grave
ameaa a pessoa (ex: roubo)
Trfico de entorpecentes
Crimes praticados por militares
Crimes praticados por reincidentes
ou por pessoas com maus
antecedentes
Trfico de armas e munies
Falsificao de moeda
Crimes contra a liberdade sexual.

09. PRINCPIO DA ADEQUAO SOCIAL

Ainda falando sobre tipicidade, temos que a conduta ser materialmente
atpica se for socialmente aceita. Dessa forma, alm do Princpio da
Insignificncia, temos que o Princpio da Adequao Social causa supralegal de
excluso da tipicidade material. Exemplo de conduta socialmente aceita a leso
corporal causada em recm-nascido para lhe furar as orelhas e pr-lhe um brinco.
10. CONSENTIMENTO DO OFENDIDO

O consentimento do ofendido causa de excluso tanto da

tipicidade em seu aspecto formal como do fato antijurdico. Quando o no
consentimento do ofendido for elemento do crime, ou seja, estiver
presente na descrio legal do delito, ento a presena desse
consentimento far com que a conduta no se ajuste ao tipo penal e, por
conseguinte, seja fato atpico. Exemplo: CP, art. 150. Entrar ou
permanecer, clandestina ou astuciosamente, contra a vontade expressa ou
tcita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependncias. Se o

agente entra em casa alheia com o consentimento do proprietrio/usurio

no estar incidindo no art. 150 do Cdigo Penal e sua conduta ser
formalmente atpica. Todavia, caso o tipo penal no tenha, entre seus
elementos, a ausncia do consentimento do ofendido de forma expressa,
ento teremos uma causa de excluso do fato antijurdico. Sobre essa
segunda possibilidade, trataremos na anlise da tese de defesa de n 19.
11. DESCRIMINANTES PUTATIVAS

O fato antijurdico pode ser afastado por diversas razes. A tais

motivos, em sentido amplo, d-se o nome de descriminantes penais. As
principais descriminantes (rol no taxativo) so: legtima defesa, estado de
necessidade, estrito cumprimento de um dever legal e exerccio regular de
um direito. s vezes, o agente se equivoca sobre a existncia de fatos que
autorizem o uso dessas descriminantes e, s vezes, o equvoco recai sobre
os limites das descriminantes. O equvoco chamado de putatividade. Da
se dizer que uma descriminante putativa , em verdade, uma
descriminante que fruto de erro.
Em material Penal, o erro pode ser classificado como erro de tipo
ou erro de Proibio (uma coisa ou outra). Dessa forma, se considerarmos
a descriminante putativa como exemplo de erro de tipo, tem-se causa de
excluso do fato tpico; se considerarmos, todavia, como erro de proibio,
temos causa de excluso da culpabilidade. Sobre o tema, o Cdigo Penal
adotou a Teoria Limitada da Culpabilidade, segundo a qual a putatividade
ser exemplo de erro de tipo (chamado de erro de tipo permissivo) quando
o equvoco recair sobre as circunstncias de fato; ser erro de proibio
(chamado de erro de proibio indireto) quando o equvoco recair sobre os
limites da descriminante penal.
(vide ainda: http://goo.gl/JTR5K)

A tabela abaixo exemplifica hiptese de descriminantes putativas:

Erro sobre fato
A pensa que est
repelindo
agresso
Legtima Defesa
injusta quando, em
verdade,
no
h
qualquer agresso.
A pensa que est sob
perigo atual quando na
Estado de Necessidade
verdade no existe
perigo algum
A pensa que tem o
dever de prender
Estrito Cumprimento
fulano, quando, em
de um Dever Legal
verdade, no h essa
obrigao legal.
A pensa que tem o
Exerccio Regular de
direito de ter vrias
um Direito
esposas desde que as
sustente igualmente.
Erro de
Tipo Permissivo

Erro sobre limite

A pensa que pode
matar em defesa de
sua honra quando a
mesma injustamente
agredida por terceiro.
A pensa que pode
furtar coisas de valor
alheia para matar a sua
fome ainda iminente.
A pensa que est
autorizado, por Lei, a
bater
em
algum
desde que para extrair
verdade relevante.
A, pensa que tem o
direito de humilhar seu
filho para exercer o
direito de educ-lo.
Erro de
Proibio Indireto

Se estivermos diante de um erro de tipo permissivo possvel

classific-lo como invencvel (inevitvel ou escusvel) ou vencvel (evitvel
ou inescusvel). O erro invencvel afasta a responsabilidade penal por
excluso do fato tpico (e no do fato antijurdico, como poderia parecer a
primeira vista); o erro vencvel permite a punio apenas por crime
culposo e, ainda assim, se previsto em Lei; em se tratando de erro de
proibio indireto, temos que tambm possvel a classificao como
invencvel ou vencvel. No primeiro caso erro invencvel afasta-se a
culpabilidade; no segundo, mantm-se o crime com a pena diminuda de
1/6 a 1/3. O grfico a seguir detalha essas classificaes:

Na desistncia voluntria e no arrependimento eficaz o agente s

responde pelos atos j praticados. Os atos inicialmente pretendidos no
so punveis por motivo de poltica criminal. A diferena bsica entre
desistncia e arrependimento que, no primeiro, o agente ainda no tinha
esgotado os atos de execuo; ao passo que, no segundo
arrependimento eficaz -, o agente j tinha feito tudo o que poderia ser
feito. Trata-se da mesma diferena que se observa no confronto entre a
tentativa imperfeita e perfeita (vide esquema na prxima pgina).
14. CRIME IMPOSSVEL

12. DESISTNCIA VOLUNTRIA

13. ARREPENDIMENTO EFICAZ

O estudo da desistncia voluntria remete, inevitavelmente, ao

estudo de outros institutos jurdicos, tais como a tentativa, o
arrependimento eficaz e o arrependimento posterior. Diz-se voluntria
porque o agente agiu conforme sua vontade, ainda que a ideia de parar o
que se fazia no tenha sido de criao do prprio agente
(espontaneidade). O que se exige atuao voluntria e no atuao de
ofcio. Idntico raciocnio pode ser aplicado ao instituto de
arrependimento eficaz. Em ambas as hipteses desistncia e
arrependimento a consumao evitada por fora da vontade do
prprio agente.

Diz impossvel o crime que jamais se consumaria por absoluta

impropriedade do meio ou do objeto. Todo crime tem um meio para ser
praticado. Exemplo: fogo, explosivo, disparos de arma de fogo,
enforcamento etc. so meios possveis de se cometer um homicdio. A
macumba, todavia, por maior que seja a crena do macumbeiro no nos
parece um meio hbil a matar algum, sendo, portanto, um crime
impossvel de homicdio; o objeto a que se refere o conceito de
impossibilidade criminosa o objeto jurdico do crime. No homicdio,
protege-se a vida; no furto, o patrimnio; na falsificao de moeda, a f
pblica... dessa forma, impossvel matar o morto, furtar o nada e
falsificar cdula de R$ 3,00. Nesses casos, no se ofendeu a vida, o
patrimnio e nem a f pblica, respectivamente. Observe-se que s
impossvel o meio ou objeto absolutamente ineficaz. Havendo eficcia,
ainda que parcial, tem-se a tentativa. Observe ainda que nos crimes
pluriofensivos (que afetam mais de um bem jurdico ao mesmo tempo,
como no caso de roubo) a impossibilidade criminosa por absoluta
impropriedade do objeto s ser possvel se ambos os bens jurdicos
tutelados no puderem, absolutamente, serem afetados pela conduta.
Assim, h crime de roubo mesmo quando a vtima nada traz consigo, pois
ainda possvel ofender-lhe a integridade fsica/liberdade/vida.

15. LEGTIMA DEFESA

16. ESTADO DE NECESSIDADE

Com previso no art. 25 do Cdigo Penal, diz que atua em legtima

defesa quem repele agresso injusta, atual ou iminente, a direito seu ou a
direito de outrem, com uso dos meios necessrios, com moderao e com
vontade de se defender.

Ao passo em que o elemento central da legtima defesa a agresso

injusta, no Estado de Necessidade o ncleo a existncia de um perigo. O
perigo, em regra, fruto de um evento da natureza (ataque de um animal feroz,
uma enchente, incndios, naufrgios, etc). Eventualmente, o perigo pode ser
provocado pela conduta humana (naufrgio provocado por atentado terrorista,
incndio criminoso, inundao criminosa, etc). No poder invocar o benefcio do
Estado de Necessidade aquele que tiver, dolosamente, provocado o perigo.

A agresso ser injusta mesmo que proveniente do ataque

de inimputveis (doentes mentais, menores de idade), mas, em regra, no
cabe legtima defesa contra ataque de animais (a exceo ocorre quando o
animal usado como ferramenta do ataque humano). A agresso pode ser
atual ou iminente, mas nunca pretrita ou futura. Dessa forma, no cabe
legtima defesa para o delito de porte ilegal de arma de fogo sob o
argumento de que, possivelmente, se poderia encontrar alguma ameaa
injusta e seria necessrio o porte de arma; tambm no cabe legtima
defesa para justificar agresses passadas. Nesse caso, teramos uma
espcie de vingana e no de defesa.
A legtima defesa pode ser usada tanto para proteo de direitos
prprios como de terceiros, desde que com moderao e com uso dos
meios necessrios. Somente o caso concreto poder determinar se a
defesa foi, ou no, moderada. Todavia, situaes esdrxulas podem desde
logo ser identificadas a exemplo do agente que mata outrem para
defender a sua honra subjetiva quando ofendido publicamente. Havendo
excesso na legtima defesa, o agente responder na forma dolosa ou
culposa, conforme o caso. No cabe legtima defesa para quem deseja
participar de rixas ou de duelos, ausente o interesse de se defender.
Em sntese, so elementos da legtima defesa: (a) agresso injusta;
(b) agresso atual ou iminente; (c) defesa a direito prprio ou de terceiro;
(d) uso dos meios necessrios; (e) moderao e (f) animus defendendi.

No Estado de Necessidade o perigo deve ser atual (e no atual ou

iminente, como consta na legtima defesa quando trata da agresso). Isso porque
a noo de perigo atual j traz consigo (em seu conceito) a possibilidade de um
dano atual ou iminente. , portanto, desnecessrio e mesmo errado falar em
perigo iminente. Ao p da letra, todos ns estamos em perigo iminente de
alguma coisa, sempre... O perigo, como dito, no pode ser provocado
dolosamente e no pode ser evitvel de outra forma seno causando leso ao
bem jurdico alheio. A conduta em Estado de Necessidade busca salvar direito
prprio ou alheio e deve ser exercida dentro dos limites da necessidade de
salvamento. Se houver excesso, o agente responder dolosa ou culposamente,
conforme o caso. Por fim, cumpre-nos recordar que no pode alegar estado de
necessidade quem tem o dever de enfrentar o perigo (policiais, capites de
navios, etc). Esse o teor do art. 24 e de seus pargrafos.
17. EXERCCIO REGULAR DE UM DIREITO
Os elementos do ERD so: existncia de um direito criado por Lei (em
sentido estrito) ou qualquer outra fonte normativa; o direito deve ser exercido de
forma regular, ou seja, dentro dos limites previstos na norma, sob pena de existir
excesso punvel na forma dolosa ou culposa. Cabe ERC como tese defensiva, por
exemplo, para inocentar jogador de futebol que causa leso corporal em outro
jogado na disputa pela bola (respeitada as regras do esporte) ou do boxeador que
nocauteia o outro (tambm em observncias aos regulamentos da atividade).

18. ESTRITO CUMPRIMENTO DE UM DEVER LEGAL

20. ABORTO PRATICADO POR MDICO (CP, art. 128)

A diferena entre o ECDL e o ERD que em um existe obrigao

imposta pela Lei e no segundo existe faculdade permitida pela Lei. Os
elementos do ECDL so: existncia de um dever legal criado por Lei (em
sentido amplo); exerccio do dever dentro dos limites da Lei, sob a pena de
haver excesso punvel na forma dolosa ou culposa. Cumpre-nos destacar
que o policial que mata um agente que ameaa de morte algum ou que
mata um agente que dispara contra o prprio policial atua em Legtima
Defesa de Terceiro ou Prpria, respectivamente. No h que se falar, nesse
caso, em ECDL. Algumas caractersticas do instituto:

No estamos dizendo que o mdico vai provocar o aborto em si mesmo,

claro! Trata-se da hiptese em que a gestante, em razo de grave e iminente risco
de vida, tem no aborto a nica chance de sobrevivncia; aplica-se tambm na
hiptese de gestao fruto de estupro, desde que o aborto ocorra com o
consentimento da gestante ou de seu representante legal. Eis o teor do CP:

Crimes culposos no admitem o ECDL, pois a lei no obriga a

negligncia, a impercia e a imprudncia.
No homicdio o instituto s admissvel na hiptese de guerra
declarada e mesmo assim quando expressamente permitido em Lei.
O ECDL no suspende a obedincia de outros deveres legais. Dessa
forma, o policial que dispara contra suspeito em perseguio no pode
alegar ECDL se acertar pessoa alheia e inocente.
19. EXERCCIO REGULAR DE UM DIREITO
J tivemos a oportunidade de explicar que o consentimento do ofendido
pode ser considerado como causa de excluso do fato tpico (da tipicidade formal,
para ser mais exato), quando a sua ausncia constituir elemento do tipo penal.
Nas demais hipteses, todavia, o consentimento do ofendido causa de excluso
da ilicitude e possui os seguintes elementos: (1) bem jurdico disponvel (exemplo:
honra); (2) capacidade jurdica para consentir que, em Direito Penal, comea aos
14 anos ( quatorze anos); e (3) consentimento anterior ou concomitante
conduta tpica praticada (se for posterior, ser perdo e no consentimento).
Exemplo de utilizao dessa tese defensiva: tatuador no responde pelo crime de
leso corporal em razo da vtima/cliente ter consentido na realizao da arte.

Art. 128. No se pune o aborto praticado por mdico:

Aborto necessrio
I se no h outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II se a gravidez resulta da estupro e o aborto
precedido de consentimento da gestante ou, quando
incapaz, de seu representante legal.
Ambas as causas de excluso da ilicitude do art. 128 so de
exclusividade do mdico. Nenhum outro profissional, ainda que no ramo
de sade, pode se beneficiar dessa tese de defesa. No se tratando de
mdico, possvel alegar Estado de Necessidade (CP, art. 24) na hiptese
de aborto com risco de vida para a gestante; e causa supralegal de
inexigibilidade de conduta diversa na hiptese de aborto proveniente de
estupro. Repita-se que a causa especial de excluso da ilicitude prevista no
art. 128 essa sim que exclusiva para o mdico.
O inciso I chamado, pela doutrina, de aborto necessrio. Exigese a demonstrao atravs de percia do perigo para a vida da gestante. O
consentimento da gestante no relevante, podendo o mdico, inclusive,
contrariar os desejos da gestante para salvar a sua vida; o inciso II, por sua
vez, chamado de aborto sentimental ou humanitrio. Qualquer meio
de prova admitido em direito suficiente para demonstrar que a gestao
foi fruto de estupro, respondendo a gestante em caso de falso.

Por fim, cabe recordar o chamado aborto eugnico que no

possui previso legal, mas que admitido na jurisprudncia. Uma das
hipteses o de feto anencfalo. O STF entende que o abortamento de
feto com anencefalia hiptese de crime impossvel por absoluta
impropriedade do objeto (vida). O feto sem atividade cerebral no
considerado como ser vivo e, portanto, no h que se falar em sua
morte. A tese, portanto, de atipicidade formal.
21. CAUSA ESPECIAL DO ART. 156, 2 DO CDIGO PENAL
O tipo penal do art. 156 define o furto de coisa comum. Trata-se de uma
espcie de furto em que a coisa subtrada no alheia (CP, art. 155) e nem
prpria (CP, art. 346), mas comum, ou seja, pertencente ao mesmo tempo ao
sujeito ativo e passivo da infrao penal. crime contra o patrimnio que se
processa mediante ao penal pblica condicionada representao do ofendido
e que admite, como tese de defesa, uma causa especial de excluso da ilicitude
consistente na subtrao de coisa fungvel cujo valor no ultrapasse a quota parte
ideal a que o agente teria direito no caso de separao dos bens.
Exemplo: Pedro e Jos so scios da empresa PJ Calados Ltda. Ambos
possuem a quantia de mil mquinas de fabricao de calados. Pedro, na calada
da noite, subtra 05 dessas mquinas. O objeto subtrado (mquina) bem
fungvel e tanto subtrado (cinco) inferior ao que o Pedro teria direito na
hiptese de dissoluo societria (500 mquinas). Nesse caso, Pedro tem direito a
excluso da ilicitude da conduta praticada (CP, art. 156, 2) e sua
responsabilidade persistir apenas no campo do Direito Civil.
22. INIMPUTABILIDADE PENAL

Imputabilidade a capacidade fisiolgica de entender a ilicitude da

conduta praticada e de se comportar conforme esse entendimento. Tal
capacidade, em razo da adoo do sistema biopsicolgico, pressupe
idade mnima de 18 anos e sade mental.

A ausncia da imputabilidade chamada de inimputabilidade. O

quadro abaixo revela as hipteses de inimputabilidade e as respectivas
consequncias jurdicas;
HIPTESE
1. Menoridade
(CP, art. 27)
2. Doena mental incapacitante
(CP, art. 26, caput)
3. Embriaguez involuntria e completa
(CP, art. 28, 1)
4. Drogado involuntrio e completo
(Lei n 11.343/2006, art. 45)
5. Dependncia de drogas
(Lei n 11.343/2006, art. 45)
6. Dependncia de lcool
(Doutrina analogia benfica)
7. Surdo-mudo incomunicvel
(Doutrina equipara a doente mental)

CONSEQUNCIA
Medida scio-educativa
Medida de segurana
Iseno de pena
Medida de segurana
Medida de segurana
Medida de segurana
Medida de segurana

23. ERRO DE PROIBIO INVENCVEL

Erro de proibio a ausncia de conscincia sobre a ilicitude da conduta
praticada. O agente tem conscincia do que faz (sabe que l uma apostila, sabe
que se inscreveu na prova da ordem, sabe que est sentado lutando contra as
distraes do dia a dia), mas desconhece que tais condutas so ilcitas. O erro de
proibio pode ser classificado, quanto a sua evitabilidade, em (a) invencvel e
(b) vencvel. Erro de proibio invencvel (ou escusvel) aquele insupervel.
Dessa forma, dado as circunstncias fticas, o agente no poderia, em hiptese
alguma, entender a ilicitude da conduta praticada e, por conseguinte, tem
excluda a sua culpabilidade e, em continuao, afastado o crime e a pena (CP,
art. 21, 2 parte); em se tratando de erro vencvel, teremos uma menor
capacidade de entendimento da ilicitude da conduta praticada e, por
conseguinte, uma menor culpabilidade e menor pena (CP, art. 21 3 parte).

 comum, embora errado, que se confunda desconhecimento da

ilicitude com desconhecimento da Lei. A primeira consiste apenas na
capacidade cultural de se diferenciar o certo do errado. uma capacidade comum
a maior parte das pessoas que convivem em sociedade. Dificilmente algum
poder alegar que no sabe que matar, furtar ou estuprar ilcito. Todavia, dado
a complexidade das leis penais e ao grande nmero de turistas que passam pelo
Brasil todos os anos, alm, claro, das pessoas que vivem em reas rurais com
pouco ou nenhum acesso informao, temos que algumas condutas podem
ser ignoradas como sendo condutas ilcitas. Por exemplo: apropriar-se de coisa
achada, sonegao de impostos, omisso de socorro, etc. Por outro lado, o
conhecimento da Lei exige formao educacional em Direito. Conhecer o Cdigo
Penal ou a legislao especial pressupe leitura, acesso a livros ou internet...
apenas algumas pessoas conhecem o teor exato do art. 121 do Cdigo Penal, mas
todos (mesmo os analfabetos) sabem que matar errado. A tabela abaixo revela
alguns detalhes do erro de proibio x erro de tipo.

24. COAO MORAL IRRESISTVEL

A coao moral irresistvel afasta a liberdade de escolha do agente.
Coagido, o indivduo no pode escolher, livremente, entre a conduta lcita e ilcita.
Falta-lhe, portanto, exigibilidade de conduta diversa um dos elementos da
culpabilidade. Sem culpabilidade, por conseguinte, no existe crime e sem crime
no existe pena. Na coao moral, o agente atua com voluntariedade (sua mente
controla o seu corpo), mas, repita-se, no atua de forma livre. A tabela detalha o
instituto da coao fsica e da coao moral.

Importante destacar que apenas a coao moral est expressamente

prevista em Lei (CP, art. 22 e 65, III, c). A coao fsica criao doutrinria,
unicamente doutrinria. Os sujeitos da coao so: coator (quem exerce a
coao); coato (quem sofre a coao) e a vtima (quem sofre a conduta criminosa
praticada pelo coato). Na coao irresistvel o coato no responde por nada; na
coao moral resistvel, o coato responde pela conduta criminosa praticada
contra a vtima, mas tem direito a uma atenuante penal.

25. Obedincia ordem de superior hierrquico

27. CAUSAS SUPRALEGAIS DE EXCLUSO DA CULPABILIDADE

Nem sempre a famosa frase eu s estava cumprindo ordens serve como

argumento jurdico para a iseno de responsabilidade penal. Conforme a
doutrina e a prpria Lei (CP, art. 22), o instituto da obedincia ordem de
superior hierrquico pressupe quatro requisitos. Presentes TODOS os requisitos,
temos uma causa de inexigibilidade total de conduta diversa, ou seja, uma causa
de excluso da culpabilidade (dirimente penal), afastando-se assim o crime e, por
conseguinte, afastando-se a pena. Todavia, ausente qualquer um dos requisitos,
mas presente ao menos um requisito, temos uma causa de inexigibilidade parcial
de conduta diversa, suficiente apenas para diminuir a culpabilidade e, por
conseguinte, diminuir a pena em razo de uma atenuante (CP, art. 65, III, c). A
tabela abaixo apresenta os quatro requisitos e as respectivas consequncias:

A jurisprudncia tem admito algumas hipteses de excluso da

culpabilidade, pela inexigibilidade de conduta diversa, ainda que sem o
correspondente fundamento no texto de Lei. Fala-se, nesses casos, de causas
supralegais de inexigibilidade de conduta diversa. So exemplos:

REQUISITOS
OBEDINCIA
ORDEM
SUPERIOR
HIERARQUIA

O.O.S.H. PERFEITA
Restrita
no manifestamente ilegal
Competente
Natureza pblica
(-) exigibilidade de conduta diversa
( - ) culpabilidade
( - ) crime
( - ) pena

O.O.S.H. IMPERFEITA
Irrestrita
Manifestamente ilegal
Incompetente
Natureza privada
() exigibilidade de conduta diversa
() culpabilidade
(+) crime
() pena (atenuante)

Observe, portanto, que apenas a obedincia ordem de superior

hierrquico perfeita que capaz de exclui a culpabilidade; a imperfeita serve
apenas para diminuir a pena. Destaque-se, ainda, que se nenhum dos elementos
estiverem presentes, no h que se falar no instituto da O.O.S.H, devendo o
agente responder pelo delito e pela pena correspondente caso no seja possvel
apresentar nenhuma outra tese de defesa.
26. DESCRIMINANTES PUTATIVAS
Sobre o tema, vide tese de defesa nmero 11, acima.

a) Aborto provocado por terceiro no mdico na hiptese de gravidez resultante

de estupro. Sabe-se que o art. 128, I do Cdigo Penal criou uma causa
especial de excluso da ilicitude para o chamado aborto sentimental ou
humanitrio, ou seja, aquele resultante de estupro. Todavia, a causa especial
de excluso da ilicitude diz respeito unicamente ao mdico, ou seja, ao
profissional em artes mdicas devidamente habilitado. O terceiro (me,
parteira, etc.) realizando o procedimento abortivo em pessoa que engravidou
em razo de estupro no poder alegar, como tese de defesa, o art. 128, I.
Resta, nesses casos, a tese a inexigibilidade de conduta diversa, causa de
excluso da culpabilidade, ainda que no prevista expressamente em Lei.
b) Nos crimes contra a ordem tributria e/ou previdenciria, a sonegao de
imposto ou o no repasse das contribuies devidas ao INSS pode ter como
causa a total impossibilidade financeira da empresa. Comprovado que no a
empresa teve que optar entre o pagamento dos salrios e o pagamento de
tributos, resta configurado, ao menos em tese, a inexigibilidade de conduta
diversa. Trata-se de tese amplamente aceita no TRF-5 Regio, por exemplo.
28. EXCESSO EXCULPANTE
Na legtima defesa e no estado de necessidade, que so teses de excluso
da ilicitude, faz-se necessrio o preenchimento de alguns requisitos, tais como a
moderao entre a agresso e a correspondente defesa (na legtima defesa) e a
inevitabilidade do sacrifcio do direito posto em perigo (no estado de
necessidade). s vezes, todavia, em razo de circunstncias emocionais agudas, o
agente atua sem moderao (na LD) e com desproporo (no EN). Trata-se da
intitulada legtima defesa exculpante e do estado de necessidade exculpante,
causas de inexigibilidade de conduta diversa.

29. AUSNCIA DE PROVA

O nus da prova compete acusao (CPP, art. 156). No havendo prova
de que o agente praticou o crime ou havendo dvida relevante, dever o
magistrado inocentar com fundamento no art. 386, II, V e VII do CPP. Da se
afirmar o quo importante a atividade policial que, logo quando tiver
conhecimento da pratica de infrao penal, dever colher todas as provas que
serviro para o esclarecimento do fato e de suas circunstncias (CPP, art. 6, III).
Todavia, por mais relevante que seja a atividade policial na produo de provas,
compre lembrar que as provas produzidas nessa fase no se sujeitam ao
contraditrio e que, por esse motivo, no podem servir como nico fundamento
para a condenao, sob a pena de nulidade (CPP, art. 155). Dessa forma, havendo
dvida sobre a veracidade do fato ou de sua autoria, dever o magistrado
inocentar com fundamento no Princpio do In Dubio Pro Reo. Deve a acusao
demonstrar a existncia de fato tpico e antijurdico, praticado por agente
culpvel, portanto.
Importante destacar que o teor da Smula Vinculante 24 do STF: No se
tipifica crime material contra a ordem tributria, previsto no art. 1, incisos I a IV
da Lei 8.137/90, antes do lanamento definitivo do tributo. Dessa forma, no
pode haver condenao, por falta de provas, em crime contra a ordem tributria
sem que exista documento demonstrando, cabalmente, o lanamento definitivo
do tributo devido.
30. INCOMPETNCIA
A jurisdio tem limite na competncia e fundamento no Princpio
Constitucional do Juiz Natural (CF, art. 5, LIII), sendo que os atos de juiz
incompetente podem gerar nulidade. A incompetncia absoluta (ratione materiae
e ratione personae) pode ser arguida a qualquer tempo e grau de jurisdio. A
chamada incompetncia relativa (ratione loci) tem momento oportuno para ser
alegada, mas poder ser reconhecida de ofcio pelo juiz at a sentena, eis que,
no processo penal, vigora o entendimento que a competncia territorial tambm

matria de ordem pblica. Sobre o tema, importante a leitura do art. 567 do

Cdigo de Processo Penal: a incompetncia do juzo anula somente os atos
decisrios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao
juiz competente. Boa parte da doutrina entenda que o dispositivo citado s pode
ser aplicado no caso de incompetncia relativa.

31. DESRESPEITO AO CONTRADITRIO

O sistema garantista-penal, que tem fundamento constitucional, tem por
base o respeito ao contraditrio e a ampla defesa. Assim, o desrespeito s
normas que garantem a ampla defesa, ferindo norma constitucional, gera
nulidade absoluta (CF, art. 5, LV). A falta de intimaes necessrias para as
manifestaes da defesa e o desrespeito aos prazos prejudicam o contraditrio e
viciam o processo. Fique atento: na fase da execuo da pena, comum que no
se respeito ao princpio citado quando da regresso de regime ou da revogao
de regime, gerando a nulidade da deciso.

32. REFORMATIO IN PEJUS

No se admite, em nosso sistema, a reformatio in pejus, ou seja, que a
situao do recorrente seja prejudicada em recurso exclusivo da defesa, ou no
caso de reviso criminal. Havendo piora da situao no Tribunal, o acrdo
dever ser anulado. Se a deciso for anulada, quer em recurso exclusivo da
defesa, quer em reviso criminal, ainda assim a nova deciso no poder
prejudicar o acusado, sob a pena de afronta indireta ao princpio em estudo. O
princpio da proibio da reformatio in pejus se justifica na medida em que
impede que o advogado se sinta intimidado em recorrer alegando nulidade de
dada deciso com receio de que, uma vez reconhecida a nulidade, a pena a ele
imposta poderia ser ainda pior que a anterior. Observao: esse princpio no se
aplica em favor do rgo de acusao, ou seja, admite-se a melhoria da situao
jurdica do acusado quando do recurso exclusivo do MP.

33. AUSNCIA DE RU PRESO NA AUDINCIA

35. AUSNCIA DE COMUNICAES NECESSRIAS

A defesa do acusado se faz de forma tcnica e pela autodefesa. Essa

ltima consiste na participao pessoal do acusado na audincia. Para o ru que
est em liberdade, participar ou no do ato instrutrio um direito, que ele
poder exercer ou recusar. Para o ru que est preso, a participao
obrigatria, sob pena de nulidade. A participao da defesa tcnica, exercida pelo
advogado, sempre obrigatria (estando o acusado livre ou solto). O advogado,
desde que constitudo, poder dispensar a presena de seu constituinte quando
da audincia. Todavia, no dispensando expressamente a presena ou sendo essa
dispensa feita por advogado ad hoc, haver nulidade.

O ru tem o direito de ser citado regularmente. Se ausente ou irregular a

citao, o processo nulo, pois prejudicada a ampla defesa em sua face de
autodefesa. A nova redao do art. 360 do CPP determinou que mesmo o ru
preso deve ser citado pessoalmente. O advogado, da mesma forma, deve ser
intimado para que tome cincia e participe do processo, dando assim impulso
regular marcha processual.

34. DENNCIA INEPTA

A inicial acusatria que no cumpre seus requisitos deve ser considerada
inepta. Reza o art. 41 do CPP que a denncia ou queixa conter a exposio do
fato criminoso, com todas as suas circunstncias, a qualificao do acusado ou
esclarecimentos pelos quais se possa identific-lo, a classificao do crime e,
quando necessrio, o rol das testemunhas. Entrementes, a jurisprudncia tem
considerado inepta a denncia em alguns casos, entre os quais destacamos:
Na tentativa, quando o MP no descreve o incio da ao do agente;
No crime culposo, quando o MP no explica no que consistiu a violao
de dever de cuidado;
No crime de desacato, quando no consta nos autos os vocbulos
instrumentalizados pelo agente para ofender o funcionrio pblico (art.
331 do CP);
Quanto aos crimes plurissubjetivos, a jurisprudncia tem entendido que
no necessrio a narrativa pormenorizada de cada agente na prtica criminosa,
podendo tais circunstncias serem esclarecidas durante a instruo processual.
Todavia, fundamental que a denncia descreva o liame subjetivo que interliga
cada um dos concorrentes na prtica criminosa.

36. MORTE DO AGENTE

Trata-se da mais bvia causa de excluso da punibilidade. Ao morto no
se pode atribuir qualquer penalidade, pois no h efetividade. No se pode
condenar o morto ao inferno, pois no h prova de que o inferno existe e, mesmo
que ele exista no se pode garantir que a alma do falecido realmente desa at o
submundo quente. A morte que serve para extinguir a punibilidade a morte
real, apenas. A morte presumida no serve ao Direito Penal. Portanto, apenas a
certido de bito (e no a sentena de ausncia), serve para extinguir a
punibilidade. Eventual reconhecimento de que a certido de bito usada para fins
de se obter a declarao da extino da punibilidade falsa, no impede que o
processo seja reaberto (conforme recente deciso do STF).
37. ANISTIA
hiptese de clemncia dada pelo Poder Legislativo atravs de Lei.
Crimes hediondos e equiparados no admitem anistia. possvel a concesso da
anistia em qualquer fase do processo e mesmo durante a execuo penal ou na
fase pr-processual (inqurito policial). A anistia tem efeitos ex tunc ou seja, o
beneficiado pela Lei de Anistia no considerado primrio caso venha a praticar
outro crime, ainda que seja o mesmo crime pelo qual foi anistiado.

38. GRAA
Tambm hiptese de clemncia, s que concedida pelo Poder
Executivo. Para alguns autores, a graa tambm chamada de indulto individual.
Tem natureza singular, beneficiando um condenado ou um pequeno grupo de
condenados, individualizados um a um. concedido pelo Presidente da Repblica
atravs de decreto e s se admite aps o trnsito em julgado da sentena
condenatria, ou seja, s cabe graa na fase da execuo penal. Ao contrrio da
anistia, tem efeitos ex nunc, ou seja, o agente beneficiado pela graa ser
considerado reincidente caso venha a praticar novo delito aps a concesso do
benefcio. Tambm no pode ser usada nos crimes hediondos e nos equiparados.
39. INDULTO
Tambm conhecido como graa coletiva, causa de extino da
punibilidade concedida pelo Presidente da Repblica atravs de Decreto.
Diferencia-se da graa (ou indulto individual) porque concedido para grupo de
pessoas que preenchem determinados requisitos expressos no decreto de
indulto, sem qualquer individualizao um a um. O indulto poder ser parcial ou
total. Se for total, causa de extino da punibilidade; se parcial, servir apenas
para diminuir a pena. O indulto parcial chamado de comutao da pena.
Aproxima-se da graa, eis que s pode ser concedido aps o trnsito em julgado
da sentena condenatria e tem efeitos ex nunc, no afastando a reincidncia.
40. PERDO JUDICIAL
a ltima causa de clemncia pblica. Ao contrrio da anistia, da graa e
do indulto, o perdo judicial deve ser concedido pelo Poder Judicirio, mas
apenas nos casos expressamente autorizados e previstos em Lei. Admite perdo
judicial, entre outros exemplos: homicdio culposo, leso corporal culposa,
receptao culposa, injria recproca, etc. O perdo judicial tem efeito ex tunc, ou
seja, afasta a reincidncia. O momento de sua concesso durante a sentena
(nem antes e nem depois). Segue resumos dos quatro ltimos institutos:

41. PERDO DO OFENDIDO

O perdo do ofendido inaugura outro grupo de causas de extino da
punibilidade: as relacionadas as ao penais privadas. Fundamental para
entender o perdo do ofendido e os demais institutos a seguir lembrar as
principais caractersticas das aes privadas ordinrias (exclusiva e
personalssima): oportunidade, disponibilidade e indivisibilidade. Isso implica em
dizer que o querelante, querendo, poder optar em propor ou no propor a ao
penal privada. Optando pela no propositura, teremos a renncia (tcita ou
expressa). Propondo a ao penal, o querelante dela poder desistir (pois se trata
de demanda judicial disponvel). Havendo desistncia, teremos o perdo judicial.
Dado a um dos querelados, o perdo a todos beneficia, mas no prejudica
o direito dos demais querelantes em continuar a demanda criminal contra os
mesmos querelados. Trata-se de instituto bilateral, ou seja, s tem o efeito de
extino da punibilidade se, e somente se, houver aceitao da parte adversa.
Concedido o perdo, o magistrado mandar intimar o querelado para dizer se o
aceita no prazo de 03 dias. Aceitando-o, extingue-se a punibilidade. No
aceitando, o processo continua regularmente. Mantendo-se silente no trduo
legal, considera-se que houve aceitao tcita e extingue-se a punibilidade.

O perdo aceito no gera reincidncia. Poder ser proposto pelo prprio

querelante ou por procurador (advogado) com poderes especiais (procurao
com poderes expressos para a concesso do perdo); poder ser aceito
diretamente pelo querelado ou por procurador com poderes especiais para
aceitao. Poder ocorrer dentro do processo (atravs de petio ou em
audincia) ou fora. Havendo aceitao fora do processo, ela poder ocorrer de
forma tcita ou expressa. Se tcita, admite-se todos os meios de prova vlidos em
direito para demonstrar comportamento incompatvel com o desejo de continuar
a ao penal; se escrita, dever ser assinada pelo querelante e pelo querelado ou
por seus procuradores com poderes especiais para isso. Conforme o Cdigo
Penal, no configura perdo tcito o recebimento de indenizao correspondente
ao fato crime objeto da ao penal privada.
42. RENNCIA
Fruto do princpio da oportunidade, a renncia causa de extino da
punibilidade que afeta apenas os crimes de ao penal privada ordinria. Propor a
queixa-crime no obrigao da vtima, faculdade. Querendo, oferta; no
querendo, renuncia. Portanto, s cabe o instituto da renncia antes do incio da
ao penal. Uma vez iniciada a ao penal, o instituto aplicvel o perdo do
ofendido (vide item anterior).
A renncia poder ser expressa ou tcita: a primeira se prova mediante
documento escrito e assinado pelo querelante ou por procurador com poderes
especiais; a segunda admite todos os meios de provas lcitos. Em razo do
princpio da indivisibilidade aplicvel aos crimes de ao penal privada, a renncia
dada a um dos querelados a todos beneficia, independentemente de aceitao.
Trata-se, como se v, de instituto com natureza unilateral, entrementes, no
necessrio que a parte beneficiada pela renncia aceite-a.

43. PEREMPO
a ltima das causas extintivas da punibilidade aplicvel apenas aos
crimes de ao penal privada ordinria. Conforme o art. 60 do Cdigo de Processo
Penal considerar-se perempta a ao (1) quando, iniciada esta, o querelante
deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos; (2)
quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, no
comparecer em juzo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60
(sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber faz-lo, ressalvado o
disposto no art. 36 do CPP; (3) quando o querelante deixar de comparecer, sem
motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente; (4)
quando o querelante deixar de formular o pedido de condenao nas alegaes
finais; e (5) quando, sendo o querelante pessoa jurdica, esta se extinguir sem
deixar sucessor. Uma vez declarao extino da punibilidade pela perempo,
no poder o querelante propor nova ao penal, tal como ocorre com outros
ramos do Direito. Extinta a punibilidade, resta proibida a reviso criminal in pejus.
Resumo dos itens 41, 42 e 43:

44. PRESCRIO
A prescrio um dos temas mais odiados pelos graduandos em Direito.
No deveria, pois, tema fcil, ainda mais aps a extino da chamada
prescrio da pretenso punitiva retroativa e, por conseguinte, da prescrio
virtual (ou antecipada). Tudo na vida prescreve, pois tudo tem um tempo lgico e
racional para ser exercitado. At mesmo o dio prescreve e, por vezes, o amor
tambm. Todavia, artificialmente, a CF/88 considera como imprescritvel o delito
de racismo (art. 5, XLII) e as ao de grupos armados, civis ou militares, contra a
ordem constitucional e o Estado Democrtico (art. 5, XLIV).

Praticado o crime, surge para o Estado o direito de julgar, de decidir sobre

a culpa ou a inocncia de algum. Chama-se a isso de direito de punir ou de jus
puniendi, que representa a pretenso punitiva; uma vez condenado, o Estado traz
para si outro direito: o de fazer valer suas condenaes, impondo a condenao.
Esse novo direito representa a pretenso executria. Ambas as pretenses
prescrevem (prescrio da pretenso punitiva PPP e prescrio da pretenso
executria PPE, respectivamente). A tabela abaixo ilustra o tema:

A prescrio da pretenso punitiva admite duas modalidades ou espcies:

a ordinria e a intercorrente. A primeira calculada da data do crime (via de
regra1) at a data da sentena condenatria transitada em julgado para a
acusao (respeitados os marcos interruptivos2); a segunda se faz presente
apenas durante o julgamento dos recursos exclusivos da defesa. Duas
observaes so necessrias: (1) quando se inicia a contagem do prazo
prescricional e de que forma; e (2) quais os marcos interruptivos da prescrio da
pretenso punitiva ordinria. Vamos por partes.
(1). Versa o art. 111 do Cdigo Penal que a prescrio, antes de transitar
em julgado a sentena final, comea a correr: I - do dia em que o crime se
consumou; II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa;
III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanncia; IV - nos de
bigamia e nos de falsificao ou alterao de assentamento do registro civil, da
data em que o fato se tornou conhecido; e V - nos crimes contra a dignidade
sexual de crianas e adolescentes, previstos neste Cdigo ou em legislao
especial, da data em que a vtima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse
tempo j houver sido proposta a ao penal. Merece ateno especial o inciso V
do art. 111 do CP tendo em vista a sua recente incluso no Cdigo Penal (maio de
2012). A modificao visa impedir a prescrio de crimes sexuais praticados
contra crianas e adolescentes que apenas revelaram seu interesse de ver
processado o agente aps a maioridade.
(2). Por outro lado, afirma o art. 117 do diploma penal que o curso da
prescrio interrompe-se: I - pelo recebimento da denncia ou da queixa; II - pela
pronncia; III - pela deciso confirmatria da pronncia; IV - pela publicao da
sentena ou acrdo condenatrios recorrveis; V - pelo incio ou continuao do
cumprimento da pena; e VI - pela reincidncia. Desataque-se que a sentena
absolutria recorrvel no interrompe o prazo prescricional. Uma vez
interrompido o curso do prazo prescricional, a contagem reiniciada do zero,
salvo na hiptese do inciso V, em que o prazo prescrio dever ser recalculado
pelo tempo que resta a cumprir da pena.

A base de clculo de cada espcie de prescrio est apontada no grfico

acima. Uma vez conhecido a base de clculo, basta procurar o prazo prescricional
na tabela constante do art. 109 do CP. Vejamos um exemplo: quais os prazos
prescricionais para um crime de furto simples (art. 155), em que o agente foi
condenado definitivamente a pena de 01 ano de recluso, cumpriu 05 meses e
fugiu, estando atualmente foragido?
O delito de furto tem pena mnima de 01 e mxima de 04 anos,
abstratamente considerado, conforme preceito secundrio do art. 155 do Cdigo
Penal. Portanto, a prescrio da pretenso punitiva ordinria (PPPO) ter como
base de clculo 04 anos (mximo da pena em abstrato), o que implica em afirmar
que a prescrio ordinria ser de 08 anos (prescrio correspondente a base de
clculo igual a 04 anos, conforme art. 109 do CP); a prescrio da pretenso
punitiva intercorrente (para julgar os recursos da defesa), ter como base de
clculo 01 ano (pena concretamente fixada) o que implica em prazo prescricional
de 04 anos (conforme tabela); o prazo que o Estado brasileiro tem para executar
a pena total de 01 ano prescrio da pretenso executria do total da pena
imposta tem por base de clculo tambm 01 ano (pena concretamente fixada),
logo, a prescrio tambm ser de 04 anos. Finalmente, tendo o agente cumprido
05 meses e restando a cumprir 07 meses, a prescrio da pretenso executria do
que resta a cumprir da pena ser de 03 anos, para tanto se considerando a base
de clculo de 07 meses e a tabela de prazos prescricionais constantes na Lei.
Importante destacar que os prazos prescricionais podem sofrer
diminuio pela metade, conforme seja o delito praticado por pessoas maior ou
igual a 18 anos e menor que 21 anos na data do fato ou por pessoa maior que
setenta anos da data da sentena. Os prazos da prescrio da pretenso
executria (apenas esses) podem sofrer aumento em um tero se o agente for
reincidente (especfico ou no).
A pena restritiva de direitos prescreve no mesmo prazo da pena privativa
de liberdade que foi substituda e as penas de multa segue a regra do art. 114 do
Cdigo Penal (02 anos, se nica; conforme a privativa de liberdade, se conjunta).

45. DECADNCIA

47. ABOLITIO CRIMINIS

O instituto da decadncia bem mais simples que o da prescrio. Em

princpio porque a decadncia no pode ser interrompida e nem suspensa (ao
contrrio da prescrio). Alm disso, o prazo decadencial de 06 meses (fixos),
no se ampliando em razo da reincidncia e nem diminuindo em razo da idade
do agente. O cmputo do prazo decadencial (bem como do prescricional)
realizado a partir do dia do comeo, ou seja, se o prazo se iniciou no dia 20 de
janeiro de 2012, terminar no dia 19 de julho de 2012.

O princpio da retroatividade da Lei Penal mais benfica implica na

aplicao retroativa da nova lei que deixa de considerar o fato como criminoso
(abolitio criminis). Portanto, praticando o agente uma conduta tpica que, depois,
sai do ordenamento jurdico em razo de nova lei mais benfica, deve a nova lei
retroagir afastando a punibilidade pelo crime j praticado.

A decadncia aplicvel aos crimes de ao penal privada ordinria

(exclusiva e personalssima) e aos crimes de ao penal pblica condicionada
representao. Na verdade, o que decai o direito de oferecer queixa-crime
(ao privada) e/ou de oferecer representao (ao condicionada). A instaurao
de inqurito policial no interrompe o prazo decadencial.

Dois aspectos so relevantes sobre esse instituto: (1) a retroatividade da

nova lei tem poder para afastar apenas os efeitos penais da sentena
condenatria, permanecendo os efeitos civis e administrativos. Ao afastar os
efeitos penais, a abolitio criminis afasta tambm a reincidncia (efeito penal
secundrio); e (2) a lei revogadora do crime poder retroagir mesmo aps a
sentena condenatria transitada em julgado. Nesse caso, caber ao juiz das
execues penais a aplicao da nova lei.

46. RETRATAO

48. CAUSA ESPECIAL DO ART. 168-A, 2 DO CP.

A retratao no pode ser confundida com pedido de desculpas. Quem

pede desculpas pede alguma coisa, sendo que a parte oposto concorda ou no
com pedido, podendo ou no aceit-lo. Essa lgica no se aplica ao instituto da
retratao que ato unilateral, ou seja, depende unicamente da vontade de
quem se retrata e no da vontade daquele para quem a retratao dada.

O delito de apropriao indbita previdenciria consiste em reter dos

empregados o valor correspondente contribuio previdenciria deles
descontada e que deveria ser repassada pelo empregador autarquia federal
gestora (INSS). Dessa forma, por exemplo, o dono da empresa Ninja Ltda. paga ao
seu funcionrio Joo o salrio j descontando a contribuio previdenciria com o
fim de repass-la ao INSS. Todavia, de forma dolosa, deixa de repassar
previdncia social as contribuies reconhecidas dos contribuintes, no prazo e
forma legal ou convencional (art. 168-A, caput).

No Cdigo Penal, apenas trs crimes admitem retratao como tese

defensiva (causa de extino da punibilidade): calnia (CP, art. 138), difamao
(CP, art. 139) e o delito de falso testemunho (CP, art. 342). Observe-se, portanto,
que os delitos de injria e desacato no admitem o instituto em estudo. A
retratao s tem validade jurdica, se e somente se, houver sido concedida antes
da sentena condenatria correspondente ao crime de calnia e difamao e
antes da prolatao da sentena no processo em que as inverdades foram ditas,
no caso de falso testemunho. Por derradeiro, cumpre destacar que a retratao
ato voluntrio do agente, no tendo efeito se houver sido extrada por coao.

Se o substituto tributrio (empregador) declarar e pagar o que deve,

antes do incio da ao fiscal, ter a extino da punibilidade de sua pena,
conforme o 2 do art. 168-A. Esse prazo foi prolongado pela Lei n
10.684/2003 que determinou a suspenso do processo enquanto a empresa
estiver beneficiada por sistema de parcelamento (REFIS) e que o pagamento do
valor apropriado, antes da sentena, extingue a punibilidade.

49. CAUSA ESPECIAL DO ART. 312, 3 DO CP.

O delito de peculato admite a forma culposa, consistente em atuar o
funcionrio pblico com negligncia, imprudncia ou impercia de modo a
permitir que outro funcionrio subtraia, dolosamente, bens, dinheiro ou valores
pblicos ou particulares que esto na posse ou guarda do funcionrio relapso. O
agente do peculato culposo poder reparar o dano causado de modo a ver extinta
a sua punibilidade. Para tanto, dever reparar o dano causado at o trnsito em
julgado da sentena condenatria. Caso a reparao s ocorra aps o trnsito em
julgado, ter direito apenas a reduo da pena pela metade. Importante destacar
que o crime de peculato s admite causa especial de extino da punibilidade na
modalidade culposa. Tratando-se de peculato doloso, a reparao do dano, desde
que anterior ao recebimento da denncia dar direito apenas diminuio de
pena em razo da aplicao do instituto do arrependimento posterior.

Por derradeiro, cumpre destacar que alguns crimes no admitem

tentativa. Para facilitar, basta imaginar que a aprovao na OAB o tornar um rei
e que, quando isso acontecer (e apenas quando isso acontecer) voc poder
tomar uma cervejinha com seus amigos. A verdade que, por hora, cchoup
coisa de rei, seno vejamos:

50. TENTATIVA (CP, ART. 14, II).

A tentativa, ou conatus, ocorre apenas nos crimes dolosos e durante a
fase de execuo e antes da consumao. Portanto, no h que se falar em
tentativa em crime culposo, preterdoloso, na fase da preparao ou aps a
consumao do crime. Tentado , portanto, o crime que no se consuma aps
iniciado e quando desejado. A tentativa pode ser perfeita ou imperfeita (vide
grfico sobre iter criminis acima). A doutrina classifica ainda a tentativa como
branca ou cruenta: branca aquela em que o bem jurdico no foi atingido;
cruenta, ao contrrio, aquela em que o bem jurdico foi atingido.
Uma vez reconhecida a tentativa, temos uma causa obrigatria de
diminuio de pena de menos 1/3 a menos 2/3. A jurisprudncia tem admitido
como critrio para a diminuio da pena a maior ou menor proximidade da
consumao. Dessa forma, quanto mais prximo da consumao chegar o crime,
menor a reduo de pena aplicvel pela tentativa (1/3); quanto mais distante
fica o crime de se consumar, maior a reduo da pena pela tentativa (2/3).

51. ERRO DE PROIBIO VENCVEL

J tivemos a oportunidade de falar sobre o instituto do erro de proibio,
razo pela qual remetemos nosso leitor ao item 23 dessa apostila.
52. ARREPENDIMENTO POSTERIOR
O arrependimento posterior causa obrigatria de diminuio de pena
de 1/3 a 2/3, igualando-se ao instituto da tentativa, nesse particular. So
requisitos para a aplicao do instituto: (a) crime praticado sem violncia e sem
grave ameaa pessoa; (b) restituio voluntria da coisa ou reparao do dano
causado; e (c) tempo hbil, ou seja, o arrependimento deve ser exercido antes do
recebimento da denncia ou da queixa. Preenchidos os requisitos, o agente passa
a ter direito a aplicao da causa de diminuio de pena.

Alguns crimes no admitem arrependimento posterior. No porque sejam

mais graves que os outros, ao contrrio, porque tais crimes admitem, nas mesmas
hipteses do arrependimento posterior, uma causa de extino da punibilidade.
o que ocorre, por exemplo, com o crime de peculato culposo. Se o agente reparar
o dano causado antes do recebimento da denncia (ou mesmo antes da sentena
condenatria recorrvel, conforme preceitua o art. 312, 3 do CP), o juiz dever
declarar extinta a punibilidade. Obviamente que no conflito de teses de defesa
entre a extino da punibilidade e a reduo da pena pelo instituto do
arrependimento posterior, prevalece a que mais beneficiar o ru (no caso, a
extino da punibilidade). Idntico raciocnio aplica-se ao crime de apropriao
indbita previdenciria e ao crime de estelionato por meio de emisso de cheque
sem fundos, conforme smula 554 do STF.
53. CONCURSO FORMAL PERFEITO (CP, ART. 70, 1 PARTE)
Aqui tambm possvel aplicar o sistema da exasperao, sendo o qual a
pena aplicada no caso de concurso de crimes ser apenas uma (a mais grave, se
crimes com penas distintas ou qualquer uma delas, se crimes punidos como a
mesma pena). No caso do concurso formal perfeito, a pena de um s dos crimes
ser aumentada em mais um sexto at a metade.
Ocorre concurso formal perfeito quando, por exemplo, o piloto de um
avio, por desrespeitar as regras da aviao, causa a morte de centenas de
pessoas em um acidente areo. Nesse caso, mediante uma s ao, o agente deu
causa a diversos crimes de homicdio na forma culposa. Dever responder pela
pena de um s crime de homicdio culposo (CP, art. 121, 3), aumentada de 1/6
a 1/2, nos termos do art. 70, primeira parte, do Cdigo Penal.
tambm possvel aplicar a tese do concurso formal prprio de crimes
para delitos dolosos, desde que no haja desgnios autnomos em relao a cada
um dos delitos praticados. Dessa forma, quando, no erro de execuo, o agente
pretendendo acertar em Paulo termina acertando em Paulo e em Maria dever
responder apenas pelo crime mais grave com a pena aumentada.

Caso o resultado do aumento proporcional da pena em 1/6 a 1/2 resulte

em montante maior do que aquele que seria encontrado pela soma simples das
penas, dever o magistrado deixar de aplicar o sistema da exasperao e aplicar
o sistema do cmulo material. Nessa hiptese, fala-se em concurso material
benfico. Sobre concurso de pessoas, vide o grfico na prxima pgina.
54. CRIME CONTINUADO (CP, ART. 71)
Uma das mais interessantes teses de defesa para quem praticou diversos
crimes da mesma espcie (assim considerados os que pertencem ao mesmo tipo
penal) a tese de que um crime foi continuao do outro. claro que para a
tese poder ser aplicada necessrio que exista o chamado dolo de continuidade,
tambm chamado de elemento subjetivo da continuidade delitiva. O dolo de
continuidade implica em reconhecer que os crimes foram praticados em mesma
condio de tempo (perodo inferior a trinta dias entre cada crime praticado),
lugar (mesma regio geopoltica) e maneira de execuo (mesmo modus
operandi). Reconhecido que existe uma dependncia ftica-jurdica entre os
crimes, o agente deve sofrer a pena de apenas um deles (se forem crimes com
penas diferentes, a maior; se todos os crimes tiverem a mesma pena, qualquer
uma delas) aumentada de 1/6 at 2/3. Na hiptese de crime doloso praticado
com violncia contra vitimas distintas, a pena poder ser aumentada em at o
triplo, conforme pargrafo nico do art. 71 do CP.
Assim, se Joo subtrai, todos os dias e durante um ano, um determinado
valor do estabelecimento em que trabalha, estar praticando inmeros crimes de
furto e, em tese, deveria ser apenado por todos os crimes com as penas somadas
(o que ultrapassaria 300 anos de recluso). Todavia, como sempre praticou crime
da mesma espcie (furto), na mesma condio de tempo (dia aps dia), lugar
(mesmo estabelecimento) e do mesmo modo de execuo (tomada simples
quando do descuido do proprietrio), dever ser apenado com uma s recluso
de 01 a 04 anos (pena do delito de furto), aumentada de 1/6 a 2/3. Caso Joo
tivesse praticado diversos crimes de homicdio no mesmo bairro, dia aps dia e
durante um ano, a soluo jurdica seria a mesma, todavia a sua pena poderia ser
aumentada em at trs vezes, conforme pargrafo nico do art. 71.

55. Semi-imputabilidade penal (CP, art. 26, nico)

Trata-se de causa obrigatria de diminuio de pena na proporo de um
a dois tero, desde que comprovado que o agente, ao tempo da ao ou omisso,
no era inteiramente capaz de entender a ilicitude da conduta praticada ou de se
comportar de acordo com esse entendimento. No se confunde com a
inimputabilidade penal, causa de iseno de pena, pois l o agente era
inteiramente incapaz de entender (no entendia nada), ao tempo em que aqui, o
agente entende, porm menos do que deveria se fosse normal. Admite o
Cdigo Penal (art. 98), que a pena aplicvel ao sem-imputvel poder ser
substituda por medida de segurana em casos de comprovado o especial
tratamento curativo.
So hipteses de Semi-imputabilidade: (1) doena mental debilitante;
(2) embriaguez involuntria e incompleta; e (3) torpor provocado por drogas de
forma involuntria e incompleta (Lei 11.343/2006, art. 45).