UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS

CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

PROFESOR: MS. EULOGIO PISFIL CHAVESTA.

FACULTAD : DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

ESCUELA

: DERECHO

TRUJILLO, OCTUBRE DEL 2007

INTRODUCCIN

El Derecho Administrativo, como ciencia in fiere, en formacin por cuanto su

sistematizacin, comienza con la Obra de EDUARDO LAFERRIERE,
intitulada "TRAITE DE LA JURISDICCION ADMINISTRATIVE ET DES
RECOURS CONTENTIEUX" publicada en 1886, requiere de quienes nos
dedicamos a su estudio, de una permanente clarificacin de sus ideas y
conceptos

bsicos.

La

movilidad

multiplicidad,

de

las

normas

administrativas, debe ser, un estmulo, ms que un obstculo, en bsqueda,

de precisar, conceptualizar, el objeto y contenido de nuestra disciplina.

El Derecho Administrativo, tiene como objeto de estudio, a la Administracin

Pblica, pero sta, es estudiada; ya, desde una ptica jurdica; como no
normativa. Al Derecho Administrativo, corresponde analizarla, en su vertiente
normativa; a la Ciencia de la Administracin, desde una perspectiva no
jurdica 1

Pero la Administracin Pblica, forma parte, de una de las estructuras

Orgnicas del Estado: EL EJECUTIVO, que a su vez integra con el rgano
Legislativo y Judicial, la Organizacin Estadual. De aqu deducimos, que para
una cabal comprensin, de nuestro trabajo, es necesario, que esbocemos

"La Ciencia de la Administracin es ciencia poltica, es la poltica de la Administracin Pblica,

porque concierne la realizacin de los fines de sta, aunque de una manera inmediata en el
dominio de la Administracin Pblica La Ciencia de la Administracin, ya se considere en la
esfera social, ya en la poltica, no se concibe ciertamente, como ciencia jurdica, sino tan solo
como una disciplina poltica referida al Estado (en sentido lato)" el) BIELSA, Rafael. DERECHO
ADMINISTRATIYO. T: I Buenos Aires, La Ley, 1964, ps. 43 Y 44.
TREYIJANO-FOS, Garca, despus de sealar que los estudios de la Ciencia de la
Administracin moderna no son jurdicos, sino tcnicos y sociolgicos, la define, como "la que
estudia el fenmeno administrativo en su organizacin y en el aspecto humano que la integra.
Se preocupa: PRIMERO: De la planificacin o programa a desarrollar por la Administracin.
SEGUNDO: De las relaciones humanas entre el personal que integra la Administracin
Pblica. TERCERO: De la organizacin y mtodos que pueden conducir a una mayor
productividad. CUARTO: Examina desde un punto de vista humano y sociolgico la formacin
de las decisiones administrativas" en TRATADO DE DERECHO ADMINISTRA TIYO, T: 1.
Madrid, Rev. de Derecho Privado, 1964 p. 183.

algunas ideas bsicas, de lo que es el Estado, sus Elementos, sus Funciones;

para entrar a definir, la Administracin Pblica y posteriormente, el Derecho
Administrativo.

El

estudio

de

nuestra

disciplina,

orientado

su

si6tematizacin,

reconocimiento de la labor jurisprudencial del Consejo de Estado Francs

(Rgimen Administrativo) en la elaboracin y desarrollo de los Principios
rectores de nuestra Ciencia, ms tarde sistematizada orgnica mente, por los
grandes maestros administrativistas, nos ha llevado a esbozar 2lineamientos
generales, en el presente trabajo de investigacin

1.- En toda conceptualizacin de Derecho Administrativo, para que responda

a su naturaleza, a sus orgenes histricos, a su substractum axiolgico, no
debe ser limitada, a la simple referencia, de un conjunto de normas. No
postulamos, que la definicin sea errnea, lo que queremos precisar, es, que
no es acabada, no es completa. En tal sentido, propugnamos, que una
definicin de Derecho Administrativo, debe ser necesariamente integrada,
con una referencia a PRINCIPIOS y NORMAS DE DERECHO PUBLICO
INTERNO.

La referencia a los Principios, nos permitir, en el caso concreto de nuestra

disciplina, enfrentar con lucidez, la problemtica de la mutabilidad y
multiplicidad de la norma administrativa. Frente, al cambio permanente, a la
frondosidad de la norma administrativa, planteamos la existencia de
Principios de Derecho Publico, que le dan a la norma administrativa unidad y
coherencia terica y por consiguiente, categora de Ciencia a nuestra
disciplina.

2.- La necesidad de iniciar, un estudio que nos lleve, a una codificacin

parcial del Derecho Administrativo en nuestra Patria, a partir de la
REUNIFICACION DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO, en su Parte General.

La codificacin parcial, que planteamos, es posible, por la Organizacin

3

Unitaria del Estado Peruano y por la existencia, en nuestro ordenamiento

jurdico, de un conjunto de Leyes formales, de carcter formal y materiales,
que estn regulando normativamente, sectores de la Administracin Pblica.

Antes, de proceder, a la exposicin de nuestro trabajo, queremos

precisar, con toda claridad, que no nos preciamos de ser originales por
cuanto compartimos, la tesis, del ilustre tratadista argentino FIORINI,
Bartolom, quin con toda agudeza, ha sealado, que el Derecho, no es
campo propicio para innovaciones seductoras y que el jurista, no crea, no
descubre, sino afina conceptos, elaborados por otros.

Dentro de la proyeccin terica expuesta, nuestras reflexiones tienen

su punto de partida, en las enseanzas, que a travs de sus obras, estamos
recibiendo de los Profesores BIELSA, Rafael, DIEZ, Manuel Maria, en el
estudio de la labor jurisprudencial del Consejo de Estado Francs; y entre
nosotros, en el consejo y dilogo oportuno, que siempre nos han brindado
distinguidos maestros VANINI DE LOS RIOS, Virgilio y GUERRA CRUZ,
Guillermo.

El pensamiento de tan distinguidos maestros administrativistas me

sirve de gua, en sta ardua, pero fascinante empresa de ir sistematizando
nuestro Derecho Administrativo Peruano.

PRIMERA UNIDAD

CAPITULO 1: EL ESTADO.- ELEMENTOS.- FUNCIONES

1.1.- EL ESTADO.- CONCEPTUALIZACION.

El Estado entendido, como la sociedad, tcnicamente, ordenada y
organizada en el Derecho, viene a ser la ms completa y perfecta, expresin
del principio de solidaridad y de la tendencia asociativa entre los hombres y
se distingue, de las dems organizaciones, asociaciones o sociedades
(Partidos Polticos, Iglesia, Comunidad Internacional, Municipio, Regin) por
dos caracteres bsicos, que son indivisibles, consustanciales, propios y que
integran una unidad. Estos son:

1.1.1.- LA TERRITORIALIDAD DEL VNCULO ASOCIATIVO

ZANOBINI, Guido, seala, por cuanto, el Estado, al estar organizado, sobre
un territorio, en el cual realiza un indeterminado nmero de fines, su
organizacin, su poder de Imperium, no slo recae, sobre el conjunto de sus
ciudadanos; sino tambin, sobre aquellos, que an en forma temporal, se
hallen en su territorio. Ej. Los extranjeros, personas jurdicas de Derecho
Temporal 2

1.1.2.- LA ORIGINALIDAD DEL ORDENAMIENTO JURIDICO

En tanto el Estado, a diferencia, de las otras organizaciones, asociaciones, o
2

El m1. 71 de nuestra Constitucin en cuanto al derecho de propiedad de los extranjeros

seala en su segundo pargrafo lo sgte: "Sin embargo, dentro de los cincuenta kilmetros de la
frontera, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer, por ningn ttulo, minas, tierras, bosques,
aguas, combustibles ni fuentes de energa, directa ni indirectamente, individualmente ni en
sociedad bajo pena de perder en beneficio del Estado, el derecho adquirido. Se excepta el
caso de necesidad publica expresamente declarada por decreto supremo aprobado por el
Consejo de Ministros conforme a Ley

sociedades, la formacin o modificacin de su ordenamiento jurdico, no se

debe -no debe darse - a una voluntad exterior, a su propia organizacin; sino
al ejercicio libre del poder imperium, en cuanto expresin de pas soberano.

En nuestra realidad jurdica, por ej., el Municipio y la Regin, prevista en

nuestra Carta Constitucional, que son entes pblicos autnomos, con base
territorial, no gozan de la originalidad, del ordenamiento jurdico, por cuanto
su autonoma, no significa, potestad para alterar, el ordenamiento jurdico
bsico del Pas.
La autonoma, implica, el ejercicio, de las atribuciones descentralizadas,
previstas en la Ley, por sus propios rganos, pero dentro de los lmites, que
la Constitucin y su propia Ley normativa le precisan, con toda claridad3
Igual situacin, sucedi con las CORDES, CTAR, que tcnicamente eran
rganos desconcentrados y no descentralizados, sus normas, para que
tengan validez, frente a terceros, requeran ser convalidadas, incorporadas al
ordenamiento jurdico por el Poder Ejecutivo4. Igualmente las normas que
expiden las Regiones no gozan de la originalidad del ordenamiento jurdico.
El Art. 36 de la Ley 27867: Ley Orgnica de Gobiernos Regionales seala
que las normas y disposiciones del Gobierno Regional se adecuan al
Ordenamiento Jurdico nacional, no pueden invalidar ni dejar sin efecto
normas de otro Gobierno Regional, ni de los otros niveles de Gobierno.

La Iglesia y la Comunidad Internacional, en cambio gozan, de la originalidad

del ordenamiento jurdico, por cuanto la Comunidad Eclesial, se rige por sus
3

La ley Orgnica de Municipalidades: 23853 del 03-08-84, en su Art. 1 seala, la autonoma

de los Gobiernos Locales; no obstante en su arto 2, se concepta, la autonoma, dentro del
ejercicio de las atribuciones, que la Constitucin y las Leyes del Pas establecen. La nueva
Ley Orgnica de Municipalidades 27972 publicada en el Peruano el 27 de Mayo de 2003
seala en el Art. II de su Ttulo Preliminar que los gobiernos locales gozan de autonoma
poltica, econmica en los asuntos de su competencia. As debe entenderse, el arto citado
cuando textualmente seala; "ARTICULO 2.- Las Municipalidades son los rganos del
Gobierno Local, que emanan de la voluntad popular. Son personas jurdicas de derecho
pblico con autonoma econmica y administrativa, en los asuntos de su competencia. Le son
aplicables, las leyes y disposiciones que, de manera general y de conformidad con la
Constitucin, regulen las actividades y funcionamiento del Sector Pblico Nacional" en
NORMAS LEGALES, Revista de Legislacin y Jurisprudencia, AI10 - XL V, 1986, Compilacin
Sectorial: Municipalidades, p. 18.
4
La Ley 23339: LEY DE CORPORACIONES DEPARTAMENTALES, del 15-12-81, establece
en su arto 43 inc. 7, que el Estatuto de la Corporacin, ser aprobado por DECRETO
SUPREMO, previa aprobacin de! Proyecto del Estatuto, por la Asamblea Departamental: arto
14 inc. a) en conc. con e! arto 43 inc. 6, en NORMAS LEGALES Rev. cil. Pgs. 11 Y 15

propias normas; y la Comunidad Internacional, puede emitir normas de

carcter obligatorio, an frente a la oposicin del Estado miembro; pero no
son entes territoriales, por cuanto se encuentran ubicados, dentro del
territorio de un determinado Estado.

Es as, entonces, que el Estado, es la nica organizacin, que posee en los 2

caracteres, ya sealados: La territorialidad del vnculo asociativo y la
Originalidad de] Ordenamiento Jurdico, como una unidad en l impreso; a
diferencia, que en otras organizaciones, se puede;t encontrar, como hemos
visto, pero en forma separada, las mimas caractersticas. Siendo as,
definimos al Estado como la colectividad humana, organizada polticamente,
sobre un territorio, que obedece, a una autoridad independiente, encargada
de realizar el bien comn5

1.2.- ELEMENTOS

1.2.1.- ELEMENTO HUMANO O POBLACION

Esta dado por el conjunto de hombres que comprende el Estado. Los
hombres que pertenecen a un Estado forman en su totalidad la poblacin del
mismo"6

"El conjunto de persona compone un Estado por que estn ligadas con un
vnculo poltico y porque piensan en un ente colectivo o representativo" 7

ZANOBINI, Guido, al referirse al elemento humano, prefiere utilizar el trmino

pueblo, ms que poblacin sealando que ste ltimo incluye, tanto al
ciudadano como al extranjero, que residen en el territorio del Estado y tiene
un contenido demogrfico. En cambio pueblo, comprende al conjunto de
5

"... El Estado, es la organizacin poltica' de un determinado grupo social asentado

establemente en un territorio determinado" ALESSI, Renato. "Instituciones de Derecho
Administrativo", Bosch, Barcelona, Espaa, 1970 p, 6.
6
JELLINEK, Georg, TEORIA GENERAL DEL ESTADO, Albatros, Buenos Aires, 1954, p. 304.
7
FERRERO, Ral, TE ORlA GENERAL DEL ESTADO, Albatros, Buenos Aires, 1954, p. 304.

ciudadanos, presentes, a las generaciones pasadas y a las futuras, a las

cuales el Estado debe tener en cuenta en sus fines.8

DIEZ, Manuel Maria, por su parte, crtica, la teora de reducir, la poblacin de

un Estado, slo a los nacionales, expresando, que en Estado, hay en primer
lugar habitante y no nacional. 9

Teniendo en cuenta, que el Estado "procura la seguridad a todos los hombres

que caen dentro de la esfera de accin, que abarca su poder, como a los que
viven en su territorio de un modo permanente en calidad de ciudadanos" 10,
nos inclinamos por el uso del trmino poblacin para designar el elemento
humano del Estado.11

1.2.2.- ELEMENTO GEOGRAFICO TERRITORIO.

El territorio, viene a ser, la porcin de la superficie del globo terrqueo, sobre

el cual, el Estado ejerce su poder de imperium y constituye su base fsica. No
puede haber Estado sin territorio; ste, tiene que ser determinado y
exclusivo, dentro del cual el Estado ejerce su soberana.

RUBIO, Marcial y BERNALES, Enrique, precisan que desde una ptica

jurdica, el territorio, incorpora las sgtes aspectos:

A. Es una zona de jurisdiccin absoluta y exclusiva del Estado, que lo

ejerce todas las personas y cosas, que se hallen en su territorio
B. Implica el ejercicio de una competencia plena dentro de su territorio,
es decir, absoluta libertad de decisin e implementacin de sus
polticas, sin ms limitacin que el que imponga su propio
ordenamiento jurdico.
C. El Estado ejerce una especie de "supra-propiedad" sobre el territorio.
8

op. cit. ps 10 Y 11.

op. cit. p. 22
10
YELLINEK, Georg op. cit. p. 314
11
BIELSA, Rafael Op. Cit. p. 171; PATRON FAURA, Pedro y PATRON BEDOYA, Pedro op. cit.
p. 2
9

El ejercicio del derecho, no implica el desconocimiento de los

derechos de propiedad. Cuando el Estado ordena a los propietarios
determinados actos de abstencin, lo hace porque los terrenos forma
parte del territorio y sobre ste le corresponde ejercer un derecho real
de uso que, por fundamentarse en el inters pblico, est por encima
del inters privado
D. El territorio del Estado es intangible. El art. 2 inc. 4 de la Carta de
Naciones Unidas establece la obligacin de sus miembros de
abstenerse de recurrir a la amenaza o abuso de la fuerza contra la
integridad territorial o la independencia poltica de cualquier Estado.
E. El territorio de un Estado es inviolable, no pude ser objeto de
ocupacin militar ni de otras medidas de fuerza por otro Estado. En
ste sentido las adquisiciones territoriales o las ventajas especiales,
que se obtengan por la fuerza o por cualquier otro medio de coaccin,
no son reconocidas. 12

El territorio comprende: la superficie del suelo, subsuelo, el espacio areo y

el martimo.

1.2.3.- ELEMENTO FORMAL O PODER

Cuando hablamos del poder, nos estamos refiriendo al poder poltico, que
desde el punto de vista jurdico, es la facultad de mando o sea la
competencia que tiene el Estado, para imponer su autoridad, an mediante la
fuerza, dentro de la ley.

El poder del Estado, est conectado, con la nocin de soberana, que

equivale al derecho de dar rdenes y al deber de acatarlas. El poder
soberano del Estado, se expresa; ya, al interior del Estado: soberana
interna; ya al exterior del Estado: soberana externa, en sus relaciones
internacionales.

12

RUBIO, M. Y BERNALES, E. CONSTITUCION y SOCIEDADAD POLTICA, Mesa Redonda,

Lima, Per, 1985 p. 255.

El poder estatal, no es ilimitado, por cuanto el mismo Estado, est sometido,

a un orden jurdico, por l dictado. El derecho, en un Estado de Derecho, no
slo obliga, al administrado, sino tambin al gobernante. El Derecho
Administrativo, emerge, a fin de regular el ejercicio de las prerrogativas
exhorbitantes del derecho comn, que tiene la Administracin Pblica, con la
proteccin de los derechos pblicos subjetivos, que tiene el Administrado.

JELLINEK, Georg, seala, que del individuo en tanto en cuanto es persona,

slo esta sometido a un poder limitado. La subordinacin del individuo al
Estado se extiende hasta donde el Derecho ordena, pues toda exigencia del
Estado respecto del individuo necesita estar fundada jurdicamente. La esfera
de libertad del individuo la constituye aquello que resta para l, abstraccin
hecha de las limitaciones jurdicas que le son impuestas"13
DIEZ, Manuel Maria, sostiene que existen 2 niveles del poder. Uno el poder
dominante, que corresponde al Estado, quin ejercita, el poder de manera
incondicionado, utilizando la coaccin, en caso necesario, para el
cumplimiento de sus mandatos. Es un poder irresistible, al cual no se puede
sustraer, ya que saliendo de un Estado se pasa a otro, que tambin existe
igual poder. El segundo, el poder no dominante, o simple, propio de las
asociaciones, que se caracteriza, por la posibilidad de dar rdenes a sus
miembros, pero carece de la fuerza suficiente, para obligar por sus propios
medios, a la ejecucin de su rdenes.
El poder dominante, tiene su fundamento en el poder de Imperium, el poder
no dominante o simple, en el ejercido de potestad disciplinaria 14

ZANOBINI, Guido, al referirse a los elementos del Estado se refiere al

Gobierno, que lo define "como el conjunto de instituciones en que se
organizan las personas que ejercen el poder de imperio del Estado o sea su

13

14

Vid. op. cit. p. 3 14

Vid. op. cit. ps. 33 al 36

10

soberana15

1.3. FUNCIONES
Partimos, sealando, que el poder del Estado ES UNO, no existen, tres
poderes, pero ste se manifiesta, a travs de funciones y a cada funcin
corresponde, un rgano poder y as tenemos la funcin legislativa, judicial y
Ejecutiva 16

1.3.1 FUNCION LEGISLATIVA.

A travs de la cual, el Estado, crea, modifica o deroga el ordenamiento
jurdico bsico del pas, mediante la Ley o Norma Jurdica, siguiendo las
prescripciones, que para su emisin, establece la Norma fundamental del
Pas. La Ley, expedida, siguiendo la formalidad constitucional, expresa la
voluntad de la Nacin como totalidad17

La Ley, es un acto de soberana 'preventivo y abstracto. Como acto de

soberana, constituye un imperativo, un acto de voluntad, que obliga de
manera absoluta a aquellos a quienes se dirige. La prevencin y abstraccin
distingue a la Ley de todo otro acto de soberana: La Ley ordena, prohbe,
permite, refirindose a hechos y casos an no ocurridos y para el supuesto
que se verifiquen.

DE LA RUA, Fernando, precisa, que caracteriza a la funcin legislativa:

a.- EL establecimiento de una norma general y obligatoria.

b.- Realizada por el rgano competente para elaborarla, o sea el Congreso.
c.- En la forma prevista en la Constitucin para formarla y sancionarla.

15

Vid. op. cit. 11

"El poder del Estado es nico, es total, aunque la costumbre atribuya el nombre de "poderes"
a los distintos rganos del Estado... No se trata estrictamente de una divisin de poderes. El
poder es nico y reside en la soberana del pueblo de donde proviene la organizacin jurdica
de la sociedad cuya manifestacin fundacional es la Constitucin del Estado... Se trata de una
separacin de funciones correlativas una separacin de rganos, por lo que el principio
significa que cada poder, cada rgano
tenga a su cargo una sola funcin del Estado" DE LA RUA, Fernando. JURISDICCION y
ADMINISTRACION, Lemer, Buenos Aires, 1979 ps. 10-12.
16

17

Vid: Constitucin Poltica del Per: Cap. III, T: IV, Art. 191 al 196.
11

EL pensamiento DE LA RUA, se inscribe dentro del marco constitucional

18

La funcin legislativa, es propia de las Cmaras representativas, que se

renuevan por eleccin popular.

Para ALESSI, Renato, la funcin legislativa, implica una innovacin en el

ordenamiento jurdico, pero es una innovacin primaria, como consecuencia
del ejercicio del poder soberano. Esta primariedad de la innovacin, lo
diferencia del acto administrativo as como del acto judicial, que tambin
implican innovaciones.19

1.2.3.- LA FUNCION JURISDICCIONAL

El Estado se orienta a travs de la Jurisdiccin, a asegurar la conservacin y
observancia del orden jurdico, cuando la norma no ha sido acatada o se
sostiene que ha sido transgredida.

EL ejercicio de la Jurisdiccin, presupone una controversia real o solo formal,

entre quin afirma la existencia de la violacin de la norma y quin niega tal
hecho, siendo su acto final, la Sentencia.20

Es caracterstica tpica de la jurisdiccin, la satisfaccin de las pretensiones,

por rgano independientes, al Ejecutivo y Legislativo. La independencia
significa de igual forma, que el rgano judicial, no representa a las partes que
contradicen o que contiendan intereses opuestos; sino que las sustituye y
expresa el derecho en nombre de la unidad del orden jurdico, que le ha
investido de autoridad.

Hay actividad jurisdiccional:

18
19
20

Op. cit. p. 16
Op. cit. p. 7
"Entendemos por jurisdiccin la funcin estatal de ejecutar el orden jurdico mediante actos
unilaterales de alcance individual que deciden situaciones contenciosas en casos
concretos, por los que se particularizan para el caso cualesquiera de los contenidos de
normas jurdicas LINARES, Juan Francisco "FUNDAMENTOS DE DERECHO
ADMINISTRATIVO, Astrea, Buenos Aires, 1976 p. 50.

12

a.- cuando existe una controversia jurdica

b.- cuando el rgano que resuelve, es un rgano independiente de las partes.
Es un tercero que resuelve, con el carcter de cosa juzgada21

1.3.3.- LA FUNCION EJECUTIVA

Algunos tratadistas, hablan de funcin administrativa, nosotros preferimos los
trminos funcin ejecutiva, que encierra un contenido conceptual ms
objetivo y amplio; adems que se inscribe dentro de los lineamientos de la
Teora de la Divisin de poderes.22

La funcin Ejecutiva, se bifurca, en 3 actividades:

1.-

LA ACTIVIDAD POLITICA O DE GOBIERNO

Esta reservada a la alta administracin o a los rganos superiores del poder

Ejecutivo, siendo una caracterstica esencial de los mismos su no
dependencia jerrquica, el no estar sujetos a control, por ningn rgano del
mismo poder.

ALESSI, Renato, seala, que la funcin poltica o de gobierno, "implica una

actividad de orden superior refefida a la direccin suprema y general del
Estado, en su conjunto y en su unidad, dirigida a determinar los fines de la
accin del Estado, a sealar las directrices para las otras actividades de
orden diverso y a coordinar el ejercicio de las otras funciones, buscando la
unidad de orientacin que corresponde a la fundamental unidad de la
soberana estatal"23

21

22

23

La independencia de la funcin jurisdiccional, est prevista como garanta de la

Administracin de Justicia, en nuestra Constitucin en su Art. 139 inc. 2 cuando seala:
Ninguna autoridad puede avocarse causas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni
interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones
que han pasado en autoridad de cosa juzgada ni cortar procedimientos en trmite ni
modificar sentencias ni retardar su ejecucin. Esta disposicin no afecta el derecho de
gracia ni la facultad de investigacin del Congreso, cuyo ejercicio no debe sin embargo,
interferir en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno"
GARRIDO FALLA F. "TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO VII, I.E.P. Madrid, 1996,
hace una critica a la conceptualizacin funcin administrativa. a partir de la clasificacin
que SAYAGUES, hace de las funciones del Estado: constituyente, legislativa,
administrativa y jurisdiccional, p. 28 vid: ZANOBINI, Guido op. cit. p. 25
Vid op. cit. p. 9

13

Entre los actos polticos tenemos; los que refieren a las relaciones del
Estado

con

otros

Estados:

nombramiento

de

los

representantes

diplomticos, estipulacin de tratados internacionales, declaratoria de guerra;

las concernientes a las relaciones con los otros poderes del Estado:
convocatoria al Congreso a Legislatura Extraordinaria (Art.118 inc. 6);
Disolucin del Congreso. El Presidente no puede disolver el Congreso en el
ltimo ao de su mandato, tampoco bajo Estado de Sitio (Art. 134).
Nombramiento y cese de Ministros (Art. 122); as como las medidas
extraordinarias, para conservar el orden pblico y la vida del Estado: Estados
de Excepcin o Rgimen de Excepcin (Art. 137).

Los actos polticos, tienen vinculacin "con ciertas razones de ata poltica, o
sea, con valoraciones de justicia como orden seguridad, paz y poder que
fuercen, a que, pese a que el acto lesiones interese individuales, stos no
deben encontrar amparo en la justicia"24

El rgano Supremo, que produce y ejecuta los actos polticos, en nuestro

ordenamiento jurdico, son EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA y LOS
SEORES MINISTROS EN CONSEJO DE MINISTROS25

2.- LA ACTIVIDAD REGLAMENTARIA.Que son actos de carcter general y para su vigencia solo basta su
publicacin en el Diario Oficial.
3.-

LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

Es la actividad prctica, dirigida a travs de una accin positiva, a propiciar la

seguridad y bienestar de la colectividad.

HAURIOU, citado por Garrido Falla, define a la funcin administrativa, como

aquella, que "consiste esencialmente en realizar los asuntos corrientes del
pblico 26

24
25

26

LINARES, Juan Feo. op. cit. p. 70.

Art. 121 de la Constitucin Poltica del Per de 1993.
Vid. op. Cit. p. 50

14

1.4.- DIFERENCIAS ENTRE LA FUNCION ADMINISTRATIVA CON LA

LEGISLATIVA y JURISDICCIONAL.

Partimos de la idea, de que la .actividad total del Estado se encamina a la

satisfaccin de los intereses pblicos ya en forma mediata o inmediata,
precisar a que rgano corresponde cada una de stas formas de actividad,
es tarea a desarrollar siguiendo las indicaciones del maestro Italiano,
ZANOBINI, Guido 27

1.4.1.

LA

INMEDIA

TIVIDAD

Por cuanto el Estado, si bien por intermedio de la funcin legislativa, protege

el inters pblico, estableciendo, mediante actos de produccin normativos
primarios el ordenamiento bsico del pas; y con la funcin jurisdiccional,
impone el respeto a la Ley, regulando la conducta de los sujetos descritos a
su territorio, en concordancia con ciertos intereses sociales, no los atiende
directamente, como si lo hace, con la funcin administrativa, en donde
desarrollando una actividad propia, anloga a las personas fsicas y jurdicas
satisface directamente, en forma inmediata las necesidades colectivas v. gr.
por intermedio de los organismos de educacin, atiende las necesidades de
instruccin bsica obligatoria, por intermedio de las FF AA velar la
integridad territorial, por las FFPP garantizar el orden y la tranquilidad
pblica; por los organismos de transportes, cuidar de la conservacin de las
carreteras etc.28

1.4.2.- LA PRACTICIDAD
27

Vid. op. Cit. ps. 22 al 26.

"La legislacin, deca FERRARIS, no ejercita, en estricto sentido, la autoridad del Estado;
manifiesta su voluntad, pero no su accin... Cuando el Estado dicta una ley estableciendo un
plan quinquenal para la construccin de carreteras la funcin legislativa se agota con el propio
hecho de que la ley ha sido elaborada y debidamente promulgada; asimismo cuando se dicta
sentencia condenando un delincuente a una determinada pena... la funcin... se agota con el
juicio. Ahora bien ni con la ley de carreteras, ni con el pronunciamiento judicial quedan
totalmente satisfechas las necesidades sociales y jurdicas... es necesario adems que las
carreteras sean construida y que el delincuente cumpla con su condena en una prisin del
Estado." en GARRIDO FALLA, F. op. cit. p. 27 y 27.
28

15

La actividad administrativa, a diferencia de la legislativa y jurisdiccional, no se

agota, en actos psquicos, de voluntad, de juicio; aade a stos elementos, el
aspecto material de la actividad prctica, que se manifiesta objetivamente en
obras, hacia el exterior.

La Administracin, en cuanto satisface, en forma prctica, los intereses de la

comunidad, realiza un conjunto de actos que modifican las situaciones de
hecho existentes v. gr. cuando construye postas mdicas, carreteras,
escuelas, mercados, prev un conjunto de servicios pblicos, como
comunicaciones, agua, servicio de limpieza. En todas estas actividades, la
Administracin, est transformando objetivamente la realidad.

1.4.3.- LA CONCRETICIDAD.

Diferencia a la actividad administrativa, esencialmente, de la funcin

legislativa, que es general y abstracta; ya que la funcin jurisdiccional, al
resolver situaciones particulares y singulares, al poner prctica el Derecho,
participa de las caractersticas en comentario.

La concreticidad, deviene como consecuencia de la naturaleza prctica del

acto administrativo, que al resolver las distintas situaciones, planteadas, a la
autoridad, tiene en cuenta la realidad concreta de los hechos, materia de
normacin jurdica administrativa.

1.4.4.- LA DISCRECIONALIDAD

Cuyo ejercicio, es amplio, en el Poder Legislativo ya que los miembros de la

funcin legislativa, al representar la voluntad soberana del pueblo, no tienen
limitacin en ejercicio de sus funciones. No se da, en el mbito jurisdiccional
por cuanto el Juez, se encamina a aplicar la ley al caso concreto.

Entenderemos la discrecionalidad, como aquella facultad, que tiene la

autoridad administrativa, para resolver, teniendo en cuenta, los fines del ente
16

pblico, cuando no existe en el ordenamiento jurdico, norma concreta, que

regule el hecho, materia de resolucin; o que existiendo, la ley, sta no se
aplica, por cuanto atenta, contra el inters pblico. En ste caso, la
Resolucin debe estar debidamente motivada.

La

discrecionalidad,

no

implica

arbitrariedad.

Hay

discrecionalidad

administrativa, cuando hay vaco normativo. La actividad administrativa, es

intra - legem y no contra - legem.

1.4.5.- LA ESPONTANEIDAD

Marca la diferencia, con la actividad jurisdiccional, por cuanto, sta, no se

inicia por voluntad propia del Juez; sino requiere, la existencia de otra
voluntad. El Ministerio Pblico, en el aspecto penal, el particular en la va
civil.29

ZANOBINI, Guido, a quien hemos seguido en stas disgregaciones, expresa,

que la espontaneidad, es absoluta, en la funcin legislativa.

CAPITULO II: LA ADMINISTRACIN PBLICA

2.1.-

ORIGEN

ETIMOLOGICO.

Segn, unos provienen del latn, integrado por las palabras AD Y

MINIS1RARE, que significa servir. Otros estudiosos expresan, que proviene,
de la misma lengua, pero de la unin de las palabras AD MANUS TRAHERE,
que da la idea de un manejo o gestin.

Desde el punto de vista etimolgico, ADMINISTRACION significa, gestin de

29

Vid. Art. 2 del C.P.P. y Art. 11 del Dec. Leg. N 52: Ley Orgnica del Ministerio Pblico.

17

intereses o asuntos, pero en forma subordinada 30

2.2.CONCEPTUALIZACION

Definir, que es Administracin Pblica, es una tarea ardua, si se tiene en

cuenta, que la actividad total del Estado, es realizada, por el rgano
Legislativo, Judicial y Ejecutivo pero, a su vez, stos rganos, no slo
realizan, las funciones que le son propias; sino que invaden, el campo, de las
otras funciones. Es as que el rgano Legislativo, realiza actividad
administrativa, cuando nombra y cesa a sus funcionarios y empleados; el
rgano Ejecutivo, realiza, actividad legislativa, cuando dicta reglamentos. En
el primer caso, estamos ante un acto materialmente administrativo, pero
orgnicamente legislativo; en el segundo, ante un acto materialmente
legislativo, pero orgnicamente administrativo.31

La doctrina, con el fin de esclarecer y precisar un Concepto de

Administracin Pblica, lo ha enfocado desde 2 puntos de vista:

2.2.1. OBJETIVO O MATERIAL.

Es administracin Pblica, la actividad de los rganos del Estado, que

realicen funcin administrativa.
En ste enfoque terico, ser actividad administrativa y por consiguiente
sujeto a derecho administrativo, los actos de sta naturaleza, que realicen,
30

31

GARCIA - TREVIJANO FOS, Op. cit. ps. 1 al 34 expone las bases histricas y la evolucin
de la Administracin.
"Aparecido del Estado de Derecho con distincin de poderes, las funcin de dictar normas
generales, en aplicacin inmediata de la Constitucin, se reserva en principio, a un rgano
especfico: El Cuerpo o Asamblea Legislativa permanente. Y la de dictar normas
individuales al Poder Ejecutivo y a los jueces. Esto es en rigor el ideal del Estado de
Derecho, que no pudo llevarse a la prctica, porque las exigencias polticas-socialesexigencias pragmticas - obligaron a estatuir que los cuerpos legislativos tambin
estuvieran habilitados, en ciel1as materias, para dictar normas individuales y que el Poder
Ejecutivo y Judicial fueran competentes, para dictar en otras materias, normas generales
"LINARES, Juan Fco. op. cit. p. 17.

18

ya el rgano legislativo, como jurisdiccional.

Dentro de la orientacin doctrinaria, que se expone, se analiza, no el rgano,
que dicta el acto; sino la naturaleza de la actividad, que despliega el rgano,
para conceptualizar, como legislativa, jurisdiccional o administrativa.

2.2.2. SUBJETIVO U ORGANICO

Se denomina Administracin Pblica, al conjunto de rganos, estructurados
jerrquicamente, dentro del Poder Ejecutivo, cuya actividad se encamina, a
la satisfaccin de las necesidades p6blicas. 32

Dentro de la teora subjetiva, orgnica, interesa estudiar, que rgano emiti

el acto, sin tener en cuenta, el contenido material del mismo; que si es
importantes, desde una concepcin objetiva, material. As la expedicin de
reglamentos, por parte de la Administracin, que es un acto materialmente
legislativo, pero orgnicamente administrativo, ser material del Derecho
Administrativo; lo mismo la solucin de controversias, litigios, siempre que
partan, de rganos ubicados en el Poder Ejecutivo.

Teniendo en cuenta, que nuestra Administracin se encuentra estructurada

Jerrquicamente, y que los rganos jurisdiccionales y legislativos no tienen
dependencia Jerrquica con la Administracin, la aceptacin de la teora
orgnica, subjetiva, para definir la Administracin Pblica, en nuestro
derecho administrativo, no tiene inconveniente. 33

De acuerdo a lo expuesto, ser actividad administrativa, todo acto que

realicen, los rganos ubicados, en el Poder Ejecutivo, a excepcin de los
32

33

ALESSI, Renato, Op. cit. p. 10, define a la Administracin Pblica, en sentido subjetivo
como el "orden de rganos estatales a los que se le atribuye la funcin administrativa
como competencia caracterstica y normal. En otros trminos... equivale a aparato
administrativo, dentro del mbito ms general de aparato estatal.
En lo que se refiere a la Independencia del Poder Judicial tenemos los arts. 139 me. 2; en
cuanto al Poder Legislativo, tenemos el arto 93 de nuestra Carta Magna, que precisa: "Los
Congresistas representan a la Nacin. No estn sujetos a mandato imperativo ni a
interpelacin. No son responsables ante autoridad ni rgano jurisdiccional alguno por los
votos u opiniones que emiten en el ejercicio de sus funciones...".

19

actos polticos o de gobierno, que como ya hemos sealado, no se

encuentran sujetos a control judicial pero si a control poltico, por parte del
Poder Legislativo.

Para CAZORLA PRIETO, Luis Mara, el concepto de administracin pblica

se descompone en el sustantivo administracin y el calificativo pblico. El
primer trmino nos da una idea de gobernar y regir, as como de servir. El
calificativo pblico apunta la idea de pertenencia a todo el pueblo, 10 que es
o debe ser comn del pueblo. En este sentido debemos entender por
administracin pblica una estructura organizativa puesta al servicio de los
ciudadanos para la realizacin de una gestin subordinada a los intereses
pblicos e imprescindibles para la convivencia. 34

La administracin en su actuacin persigue un conjunto de fines: Inters

General, Utilidad Pblica y el bien comn, necesitando para implementar
estos fines el ejercicio del poder Pblico, que viene hacer el conjunto de
prerrogativas que se otorga a la administracin, de naturaleza coactiva e
imperativa.

Definimos la Administracin Pblica, desde un punto de vista orgnico,

subjetivo como el conjunto de rganos enclavados jerrquicamente en el
Poder Ejecutivo: Administracin Central o Directa o encuadrados en la
Administracin indirecta: Administracin Regional, Local, Institucional
Autnoma y Constitucional Autnoma que realizan una actividad plural (de
polica, fomento y prestaciones) dentro del marco de la Ley, a fin de
satisfacer en forma directa, inmediata las necesidades colectivas.

CAPITUL O III :

HACIA UNA CONCEPTUALIZACION DEL DERECHO

34

CAZORLA PRIETO, Luis Mara; Op. Cit. Pg. 39.

20

ADMINISTRATIVO

3.1.- DEFINICION

Conceptualizamos el Derecho Administrativo, como el conjunto de

Principios y Normas de Derecho Pblico Interno, encaminados, a
normar, la Organizacin y Actividad de la Administracin Pblica as
como las relaciones normativas, entre los distintos entes pblicos y con
el administrado, a fin de promover en forma concreta y ptima, la
satisfaccin de las necesidades pblicas. 35

Pasamos a explicar lo ms claramente la definicin propuesta.

3.1.1.

EL POR DE

LA INCORPORACION

DEL TERMINO

PRINCIPIOS.

Una de nuestras, ms grandes preocupaciones tericas, desde que nos

orientamos a profundizar, en la temtica del Derecho Administrativo, fue el de
encontrar, una definicin de nuestra ciencia, que responda a su propia
naturaleza, guardando relacin, con sus orgenes histricos.

El anlisis terico, de las distintas instituciones, de nuestra disciplina, nos ha

llevado as, a no contentamos, a mostramos insatisfechos, con las
definiciones, que sobre Derecho Administrativo, han expuesto nuestros
tratadistas nacionales, as como un gran sector de jus administrativistas
35

DIEZ, Manuel Maria, op. cit. p. 264 define al Derecho Administrativo como "el complejo de
principios y normas de derecho pblico interno que regula la organizacin y la actividad de
la administracin pblica".
BIELSA, Rafael, op. cit. p. 27, concepta a nuestra disciplina como "el conjunto de normas
positivas y de principios de derecho pblico de aplicacin concreta a la institucin y
funcionamiento de los servicios pblicos y al consiguiente controlador jurisdiccional de la
Administracin Pblica."
GARCIA - PREVIJANOS FOS, J.A, por su parte define al Derecho Administrativo diciendo
que es "un conjunto de normas y principios referibles al Sujeto Administracin, que tiene
por objeto el estudio y la regulacin de la Administracin pblica subjetivamente
considerada, con todas las 1imitaciones que desarrolla, y, adems, accesoriamente, el
estudio de las funciones administrativas de los dems poderes del Estado". op. cit. p. 133

21

extranjeros, quienes en sus definiciones de Derecho Administrativo, lo

conceptan como el CONJUNTO DE NORMAS DE DERECHO PUBLICO 36

No es que pensemos, que la conceptualizacin referida sea errnea,

equivocada. Estamos muy lejos, de plantear, tal absurdo terico. Lo que
sostenemos, es que la definicin, en anlisis no es completa, no guarda
relacin con el contenido terico de las Instituciones del Derecho
Administrativo, con la vivencia histrica de la formacin de nuestra ciencia.

El Derecho Administrativo, a diferencia del Derecho Civil es una ciencia in

fieri, en formacin, sus Instituciones, estn en constante perfeccionamiento y
sedimentacin terica y sus normas que le son propias, tpicas: LAS
NORMAS DE LA ADMINISTRACION

37

son mutables. Este hecho real y

concreto, nos l1eva a observar, una frondosa legislacin administrativa, que

ha hecho dudar del carcter cientfico de nuestra ciencia 38

A nuestro entender, si slo definimos, al Derecho Administrativo, como un

conjunto de normas de derecho pblico interno, lo que estamos haciendo, es

36

37

38

TOLA, Femando. DERECHO ADMINISTRATIVO s.d. Biblioteca de la Facultad de Derecho

ps. 26 y 27 precisa, que "El Derecho Administrativo es una rama del Derecho Pblico que
lija las normas jurdicas conforme a las cuales se desarrolla la actividad de la
Administracin".
PORTOCARRERO, Felipe. CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO DEL PERU
Salesianos, Lima, 1944 p. 11 seala que el Derecho Administrativo, "es aquella parte del
Derecho Pblico que fija la organizacin y determina la competencia de las autoridades
administrativas, a la vez que indica al individuo los recursos contra la violacin de sus
derechos".
PATRON FAURA, Pedro y PARON BEDOYA, Pedro. NUEVO DERECHO
ADMINISTRATIVO EN EL PERU, Studium S.A. Lima, p. 9 sostiene, que "El Derecho
Administrativo es la rama del Derecho Pblico que trata de la Administracin y manejo de
los servicios pblicos en base a determinadas normas legales".
NUEZ-BORJA, Humberto. BREVE TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO DEL
PERU, T: 1, III Ed. Universitaria, Arequipa, 1971 ps. 21 al 32. El Pro., Arequipeo, no
define el Derecho Administrativo, pero seala que su estudio, para no quedarse en una
labor debe estudiarse los principios bsicos y sustentadores de las disposiciones
administrativas".
MONTENEGRO, Marino DERECHO ADMINISTRATIVO: I, San Martn de Porres, Lima,
1985 ps. 61 al 73, nos expone los distintos criterios, con que se ha enfocado una definicin
de nuestra disciplina.
Vid. PISFIL CHAVESTA, Eulogio. "Las Fuentes del Derecho Administrativo, Trujillo, 1982,
P. 2.
BIELSA, Rafael Op. cit. p. 47 seala que "La movilidad de las disposiciones administrativas
tiene su explicacin lgica en que se transforman... al influjo de las transformaciones de
orden poltico, social, tcnico, cientfico".

22

legislacin administrativa, pero no Derecho Administrativo.

LAFERRIRE, Eduardo, al comenzar la sistematizacin de nuestra

disciplina, encontr que dentro de la frondosidad y multiplicidad de las
normas administrativas, existan un conjunto de Principios de Derecho
Pblico, que dan sentido y vertebracin a las normas administrativas,
estando entre el ms importante; EL PRINCIPIO DE INTERES PUBLICO,
que est subyacente en toda norma jurdica administrativa 39

El estudio de Derecho Administrativo, en la Ctedra, no slo se encamina,. a

la exposicin exegtica de las normas administrativas, sino a explicar, los
principios, en que se sustenta, la organizacin, la actividad, las relaciones
jurdicas de la Administracin, con los distintos entes pblicos y con el
administrado, la teora del acto administrativo, la funcin Pblica y del
Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, entre otros temas
de vital importancia en el Derecho Administrativo 40

En sntesis, postulamos, que la conceptualizacin, que refleja, la esencia y

origen histrico de nuestra disciplina, es aquella que lo concepta, como EL
CONJUNTO DE PRINCIPIOS y NORMAS DE DERECHO PBLICO
INTERNO, por lo siguiente:

1.- El Derecho Administrativo, a diferencia del Derecho Civil, es una ciencia

in fieri, cuyos postulados fundamentales, se encuentran enmarcados, en
Principios elaborados originariamente por LAFERRIERE, desarrollados
por el Consejo de Estado Francs, a travs de su jurisprudencia y

39

40

Los principios sustentados por Lafrriere, en 1886 y que han perdido algunos vigencia son:
A) Distincin de los actos administrativos, en actos de autoridad o de potencia pblica y
actos de gestin; B) El principio de irresponsabilidad del Estado cuando actuaba como
soberano; C) El principio de la independencia de administracin activa, no solo de los
tribunales judiciales, sino tambin de los administrativos en DIEZ, Manuel Mara Op. Cit. p.
265.
ORLANDO, citado por BIELSA, Op. cit. p, 35 seala "Realmente la interpretacin exegtica
destruye el espritu diferencial de las ciencias jurdicas, EL Derecho Pblico es ciertamente
distinto del Derecho Privado, como lo es el penal del civil y del procesal; pero al comentar
un Artculo de la Ley Comunal y Provincial no es algo diferente de comentar un articulo del
Cdigo de Comercio." EL derecho procede a la ley y las ciencias jurdicas son sistemas de
principios de derecho y no ya comentaramos de leyes positivas"

23

sistematizados por HAURIOU y los grandes maestros administrativistas,

que ha permitido, una vertebracin terica sistemtica, que da
consistencia a nuestra disciplina, frente a la movilidad y multiplicidad
propia de la norma administrativa.

2.- Conceptualizar la Derecho Administrativo, slo como un conjunto de

normas, nos lleva a desarrollar un curso de Legislacin Administrativa,
ms no de Derecho Administrativo. Nos lleva a hacer pura exgesis,
pero no teora administrativa. 41

3.1.2. SON PRINCIPIOS Y NORMAS DE DERECHO PBLICO INTERNO.

Pertenecen a sta categora, por cuanto la Administracin, que integra el
Poder Ejecutivo, es un rgano del Estado; y el derecho Pblico, es
esencialmente, el derecho del Estado.

ENTRENA CUESTA, Rafael, expresa, que la norma tendr carcter jurdico pblico, cuando se refiera a relaciones o situaciones en que necesariamente,
o sea, segn el contenido de aquella, est implicada la participacin de un
ente pblico42 .En otros trminos habr relacin jurdica administrativa, sujeto
a regulacin por el Derecho Administrativo, cuando uno de los sujetos de esa
relacin, es un ente pblico, perteneciente, ya a la Administracin Directa o
Central (Ministerios y sus entes Descentralizados); ya, a la Administracin
Indirecta

(Regional,

Local,

Institucional

Autnoma

Constitucional

Autnoma), actuando en ejercicio del poder de Imperium del Estado.

Son principios y Normas de Derecho Pblico Interno, para diferenciarlos de:

A.- DEL DERECHO CIVIL, que es el "sistema de normas, encaminadas a

disciplinar a los particulares que integran el complejo social al que el
ordenamiento estatal se refiere, as como a regular las relaciones que entre

41

42

DIEZ, Manuel Maria, siguiendo a Laubadre, Duez y Dedeyre y Villegas Basavilbaso,

seala "Para estudiar cientficamente el Derecho Administrativo tenemos que recurrir a los
principios generales, completados con normas de derecho pblico interno
Op. cit. p, 68

24

aquellos se originan, por su propia actividad" 43

La autoridad administrativa, en caso de lagunas, tiene que recurrir, antes que

a las normas del derecho civil a los principios generales de derecho pblico,
ms concretamente, a los que integran el derecho administrativo.

B.- DEL DERECHO INTERNACIONAL, por cuanto la regulacin y

organizacin de las Administraciones internacionales, no es materia del
derecho administrativo sino del derecho internacional administrativo

44

3.13.- NORMA LA ORGANIZACIN Y ACTIVIDAD DE UNA ADMINISTRACIN

PBLICA

Se parte del reconocimiento, de la naturaleza jurdica, de la Norma de

Organizacin, en cuanto es obligatoria, para la Administracin y es exigible
su acatamiento por el administrado. En ste sentido, las normas de
organizacin tienen carcter normativo e integran el ordenamiento jurdico
administrativo.

Nuestra disciplina, estudia tambin, la actividad plural de la administracin, en

cuanto ejecuta, como parte integrante de la Organizacin Estadual, una serie
de actos, que le son propios y que le permiten, el cumplimiento de sus fines,
establecidos en la Constitucin y dems Leyes. De aqu que a administracin,
no est- no debe estarlo- al servicio del partido de gobierno, que llega al
Poder; sino al Servicio del Estado.

43

44

ALESSI, Renato, op. cit. p.5

"Las normas de Derecho Administrativo miran a la proteccin del inters pblico
inmediatamente y del inters privado mediatamente, a diferencia del Derecho Civil, por
ejemplo, que protege en forma inmediata y directa el inters privado, y solo de una manera
medita al inters pblico "en BIELSA, Rafael, op. cit. p. 37.
ZANOBINI, Guido, despus de sealar que la distincin entre Derecho Pblico y Privado se
remonta hasta los juristas romanos explica, que la esencia de la distincin radica en la
calidad de los sujetos a la que el Derecho se refiere. "Derecho Pblico es el Derecho del
Estado y de sus instituciones auxiliares Derecho Privado es el derecho de los individuos y
de las personas jurdicas. Pero considerando, que an el Estado y los entes pblicos,
cuando desarrollan actividad patrimonial pueden someterse a las normas de Derecho
Privado, el criterio se precisa... debe ser el Estado y los entes investidos de supremaca e
imperio" op. cit. ps. 35 al 38.

25

ENTRENA CUESTA, Rafael, expresa, que el Derecho Administrativo, tiene un

contenido Tridimensional: "Un sector de sus normas regula la organizacin
administrativa; otro, las relaciones entre entes pblicos, y el tercero, sin duda
el ms importante y que fue justamente, el que determin la aparicin de esta
rama del Derecho se ocupa de las relaciones entre los entes pblicos y los
particulares, conjugando las prerrogativas de aqullos con las garantas que
el Estado de Derecho postula para todo sujeto del ordenamiento jurdico"

45

3.1.4. LOS PRINCIPIOS Y NORMAS DE DERECHO PUBLICO INTERNO

SE FUNDAMENTAN EN EL INTERS PUBLICO.

La conceptualizacin del Derecho Administrativo que hemos propuesto, la

hemos ligado, al substrato axiolgico, que contiene la norma administrativa,
a fin de que la normacin de la satisfaccin de las necesidades colectivas, se
de dentro del marco de una normatividad coherente, que permita, que la
accin social prctica que realiza el Estado, a travs de la Administracin
sea ptima y eficaz. 46

3.2.- PRESUPUESTOS QUE DIERON

ORIGEN

AL

DERECHO

ADMINISTRATIVO.

La universalidad del Derecho Administrativo, pero no del Rgimen

Administrativo, nos lleva a sostener, siguiendo ENTRENA CUESTA, Rafael,
GARRIDO FALLA, F., que nuestra disciplina, no es producto del invento de
un hombre, de un pueblo; sino que responde, a motivaciones histricas,
propias del desarrollo de la humanidad, en la bsqueda de la realizacin
45

46

Vid op. cit. p. 70

VILLEGAS 13ASALVIUASO, Benjamn, DERECHO ADMINISTRATIVO: I, 1949, p. 75
niega naturaleza jurdica a las normas de organizacin, "por que no crea ningn derecho ni
obligacin para quienes estn fuera de aquella".
GARRIDO FALLA, F. op. cit. p. 64, despus de hacer un anlisis de la juricidad de las
normas de organizacin seala "no es tanto que la existencia de una organizacin
demuestra la existencia de un Derecho Administrativo, cuando que la existencia de ste
ltimo venga a determinar cabalmente la juridizacin de las organizacin misma".
FORSTHOFF citado por GARRIDO FALLA, F. o. cit. p. 77 nos habla de la necesidad que
las ciencias de Derecho Administrativo tiene de desligarse de una concepcin netamente
legalista, "no es el legtimo consevirla vinculada jurdicamente tan solo en los medios y en
los lmites". Los principios de la realizacin de la justicia es necesario tener cuanta.

26

integral del hombre, conjugando el ejercicio de la libertad y el respeto y

acatamiento a la Ley, a la autoridad 47

Los presupuestos que dieron nacimiento al Derecho Administrativo, son 3:

3.2.1. EL PRESUPUESTO POLTICO.

Tipificado por la Divisin de Poderes, que permite ubicar a la Administracin

Pblica en cuanto objeto del Derecho Administrativo, dentro del Poder
Ejecutivo.

La doctrina de la divisin de poderes, tuvo como idelogos a LOCKE, con su

obra Two Treatises of Government y a MONTESQUIEU, con Lo esprit des
lois. El primero, nos habla de la existencia de los poderes: Legislativo,
Ejecutivo y Federativo. Posteriormente Montesquieu, retomando la idea
original de Locke, nos habla de 3 clsicos poderes: Legislativo, Ejecutivo y
Judicial; modificando, traduciendo el federativo de Locke, en ejecutivo y
separando la funcin judicial de la Legislativa, que se encontraban unidas, en
la concepcin del autor en referencia

Esta concepcin terica, fue "asumida por la mayora de las Constituciones

modernas y en modo especial por las de nuestros pases latinoamericanos
que recogieron la teora de la separacin de poderes de sus vertientes
francesa y anglo norteamericana.

En virtud de ella es que, por principio, quien hace las leyes no las aplica ni
ejecuta; quien las ejecuta ni las hace ni las juzga; y el que juzga no las
ejecuta ni las hace" 48

3.2.2. EL PRESUPUESTO JURDICO.

Dado por el Estado de Derecho, que permite la sujecin de la Administracin

47
48

Vid. ENTRENA CUESTA, R. op. cit. ps. 42 al 52: GARRIDO FALLA F. op. cil. ps. 32 al 37.
DE LA RUA, F. op. cit. p. 2

27

Pblica a la Ley, en resguardo de los derechos pblicos subjetivos de los

administrados.

GARRIDO FALLA, F. seala que el Estado de Derecho, consagra dos

principios fundamentales:

a.- La declaracin de los derechos del ciudadano, que se conciben como

anteriores al Estado y en todo caso plantean limitaciones ineludibles a la
actividad estatal. b.- La teora de la divisin de poderes, como principio de
estructuracin orgnica de la comunidad poltica. 49

El Estado de Derecho, no slo implica, el reconocimiento de un conjunto de

derechos; sino conlleva adems, el otorgamiento al administrado de los
medios e instrumentos idneos para hacer respetar sos derechos cuando
son violentados, especialmente por la autoridad. Y es que el Estado de
Derecho a diferencia del Estado absolutista, cuyas reglas solo obligaban a
los sbditos, stas controlan, encauzan la actividad plural de la
Administracin, teniendo en cuenta que la actividad administrativa es intralegem, pero no contra-legem.

El Estado de Derecho, conlleva una obligacin al Estado: El

reconocimiento de la Libertad humana, limitando su actuacin
dentro de la Ley.

3.2.3.- EL PRESUPUESTO SOCIAL.

Esta dado por el intervencionismo del Estado que irrumpe contra una
concepcin liberalista abstencionista, que slo se orienta a proteger el orden
de la calle El Estado liberal de Derecho, genera una Administracin
abstencionista, basado en el faissez-passer, Iaissez-faire; concepcin
terica, que es rebasada, por un conjunto de acontecimientos polticossociales, que fuerzan al Estado a intervenir, bajo sancin de ser destruido. El

49

Vid. op. cit. p. 70.

28

Estado asume, una nueva actitud frente al problema social, interviniendo en

la solucin de la satisfaccin de un conjunto de necesidades, que han
superado el esfuerzo individual. La problemtica de la salud, del transporte,
de la educacin, de las fuentes de trabajo, se transforma, en tareas
especiales del Estado actual; trastocndose as, la concepcin liberal del
Estado, por la concepcin social del mismo.

La presencia activa de la administracin en la vida del hombre moderno, ha

llevado a expresar a De la Ra, F. que el derecho, que antes se realizaba en
la jurisdiccin, hoy se realiza principalmente, por la Administracin.

11

Los nuevos problemas del bienestar, las complejidades del trfico y las
comunicaciones, el desarrollo industrial con su reflejo consiguiente sobre las
relaciones del trabajo y el comercio, las necesidades de proteccin de
ambiente y de la planificacin urbana, los requerimientos en fin de la vida de
nuestra poca ( cuya intensidad hizo decir a alguien lino sabemos bien a
dnde

vamos

pero

vamos

rpido"

hicieron

imprescindible

una

administracin cada vez mas activa, cada vez ms presente en las mltiples
manifestaciones de la vida colectiva. 50

Visto el proceso de Globalizacin e Internacionalizacin de la Economa que

promueven un Estado privatizador, nuestra posicin, es, que el presupuesto
social, despus del proceso de globalizacin, tiene un nuevo contenido, el
Estado debe asumir el rol de gerente o promotor del desarrollo social.

La funcin social, expresada en el intervencionismo del Estado, antes de la

globalizacin y en el rol promotor del desarrollo social, despus de la
globatizacin, aparecen como una exigencia vital de los pueblos dellercer
mundo, a fin de buscar el equilibrio social, es junto al Estado de Derecho, la
Divisin de Poderes, la causa del nacimiento y desarrollo de nuestra
50

Vid. op. cit p.2

J0RDANO DE POZAS, citado por GARRIDO FALLA, F. up. cil. p. 72, nos narra el ej. que
enseaba SINDNEY WEBB, para demostrar la intervencin de! Estado en la vida del
hombre. Se refiere a la historia de Jhon Smith, quien se despierta en una vivienda
municipal, usa el autobs, del parque, la biblioteca, del comedor, el museo municipal y
quien al morir despus de la Inscripcin en el Registro Municipal ser llevado al servicio
fnebre municipal del cementerio municipal

29

disciplina.

30

II UNIDAD
CAP ITULO I V: LAS FUENTES DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO.- REFERENCIAS EN EL ORDENAMIENTO
JURIDICO PERUANO.

4.1. ORIGEN ETIMOLOGICO.

La palabra fuente deriva del latn FONS, FONTIS, y stas de FUNDO DARE,
que significa derramar o lugar donde brota el agua en la superficie de la
tierra. Desde el punto de vista etimolgico, fuente del derecho sera, el
origen, nacimiento o causa de las reglas jurdicas, o tambin puede
sealrsele como la manifestacin o exteriorizacin de la regla jurdica.
Fuente, indica las formas o modos como se crean o establecen las normas
jurdicas.51

4.2. CONCEPTUALIZACION.

4.2.1. CONSIDERACIONES GENERALES.

Para algunas tratadistas, el estudio de las Fuentes en el derecho
administrativa, es ocioso, irrelevante, ya que stas son comunes a todas las
disciplinas jurdicas, siendo materia de estudio, en la teora General del
Derecho.52

51

52

DIEZ, Manuel Mara, DERECHO ADMINISTRATIVO, T: 1, Editorial OMEGA, Buenos Aires,

1963, Pg. 390.
"Las Fuentes de Derecho Administrativo son el manantial de los preceptos jurdicos de esa
ndole. Slo nos ocuparemos de las fuentes formales del derecho administrativo, en cuanto
a proceso de creacin de las normas, y reducimos el problema de las fuentes (que
pertenecen al estudio de la teora general del derecho), a la creacin normativa que tiene
fuerza para obligar. En este aspecto, las fuentes suponen creacin o positivacin de un
nom1a "en Olivera Toro, Jorge, MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO, Editorial
Porra, Mxico, 1976, Pg. 150 que tiene cada norma que integra las disciplinas jurdicas,
dando lugar as a su especializacin y diferenciacin: normas penales, constitucionales.
agr3lias etc.

31

Otros estudiosos, en cambio expresan, que s es necesario su tratamiento,

porque algunas fuentes, adquieren particular relevancia, en una disciplina
ms que en otras. As por ejemplo, en el derecho administrativo, por ser un
derecho en formacin, el Cdigo, no tienen ubicacin, que s lo tienen, en
primer lugar, para el derecho penal o para el procesal; en cambio la Ley
formal y sobre todas las leyes material (reglamento), que en nuestra
disciplina tienen una importancia prevalente, ocupan un lugar secundario en
stas disciplinas. 53

El estudio de las Fuentes del Derecho Administrativo de igual manera, se

justifica, por el contenido y manera particular que tiene cada norma que
integra las disciplinas jurdicas, dando lugar a su especializacin y
diferenciacin: Normas Penales, Constitucionales, Tributarias, etc.

4.2.2.-CONCEPTO DE FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

GARRIDO FALLA, Fernando, sostiene que son "aquellas formas o actos a

travs de los cuales el Derecho Administrativo se manifiesta en su vigencia"
54

POSADA, citado por DIEZ, Manuel Mara, sostiene "que son los modos o
formas mediante las cuales el Estado, realiza el Derecho Administrativo, en
la funcin de reconocimiento de la regla jurdica para luego cumplirla.

55

El trmino Fuente se le esta aplicando en su acepcin global, como sinnimo

de Ley, comprendiendo, ya, la norma formal, as como todas las
manifestaciones jurdicas que contengan derecho administrativo. Todo esto,
porque en la realidad jurdica administrativa nos encontramos con NORMAS
PARA ADMINISTRACION, dictada por el6rgano Legislativo, es decir por
rganos no administrativos y NORMAS DE LA ADMINISTRACION, que son
las producidas por rganos propios de la administracin v.gr. Los
53

54

55

ZONOBINI, Guido, "CURSO DE DERECIIO ADMINISTRATIVO". Parle General: I Ediciones

Aray, Buenos Aires 1954, Pg. 80.
GARRIDO FALLO, Fernando, TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO, Volumen 1,
Parte General, 4ta. Edicin, Editorial, Instituto de Estudio Poltico, Madrid 1966, Pg. 223.
DIEZ, Manuel Mara. M. Op cit. Pg. 3 - 1

32

Reglamentos que tienen generalmente contenidos jurdicos administrativos,

siendo normas exclusivas de derecho administrativo: Ley Material. 56

Entendemos por Ley formal, la que es emitida en forma exclusiva, por el

6rgano que tiene por fin especfico, de acuerdo al ordenamiento jurdico, de
formar y sancionar las leyes: El Poder Legislativo, que en el Estado de
Derecho se expresa a travs del Parlamento. Es Ley formal, por su origen y
su forma, seala ENTRENA CUESTA.

Es Ley material, la que deriva de cualquier otra autoridad o institucin distinta

del Poder Legislativo, primordialmente del Poder Ejecutivo, ejercitando su
potestad reglamentaria: los Ministerios, expidiendo D. S., La Regin y el
Municipio: Ordenanzas.

Son leyes materiales por su origen y contenido. Expiden ste tipo de Normas,
no solo los entes Pblicos territoriales, sino tambin aquellos entes pblicos
no territoriales de la doctrina le reconoce facultades especiales, agrupadas
bajo el concepto general de AUTONONIA 57

Es necesario precisar que tanto la ley formal y material, no son las nicas
fuentes del derecho administrativo, como lo veremos a continuacin, pero si
son las nicas fuentes directas escritas, por lo que FUENTES vendra a

ser

11

los hechos y actos de los que surgen los principios y normas del

derecho administrativo 58

4.3. CLASIFICACION DE LAS FUENTES.

En la doctrina encontramos una multiplicidad de formas, como se clasifican

stas fuentes. Por nuestra parte sealamos:

56

57
58

ENTRENA CUESTA, Rafael, Curso de Derecho Administrativo, 2da. Edicin, Editoriall

Tecnos S.A., Madrid, 1966, Pg. HO.
ZANOBINT, Guido, Op, Cit. Pg. 81
DIEZ, Manuel Mana I Op, Cit. Pg.391

33

4.3.1. FUENTES DIRECTAS ESCRITAS.

La Ley, en su doble acepcin, como 10 estamos tratando:

La Ley formal, que es la constitucional, as como la Ley Ordinaria; de
igual forma las leyes equivalentes, de sta ltima: El Decreto
Legislativo y el Decreto Ley.
Por disposicin del Art. V del Ttulo Preliminar de la Ley 27444: Ley del
Procedimiento Administrativo General, los tratados y convenios
internacionales incorporados al ordenamiento jurdico nacional se
ubican como fuentes directas escritas.
La Ley Material: Los Reglamentos.

4.3.2. FUENTES INDIRECTAS ESCRITAS.

a. La Jurisprudencia

4.3.3. FUENTES INDIRECTAS NO ESCRITAS.

a. La costumbre.
b. Los principios generales del Derecho.
c. La Doctrina.

4.4. LA JERARQUIA DE LAS FUENTES.

Que lleva a sostener, por un lado la particular posicin de privilegio que tiene
el derecho escrito, en relacin con las costumbres, los principios generales
del derecho y an con la jurisprudencia, que vienen a formar las fuentes
indirectas, subsidiarias o supletorias. Y por otro lado analizar la jerarqua del
rgano que produce la norma escrita a partir de la distincin que ya hemos
sealado, en cuanto las normas de la administracin se encuentran en
menos nivel jerrquico, que las normas para la administracin, ya que stas
ltimas, son de carcter formal y dentro de este tipo: La norma

34

Constitucional, es la de mayor jerarqua.

Se ha colocado, como Fuente indirectas escritas y no escritas, a la

jurisprudencia (en materia administrativa), los Principios Generales de
Derecho, la doctrina y la costumbre, en razn de que son de aplicacin,
cuando no existe la norma, que regula la situacin concreta en ordenamiento
jurdico interno 59

4.5.- LA LEY FORMAL

4.5.1.-LEY CONSTITUCIONAL Y LEY ORDINARIA

La ley formal, en los Estados de Constitucin rgida o flexible se divide en

leyes constitucionales y ordinarias, siendo as indiferente que los textos
legislativos se estructuren en un Texto nico o fuesen varios, ya que siempre
la Ley ordinaria tiene menos rango que la Norma Fundamental

La Constitucin, es la primera fuente en el orden jerrquico del Derecho

Administrativo y sus normas que emanan de un rgano distinto del Poder
legislativo, no puede ser modificables, sino por un poder y un procedimiento
distinto del ordinario.

RUBIO, Marcial, seala que la norma constitucional es importante por 10 menos en

tres sentidos:
59

GIANNINI realiza la sgtes Clasificacin: 1.- Fuentes primarias dentro que se citan: I).
Fuentes constitucionales (incluidos los principios institucionales, la constitucin formal y
material y las costumbres constitucionales, 2) Fuentes con fuerza de ley (Leyes ordinarias,
leyes delegadas, decretos leyes y costumbres. con fuerza de ley) 1I. Fuentes Indirectas
(las que emanan de comunidades distintas del estado como la comunidad internacional,
otros Estados, Iglesia... III.-Fuentes Sub-primarias (consecuencia de la autonoma que se
contiene en la Const. italiana. leyes y Estatutos de la s regiones autnomas, leyes de
actuacin delegadas de las regiones y Reglamentos municipales en materia edilicia, de
higiene y polica) IV.-Fuentes secundarias: Reglamentos estatales en sus diferentes clases
V.-Fuentes secundarios no estatales: I)Estatutos de los entes pblicos no autnomo ,2)
reglamentos regionales ,3)reglamentos municipales y provinciales, 4 )reglamentos de entes
autnomos VI.- Fuentes secundarios delegadas: Reglamentos ministeriales delegados y
reglamentos de procedimiento interno que se dan los cuerpos colegiados en GARRIDO
FALLA op. cit. pgina 225.- Entrena cuesta, coloca a la costumbre ya los principios
generales como derecho como Fuentes directas, criterio que no compartimos, en cambio
Zanobini, nos habla de fuentes de conocimiento: los textos ordenados y las recopilaciones
en Op. cit Pg. X7.

35

El primero, por que la Constitucin contiene normas que no pueden ser

contradichas, ni desnaturalizadas por ninguna otra norma del sistema
legislativo (ni por ningn otro pronunciamiento jurdico dentro del Estado).
Esto tiene que ver con el principio de constituciona1idad del orden jurdico.

El segundo, por que en texto constitucional est contenido el procedimiento y

las atribuciones generales que tienen los rganos del Estado para dictar las
leyes y las otras normas del sistema legislativo.

El tercero, porque dentro de sus normas, la Constitucin establece la forma

con que se organiza el Estado, cuales son sus rganos principales y como
estn conformados, y cuales son sus funciones. 60

DIEZ, Manuel Mara, seala que las Constituciones no modernas a

diferencias de las Constituciones del siglo pasado tiene un conjunto de
disposiciones que se refieren directamente al derecho administrativo,
habindose operado un proceso de constitucionalizacin de la norma
administrativa.

La Norma Constitucional es aquella que contiene los principios bsicos de la

convivencia social, de la organizacin y funcionamiento de los poderes del
Estado, incluyendo a los rganos de la administracin Pblica en cuanto
stos se encuentran enclavados en Poder Ejecutivo.

En nuestra Constitucin de 1993, tenemos normas que los Poderes del

Estado deben tener presente y que son esenciales para el derecho
administrativo.

a.- Las que regulan las relaciones del Estado con los particulares: el arto 2
del Ttulo 1, que se refiere a los derechos y deberes de las personas; el
60

RUBIO MARCIAL, Bernales, Enrique: PERU: CONSTITUCION y SOCIEDAD POLITICA,

Editorial Deseo, Lima, 1981. Pg. 304

36

arto 40 que se refiere a que por Ley se regula el ingreso a la carrera

administrativa as como los derechos, deberes y responsabilidades de los
Servidores Pblicos.

b.- Las normas que se refieren a las atribuciones del Jefe de Estado; artculo
118; que se refieren al Consejo de Ministros Art. 119 y sgtes.

En cuanto a la ley formal ordinaria, entendida como el acto que emite el

rgano legislativo, de acuerdo al procedimiento prescrito por la Constitucin y
que contenga una regla de derecho, es expresin de la soberana del Estado.

Este tipo de norma formal ordinaria no puede ser derogada o

modificada si no por otra ley posterior (Art. 1 del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil reconocindole la doctrina las siguientes caractersticas.

1.- La GENERALIDAD, en cuanto la ley no hace distincin de personas, an

cuando existen casos que si contienen disposiciones de carcter
individual, por estar previstos en el texto Constitucional v.gr. otorgamiento
de honores, pensin de gracia. Algunos tratadistas sostienen por esta
particularidad, que sta caracterstica no es esencial a la ley.(Art. 103 de
la Constitucin)

2.- LA OBLIGATORIEDAD, caracterizado por el poder de imperium, que

como expresin de la soberana, lleva en si misma la ley y que se
objetiviza en la obligacin que tenemos todos los administrados y los que
ejercen el poder pblico de acatar sus mandatos; as como respetarlos
los derechos de terceros, empleando si fuera el caso la coaccin.

3.- LA OPORTUNIDAD.- Es decir, la ley debe estar en relacin directa a las

necesidades colectivas de los pueblos y que aplicada al Derecho
Administrativo, adquiere vital importancia, por cuanto la Administracin
tiene como finalidad dar satisfaccin a las necesidades colectivas y no
solo aplicar la ley.

37

4.- LAPERMANENCIA.-Que implica que la ley debe responder a una

exigencia vital y constante; ya normando un servicio en forma indefinida.
61

4.5.2 DECRETOS LEYES Y DECRETOS LEGISLATIVOS.

GARRIDO FALLA, F., sostiene que ste tipo de normas emitidas por el poder
ejecutivo y que sale de la teora tpica de la divisin de poderes, en cuanto
significa el ejercicio de la Funcin Legislativa, ha aparecido desde los
tiempos la primera Guerra Mundial. 62

En la doctrina se seala los casos en que el rgano ejecutivo emite normas

jurdicas, con fuerzas de ley formal, siendo:

a.- Cuando el propio texto legislativo lo prev, ya mediante la delegacin

legislativa total o parcial.

b.- Cuando la Constitucin prev circunstancias de urgencias y necesidades,

que exigen tomar medidas generales, sobre determinadas materias, sin
esperar la intervencin del rgano legislativo.
c.- Cuando el gobierno adopta medidas legales, an cuando la constitucin
no la ha previsto.
d.- Cuando el poder ejecutivo es de facto. 63

Lo expuesto, nos lleva a ver la problemtica de los decretos legislativos y

61

62

63

"Desde el punto de vista de su valor jurdico, las leyes se dividen en fundamentales o

constitucionales y ordinarias; desde el punto de vista de su contenido, las leyes
administrativas pueden ser de organizacin, de accin y de relacin" en GARRIDO FALLA
Op. cit. pg. 247; "las normas de organizacin y accin administrativas determinan la
estructuracin orgnica de la administracin pblica, los fines propios que la administracin
deben perseguir... para garantizar los derechos subjetivos de los particulares si no con el
objetivo de tutelar el inters publico. Las normas de relacin se dictan para delimitar las
esferas que contiene los derechos de administracin y de los particulares" en DIEZ, Manuel
Maria Op. cit. Pg. 403.
Op. cit. Pg. 225
DIEZ, Manuel Maria, Op. cit. pg. 404

38

de los decretos leyes, que coinciden en cuanto a su origen y a su fuerza

vinculante, pero que se diferencian, en cuanto a la causa y al
procedimiento de su promulgacin, segn expresa ENTRENA CUESTA.
64

Los decretos leyes y decretos legislativos, son normas que desde el

punto de vista subjetivo emanan del Poder Ejecutivo, pero que
formalmente tienen el mismo valor jurdico que las leyes dictadas por el
rgano legislativo.

Es importante sealar que en la realidad espaola e italiana los decretos

leyes son expresiones normativas emitidas por ejecutivo, en razn a
causas de absoluto o urgente necesidad siendo stas normas puestas en
consideracin del poder legislativo, para su conversin en leyes.

65

; es

decir, los decretos leyes coinciden con el orden constitucional. Tambin

se le conoce con el nombre de decretos leyes de urgencia o de
necesidad, siendo utilizados en tiempo de Guerra.

En nuestra patria los Decretos Leyes, no conviven con el orden

constitucional, aparecen cuando ste es interrumpido, por eso creemos
correcta la definicin de DIEZ, Manuel Maria, cuando seala que son
actos de un poder ejecutivo de facto que tienen contenido legislativo 'y
fuerza de ley, pudiendo modificar o derogar la legislacin imperante. 66

El problema a tratar a continuacin sera el Decreto Ley, modifica la

Constitucin? A nuestro entender tcnicamente, no, ya que si el Decreto
Ley tiene el mismo nivel, que la ley formal ordinaria y sta no puede ir
contra la constitucin, es lgico, que el Decreto Ley siga la misma
64
65

66

ENTRENA CUESTA, Rafael Op. Cit. Pg.84

"El Decreto Leyes una tcnica jurdica que se utiliza en momentos de necesidad y de
urgencia. Supone que el Poder Ejecutivo se apropia de la competencia de1legislativo, pero
no en base a una delegacin, sino al amparo de un principio general que es c1 de
necesidad o urgencia que es la causa legitimadora de cualquier actividad jurdica aunque
no se prev en los textos" en J.A.G.-Trevijano Fos, TRATADO DE DERECHO
ADMINISTRATIVO, Editorial Revista de Derecho Privado, T: I, Madrid, 1964, Pg.242.
Op. Cit. Pg.406.

39

orientacin. Pero el problema no es fcil, ya que no es eminentemente

jurdico, si no poltico. 67
En cuanto a los Decretos Legislativos no existe ningn conflicto,
mximo cuando la constitucin del 93 lo ha incorporado al texto
constitucional y su fundamento reside, en que es un acto de
delegacin del Poder Legislativo hacia el Ejecutivo. Son leyes de
carcter formal, propuestas y votadas por el propio poder ejecutivo, en
virtud a una delegacin expresa. Aqu el Poder Ejecutivo no acta en
razn de su propia competencia, sino, por un desplazamiento que le
hace el poder legislativo de sus atribuciones, facultades legislativas,
ya por un tiempo indefinido o determinado sobre puntos o materias
generales especficas.

El Dr. QUISPE CORREA, en 10 referente a los decretos legislativos

sostiene, que cuando el Congreso transfiere la facultad de dictar este
tipo de leyes, se reserva siempre la titularidad, "que no altera la
doctrina de la separacin de poderes porque en cualquier momento
puede recuperar la facultad o rechazar la ley expedida en esa forma
por el gobierno...y como requisito para la delegacin de estas
facultades legislativas, establece las siguientes:

1.- Encontrarse expresamente en la Constitucin; que la Ley

autoritativa determine el contenido o materias, alcance y el plazo;
2.- Que sean ratificados posteriormente por el Parlamento;
3.- Que el Poder Judicial pueda declarar la anti- constitucionalidad de
la ley, para que las resoluciones que se dicten al amparo de la
delegacin de las facultades, no vulneren los principios de la Carta
Magna;
4.- El Sustento debe ser una inequvoca situacin de necesidad o
seguridad pblica;
67

"El Decreto Ley no es judicialmente impugnable en razn de su origen, y debe ser juzgado
como si hubiera emanando del Congreso, segn el principio de que un rgano de facto
dentro del alcance de la autoridad sumida, posee iguales facultades que el correlativo
rgano de derecho, pero no mayores" en Mara Diez Op. Cit. Pg. 413.

40

5.- Que sea jurdicamente posible y,

6.- Que sea determinada o determinable, cuando menos." 68

La Delegacin Legislativas puede ser:

a.- General, que aparece cuando se otorgan plenos poderes al ejecutivo,

lo cual sucede nicamente, en momentos de emergencia.
b.- Especial o Parcial, que aparece cuando el Parlamento confiere al
Gobierno facultades legislativas, pero para materias determinadas y
tiempo fijo. Tambin se le seala los criterios bsicos que debe tener en
cuenta en el ejercicio de la facultad legislativa delegada. 69
Los Decretos Legislativos estn previstos en nuestra Carta Magna, en el Art.
l04. y a tenor del Texto Constitucional se ha normado la Delegacin
Legislativa de carcter especial o parcial.

4.6. EL REGLAMENTO

4.6.1.- CONSIDERACIONES GENERALES.

El Reglamento se va a estudiar en ste tem, como expresin de la potestad

reglamentaria, que tienen los rganos de la administracin (no todos sino los
de ms alta jerarqua) enclavados en el Poder Ejecutivo y la Administracin
Indirecta. Son los Reglamentos que la doctrina alemana los denomina,
jurdicos y la italiana, externos.

68

69

70

70

Citado por Pareja Paz Solsn en DERECHO, revista de la Pontificia Universidad Catlica
del Per, No 35, Lima, 1981, Pago 171.
"La delegacin supone que no se delega exclusivamente al gobierno en sentido subjetivo,
es decir, al jefe del Gobierno y ministros en CONSEJO DE MINISTROS; que se delegan
materias determinadas y que se fijan una duracin tambin determinadas y que se fija una
duracin tambin determinada. De lo contrario, sera una dejacin absoluta de
competencias de los rganos legislativos residen en el pueblo, sera tanto como delegar
aquello que a su Vf2 haban delegado a ellos. La delegacin se agota de una sola Vf2; no
es posible retenerla, pues si se transforma permanente, caeramos en terreno
reglamentario "en Garca Trevijano" Op. Cit. Pg. 236
Los otros reglamentos son administrativos (alemana) internos (italiana) y que tienen como
finalidad regular actividad interna de los rganos y de las funciones, en Zanobini Op. Cit.
Pg. 100; en Maria Dif2, Op. Cit. Pago 417

41

Al hablar de las fuentes del derecho administrativo, hemos sealado, como

fuentes directas escritas la Ley, en su doble orientacin, formal y Material;
habiendo concretado, que a nuestro entender los Decretos Leyes y Decretos
Legislativos, son leyes de carcter formal y no material, esto con el fin de
evitar la confusin terica y conseguir una mejor precisin metodolgica. El
Decreto Ley y el Decreto Legislativo, son leyes de carcter formal y no
material, porque no los da el Poder Ejecutivo, en razn de su propia
competencia, de su poder reglamentario, sino:

a.- En el caso del Decreto Ley, por asuncin o toma de facto de la potestad
legislativa. Ejercita de hecho la funcin legislativa, adems de la que ya le
es propia: La Potestad Administrativa.
b.- En el caso del Decreto Legislativo, por un traslado de atribuciones, en
mrito de la delegacin expresa.

Queda as nicamente el Reglamento, como la Ley Material, como Norma de

la Administracin, para la administracin y que se diferencia de las anteriores
leyes por:

1.- Ser los reglamentos subordinados a la ley formal y a la de carcter

formal. La actividad administrativa, no puede ser -contra legen sino intra
-legem.

2.- No pueden modificar las leyes formales ordinarias, por cuanto el

Reglamento es dictado por el Poder Ejecutivo, en razn de su propia
competencia reglamentaria y no en sustitucin de otro rgano.

En cuanto al Reglamento, es o no acto administrativo, encontramos en la

doctrina profundas divergencias. DIEZ, Manuel Maria, seala que no es acto
administrativo, ya que stos (los reglamentos) son de carcter general, no
conceden derechos por si mismos y tienen que ser publicados en el Diario
Oficial para que tengan validez. En cambio ENTRENA CUESTA, seala que
nada se opone para considerar como acto administrativo todo acto de la

42

administracin sujeto al derecho administrativo y por ello tambin al

reglamento... GARRIDO FALLA, ofrece una posicin eclctica, al sostener,
que los reglamentos, al ser fuentes del derecho para la administracin y que
proceden de ella misma presentan una doble acepcin:

a.- POR SU PROCEDENCIA son actos administrativos;

b.- POR SU CONTENIDO son normas del derecho objetivo.

71

Por nuestra parte, planteamos, que el Reglamento no es un acto

administrativo, ya que posee atribuciones muy propias y peculiares que lo
diferencian del acto administrativo en s: Publicidad, PODER DE IMPERIUM,
y GENERALIDAD. Lo que sucede, a nuestro entender, es que los rganos
ubicados en la cspide de la administracin directa e indirecta, incluyendo el
Poder Local, realizan actos Reglamentarios y actos administrativos. As
cuando dictan normas generales. As cuando dictan normas generales, que
encauzan ya la actividad o la organizacin administrativa, estamos ante actos
Reglamentarios; en cambio cuando resuelven una peticin interpuesta,
estamos ante el acto administrativo

4.6.2.- DEFINICION

ZANOBINI, Guido seala que son "normas jurdicas que sancionan las
autoridades del Poder Ejecutivo, por competencia propia atribuida por la
Constitucin o la ley" 72

GARRIDO FALLA, define al reglamento, como "toda disposicin jurdica

dictada por la administracin pblica y con valor subordinara a la ley... como
consecuencia de las competencias propias' que el ordenamiento jurdico
concede a la administracin. 73
71

72
73

MARA DIEZ Op. Cit. pg. 418;

ENTRENA CUESTA Op. Cit. Pg. 923.
GARRIDO FALLA Op. Cit. Pg. 264

ZANOBINl Op. Cit. Pg. 98.

GARRIDO FALLA Op. Cit. Pg 263-64

43

ENTRENA CUESTA, declara que es "un acto normativo dictado por la

administracin en virtud de su competencia propia" 74

El Reglamento viene a ser as la expresin normativa de carcter general que

realizan los rganos ubicados en la cspide de la administracin, ya de forma
directa o central; o de la indirecta (entes pblicos menores) gobierno local, en
ejercicio de su propia competencia, predeterminada por la ley y sin alterarlas
modificarlas.

4.6.3.- LA POTESTAD REGLAMENTARIA.

OLIVERA TORO, seala citando a ROMANONES, que la potestad

reglamentaria, es ms efectivo su ejercicio que la Ley y es un instrumento de
poder, en manos de los funcionarios pblicos, remarcado el grado de
vinculacin que existe entre los reglamentos y la vida social y econmica de
un Estado

75

Cuando se habla de la potestad reglamentaria, hay que distinguir entre su

justificacin (tcnica) y su fundamentacin jurdica. Estando entre la primera:
a.-EI carcter no tcnico, sino poltico del Congreso; B.-La movilidad tpica de
las normas administrativas, por 10 que no tienen la firmeza y permanencia de
las leyes formales, siendo fcilmente derogables o sustituida por otras; c.- El
amplio poder discrecional de que gozan el poder ejecutivo que lo lleva a su
auto limitacin a travs del Reglamento; d.- Y por la oportunidad que se
otorga al poder ejecutivo de reglar ciertas materias, en base de que el
legislador no puede preverlo todo.

En lo que atae a su fundamentacin jurdica se esboza la existencia de dos

teoras, que tratan de explicar, esta naturaleza jurdica:

a.- La teora de la delegacin de poderes; que seala que la potestad

74
75

ENTRENA CUEST A, Op. Cit. Pg 91

OLIVERA TORO, Jorge Op. Cit. Pg.131.

44

reglamentaria, es consecuencia de una delegacin de funciones que

hace' el rgano legislativo.
b.- La Tesis de los Poderes Propios, que tanto en su vertiente Institucional o
Discrecional, sostiene que esta potestad es consecuencia del poder que
por su propia naturaleza tienen los rganos de la administracin pblica.
76

La Potestad Reglamentaria vendra a ser la capacidad propia de imperium

que tienen las autoridades superiores administrativas para emitir normas
jurdicas y vincular mediante sus actos a los administrados.

Nuestro ordenamiento jurdico, en cuanto a la potestad reglamentaria sigue

la doctrina de los poderes propios, as pensamos que debe interpretarse en
el art. 118, numeral 8 de la Carta Magna y del art. 3 del Decreto Legislativo
560 que textualmente dicen:

Art. 118.-

Son atribuciones y obligaciones del Presidente de la

Repblica:

Numeral 8.-

Ejercer la Potestad de Reglamentar las leyes sin transgredir ni

desnaturalizarlas; y dentro de tales lmites, dictar decretos y
resoluciones.

Art. 3.-

El Presidente de la Repblica expide Decretos Legislativos,

Decretos Supremos y Resoluciones Supremas.

CHIRINOS SOTO, Enrique, al hablar del poder Reglamentario seala, que es

el que dispone el Presidente de la Repblica y consiste en el poder de
reglamentar las leyes, de expedir normas de derecho, generales vlidas y
obligatorias, que como tales no se diferencian de la ley , sino formalmente,
en cuanto a la Ley emana del Poder Legislativo, el reglamento del Poder
Ejecutivo. En caso de trasgresin se recurre al Poder Judicial interponiendo
76

GARRIDO FALLA, Op. Pg. Cit. Pg. 265 - 67.

45

recurso de accin popular (Art. 200 inc. 5 de la Constitucin) ante el Juez de

primera instancia y se tramita en juicio ordinario, siendo una contienda de
puro derecho, pidiendo que se declare la nulidad de la resolucin o decretos
gubernativos por infraccin de la Ley o de la Constitucin. 77

La reglamentacin de la Ley en el Per lo realiza el Presidente por intermedio

del Decreto Supremo.

4.6.4.- LIMITES DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA.

Implica que la administracin en cuanto ejerce su potestad reglamentaria,

emite ley material y no formal, por lo que esta actividad normativa se encuentra
limitada por dos realidades: EL DE LA MATERIA RESERVADA y DE LA
JERARQUIA NORMATIVA.

El de las materias reservadas o principio de la reserva de la ley, expuesto por

OTTO MAYER, determina, que en el Estado de Derecho, existen disposiciones
constitucionales, sealando que ciertas materias slo pueden ser reguladas
jurdicamente por ley formal. 78

Y en cuanto a la jerarqua normativa, debe entenderse que surge por la

propia ubicacin de los rganos y por la propia naturaleza de las normas
administrativas.
En nuestro ordenamiento jurdico, en base de principio de Reserva de Ley, la
Administracin no podr por va Reglamentaria:

a.- Crear, modificar o suprimir tributos y conceder beneficios tributarios,

exoneraciones, etc. Art. 74 de la Constitucin.
77

78

CHIRINOS SOTO, Enrique, LA NUEVA CONSTITUCION AL ALCANCE DE TODOS, Lima

1979, Pg.227
"La potestad reglamentaria encuentra, en cada ordenamiento una serie de lmites, debido
en parte a algunas normas constitucionales que expresamente reservm1 a la competencia
exclusiva de la Ley, la disciplina de algunas materias en pm1e debido a la naturaleza
misma de los reglamentos, que siendo leyes en sentido slo material, se hallan en
condicin de inferioridad jerrquica respeto de la leyes formales, y de separacin respecto
de las dems Ieyes; de su misma categora" en ZANOBINI Op. Cit. Pg.1 04

46

b.- No puede crear nuevas figuras delictivas: art. 2, numeral 24, letra "d" de la
Const.
c.- Modificar la demarcacin territorial: art. 107 numeral 7 de la Constitucin.
d.- Modificar los derechos polticos-sociales.
e.- Aprobar el Presupuesto. Art. 77 de la Constitucin.

Como limitaciones que emergen de la propia jerarqua de las Normas

Administrativas tenemos:
No pueden derogar o modificar normas contenidas en leyes formales o
sus equivalentes: Art. 1 de T.P. del CC; Art. 103 tercer pargrafo de la
Const.
No pueden regular casos particulares, en oposicin a las leyes
formales, que si lo hace. Los reglamentos slo pueden tener contenido
general, esto en razn dice ZONOBINI al carcter excepcional, que
tienen las facultades normativas, distintas de los rganos legislativos,
que no pueden ir mas all, de las facultades que la Ley reconoce.
Tambin seala el Profesor italiano que los reglamentos, no pueden
derogar los Estatutos de los entes autnomos, ni la costumbre
reconocida o citada por la Ley.
No pueden regular asuntos que por su naturaleza pertenezcan al
campo jurdico privado, ya que estas relaciones estn reguladas por el
Cdigo Civil y tampoco pueden derogar los Principios Generales del
Derecho: Igualdad entre los ciudadanos irretroactividad de las Normas
Jurdicas ya que si bien son directivas para el legislador que puede
derogarlas, por intermedio de las leyes formales, tiene valor taxativo e
inderogable para las otras autoridades, incluidos las del Poder
Ejecutivo. 79

En resumen, diremos, que el lmite de la potestad .reglamentaria, esta dada

por las limitaciones jurdicas que el poder Ejecutivo tiene para regular ciertas

79

GARRIDO FALLA Op. Cit. Pg. 272-274;

ZANOBINI Guido Op. Cit. Pg. 104-106.

47

materias que son de competencia propia del rgano legislativo, o que surgen
de la propia naturaleza de las normas administrativas.

4.7. CLASES DE REGLAMENTOS

4.7.1. En Razn a su contenido

a) Ejecutivos: llamados tambin de ejecucin. Se dictan con el

fin de ser aplicable la ley, completndola y asegurando su
cumplimiento. Este tipo de reglamento forma parte de una Ley
que la precede y contiene normas de detalle, adquiriendo gran
importancia, ya que puede introducir requisitos y/o formalidades
no previstas por la Ley o contener definiciones que el legislador
no a usado. En el primer caso para asegurar su cumplimiento, y
en el segundo para despejar dudas cuando la ley solo a
sealado normas generales.

Los reglamentos de ejecucin se orientan a desarrollar los

preceptos de la ley dentro del mbito de la accin que el
legislador a precisado por lo que este tipo de reglamentos no
pueden:

Contradecir a la ley

Agregar obligaciones que el principio de la Reserva de la

Ley, slo pueden ser impuestas por va legislativa.

b) Independientes: llamados tambin autnomos y son los que

dicta

el

poder

ejecutivo,

como

consecuencia

de

sus

atribuciones sealadas implcitamente en la constitucin. Este

tipo de reglamentos si bien no est subordinada a ninguna ley
formal, no puede ir contra ninguna ley de esta jerarqua, y
menos an derogarla o modificarla.
48

En nuestro ordenamiento jurdico, la existencia de los

reglamentos ejecutivos o de ejecucin, no hay problema
terico. Su fundamentacin jurdica la encontramos en el Art.
118 numeral 8 de la Constitucin y Art. 3 del D. L. 560; Y en
cuanto a los reglamentos independientes o autnomos, tambin
tiene existencia, as tenemos los que se refieren al derecho de
sindicalizacin de los empleados pblicos.

4.7.2. En Razn al sujeto que lo dicta.

a) Estatales: que son emitidos por el presidente y los

ministros. Es importante precisar que por si solo el
presidente no tiene posibilidad reglamentaria. Los actos
presidenciales requieren referendacin ministerial.

b) Regionales: que comprenden el mbito de la jurisdiccin de

Regin. Son actos de carcter general de aplicacin
obligatoria en su mbito territorial.

c) Locales: son los que dicta el gobierno local: las ordenanzas.

d) Institucionales: son los que dictan los entes pblicos

descentralizados de naturaleza no territorial, que gozan de
autonoma, que expresan su potestad reglamentaria a travs
del. Estatuto Institucional y de los Reglamentos Internos,
v.gr. el ordenamiento Interno de las Universidades.

4.8. EL CONTROL JUDICIAL.

En cuanto al Control Judicial sobre la Ley, MORTATI citado por GARCATREVIJANO seala la existencia de cinco sistemas:

1.- Sistemas en que todos los jueces tienen una competencia difusa para
49

conocer de la constitucionalidad de las leyes. Es el sistema

norteamericano. Los jueces ordinarios pueden entender de esta
materia por va de excepcin en cualquier pleito concreto.
2.- Puede atribuirse dicha facultad solamente al Tribunal Supremo de la
Jurisdiccin Ordinaria.
3.- Puede existir una disociacin entre el control formal y el control
substancial; el primero que los tendra todo los jueces y el segundo,
slo y exclusivamente los rganos establecidos para esta materia. Este
es el sistema que se sigui en la Constitucin Checoslovaquia de
1918.
4.- Puede haber un sistema' preventivo, ms que controlar aposteriori la
constitucionalidad de la Ley, se hace un examen previo por un Corte
Constitucional. Es el sistema de la Constitucin Francesa de 1946 y de
la actual.
5.- Puede crearse a todos los efectos un rgano especial. Es el sistema
Italiano y alemn. 80

En nuestro ordenamiento jurdico el Control Judicial de la Ley, entendida en

el sentido de Ley Formal Ordinaria (Ley expedida por el congreso, resolucin
legislativa, Decretos Legislativo); as como de la Ley Material, emitida por el
Poder Ejecutivo en ejercicio de su potestad reglamentaria y de entes
autnomos ya territoriales e institucionales, podemos decir que encontramos
las siguientes hiptesis:

1.- En lo que se refiere a los actos reglamentarios, tal como los hemos
sealado en el presente trabajo de investigacin, cuando atentan contra
la Constitucin o la Ley, son recurribles para pedir nulidad o invalidez
ante el Poder Judicial, mediante el recurso de Accin Popular,
tramitndose ante el Juez de Primera Instancia, como juicio ordinario,
como proceso de puro derecho: Art.200 inc. 5.
2.-

En lo que se refiere a actos normativos provenientes del Poder

Legislativo, del Ejecutivo, de las Regiones, de la administracin Local:

80

Garca- TREVIJANO, Fos op. Cit. Pg. 232.

50

Ordenanzas Municipales, existe la accin de inconstitucionalidad o

Recurso de Inconstitucionalidad, previsto en el Art. 200 inc 4 y a tenor
del Art. 204 de la Constitucin, la sentencia del Tribunal que declara la
inconstitucionalidad de una norma se publica en el Diario Oficial,
quedando sin efecto la norma desde el siguiente da de la publicacin.

4.9. FUENTES INDIRECTAS NO ESCRITAS Y ESCRITAS.

4.9.1. LA COSTUMBRE.

La nocin conceptual de la costumbre, es realmente conflictiva, pero en

trminos generales, se le ha definido como:

a.- "Un uso seguido de manera uniforme, general, duradera y constante

como expresin de una conviccin jurdica... vive al margen de la ley, de
la que constituye un complemento en los espacios dejados libres por
sta, o bien representa una regulacin local a la que la ley se remite por
su mayor adherencia a intereses circunscritos territorialmente" 81
b.- "Una norma jurdica que no resulta de una manifestacin de voluntad,
sino de un simple comportamiento uniforme y constante practicado con
la conviccin que corresponde a una obligacin jurdica"

82

c.- "Es un hecho o un conjunto de hechos reveladores de un sentimiento

jurdico" 83

La costumbre tiene as dos elementos fundamentales: Material; determinado

por la repeticin de actos del mismo contenido y otro Moral; que indica la
conviccin de que tales actos se efectan bajo la presin de una obligacin
jurdica. Es decir, el uso, la repeticin de actos y hechos, carece de eficacia
respecto de la creacin del derecho si no hay una idea de sancin pblica,
que el Estado aplica por medio de sus rganos competentes en caso de
81

82
83

ENTRENA CUESTA, R Op. Cit. Pg. 109.

ZANOBINI Op. Cit. Pg. 122.
DIEZ, Manuel Mara Op. Cit. Pg.477-488

51

trasgresin de la norma.

Si la Costumbre, es o no fuente, de nuestra disciplina, ha sido explicada por

los tratadistas, ya en forma positiva como negativa. As los que no sostienen
que no es fuente, exponen, por cuanto el derecho administrativo, es
esencialmente escrito y reflexivo y la actividad administrativa sigue estas
orientaciones. Tambin por la preminencia que tiene la ley forma] en las
Constituciones Modernas, que hace, que aunque la costumbre sea
practicada con la conviccin jurdica de su obligatoriedad jurdica, posean
esta fuerza, en virtud de una autorizacin legal y no por si misma. Los que
esgrimen que si es fuente, exponen, por cuanto el derecho administrativo, no
se encuentra codificado y porque acusa la falta de una conciencia jurdica,
que de fijeza y estabilidad a sus normas y por ltimo, ya que estando en
proceso de formacin, sta tiene un cambio propicio para actuar.

La Costumbre en cuanto a su relacin con la Ley se clasifica:

a.- SECUNDUM LEGEN (Costumbre segn la Ley) llamada tambin

interpretativa, representa una norma secundaria, en cuanto tiene por
objeto materia ya reglada y se orienta a establecer, como esa ley, debe
ser interpretada y aplicada.

b.- PRAETER LEGEN (Costumbre supletoria de ]a Ley) Llamada

tambin introductiva, se orienta a regular materias que no lo han
sido por ley.

c.- CONTRA LEGEN (Costumbre contraria a la Ley) llamada tambin

abrogatoria o abrogativa y se orienta a eliminar la eficacia de una ley o
de subsistir sus normas por otras.

4.9.2. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.

Son Fuentes indirectas no escritas, en cuanto permite controlar la labor

52

discrecional de la Administracin. Y en cuanto a su fundamento existen tres

doctrinas:

a. La que considera que los principios generales del derecho informa el

derecho escrito, encontrndose en la base del ordenamiento positivo
concreto.
b. La que seala que son principios generales del derecho tienen su base en
la naturaleza de las cosas. Es la orientacin del derecho natural.
c. La que considera que los principios es consecuencia de la emanacin de
la conciencia social, como resultado de una aprobacin colectiva.

La primera teora, es criticada, porque en el fondo no resuelve el problema,

ya que si estos principios se encuentran en la base de un ordenamiento
positivo concreto, solo servirn para iluminar ese derecho positivo. La
experiencia en cambio revela, si no hay una idea de sancin pblica, que el
Estado aplica por medio de sus rganos competentes en caso de trasgresin
de la norma.

Si la Costumbre, es o no fuente, de nuestra disciplina, ha sido explicada por

los tratadistas, ya en forma positiva como negativa. As los que no sostienen
que no es fuente, exponen, por cuanto el derecho administrativo, es
esencialmente escrito y reflexivo y la actividad administrativa sigue estas
orientaciones. Tambin por la preminencia que tiene la ley forma] en las
Constituciones Modernas, que hace, que aunque la costumbre sea
practicada con la conviccin jurdica de su obligatoriedad jurdica, posean
esta fuerza, en virtud de una autorizacin legal y no por si misma. Los que
esgrimen que si es fuente, exponen, por cuanto el derecho administrativo, no
se encuentra codificado y porque acusa la falta de una conciencia jurdica,
que de fijeza y estabilidad a sus normas y por ltimo, ya que estando en
proceso de formacin, sta tiene un cambio propicio para actuar.

La Costumbre en cuanto a su relacin con la Ley se clasifica:

a.- SECUNDUM LEGEN (Costumbre segn la Ley) llamada tambin

53

interpretativa, representa una norma secundaria, en cuanto tiene por

objeto materia ya reglada y se orienta a establecer, como esa ley, debe
ser interpretada y aplicada.

b.- PRAETER LEGEN (Costumbre supletoria de ]a Ley) Llamada

tambin introductiva, se orienta a regular materias que no lo han
sido por ley.

c.- CONTRA LEGEN (Costumbre contraria a la Ley) llamada tambin

abrogatoria o abrogativa y se orienta a eliminar la eficacia de una ley o
de subsistir sus normas por otras.

4.9.2. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Son Fuentes indirectas no escritas, en cuanto permite controlar la labor

discrecional de la Administracin. Y en cuanto a su fundamento existen tres
doctrinas:

a. La que considera que los principios generales del derecho informa el

derecho escrito, encontrndose en la base del ordenamiento positivo
concreto.
b. La que seala que son principios generales del derecho tienen su base en
la naturaleza de las cosas. Es la orientacin del derecho natural.
c. La que considera que los principios es consecuencia de la emanacin de
la conciencia social, como resultado de una aprobacin colectiva.

La primera teora, es criticada, porque en el fondo no resuelve el problema,

ya que si estos principios se encuentran en la base de un ordenamiento
positivo concreto, solo servirn para iluminar ese derecho positivo. La
experiencia en cambio revela, continuamente, sobre todo en el campo del
derecho pblico, deficiencias, lagunas, que el mismo derecho positivo, es
insuficiente de resolverlos. De all, se explica que el legislador haya dado
potestad al Juez de recurrir en los casos ya referidos a los principios

54

generales del derecho.

La Segunda teora, a la que se adhiere ENTRENA CUESTA, seala que los

principios son expresin de valores permanentes responden a exigencias
fundamentales, encaminndose a resguardar la dignidad de la persona
humana, la libertad e igualdad de los habitantes. Los principios responden,
ora a la naturaleza de las cosas, ora a la naturaleza del hombre. As los
principios de la Continuidad de los Servicios Pblicos y de la Autoridad de la
cosa juzgada, unida a los principios de la Igualdad y de la Libertad de la
defensa, son esenciales para la existencia del Estado y de la convivencia
social.

La crtica que se le hace a esta segunda teora es que no existe, un derecho

natural, universal e inmutable, sobre todo cuando el Juez deja de aplicar
tales principios, ya que no responde al sentimiento general. Se ha dado
respuesta a esta atingencia sealada, que la doctrina del derecho natural, no
impide la movilidad del contenido de ciertos principios de acuerdo a la
evolucin de las Ideas.

La tercera teora sostiene que el derecho no es creacin del estado, sino

producto espontneo de las conciencias individuales, que se inspiran en una
necesidad social y en el sentido de la justicia. Los principios, no son eternos,
se adaptan en su contenido a las fluctuaciones de la realidad; desaparecen
tan pronto estn en desacuerdo de las aspiraciones de la conciencia
colectiva.

Entre los Principios ms importantes tenemos: a. El de la Buena Fe, aplicado

fundamentalmente en los Contratos Administrativos y en la concesin de los
servicios pblicos; b. - Igualdad ante la Ley, sobre todo en la de carcter
fiscal y en el ingreso de la Funcin Pblica sin ms requisito que la
idoneidad; c.- El principio de que no se puede tomar una decisin que cause
grave perjuicio para el funcionario o administrado, sin que ste haya sido
odo previamente ( audi alteram parti), sin haberse cumplido procedimiento

55

legal. 84

4.9.3. LA DOCTRINA.

ZANOBINI, lo ubica como Fuente, no se puede negar su importancia, ya que

como lo expresa el Prof. BIELSA provee elementos para' la estructuracin
jurdica de las Instituciones Administrativas.

La doctrina, entendida ora, como el conjunto de opiniones emitidas por los

tratadistas o publicistas del derecho administrativo, que expone sus
opiniones en la Ctedra, foro y organismo estable, para aclarar o resolver un
asunto administrativo; ora como la crtica constructiva del derecho as corno
del anlisis y sistematizacin de las decisiones judiciales, permiten
estructurar los cimientos de nuestra disciplina.

Entre las Fuentes Indirectas escritas tenemos:

4.9.4. LOS TRATADOS INTERNACIONALES.

La importancia de los Tratados Internacionales como fuente del derecho,

depende

de

la

ubicacin

que

stos

tengan

en

el

ordenamiento

Constitucional, pero en 10 que se refieren a nuestra disciplina, son fuentes

de derecho administrativo, todo acuerdo de voluntades que tienen lugar entre
dos o mas estados, que se refiera a una cuestin de soberana y que rena
las siguientes condiciones:

a.- Que sea recepcionado en el ordenamiento jurdico interno de acuerdo a la

formalidad preescrita por la Constitucin. En algunas Constituciones, se
reconoce la validez del tratado de una manera inmediata, sin necesidad
de convertirlo en Ley. En cambio en otras, se sigue el mtodo llamado
transformador o de conversin, que consiste en que el tratado para
84

DIEZ, Manuel Mara Op. Cit. Pg. 514-536

56

obligar al estado ya los habitantes tiene que transformarse en una

fuente jurdica estatal: En una Ley.

b.- Que tenga contenido jurdico-material, es decir que tenga un contenido de

derecho administrativo. El tratado debe regular la actividad de los
distintos Estados en el campo de ciertos servicios administrativos de
inters comn: postal, navegacin, por lo que un contrato de compraventa de materiales no sera un tratado, sino un contrato entre dos
estados, por la materia que es de derecho privado.

El arto 57 de la Constitucin plantea la hiptesis de que un Tratado

Internacional, est contra una disposicin constitucional. El trmite a seguir
es que, antes de ser ratificado por el Presidente debe someterse, el Tratado,
al mismo procedimiento que se siguen para la Reforma de la Constitucin.

4.9.5. LA JURISPRUDENCIA.

Que en nuestra realidad, no ha adquirido la importancia, que tiene en

Francia, donde debido a la labor del Consejo de Estado, ha permitido el
avance terico de la disciplina. As la teora de la Responsabilidad de la
Administracin,

de

los

Contratos

administrativos,

de

los

recursos

contenciosos, del dominio pblico, han sido elaborados por el Consejo de

Estado.

La Jurisprudencia, entendida, ya como la forma habitual o uniforme como la

justicia aplica o interpreta la Ley se diferencian de los principios, Generales
del Derecho y de la Costumbre por:

CON LOS PRINCIPIOS GENERALES, a.- La regla jurisprudencial es

especial en cambio el principio es general, b.- La jurisprudencia es inestable,
en cambio el principio tiene mayor estabilidad en el tiempo, c.- La
jurisprudencia

es

pragmtica

concreta,

el

Principio

General

es

trascendente, es resultado de una conviccin superior que liga al Juez.

57

CON LA COSTUMBRE, a.- La jurisprudencia es obra de un sector definido,

de los rganos jurisdiccionales, en cambio la costumbre es obra de la
comunidad; b.- La jurisprudencia es reflexiva, la costumbre es espontnea;
c.- La jurisprudencia su ncleo central est en los fallos concordantes, en la
costumbre son las acciones repetidas; la jurisprudencia se forma a
consecuencia de los conflictos que debe delimitarse con intervencin estatal,
en cambio la costumbre se forma en el ejercicio espontneo de los derechos
o cumplimientos de los deberes por los particulares.

La jurisprudencia es fuente indirecta, porque se encuentra subordinada a la

Ley y no goza de su obligatoriedad, pero es importante en cuanto contiene
gneros de conducta que sigue el Juez.

CON LA COSTUMBRE, a.- La jurisprudencia es obra de un sector definido,

de los rganos jurisdiccionales, en cambio la costumbre es obra de la
comunidad; b.- La jurisprudencia es reflexiva, la costumbre es espontnea;
c.- La jurisprudencia su ncleo central est en los fallos concordantes, en la
costumbre son las acciones repetidas; la jurisprudencia se forma a
consecuencia de los conflictos que debe delimitarse con intervencin estatal,
en cambio la costumbre se forma en el ejercicio espontneo de los derechos
o cumplimientos de los deberes por los particulares.

La jurisprudencia es fuente indirecta, porque se encuentra subordinada a la

Ley y no goza de su obligatoriedad, pero es importante en cuanto contiene
gneros de conducta que sigue el Juez.85

85

DIEZ, Manuel Mara Op. Cit. Pg. 525,502, Entrena Cuesta Op. Cil. 114,
Ganido Falla, Op. Cit. Pg. 309 Y sgtes.

58

59

TERCERA UNIDAD

CAPITULO V: LA ORGANIZACION ADMINISTRA TIVA

LA ORGANIZACION ADMINISTRA TIV A.-NECESIDAD DE SU ESTUDIO

A.- Surge de la propia definicin de lo que es Derecho Administrativo, que

nosotros lo conceptualizamos: como el conjunto de Principios y Normas
de Derecho Pblico interno, encaminados a normar, la Organizacin y
actividad de la Administracin Pblica; as como las relaciones
normativas, entre los distintos entes pblicos y con el administrado, a fin
de promover en forma concreta, prctica, con calidad y eficiencia, la
satisfaccin de las necesidades pblicas.

86

Es importante sealar, que el trmino Administracin, no solo significa

actividad teleolgica, sino tambin organizacin. Esto porque la
administracin Pblica Moderna, no solo busca aplicar la Ley, sino
tambin ser eficaz. La Ley 27444: Ley del Procedimiel1to Administrativo
General, en el Art. 4 del Ttulo Preliminar seala que el Procedimiento
Administrativo se sustenta entre otros en los Principios, del Debido
Procedimiento,

Imparcialidad,

Eficacia,

Conducta

Procedimental,

Simplicidad; por su parte la Ley de Contrataciones y Adquisiones del

Estado: T.U.O. de la Ley 26850, D.S. 012-2001-PCM, Y su Reglamento
D.5.

013-2001-PCM,

seala

como

principios

aplicables

los

procedimientos de seleccin de contratistas los principios de moralidad,

libre

competencia,

imparcialidad,

eficiencia,

economa,

tecnolgica y trato justo e igualitario entre todos los contratistas.

vigencia
87

B.- Por la necesidad que tiene el Estado, an dentro de un esquema

86

87

Pisfil Chavesta. Eulogio: "Hacia una conceptualizacin del Derecho Administrativo". Trabajo
de Habilitacin para Ascenso a la Docencia de Auxiliar a Asociado, Trujillo, 1986, p g. 20.
Diario Oficial" El Peruano" del 11.04.200 l.

60

privatizador, de satisfacer las demandas sociales que hace suyas, a una

poblacin cada vez en aumento, que le exige la optimizacin de los
servicios que prEsta. Esta exigencia social, lleva a replantear la
problemtica de la organizacin, para servir mejor. Y es que una
organizacin dinmica y eficiente, permitir aplicar medidas r pidas en
beneficio del todo social.

c.- Por la dimensin social que tiene que asumir el Estado actual, dentro de
estructuras econmicas-polticas totalmente dispares; en tal sentido
debe dejar de ser, el simple guardin del orden de la calle, tpico de
una concepcin liberal, basada en el laisser fasser y laisser passer,
para ser, un gerente del desarrollo social, buscando en mayor o menor
grado la optimizacin de la productividad del poder pblico, que implica
a su vez:

Una distribucin equitativa de la renta nacional.

Un fuerte proceso de descentralizacin, que lleve a la participacin de
las provincias y de las regiones en las tomas de decisiones polticas.

88

El Establecimiento de condiciones mnimas (econmicas, polticas,

sociales) que permitan a los ciudadanos satisfacer sus necesidades
bsicas para vivir con dignidad, decoro. En este sentido el maestro
argentino BIELSA, Rafael, seala al respecto, que el Estado Moderno
no limita, ya su accin al mantenimiento de la seguridad exterior, de la
paz interior, al afianzamiento de la justicia, sino que supliendo y
prosiguiendo la accin de las fuerzas individuales, se propone y logra la
realizacin de las aspiraciones colectivas de la cultura, el progreso y el
bienestar econmico

D.- Por la presencia de una organizacin administrativa, no estructurada

conforme a criterios racionales. Este tipo de organizacin, obstruye e
imposibilita, el logro de los objetivos que se persiguen.
88

Con techa 20.07.2002 en el Diario Oficial "El Peruano" se a publicado la Ley de Bases de la
Descentralizacin,

61

La presencia de una organizacin deficiente, inorgnica, ha servido de

impulso al proceso de Reforma Administrativa.
CARRO MARTINEZ, A, concepta la Reforma Administrativa, como un
proceso interrumpido de adaptacin de la organizacin y funcionamiento
de la Administracin Pblica a la luz del mximo rendimiento

89

Y sus

aspectos fundamentales son:

REFORMA ORGNICA: adecuada reparticin de las funciones
pblicas entre los distintos entes y organismos administrativos: Ley
del Poder Ejecutivo: Dec. Leg. 560 del 29-03-90; modificado por D.L.
563 del 05-04-90. Con fecha 11 de Julio del 2002, se ha expedido la
Ley 27779: Ley Orgnica que modifica la organizacin y funciones de
los Ministerios, crendose el Ministerio de la Produccin, en base a
los Ministerios de Industria y Pesquera; se desactiva el Ministerio de
la Presidencia y se modifica la nomenclatura de algunos Ministerios,
as por ejemplo, el Ministerio de Promocin de la Mujer y Desarrollo
Humano, se denomina actualmente Ministerio de la Mujer y Desarrollo
Social.

90

; Ley de Base de la Descentralizacin N 27783, que regula

las competencias exclusivas del Gobierno Nacional (Art. 26), la

Conformacin de las Regiones (Art.28), La Conformacin de las
Municipalidades (Art.40).

REFORMA FUNCIONAL: racionalizacin de los procedimientos y

garantas de la accin administrativa: Ley del Procedimiento
Administrativo N27444
REFORMA BUROCRATICA: perfeccionamiento de los sistemas de
seleccin, formacin, distribucin del personal administrativo: Ley de
Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector
89

90

En CARZORLA PRIETO, Luis Mara Tema de Derecho administrativo Edit. E.I.F.T, II edic.
Espaa, 1979, pg 469
Diario Oficial El Peruano: 11-07-2002

62

Pblico: Dec. Leg. 276 y D.S. 005-90-PCM: Reglamento de fechas

24-03-84 y 18-01-90.
REFORMA LEGISLATIVA: Simplificacin y claridad de los textos
legales Dec. Leg. 276. Ley 27444, Ley 27783. (Descentralizacin)

E.- Porque "un recto principio de sistemtica cientfica, al decir de ALESSI,

Renato, exige que antes de iniciar el estudio del fenmeno din mico del
desarrollo de una funcin o de una actividad, se examine el fenmeno
esttico de la constitucin del sujeto o del rgano llamado a desarrollar
dicha funcin. Por 10 tanto es lgico, que un estudio del Derecho
Administrativo deba iniciarse con el estudio de la Organizacin
Administrativa" 91

El estudio de la organizacin nos lleva a plantear as, la temtica de la

tecnificacin y la desburocratizacin de la Administracin, que implica:

1.- Determinar con claridad meridiana las funciones propias de los entes
pblicos enclavados en la administracin pblica, para as desterrar
las interferencias y duplicidad de funciones.
2.- Generar una nueva conciencia funcionarial, que promueva un
trabajador creativo, innovativo y plurifuncional.
3.- Conocer, administrar y aplicar las tcnicas de la informtica a la
actuacin administrativa.
4.- Tener coraje para tomar decisiones y asumir responsabilidades en el
ejercicio de la funcin pblica.

Ante el crecimiento demogrfico y la exigencia de la satisfaccin de las

necesidades pblicas, en forma directa, inmediata, concreta, la problemtica
de la organizacin se vuelve imperiosa y llegamos a la misma, al decir de
CAZORLA PRIETO, Luis, por un doble camino:

91

Diario Oficial EL Peruano 11-07-2002.

63

a.- Por el de la racionalizacin de la actividad de unas estructuras, que dadas

sus dimensiones, le es absolutamente bsica.
b.- Como fruto de la juridificacin de la Administracin Pblica que conlleva la
Organizacin como pieza de aquella.

SANTI ROMANO, seala, el derecho antes de ser norma, es organizacin,

es estructura, posicin de la sociedad misma en que se desarrolla, y esto es
lo que comunica a la norma el carcter jurdico. 92

QUE ES ORGANIZACION?
Etimolgicamente, el vocablo organizacin significa: "accin o efecto de
organizar u organizarse"; "construccin o estructura de un organismo y su
composicin en cuanto a los rganos que est constituido". En cierto sentido,
organizar, es constituir las partes de un conjunto y asegurar una funcin
determinada a cada una de Estas partes, con el propsito de obtener un
resultado determinado.

Es a partir del siglo XIX, que comienza a hablarse de organizacin, en un

sentido tcnico y es as que con la voz organizacin, nos estamos refiriendo
a un "proceder ordenadamente" tanto respecto a un estado de cosas como
as tambin a la estructura de instituciones pblicas.

La Organizacin, es un sistema de cooperacin, de conjugacin de

voluntades, para propsitos comunes, que sus integrantes trazan o hacen
suyos.

5.2. LA ORGANlZACION ADMINISTRATIVA.

VILLEGAS
92

BASA

VILBAZO,

Benjamn;

define

la

organizacin

ALESSI, Renato, Instituciones de Derecho Administrativo, Tomo: II, Edit. Bosh, Barcelona,
1970, Pg. 38.

64

Administrativa, como el conjunto de reglas derecho, que determinan la

competencia de los rganos, sus relaciones jerrquicas, su situacin jurdica,
sus formas de actuar, como debe controlarse su accin, como deben
coordinarse en el inters de la Unidad del Estado. 93

Para ALLESI, Renato, "La teora de la organizacin administrativa, estudia

quines son stas personas fsicas llamadas a hacer vivir y actuar a la
Administracin; con que criterios se seleccionan; que figuras jurdicas
asumen; cuales son las facultades que se conceden; como se distribuyen
entre las mismas la competencia; cul es la subordinacin existente entre
ellas y su coordinacin; a que controles estn sujetas. Para proteger las
libertades civiles es necesario que la organizacin administrativa tenga un
carcter jurdico, es decir, ste regido por normas jurdicas" 94

5.3. NATURALEZA JURIDICA DE LA NORMA DE ORGANIZACION

La doctrina alemana del siglo XIX consideraba a ]a norma de Organizacin
como no jurdica, por cuanto no Estaba dirigida a regular la libertad y la
propiedad de los individuos.

OTTO MAYER, remiti por ejemplo, el Derecho de Organizacin al mbito del

Derecho

Poltico

comportamientos

considerando
colectivos,

que

quedando

sus

normas,

no

importan

as

excluidos

del

Derecho

Administrativo, que estudia las relaciones en tre la administracin con los

administrados. Es el predominio absoluto de las normas de relacin y el
olvido de las reglas de Organizacin. La situacin descrita segn GALLEGO
ANABITARTE, A. se debe a que el ordenamiento jurdico administrativo naci
de una doble caracterstica: como conjunto de normas cuyo objeto
fundamental era proteger y amparar al ciudadano frente a la Administracin
Pblica, ya la par como conjunto de normas que tenan como misin tambin
importante la de contener dentro de unos causes lo ms reducidos y

93

94

VILLEGAS BASAL VILBASO, Benjamn: Derecho Administrativo, Tomo II, Edit. Editora
Argentina, Buenos Aires, 1950, Pg. 254.
A LESSI, Renato. Op.Cit. Pg. 73.

65

estrechos posibles la actividad pblica administrativa

95

A partir de los estudios de WOLFF, FORSTHOFF; ya no se discute la

juridicidad de la norma de organizacin, por cuanto. 96

1.

Determina el comportamiento a que estn compelidos u obligados los

distintos titulares de los organismos administrativos; es decir, cada
rgano que integra la organizacin tiene competencia delimitada que
sirven de contrapeso a las acciones de otros rganos en busca de la
unidad y de la optimizacin de los fines pblicos.

2.

Permite el uso impugnatorio al administrado cuando se produce, por

parte de un rgano, un exceso de sus funciones o la invasin de
competencia; para cautelar la vigencia del ordenamiento jurdico
administrativo.

La Norma de Organizacin es importante porque:

A.- Determina las competencias de cada rgano que integra la
organizacin.
B.- Trasciende la simple esfera interna administrativa y puede determinar las
relaciones jurdicas entre la administracin y los administrados, cuando
estos ltimos alegan la incompetencia del rgano administrativo, para
as, proteger sus intereses de la arbitrariedad de quienes ejercen la
funcin pblica.

Es importante sealar que para proteger las libertades del administrado, y

centrar la actuacin de los entes pblicos enclavados en "el Poder Ejecutivo,
es necesario que la Organizacin Administrativa, ste debidamente referida a
un orden jurdico, claro, coherente y suficientemente flexible.

95
96

En CAZORLA PRIETO, Luis Mara: Op. Cit. p g 465.

GUERRA CRUZ, Guillermo: "Principios Fundamentales del Derecho de Organizacin"
Trujillo-Per, 1974 p g 105.

66

5.4. FUNCIONES DE LA ORGANIZACION

Los Principios Jurdicos de la Organizacin Administrativa cumplen una serie

de funciones que para una mejor sistematizacin podemos clasificado:

5.4.1. En relacin con la Administracin Pblica.

A. Sirve de columna vertebral a la actuacin administrativa. Podemos decir

sin temor a equivocarnos que la administracin se expresa, se manifiesta
a travs de sus rganos u organizacin.

B. Sirve de elemento de coordinacin al interior y al exterior de la estructura

organizativa, precisando la competencia de los rganos y los derechos de
los administrados.
5.4.2.- En relacin con los Administrados.

Es la funcin de garanta que la Organizacin establece a favor de los

administrados. La existencia de un cuadro organizativo constituido sobre
premisas jurdicas, es una de las mayores garantas para el administrado,
que va a conocer a quien va a dirigirse, a quien debe recurrir; as como
tambin a quien va a exigir responsabilidades, etc.

5.5. CARACTERES DE LA ORGANIZACION ADMINISTRATIVA PERUANA.

Teniendo en cuenta, el marco constitucional y la operatividad de nuestra

Organizacin Administrativa, podemos sealar 10 siguiente:

5.5.1. Unidad en la Diversidad.

Nuestra Administracin Pblica podemos sectorializarla en cinco bloques

bien definidos: Administracin Central, Regional, Local, Institucional

67

Descentralizada y Constitucional Autnoma. Esta clasificacin tiene su

base normativa en el arlo 14 de la Ley del Poder Ejecutivo y Art.1 de la
Ley 27444.

Pero esta diversidad de entes pblicos, no implica la no existencia de

vnculos de fiscalizacin y de coordinacin, que permitan la unidad de la
accin estatal; mxima cuando la Constitucin del Estado en su Art.43
ltimo pargrafo seala que el Gobierno del Per, es Unitario,
Representativo y Descentralizado.

La diversificacin administrativa, no debe ser sinnimo de una ausencia,

de uniformidad, en los planes y objetivos de la Administracin Pblica
como totalidad.

5.5.2. Independencia.

Partimos de la idea, de que si bien es cierto, que el gobierno requiere de

una organizacin para implementar su plan de desarrollo, de ninguna
manera, la administracin debe devenir en un apndice del mismo;
evitando as ora, la ineficiencia gerencial; ora, la inestabilidad laboraladministrativa, por motivos de poltica partidaria.

5.5.3. Subordinacin a los Fines del Estado.

La Administracin est subordinada a los altos fines del Estado,

precisados en la Constitucin. Las Instituciones Polticas del pas, cuando
ejercitan o concretizan los altos fines del Estado, deben tener presente el
marco constitucional. El rgano de gobierno en nuestra patria, es el
Consejo de Ministros.

5.5.4. Responsabilidad.

68

El proceso de descentralizacin exige que los titulares de las diferentes

Instituciones Descentralizadas y. Organismos Autnomos, asuman y
ejecuten las atribuciones que la ley de su creci n seale. Un ente pblico
descentralizado, no debe devenir en desconcentrado, por negligencia o
falta de coraje de su titular, para asumir las atribuciones autnomas que la
Ley le faculta a ejercitar.

5.6. BASE NORMATIVA DE LA NORMA DE ORGANIZACION EN EL

PERU.

La importancia de la Norma de Organizacin, ha llevado a los estudiosos,

teniendo en cuenta, el ordenamiento jurdico concreto, a sealar, que su
fundamento legal est en los distintos niveles de la pirmide normativa,
incluso en su ms alto nivel: LA CONSTITUCION".

La Constitucin del 93, no contiene norma expresa sobre la Organizacin de

la Administracin Pblica, como 10 prev la Constitucin Espaola. Pero
podemos deducida implcitamente.

5.6.1. EN LA CONSTITUCION.

Tenemos los Arts. 43, 119 Y 121, que nos hablan de la forma de gobierno y
de la Organizacin del Consejo de Ministros.

5.6.2. EN LA LEY FORMAL Y LA DE CARACTER FORMAL:

La Ley Formal es norma jurdica expedida por el Congreso. La de carcter

formal, emerge cuando es dictada por el Poder Ejecutivo; en dos casos; el de
delegacin legislativa: DECRETO LEGISLATIVO y el de asuncin o toma de
facto de la funcin legislativa: DECRETO LEY. As tenemos la Ley del Poder
Ejecutivo, que seala la Organizacin para la Administracin Central o
Directa; La Ley de Municipalidades: 23853, modificada por las Leyes 26317,
26483, 26491, 26497, 26523, 26557, 26760, 26875, para la Administracin

69

local; la Ley de Bases de la Regionalizacin: 24792 que modifica la Ley

24650. Es importante sealar que la Ley de Bases de la Descentralizacin
Establece en su Segunda Disposicin Transitorias, que en el periodo JunioDiciembre 2002, el Congreso de la Repblica debatir y aprobar
preferentemente la Ley Orgnica de Municipalidades entre otras.

5.6.3. EN LA LEY MATERIAL.

Es la norma expedida por la propia Administracin, para estructurar su

organizacin. Son los llamados reglamentos orgnicos que regulan la
composicin, funcionamiento y competencia de los rganos a nivel de
Administracin Institucional Descentralizada. A nivel Universitario tenemos:
El Estatuto y los Reglamentos Internos.

EL DERECHO DE LA ORGANIZACIN

Es la disciplina jurdico-administrativa, que estudia "el conjunto de principios

y de normas que regulan la creacin de Organizaciones, el establecimiento
de sus estructuras internas, los sistemas y requisitos para la designacin de
las personas en los cargos de autoridad, las relaciones ocupacionales de
est con respecto a la administracin, as corno la provisin de recursos
materiales y financieros para proveer a su subsistencia" 97

Como esfera jurdica especial, el Derecho de Organizacin, se estructura en

un conjunto de Institutos, que le son propios y que vienen a integrarse a l,
corno parte constitutiva. As tenemos:

A. Instituto de la Potestad Organizatoria.

B. Instituto de la Dispersin Orgnica.
C. Instituto de la Relacin Inter -Orgnica.
97

GUERRA CRUZ, Guillermo, Op. Cit, Pg., 108

70

D. Instituto de la Unidad Orgnica.

A. EL INSTITUTO DE LA POTESTAD ORGANIZATORIA.

Emerge corno el central del Derecho de la Organizacin, ya que los dems

resultan, corno consecuencia de su ejercicio. Estudia la naturaleza,
condiciones, limitaciones y formas de expresin de la Organizacin
administrativa.

La Potestad organizatoria, nos lleva a determinar, en quin radica la potestad

de fijar los criterios organizativos y de adoptar las decisiones encaminadas a
llevarlas a la prctica. Ahora bien, en la medida, en que las pautas bsicas
de la Organizacin Administrativa, sean concretadas en la Constitucin, la
potestad

organizatoria

ms

elevada,

es

propia

del

PODER

CONSTITUYENTE, que dicta la Constitucin y que Establece la forma de

gobierno y por ende de la Administracin.

El Art. 43 Establece: "La Repblica del Per es democrtica, social,

independiente y soberana. El Estado es uno e indivisible. Su gobierno es
unitario, representativo y descentralizado, y se organiza segn el principio de
la separacin de poderes."

El Anteproyecto de la Ley de Reforma de la Constitucin en su Art. 85,

seala

que

independiente

"El
y

Per

es

soberana.

una
El

Repblica
Estado

es

Democrtica,
unitario,

pluricultual,

representativo,

descentralizado, promueve la justicia social y se organiza segn el principio

de la separacin y el equilibrio de los poderes.

98

En segundo nivel, la potestad organizatoria la ejerce el Poder Legislativo y el

Ejecutivo ste ultimo cuando dicta: Decreto Legislativo y Decreto Ley: Arts
98

Texto preparado por la Comisin de Constitucin, Reglamento y Acusaciones

Constil1lcionales, imprenta del Congreso Abril 2002 PG. 49.

71

102, inc. 1; 106; y 104.

Por ltimo, a nivel de la propia Administracin, existe una potestad

organizatoria, que se ejercita dentro de los lmites establecidos por la Ley. La
Constitucin en su Art. 192, inc. 1; faculta a las Municipalidades a aprobar su
organizacin interna.

B. INSTITUTO DE LA DISPERSION ORGANICA

Que comprende el estudio de la problemtica del rgano Administrativo, su

competencia y los sistemas administrativos. Para los efectos del presente
trabajo slo desarrollaremos los dos primeros items, por cuanto la temtica
de la Descentralizacin y Centralizacin a nivel Macro Administrativo y de la
Desconcentracin y Concentracin a nivel micro administrativo, es un tema
propio

y especfico.

El 02.02.98 se ha expedido la Ley 26922, denominada: LEY MARCO DE

DESCENTRALIZACION, que a nuestro concepto trasgreda abiertamente lo
que la doctrina y el derecho denomina y reconoce como proceso de
descentralizacin99. Esta norma ha sido derogada por la Ley de Bases de la
Descentralizacin N 27783 en su Segunda Disposiciones Finales.

C. CONCEPTO DE ORGANO

Etimolgicamente, procede de la voz griega ORGANUN, que significa

intrumento o medio por el cual se expresa una funcin. Tambin se seala,
que es el instrumento, objeto que sirve a los fines y acciones humanas.

En la doctrina, encontramos una diversidad de conceptos sobre rgano

administrativo, que responde a la Teora del Mandato, de la Representacin
Legal, dela Orgnica, del Organo y de la Apropiacin del Organo por el
99

Diario Oticial" El Peruano" 03.02.98

72

sujeto.

Para los fines de nuestro curso tomamos las

siguientes:
CARRE DE MALBERG, siguiendo a GIERKE expresa: que son los
individuos que singular o corporativamente, quedan investidos por la
Constitucin, mediante los procedimientos que la misma determina, para
actuar por la colectividad y cuya voluntad, es por habilitacin Estatutaria, la
volun~ad legal de la colectividad. Esto porque el Derecho Constitucional, va
a sealar las condiciones, cuando el acto de voluntad, de un individuo, debe
ser considerado, no como la manifestacin de su actividad, sino
manifestacin de vida del ser colectivo

100

VILLEGAS BASA VILBASO, sin entrar a definir, que es rgano, seala que
su vocablo, desde el punto de vista jurdico tiene 2 acepciones:

101

a.- ORGANO INDIVIDUO.- Es el instrumento por medio del cual el Estado o

la persona jurdica manifiesta su voluntad v.gr. EL Pdte. de la
Repblica, El Presidente del Gobierno Regional, El Rector, El Alcalde,
El Prefecto Regional etc.
b.- ORGANO INSTITUCION.- Que sirve a la constitucin y a la actuacin de
la voluntad del Estado o de la persona jurdica, al cual estn adscritos,
los rganos individuo. v. gr. La Presidencia de la Repblica, La
Presidencia del Gobierno Regional, El Rectorado, la Prefectura
Regional, etc.

ENTRENA CUESTA, define, al rgano administrativo, como la unidad

administrativa integrada por una esfera de atribuciones y un conjunto de
recursos pertenecientes a dicho ente, que son ejercitados o utilizados por
una o varias personas que se encuentran adscritas al ente. De Esta forma
100
101

VILLEGAS BASA VlLBASO, Benjamn; Op. Cit., P g. 530.

ENTRENA CUESTA, Rafael, "Curso de Derecho Administrativo", T: I y II Edic, Edit . Tecnos, Madrid
Espaa, 1966, P g. 162

73

para el maestro espaol, rgano, no es solo la persona fsica que realiza

las funciones del ente, ni solo la esfera de atribuciones, que le son
asignadas; sino la unidad que resulta de la persona y las atribuciones, mas
los medios puestos a su disposicin, para el funcionamiento de cada una de
esas unidades, en el que el ente se descompone.

Nosotros lo conceptualizamos, como la persona o conjunto de personas

fsicas, que expresan, interpretan, ejecutan, impersonalmente la voluntad del
Estado Administracin, utilizando las atribuciones, recursos (humanos,
materiales y tcnicos) adscritos al mismo, para el cumplimiento de los fines
que la ley determina a la Organizacin.

D. LA COMPETENCIA ADMINISTRATIVA.
D.l.- DEFINICION: Es aquel principio de la organizacin administrativa, en
virtud del cual, se atribuye determinadas funciones a un rgano
administrativo, con preferencia, a los dems rganos del ente pblico.

BIELSA, seala, que en cada rgano administrativo, hay una esfera de

atribuciones, que puede o debe legalmente ejercitarse. Todo ejercicio de
funciones importa una atribucin y la esfera de atribuciones, se llama
competencia.

El concepto de competencia, surge a raz de la Revolucin Francesa, y

como consecuencia del fenmeno de la racionalizacin de la actividad
pblica. En la monarqua absoluta la relacin entre el ciudadano y la
administracin, dependa absolutamente de la voluntad del monarca y ms
que una atribucin de competencias, se trataba de una mera de tentacin en
precario y dependencia a la voluntad absoluta y omninoda del Rey. En Este
sentido a partir del proceso histrico-poltico sealado, la atribucin de
funciones, dej de estar librado al capricho del soberano o de la autoridad,
para nacer de las formas jurdicas.

74

La competencia en Este sentido:

a) Debe ser establecido por el Derecho Objetivo. Ningn rgano puede
arrogarse propia competencia.
b) Esta en relacin al inters pblico.

D.2. NATURALEZA:

Las normas que regulan la competencia son jurdicas, en tanto que no solo
buscan la eficacia, sino una mayor garanta de los derechos de los
administrados, ahora recogidos en forma sistemtica en la Ley 27444 Art. 55.
Lo expuesto nos lleva a sealar que la competencia es irrenunciable e
inderogable. Lo primero, por cuanto las atribuciones asignadas a un rgano
por Ley, debe ser ejercitadas por el mismo, no puede cederlas temporal o
definitivamente. Es inderogable, por cuanto la competencia responde a un
criterio de inters pblico.

D.3. CRITERIOS PARA LA ATRIBUCION DE LAS COMPETENCIAS:

a) En razn a la materia o funcin, guarda relacin con los sectores en que

se desplaza la actividad administrativa. V. Gr. Ministerios, Gobiernos
Regionales y Municipales.
b) En razn del grado, est en relacin a la escala jerrquica en que se
organiza la autoridad. Cada rgano tiene grado de competencia distinta.
c)

En razn del tiempo, permanentes y circunstanciales, que surgen en

razn a los hechos normales o circunstanciales de la actuacin
administrativa.

D.4. EXCEPCIONES A LA COMPETENCIA:

a) La Delegacin: Es el desplazamiento del ejercicio de la competencia

de un rgano superior a otro inferior. Se delega el ejercicio y no la

75

titularidad de la funcin.
b) La Avocacin: Cuando el rgano superior atrae para s las atribuciones
propias del rgano inferior, en virtud de una disposicin legal que lo
autorice.

El concepto de competencia, surge a raz de la Revolucin Francesa, y

como consecuencia del fenmeno de la racionalizacin de la actividad
pblica. En la monarqua absoluta la relacin entre el ciudadano y la
administracin, dependa absolutamente de la voluntad del monarca y ms
que una atribucin de competencias, se trataba de una mera de tentacin en
precario y dependencia a la voluntad absoluta y omninoda del Rey. En Este
sentido a partir del proceso histrico-poltico sealado, la atribucin de
funciones, dej de estar librado al capricho del soberano o de la autoridad,
para nacer de las formas jurdicas.

E.-EL INSTITUTO DE LA RELACIN INTRAORGANICA.

Estudia la problemtica de la JERARQUIA ADMINISTRATIVA.

ENTRENA

CUESTA, Rafael, lo

concepta,

como' aquella especial

estructuracin, que se da, entre los distintos rganos de un mismo ramo de la

Administracin, dotados de cornpetencia propia, mediante su ordenacin
escalonada, en virtud de la cual los superiores podrn dirigir y fiscalizar la
conducta de los inferiores, resolviendo en su caso, los conflictos entre los
mismos, al objeto de conseguir la unidad en la actuacin de todos ellos.

Se seala, que el principio de Jerarqua Administrativa, es casi tan viejo

como la propia organizacin administrativa. Desde que aparecieron las
primeras comunidades humanas, emergi la necesidad de un gua,
requirindose en la prctica, de una supremaca jerrquica en relacin con
los dems integrantes de la comunidad. Y es as como surge el Principio de
Jerarqua.

76

El fundamento del poder discip1inario segn ALESSI, est "encarnado en

una relacin de especial supremaca de la Administracin a la que se
contrapone una situacin de especial sujecin del individuo, sirve para
distinguir el poder punitivo contenido en el poder discip1inario de otros
poderes punitivos pblicos o privados.

El Instituto de la relacin intra-orgnica aparece al interior de la

Organizacin, por la necesidad que tiene, sta de mantener la unidad entre
la multiplicidad de los rganos que la componen; as como tambin, para
Establecer la coordinacin, de stos rganos, bajo los principios de la
subordinacin y de la supremaca, de quienes se encuentran, en la cspide
de la organizacin, Estableciendo, que el rgano superior, podr dirigir y
fiscalizar, la conducta de los inferiores.

E .l. PRERROGATIVA DE LA JERARQUA:

a) Poder de Revocacin: Es la voluntad del Estado, que culmina en el vrtice

de la jerarqua. La voluntad, que surte efectos jurdicos definitivos es la del
superior. Si un rgano inferior tiene competencia para adoptar
determinadas medidas, el superior puede revocarlas una vez de oficio, si
ha habido delegacin o desconcentracin y en la mayora de los casos a
instancias de parte, por razones de legalidad y hasta de oportunidad
b) Poder de mando: Se traduce en la facultad que tiene el superior jerrquico
de dar a sus subordinados: ordenes, circulares e instrucciones. Las
primeras son decisiones adoptadas por el superior para resolver casos
concretos. Las segundas, son disposiciones dirigidas simultaneamente a
varios rganos subordinados, y las instrucciones son normas para el
funcionamiento y reorganizacin de uno o varios servicios. Es importante
sealar que las ordenes del superior debe guardar relacin con la
actividad del rgano, competencia del superior y estar encuadrada dentro
del ordenamiento jurdico.
c)

Poder discip1inario: Es la facultad del rgano administralivo, de corregir

77

a los subordinad.os cuando han incurrido en falta. La potestad

disciplinaria, junto a la potestad correctiva, forman la potestad
sancionadora de la administracin.
d)

Poder de inspeccin: Es una facultad inherente a la jerarqua, a travs

del cual el superior verifica directamente o a travs de funcionarios
especializados la actuacin de los servidores pblicos.

F.

EL INSTITUTO DE LA UNIDAD ORGANICA.

Aparece, por cuanto, en las organizaciones verticales y con lazos

jerrquicos definidos, se puede conseguir, la unidad, de la Organizacin,
mediante un eficiente ejercicio de las potestades administrativas y de
liderazgo en los niveles directos; pero cuando se trata de pluralizar, las
estructuras orgnicas o se desea mantener vnculos, en relaciones
horizontales, en la no tienen presencia, las relaciones jerrquicas; se
hace necesario recurrir a nuevas formas de relaciones jurdicas
administrativas; que permitan Establecer, una relacin fluida, entre la
organizacin, con aquella que acta como la total o mayor de todas. Este
instituto se expresa:

LA CORDINACION:

Que opera entre rganos de la misma organizacin, o entre distintos

rganos y entes pblicos. De conformidad con el arto 14 de la Ley del
Poder Ejecutivo, el Presidente del Consejo de Ministros coordina la
actividad intersectorial de la funcin poltico-administrativa del Estado.

LA TUTELA:

Son facultades de control, que el derecho positivo, otorga a un ente

pblico, sobre los entes descentralizados. Esta puede ser
DE LEGALIDAD:
Cuando la organizacin tutelante examina, si el acto
78

administrativo se realiz de acuerdo a las formalidades legales.

Es decir sino, contraviene el ordenamiento Jurdico. v.gr. La
expropiacin.
DE CONVENIENCIA:

Se busca la adecuacin del ente pblico tutelando al inters

pblico de la organizacin tutelante v.gr. Autorizacin para ventas
de inmuebles, otorgamiento de crdito.

Es necesario precisar que la tutela administrativa, no se

presume, debe estar expresamente atribuida, por el derecho
positivo; y todo control debe ser interpretado restrictivamente, en
relacin a los rganos descentralizados.

G. LA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA.

DEMBOUR, ha distinguido entre tutela y vigilancia administrativa, definiendo

a sta ltima, como el conjunto de facultades de control otorgadas por el
derecho positivo a un ente pblico sobre los entes descentralizados de que
de l dependan, al objeto de velar por los propios intereses del ente tutelado.

79

CUARTA UNIDAD

CAPITULO VI: LA ACTIVIDAD ADMINISTRATATIVA.- SU

TIPOLOGIA.
6.1.- LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA.- MARCO CONCEPTUAL.

La actividad, en cuanta manifestacin propia de los seres vivientes, ya sean

stos, personas fsicas, naturales o jurdicas, es tambin propia del Estado,
en cuanto ste, es una organizacin de vida y que la desarrolla para la
realizacin de sus fines. El estudio de los fines corresponde a la ciencia
poltica; en cambio las formas o modos, de como se desenvuelven stos, es
objeto de estudio del derecho administrativo.102

De lo expuesto podemos sealar, que existe una diferencia entre actividad

estatal y actividad administrativa; comprendiendo la primera, a todas las
actividades de los poderes pblicos, siguiendo la clsica teora de la divisin
de poderes: Poder Ejecutivo, Legislativo, Judicial; en cambio se entender
por actividad administrativa, a la que realiza el Estado, en cuanto asume el
papel de Administracin Pblica, ya para poner en ejecucin las resoluciones
o decisiones de los otros poderes; as como tambin, para desarrollar las
funciones que le son tpicas y que no pertenecen a los otros poderes. La
actividad estatal es ms amplia que la administrativa, de all de que toda
intervencin administrativa, implique una intervencin estatal, pero no toda
actuacin estatal es actividad administrativa. 103

La actividad estatal comprende tres elementos:

102

103

GARRIDO FALLA, F. el referirse a los fines del estado expresa que es difcil set1alar apriori cuales son stos, aunque es posible detcm1inar las posturas tericas que han tratado
de responder ste interrogante: Nos habla A) Del Individualismo, B) Del Socialismo, C) Del
Intervencionismo, en TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO, Volumen 11, Editorial,
Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1996, pg. 122.
OLIVERA TORO, Jorge, "MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO" Editorial Porra
S.A., Mxico, 1976, pg. 50

80

A.- EL PODER.- Entendido como una voluntad superior, que coactivamente

impone en la vida social, regulando, autorizacin regulando, autorizando,
interviniendo cualquiera que fuere la actividad. Este poder puede estar
relacionado a una o varias personas. As en Roma radicaba en el Pater
Familis; en el rgimen democrtico, se sustenta en el Pueblo que lo expresa
a travs del Parlamento y del Pdte. de la Repblica. DIEZ, Manuel Mara, en
cuanto al poder seala: El poder existe para un fin y puede definirse como la
competencia que tiene el Estado, para cumplir su fin. El poder del Estado, el
legtimo en cuanto el fin que persigue, es bien comn. En la medida que el
poder se desva va perdiendo legitimidad. El ejercicio del poder se justifica
por el fin; una orden no es justa solo porque formalmente emana de una
persona competente, sino, que debe serio, en su materia, en su substancia.
De all que pueda serlo, en su materia, en su substancia. De all que pude se
desobediencia, si no lo es, aunque provenga de autoridad investida

104

B.- EL ORGANO.- Que es a travs el cual el Estado realiza sus fines.

105

c.- LA FUNCION.- Que viene a ser la actividad del rgano. Habiendo

precisado, que la actividad administrativa es diferente, en su amplitud a la
actividad estatal, Fiorini, seala, que sta debe estar encuadrada dentro de la
Ley. Si consideramos a la actividad administrativa como el conjunto de las
gestiones que realiza la Administracin Pblica para la satisfaccin inmediata
de los fines sociales del Estado no hay duda que todas sus manifestaciones
sern necesariamente jurdicas sean esenciales o no. Los distintos fines que
realiza la Administracin Pblica, sean estos grandes, elevados o pequeos,
todos absolutamente todos y sin excepcin llevarn el toque inequvoco del
derecho. La posibilidad de que una gestin administrativa acte al margen de
normas jurdicas manifestndose en forma desptica o arbitraria, la misma
104

105

MARIA DIEZ, Manuel, "Derecho Administrativo" T: 1, Editorial Omeba, Buenos Aires,

1963, pg.33
Entrena Cuesta, R, seala que rgano administrativo, es la "unidad administrativa,
integrado por una estera de atribuciones - competencia- y un conjunto de medios
materiales pertenecientes a dicho ente, que son ejercitadas y utilizados respectivamente
por una o varias personas que se encuentran adscritas a la unidad... rgano no es, ni la
persona fisica, que realiza las funciones del ente, ni la esfera de atribuciones, que le son
asignadas, sino la unidad que resulta de la persona y las atribuciones, ms su medios
puestos a su disposicin para el funcionamiento de cada una de las unidades en que el
ente se descompone, en CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO, Pg. )62-63.

81

esencia viva del derecho, concurrir para condenar y sealar la existencia de

la ilegalidad, es decir, la no vigencia del derecho. El derecho .no slo sirve
para regular rectamente la actividad permanente de los rganos pblicos
cualquiera fuere su contenido, sino tambin para regular rectificando,
anulando o sancionando cuando se lesiones o se burle. Derecho para actuar
bien y derecho para sancionar cuanto se acta mal. 106

Tambin se en encuentra diferencias entre la actividad administrativa y la:

Actividad poltica, o de gobierno, que se encamina a precisar las

orientaciones, los lineamientos generales que va a t.ener toda la
actuacin estatal. "Mara Diez, seala que gobierno desde el punto de
vista objetivo y subjetivo, es la actividad de los rganos supremos del
Poder Ejecutivo, es decir, rganos independientes, no sujetos a otros
rganos administrativos, que tiene por objeto la direccin suprema del
Estado... stos rganos superiores al mismo tiempo que ejercen
funciones de gobierno pueden ejercer funciones administrativas...
Ducroco ensea que cuando en la actividad del Estado se distingue
una actividad de gobierno o poltica de una actividad administrativa, la
primera se refiere a la actividad de los rganos supremos del poder
ejecutivo y con la palabra gobierno indica la parte ms eminente de
las funciones atribudas a es.os rganos y realmente, en general, al
cumplimiento de esa tendencia que da impulso y direccin suprema a
toda la vida y accin del Estado en el inlerior y a las relaciones
internacionales segn las exigencias de inters general del pas en
uno y otro campo... El gobierno, es, entonces funcin de iniciativa; del
impulso y direccin a la administracin. El gobierno es la cabeza y la
administracin el brazo" 107

Actividad Patrimonial.- Que se da cuando la gestin del Estado se

confunde con la del particular, comportndose como una sujeto
cualquiera, de derecho y obligaciones, sometindose a las normas del

106
107

FIORINI, BARTOLOME A, "Poder de polica" Editorial ALFA Buenos Aires, 1958, Pg.187-88
MARIA DIEZ, Manuel, T: 1 Op. Cit. Pg. 112-13.

82

derecho comn y derivando de sus actos, acciones, efectos, idnticos

a los que producen en la vida civil.

6.2.- ELEMENTOS DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA.- Son:

A. LA ORGANIZACION.-Que esta determinada por la adecuada

conjuncin de los elementos que se necesitan para realizar una
gestin eficaz, con el fin de facilitar la ejecucin de los servicios
generales que se orienten a la satisfaccin de las necesidades
colectivas.

B. LA PREVISION.-Que comprende el conjunto de medios con que se

dota a la accin administrativa para la realizacin de su funcin.

C. LA OPORTUNIDAD.- Que abarca el estudio que se realiza para

conocer si es conveniente o no la efectivizacin de una determinada
actividad, en busca de su eficacia. Se trata en otro sentido de
preguntarse si la actividad a concretizar es oportuna o extempornea.

D. LA INDEPENDENCIA.- Que busca que el rgano que tiene tal

cualidad, pueda por si mismo satisfacer sus propias necesidades sin
necesidad de previa consulta. Esta tendencia se encamina a
concretizarse en la actualidad por intermedio del proceso de
descentralizacin de los distintos servicios a cargo del Estado.

E. LA RESPONSABILIDAD.- Que seala que el rgano o funcionario que

goza de independencia o autonoma, tiene que sujetarse a sus propias
atribuciones ya la esfera de su respectiva competencia. 108

108

LANCIS y SANCHEZ, Antonio, "Derecho Administrativo", III Edicin, 1952, La Habana,

Pg. 36 Y sgts.

83

6.3. CLASIFICACION DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA.

6.3.1.- TIPOLOGIA DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA.- Garrido

Falla, al hace su tipologa de la actividad administrativa, toma en
cuenta las distintas clasificaciones, utilizando trminos ms
genricos, que le permite incluir aportes tericos de otros
estudioso como el de SANTI ROMANO en loa concerniente a las
prestaciones obligatorias de los particulares. As su clasificacin
se divide en: 109

I. ACTIVIDAD

DE

COACCION.-

Por

medio

del

cual

la

administracin encamina su actividad, a conseguir que la

conducta y el patrimonio de los particulares, est en relacin
con el inters pblico, utilizando si fuere el caso, la coaccin. Y
comprende:

a.- La Polica administrativa.

b.- Las prestaciones obligatorias de los particulares.

II. ACTIVIDAD DE ESTIMULO O PERSUACION.- Se orienta a

persuadir y estimular a los particulares a satisfacer las
necesidades pblicas.

III. ACTIVIDAD DE PRESTACION.- Que es la actividad que

despliega la propia administracin o persona que acta por
delegacin suya, para satisfacer las necesidades colectivas, ya
mediante la formacin de una empresa econmica, (SIDER,
PETRO PERU) otra mediante la prestacin de tipo asistencia]
(Beneficencia) otra mediante la prestacin de servidos (correo,

109

GARRIDO FALLA, Fernando Op. Cit. Pg. 121 a1137.

84

telfonos). 110

6.4.- LA POLICIA

EL PODER DE POLICIA.- Aparece como resultado del poder estatal de la

actividad estatal que en su conjunto despliega el Estado en cuanto expresin
soberana, pero que se concretiza en una de su funciones estaduales: LA
LEGISLATIVA, ya que es a travs de] poder legislativo que el Estado seala
limitaciones a los derechos de ciudadanos dentro de los lmites que la
Constitucin seala. 111
LA POLICIA ADMINISTRATIVA.- Es la facultad que tiene los rganos
administrativos- sus autoridades- A nivel Central: el Pdte. de ]a Repblica,
Algunos Ministros: Trabajo, Salud, Interior etc. Prefectos, Subprefectos; a nivel
Local, el Alcalde, para establecer limitaciones a la libertad y propiedad de los
particulares, a partir de normas legislativas, para As mantener la seguridad,
moralidad y salubridad pblica. Se manifiesta a travs de actos individuales,
concretos e inmediatos, de all que toda actividad de polica sea administrativa,
pero no toda actividad administrativa es de polica V. gr. la orden de
demolicin de un edificio que amenaza caerse es de polica; en cambio el
nombramiento de un funcionario es acto administrativo, pero no de polica. 112
110

111

112

El Prof. GUERRA CRUZ, Guillermo al referirse al contenido de lo actividad administrativa,

lo clasifica: A) POR SUS OBJETIVOS: 1.- Regulacin u ordenamiento, que corresponde a
la polica administrativa; 2.- DISTRIBUTIVA; 3.- SERVICIOS, que comprende suministros,
promocin econmica, sociales, auxiliar o administracin auxiliar; B.- POR SUS FORMAS,
A.- COACTIVA, que excepciona determinados derechos individuales en funcin de los
colectivos y del propio individuo; B.- TUTELAR, que se orienta a dar los medios necesarios
para que el individuo desarrolle sus aptitudes, as como preservarlo de los aconteceres
vitales; C.- ECONOMICA.- que es paralela a la actividad econmica privada, conducente a
la produccin de bienes y servicios, pero siempre por sujetos administrativos, cualquiera
fuera la organizacin que adopte, es decir de empresa o de establecimiento Pblico; "EN
CIENCIA DE LA ADMINISTRACION PUBLICA, T: 1, UNT., 1973 Pgs. 33 y sgts.
"Poder de polica: es una [uncin legislativa que tienen por objeto la promocin del
bienestar general, regulando a ese fin los derechos, individuales, reconocidos expresa o
implcitamente por la ley fundamental, extendindose hasta donde la promocin del
bienestar general lo haga conveniente o necesario, dentro de los lmites constitucionales"
HORACIO SARMIENTO Jos es Revista de la Universidad de la Plata. Anales de la
Facultad de Ciencias Juridicas, y Sociales. Tomo XXII, 1963, Pg. 43 l.
Horacio Sarmiento, 1. El Poder de Polica, Las Leyes de Polica y la Polica, Anales de la
Facultad de Ciencias Jurdicas y S. de la Universidad de la Plata, Tomo XXII, 1963, Pg.
428

85

LAS FUERZAS DE POLI CIA.- Viene a ser la organizacin operativa que tiene
por objeto la ejecucin de las leyes de polica, dentro del campo de su
capacidad y competencia. El prof. Abastos se. refiere a los Agentes o
inspectores de polica.- En nuestra Patria las Fuerzas de Polica estara
conformada por la Guardia Civil, Polica de Investigaciones y Guardia
Republicana y sus organismos o fuerzas especiales: Polica Judicial y Fiscal.

6.4.1. FINALIDAD DE LA POLICIA ADMINISTRATIVA.

La finalidad de la polica administrativa, es el ORDEN PUBLICO, trmino que

es contingente, ya que su contenido depende de la concepcin que se tenga
acerca de los fines del Estado. As en el estado abstencionista, el orden
pblico se limitaba a resguardar la tranquilidad de la calle, visin que sufre
transformacin a comienzo del siglo XX, con la interrupcin de concepciones
socialistas e intervencionistas del Estado, buscando As la ampliacin de sus
fines.

El derecho Francs atribuye al poder de polica donde se encuentra

comprendida la polica administrativa- 4 fines:

1. EL ORDEN PBLICO.- En sentido policial, es el orden material y

exterior, considerado como un estado de hecho, opuesto al desorden.
La polica, protege, admite o tolera todo aquello que no causa desorden
y reprime todo acto que lo provoca La polica, no entra nunca a
examinar las causas profundas de orden social que origina el desorden;
se limita a restablecer el orden en la calle, all donde aparezca
perturbado. 113

113

"La regulacin policial tiene por objeto la ordenacin de los bienes comunes en su relacin
con las necesidades individuales, creando como consecuencia un orden general que se
halla fuera de la rbita particular o privada. Esta regulacin ordenada de las cosas comunes se
llama el orden pblico. Este el orden pblico aparece como una consecuencia de la actividad
legislativa fundamental del Estado que encarga sus funciones de custodiar y realizar a la
administracin pblica" en FIORINI, Op. Cit. Pgs. 102-103.

86

2. LA SEGURIDAD.- Que se relaciona con la prevencin tanto de las

calamidades pblicas (inundaciones, terremotos, incendios) como de los
hechos peligrosos o delictuosos del ser humano, tales como robos,
accidentes de trnsito.

3. LA SALUBRIDAD.- Que implica la prevencin de las epidemias y la

lucha contra todos aquellos factores que en alguna forma afectan la
salud pblica: Enfermedades infecto contagiosas, contaminacin del
agua potable, la insalubridad de la vivienda familiar.

4. LA TRANOUILIDAD.- Que tiene por objeto prevenir y evitar los ruidos

molestos que causan malestar en el vecindario particularmente los que
realizan en la noche - de los ebrios y de los pleitistas. 114

6.5. PRESTACIONES OBLIGATORIAS DE LOS PARTICIPANTES

6.5.1.-

LINEAMIENTOS

GENERALES.-

FUNDAMENTO:

La

polica

administrativa y las prestaciones obligatorias de los particulares, "al que Mara

Diez, denomina el deber pblico de prestacin de los administrados", se
encuentra dentro de la ACTIVIDAD DE COACCION de la Administracin; e
implica, la prestacin un hacer positivo de los administrados, frente a un no
hacer que se expresa en la limitacin de la polica. La prestacin tiene su
fundamento, en la necesidad que tiene la administracin de utilizar los medios
reales y personales que le permitan la satisfaccin de las necesidades
pblicas; cuando se consiguen con el reclutamiento no coactivo de los
funcionarios - prestaciones personales - ni tampoco con la libre adquisicin de
los bienes y mercancas. El fundamento del deber de prestacin del
administrado se encuentra en la necesidad de vida del Estado. Por ellos
puede decirse que el Estado tiene derecho de imponer una prestacin a los
114

La polica contra los ruidos molesto se inicia entre nosotros con el Reglamento General de
Toques de Campana dictado por Pdte. Provisto Gran Mariscal Agustn Gamarra en
Huancayo el I1 de Noviembre de 1839, All se limitan los repiques generales, los
protocolares, ... las infracciones se castigaban con multas que comenzaban con seis pesos
y la vigilancia se hallaba a cargo de los intendentes de polica subprefectos - en NUEZ
BORlA, Breve Tratado de Derecho Administrativo, III Edicin, II Parte, Arequipa, 1973 Pg.
.389

87

particulares y stos deben satisfacerla. Santi Romano, a quin siguen tanto

Garrido, como Mara Diez, seala que son "aquellos que se relacionan con la
sumisin del individuo frente al Estado y consisten en una limitacin por la cual
un administrado est obligado a una omisin, a una tolerancia o a una
prestacin positiva de dar o de hacer. 115

6.5.2.- DEFINICION.

LUCIFREDI, lo define corno "aquellas obligaciones jurdicas de los particulares

en fuerza de los cuales stos, independientemente de una especfica relacin
con un ente pblico en la que hay entrado voluntariamente, y solamente por
efecto de su pertenencia al ente mismo, son coactivamente impelidos a
proporcionar al Estado y a los otros entes pblicos aquellos bienes
patrimoniales y actividades personales que son necesarias para la satisfaccin
de las necesidades colectivas a las que deben preveer".

De la definicin expuesta se deduce:

a. Se trata de autnticos deberes de los particulares, por los que no debe

confundirse con otras formas de sujeccin, que se las soporta, por no
tener el poder jurdico para oponerse. Yellinek hace una distincin entre
deber en sentido estricto y las obligaciones de soportar. As tenemos la
obligacin de soportar ruidos callejeros - no es una orden - por no tener
el poder jurdico para hacer cesar dichos ruidos.
b. Se trata de deberes positivos, que comprende un hacer algo o poner
una cosa a disposicin de la administracin.
c. Tiene su base en la situacin general de sumisin que tiene el particular
frente a la administracin, por la que hay que diferenciarlo de la
situacin particular que tiene el funcionario - deber funcionarial
d. La administracin puede usar la coaccin para su cumplimiento. 116

115
116

MARA DIEZ, Manuel T: III, Op. Cit. Pg. 507

Garrido Falla T :II op. cit. Pg. 194; Mara Diez, Manuel T: III Op. Cit. Pag.31 O y sgts.

88

6.5.3.- REGIMEN TURIDICO.

ORIGEN DE LAS PRESTACIONES.- Deben estar especificadas en ley

formal, aunque tambin en ley material. Alessi citado por Garrido Falla seala,
que si bien la leyes fuerte de todo deber de prestacin, se dan hiptesis
diferentes, As, puede estar configurado el deber en forma inmediata y actual
o tambin en forma de deber potencia, necesitando en este caso una
actuacin administrativa. Estas prestaciones tienen su origen en:

A.- EN LA LEY.

En forma directa, se da cuando el deber deriva inmediatamente de la ley, en

este caso la intervencin de la administracin es a -posteriori -, cuando la
obligacin impuesta por la ley no se ha cumplido V.gr. El deber que tienen los
autores, editores e impresores para remitir cuatro ejemplares dentro de los 30
das de ser editada la obra en forma gratuita a la Biblioteca Nacional. Dec. Ley
N.19437 Art.1.

117

En forma indirecta, se da cuando la prestacin no obstante, estar

determinada por la ley, para su ejecucin, requiere de la administracin una
actividad de comprobacin. As tenemos el deber del servicio militar requiere
por parte de la administracin, una labor de comprobacin: peso, talla,
condiciones fsicas, etc., no obstante el Art. 78 de la Constitucin del Estado y
de la Ley 10967 del Servicio Militar que modifica la ley 1569 y leyes 20788 y
22645.

B.- EN LA CAPACIDAD DISCRECIONAL DE LA ADMINISTRACION.

Que surge cuando de Ley otorga una autorizacin en blanco a la

Administracin, para que esta determine, el momento en que debe ser exigible
la prestacin, As como la oportunidad en que sea ejecutado. Es importante

117

PEDRO PATRON FAURA Y otro "LEGISLACION PERUANA SOBRE EMPLEADOS

PUBLICOS", Novena Edicin. 1974 Pg. 541.

89

sealar que la discrecionalidad de la administracin no es absoluta, es al inicio

del acto, en la generacin de la accin, porque el desarrollo de la misma
opcin ya se encuentra reglamentado. El caso tpico de la Expropiacin
Forzosa, cuyo procedimiento esta normado.

6.6. LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE FOMENTO.

Podemos sealar que se diferencia, de la polica, por cuanto no es una

limitacin al actuar del individuo; de las prestaciones obligatorias, en tanto no
es un hacer obligatorio a favor de la administracin, sino que es un hacer
promovido y protegido por la administracin, a fin de estimular ya al particular
o a otro ente pblico en aquellas actividades de inters pblico en aquellas
actividades de inters pblico.

"El Fomento se distingue de la polica administrativa en que sta previene y

reprime y el fomento promueve y protege... Al surgir el Estado Intervencionista,
se relega a segundo asegundo plano el fomento para aparecer el servicio
pblico, que se caracteriza por la accin del Estado directa o indirecta, a travs
de organismos propios o creados por esa finalidad, sustituyendo la actividad
particular por la pblica. La sucesin histrica se encuentra en la formula:
polica fomento y servicio pblico, sin que al final se dejen de utilizar o
conjuntamente los tres, es ms, uno de ellos puede apoyar al otro"

118

La actividad de fomento es una correccin al estado liberal y por consiguiente

es el puente entre la actividad de polica y los servicios.

6.6.1.- ORIGEN ETIMOLOGICO.

Fomento, es voz latina derivada de FOVIMENTOM, que se significa abrigar,

dar calor para vigorizar y en sentido figurado se toma por la accin de
promover o proteger una cosa, una actividad, sin hacer uso de coaccin.
Guardan sinonimia, sin tener la misma riqueza de contenido, las voces
118

OLIVERA TORO, 1. Op. Cit. Pg. SR-59

90

estmulo, sostn, reparo, ayuda, auxilio, mejora desarrollo, premio, etc.

119

6.6.2.-CONCEPTO.

JORDANA DE POZAS, define el fomento administrativo como lila accin de la

administracin encaminada a proteger o promover - aquellas actividades,
establecimientos o riquezas debidos a los particulares y que satisfacen
necesidades pblicas o se estiman de utilidad general, sin usar de la coaccin
ni crear servicios pblicos".

GARRIDO FALLAS, F. partiendo de la definicin dada por jornada de pozas,

seala que la actividad de fomento no se dirige nicamente a los particulares,
sino que tambin puede orientarse a otros entes pblicos, definindola como
"aquella

actividad

que

se

dirige

satisfacer

indirectamente

ciertas

necesidades consideradas de carcter pblico protegiendo o promoviendo, sin

emplear la coaccin, las actividades de los particulares o de otros entes
pblicos que directamente las satisfacen". 120

6.6.3.- CLASIFICACION. JORDANA DE POZAS, los ha clasificado en:

A.- POR LA FORMA DE ACTUACION SOBRE LA VOLUNTAD DE LOS

SUJETOS FOMENTADOS.- Pueden ser positivos o negativos. Es positivo,
cuando otorga prestaciones, bienes o ventajas a favor del titular de la
actividad o empresa que se trata de estimular son negativos, cuando la
actividad de la administracin pone obstculos o cargas para dificultar por
medios indirectos aquellas actividades que son contrarios a los fines de la
administracin. Tenemos as el impuesto a las bebidas alcohlicas, e
impuesto a la soltera. Esta clasificacin ha sido criticada por cuanto los
medios negativos no son autnticas medidas de fomento, ya que la
clasificacin no est en razn a la finalidad, sino al carcter formal (coactivo o
persuasivo) de la medida. 121
119
120
121

OLIVERA TORO, 1. Op. Cit. Pg. 56.

Ganido Falla Op. Cit. Pg. 271; Olivera Toro Op. Cit. Pg. 55
Garrido Falla Op. Cit. Pg. 271; Olivera Toro Op. Cit. Pg. 59

91

B.- POR EL TIPO DE VENTAJAS OUE OTORGAN.

Esta en razn con los principios psicolgicos bsicos que mueven la actividad
humana: El honor, el provecho y el derecho. Se clasifican en: Honorficos,
econmicos y jurdicos.

Los medios de fomento honorficos, comprenden las distinciones y

recompensas que se otorgan como pblico reconocimiento a un acto o
conducta ejemplar. Dentro de ste tipo de fomento se considera a los ttulos
nobiliarios; condecoraciones, trofeos, diplomas etctera.

Es importante precisar que en los gobiernos republicanos, no se admiten la

existencia de los ttulos nobiliarios; estando en este caso el Per. En cuanto a
las condecoraciones, su existencia no acarrea ninguna polmica, de igual
forma los otorgamientos de diplomas, trofeos. 122

La concesin de este tipo de distinciones, es de carcter discrecional, sin

embargo puede ser requisito .formal previo la formacin de un expediente
donde se acredite los mritos del postulante

Los medios de fomento econmico, son todos aquellos que directamente e

indirectamente determinan una ventaja pecuniaria para el sujeto fomentado;
Las subvenciones, primas, premios, anticipos y prstamos y en general las
exenciones fiscales.

La Subvencin, en sentido restringido, es el desembolso efectivo de dinero del

erario pblico a favor de particulares u otros entes administrativos. En sentido
amplio comprende todo auxilio econmico directo o indirecto otorgado por la
122

En el Per mediante Dec. Ley. 17799 se establece la condecoracin de "Orden al Mrito

de la polica de investigaciones del Per, de fecha 02-09-69, la misma que ha sido
reglamentada por D. S. 058-69 IN del 07 -11-69 que crea la : Gran Cruz, Gran Oficial
Comentador, Oficial y Caballero los mismos que de acuerdo a su arto 10 de la Ley, es
otorgada al personal Superior y Subalterno de la Institucin, as como tambin en toma
exceptual a los miembros de las FF AA, personas y entidades nacionales y extranjeras.
De igual forma por Dec. Ley N 18659 de 24-11-70 se crea a Condecoracin de la Orden
Militar de Ayacucho, de carcter exclusivamente castrense." en LEGISLACION PAR
USO OFICIAL, T: VI ao 74, Lima, Per.

92

Administracin. La subvencin puede ser otorgada en forma discrecional, de

all que VILLAR P ALASI, sostenga, que la subvencin no se pacta: se solicita
por el interesado y se otorga por la administracin. Pero tambin seala
GARRIDO FALLA, que puede ser otorgada utilizando un procedimiento
contractual

123

Las subvenciones, de acuerdo a BOULOUIS son de tres clases.

A.- POR SU FINALIDAD.

1.- SUBVENCIONES ECONOMICAS.- Que son aquellas que tratan de

influir o condicionar la coyuntura econmica. La subvencin que se otorga
para sostener los precios deficitarios como consecuencia de una otra
cosecha excesiva, pertenece a este rubio.
2.- SUBVENCIONES PBLICAS.- Que se otorgan personas o empresas
privadas que persiguen un fin de inters general. Tenemos las que se
otorgan a los concesionarios de los servicios pblicos en compensacin a
una limitacin tarifara.
3.- SUBVENCIONES ADMINISTRATIVAS.- Que se conceden por una
entidad pblica superior - Estado - a otras entidades administrativas
inferiores.

B.- POR EL GRADO DE LIBERALIDAD.- Son puras, cuando es otorgada

graciablemente por la Administracin, sin .que exista ninguna clusula la
condicional o modal. Es Condicional, cuando la subvencin implica para el
beneficiario el compromiso de realizar una determinada obra o mantener
una cierta conducta.

c.- POR LA DETERMINACION DE SU CUANTIA.- Puede ser a cantidad fija,

independiente de la obra - volumen - o empresa subvencionada; y, a tanto
por ciento del presupuesto, donde se tiene en cuenta el dao sealado. 124

123
124

GARRIDO FALLA Op. Cit. Pg. 281

Citado por Garrido Falla Pg.280

93

Los medios de fomento jurdico, que se caracteriza por situacin de privilegio

que tiene el sujeto fomentado, y que lo lleva a beneficiarse de ciertas medidas
jurdicas. La administracin utiliza su poder para otorgar al titular o titulares de
la medida fomentada, privilegios, ya en la concesin directa de dispensas
frente a leyes y reglamentaciones de carcter prohibitivo. 125
6.7.- LA ACTIVIDAD DE PRESTACION.

El desplazamiento de una concepcin netamente abstencionista por parte del

Estado, para orientarlo a que aparezca como titular de una actividad
encaminada a la prestacin de bienes y servicios a los administrados, permite
una mayor dinamicidad al Estado en sus relaciones con el conglomerado
social, El Estado entra en un proceso de transformacin, deja de ser el simple
guardin del orden de la calle, el moderado papel de rbitro, de tener
repugnancia al riesgo empresarial que se expresa mediante el mantenimiento
nico de los servicios asistenciales; para orientarse a la gestin econmico,
paralela a la concesin de ciertos servicios en manos de los administrados.126

6.7.1. DEFINICION.

MARIA DIEZ, Manuel, seala que la nocin del servicio pblico, no es pacfica.
Y ALESSI sostiene que existen tantas definiciones como autores han tratado el
tema, pero stas pueden ser agrupadas en tres grandes direcciones:

1.- La que considera como servicio pblico, toda las actividades del Estado y
cuyo cumplimiento debe ser asegurado reglado y controlados por los
125

126

Olivera Toro, J. al referirse a la clasificacin de la actividad de tomento nicamente, seala

al medio honorfico y econmico, pero no al medio jurdico y en cierta forma Garrido
tambin, toma con cautela esta clasificacin que hace Jordana de Pozas citado por el
mismo Garrido, cuando expresa que "resulta dudoso admitir estos privilegios jurdicos
como manifestaciones de la actividad de tomento" ya que no es el fin sino por la forma de
como debe clasificarse la actividad administrativa. Op. Cit. Pg. 59, Garrido Falla, Op. Cit.
Pg. 286.
"La doctrina define la concesin administrativa como un procedimiento que permite a la
administracin conferir ciertos derechos a un particular en condiciones que implican
frecuentemente un acuerdo contractual y la sumisin del concesionario a un pliego de
condiciones hecho por la administracin" en MARA DIEZ, Manuel Op. Cit. Pg, 125 T: IIIEn cuanto a la naturaleza de la concesin en los servicios pblicos, en Garrido Falla, F. T:
II Op. Cit. Pgs. 337 y sgts. El mismo punto en FERNANDO TOLA, Derecho Administrativo,
Lima, Pgs. 75 y sgts.

94

gobernantes.

2.- La que considera como servicio pblico toda la actividad de la

Administracin Pblica.

3.- La que considera como servicio pblico una parte de la actividad de la

Administracin Pblica.

La crtica que se ha efectuado a la primera teora cuyo principal sostenedor es

DOGUIT, es como lo estamos demostrando con nuestro trabajo, de que no
toda la actividad estatal puede ser considerada como un servicio pblico, ya
que la funcin legislativa y judicial, no lo son. 127

El segundo planteamiento expuesto por Jez, Bonnard, se le critica sealando

que existen actividades de la administracin que no son servicios pblicos,
pero satisfacen necesidades colectivas. As tenemos los recursos y
procedimientos administrativos.

La tercera orientacin sostenida por HAURIOU quien define al servicio, como

un servicio tcnico, prestado al publico de una manera regular y continua para
la satisfaccin de una necesidad pblica y por una organizacin pblica.
Dentro de sta orientacin que concibe el servicio pblica como una parte la
actividad administrativa, tenemos la A.- concepcin orgnica y B.- la
concepcin funcional. La primera tiene en cuenta en su conceptualizacin los
rganos o entes que integran la administracin pblica; la segunda pone
hincapi a la actividad que desarrolla la Administracin y no a los rganos que
la componen. La doctrina seala que ha primado la concepcin funcional, ya,
que, en algunos supuestos los particulares realizan un servicio pblico a travs
de la concesin.
127

Existe distincin entre funcin pblica y servicio pblico, por cuanto, la funcin es lo
abstracto y general. La funcin esta reservada para designar los modos primarios en que
se expresa la soberana, es decir, a las funciones estaduales: legislativa, judicial, ejecutiva,
con la adicin de la funcin poltica de gobierno... La funcin representa el ejercicio siempre
de una potestad, en cuanto expresin de soberana del Estado, el servicio representa en
cambio, una actividad material y tcnica puesta a disposicin de los particulares, para la
realizacin de sus fines en Maria Diez T: III Op. Cit. Pgs. 187 - 189

95

SERVICIO PUBLICO, siguiendo a Mara Diez, es la prestacin que efecta la

Administracin, en forma directa e indirecta para satisfacer una necesidad de
inters general.

SAYAGUES LASSO define los servicios pblicos "como el conjunto de

actividades desarrolladas por entidades estatales o por su mandato expreso,
para satisfacer necesidades colectivas impostergables mediante prestaciones
suministradas directa e inmediatamente a los individuos bajo un rgimen de
derecho pblico 128

6.7.2.-

CARACTERES

TURIDICOS

DE

LOS

SERVICIOS

PUBLICOS.

LA CONTINUIDAD.- Significa, que el servicio que ha sido creado y

organizado, para satisfacer necesidades colectivas, no puede interrumpirse
ni paralizarse. La continuidad viene a constituirse en el carcter esencial del
servicio pblico, de all que toda paralizacin acarrea daos a la sociedad y
toda interrupcin total o parcial, debe evitarse, ya no slo mediante medidas
coercitivas, sino mediante una poltica global que tenga en cuenta los
intereses de los miembros que laboran en stos servicios.

La inenbargabilidad de los bienes tanto si el servicio lo presta el Estado o el

concesionario

bienes necesarios para la prestacin del servicio

es una

consecuencia de la continuidad. El Estado para asegurar la continuidad del

servicio en el caso de las concesiones, puede reservarse en el contrato
respectivo la facultad de aplicar sanciones: Multa, caducidad y an llegar la
ejecucin directa del servicio concedido. Es importante tambin precisar que
en aplicacin del principio de la continuidad, se da la prohibicin del agente
dimisionario, a dejar su puesto, sin que antes se acepte su renuncia por el

128

ZUIGA, Miguel ngel.- "Los servicios pblicos "en Revista de la U. del Cauca N 26,
Marzo de 1960. Pg. 40

96

rgano competente. 129

LA REGULARIDAD.- Implica que el servicio debe presentarse en forma

correcta, teniendo en cuenta los reglamentos de orden interno que norman
el servicio. Este carcter presupone la potestad que tiene la administracin
para variar la organizacin del servicio, en busca de que ste se preste en
forma correcta, teniendo en cuenta el inters general. Los usuarios no
tienen derechos adquiridos.

LA IGUALDAD.- Que se deriva del principio constitucional que se

encuentra casi en todas las Constituciones modernas LA IGUALDAD ANTE
LA LEY. Significa que el servicio que se presta debe ser igual para todos
evitando de esta forma la discriminacin.
LANCIS y SANCHEZ, Antonio, 'seala, que la igualdad consiste en que el
servicio se ofrece a todos por igual dentro de las condiciones objetivas que
determinan su existencia y rigen su funcionamiento. Y que en caso de
excepcin, debe efectuarse en razn a las categoras de personas, pero no de
individuos concretos. En este mismo sentido se expresa Rivero, cuando que
seala que en "EI sentido econmico las discriminaciones entre usuarios, son
sin embargo posibles, segn las reglas comerciales ordinarias y en funcin de
la situacin personal del interesado. Pero todo los que se encuentran en la
misma situacin pueden pretender las ventajas que son inherentes al servicio.
En materia de tarifas, el principio de igualdad o de la uniformidad exige que el
precio del servicio pblico sea igual para todos los usuarios, teniendo en
cuenta, naturalmente, las distintas categoras de prestaciones 130

129

Antes del Dec. LEY 20236 DEL 041-12-73 tenamos el Art. 604 del CPC. el mismo que ha
sido derogado por el referido dispositivo legal.- La Ley del Juicio Ejecutivo seala en su
arto 17 "Contra el Estado y los Gobiernos locales no. procede accin ejecutiva. Este
privilegio no se extiende a ninguna otra entidad salvo disposicin expresa de la ley"- El Art.
617 del CPC seala entre los bienes inembargables en su arto I y 12 los sgte: Las cosas
pblicas y las destinadas al culto.- Los bienes destinados a un servicio pblico o comunal
que no pueda paralizarse sin perjuicio del trfico o la higiene como ferrocarriles empresas
de agua potable o desage de las ciudades cementerios mercados y otros semejantes;
pero puede embargarse la renta lquida que produzcan en forma de intervencin"

130

Nuestra Constitucin en su Art. 2 Numeral 2 seala que toda persona tiene derecho" a la
igualdad ante la ley....

97

LA GENERALIDAD.- Este carcter nos lleva a comprender, que siendo el

servicio una obligacin de la administracin, debe ser .otorgado o prestado sin
hacer ningn tipo de distincin de personas. El servicio puede ser usado por
todos aquellos que se encuentran en condiciones de hacerlo y si se suspende
o suprime, debe ser nicamente por una causa justificada, no en el aspecto
discrecional de la administracin; sino, en su reglamento. 131

6.7.3.- CLASIFICACION DE LOS SER VICIOS PUBLICAS.

Existen varias formas de clasificacin de los servicios pblicos132. Nosotros
seguiremos la de Mara Diez, por cuanto pensamos que es la ms completa,
por cierto a sistematizado en su obra a otros tratadistas. As tenemos:

POR LA TITULARIDAD DEL SERVICIO

Se tienen en cuenta quien es el sujeto titular del servicio, referida siempre a
una entidad territorial. As en nuestro ordenamiento tendramos: Servicios
Nacionales, en cuando estn a cargo del Estado y Municipales, si el servicio
es prestado por la entidad local, posteriormente tendramos los servicios
regionales, si se pone en prctica la regionalizacin que prev nuestra Carga
Magna en su captulo XII.

POR LA NECESIDAD DE SU PRESTACION.

Puede ser, ya NECESARIOS O VOLUNTARIOS, ora, OBLIGATORIOS O
FACULTATIVOS, segn la administracin se encuentra obligada o no a su
formacin. 133

131

132

133

Lancis y Snchez, Antonio, seala otros caracteres jurdicos como A- La mayor economa
en su disfrute, por cuanto el Estado no busca el lucro, sino cumplimiento de sus fines; B.Confianza en su efectividad, en cuanto el Estado le otorga la garanta de su poder, dando
confianza al usuario de su efectividad. As tenemos en el servicio de la moneda, del correo
etc.;1 C.- La comodidad del Pblico, en tanto se orienta a satisfacer necesidades
colectivas, debe efectuarse el servicio en las mejores condiciones posiblesen Op. Cif.
385-405.
En Tola: Fernando, Op. Cit. Pg. 52 Y sgts; Garrido Falla, F. Op. Cit. T: II Pg. 322 Y sgts.;
Zuiga, Miguel A en Rev. Cit. Pg. 45 Y sgts.; Troncoso de la Concha, Mde. 1. Elementos
del D Adm.
"Los primeros son aquellos cuyo establecimiento y organizacin ordena perentoriamente
acto constitucional o legislativo; y los segundos, aquellos que se dejan al arbitreo del
legislador o del gobierno. La distincin tiene importancia para el caso de responsabilidad
por la omisin en el cumplimiento del mandato perentorio" en Ziga M. A, Rev. Cit. Pg.
46.

98

6.7.4.- POR EL CARACTER DE SU PRESTACION

Son ESENCIALES Y SECUNDARIOS. Los primeros, son aquellos cuya

prestacin sirven para el mantenimiento del estado en su totalidad. Los
segundos, estn en relacin. con el avance y grado de desarrollo tcnico y
cultural que haya alcanzado la comunidad poltica (Servicio de TV estatal a
color). 134

6.7.5.- POR LA FORMA DE SU EJERCICIO.

Pueden darse en: A.- Rgimen de concurrencia con los particulares; B.Rgimen de Monopolio. "Segn que se organizacin y funcionamiento le sea
permitido o se la haya confiado exclusivamente al determinada entidad o
persona, o en cambio se de libre iniciativa".

6.7.6.- POR EL CARACTER DE LA NECESIDAD.

Pueden ser: A.- PERMANENTES, B.- ACCIDENTALES, c.- INTERMITENTES.

El servicio es permanente cuando es forzosamente continuo v.gr. Servicio de
agua, luz, hospitalario. Es accidental, cuando su organizacin depende de
circunstancias, mas o menos previsibles, as tenemos: DEFENSA CIVIL,
creada por ley N 19338 Y por el D.s. 017-72 In, para casos de siniestros y
calamidades entre otras cosas. Ser intermitente, cuando la organizacin entre
en funcionamiento cuando se produce el evento para el cual han sido creados
y organizados. Mara Diez pone como ejemplo a la CIA de Bomberos.

6.7.7- POR LA NATURALEZA DEL SERVICIO.

Tenemos los servicios: PUBLICAS ADMINISTRATIVOS. Que se encuentran

134

EL Prof. Tola, seala que a su juicio esta divisin carece de importancia. El aumento
considerable de la poblacin, el desarrollo de la industria con la formacin de las densas
poblaciones obreras, ha determinado en los Estados nuevas actividades tan vitales como la
justicia y la polica... No se trata de servicios facultativos, son servicios indispensables que
el Estado debe realizar si quiere sobrevivir: en Tola Op. Cit. Pg. 52.

99

regulados exclusivamente por el derecho pblico v.gr. la enseanza; los

servicios PUBLICAS INDUSTRIALES y COMERCIALES, son aquellos que
funcionan en las mismas condiciones que las empresas privadas industriales o
comerciales similares. Su rgimen jurdico es mixto. En materia de
organizacin, funcionamiento: continuidad del servicio, igualdad de los
usuarios, su mutabilidad en razn del inters general, es., aplicable el derecho
pblico; pero tambin es aplicable el rgimen de derecho privado, en materia
de

locacin

de

cosas.

Los

servicios

PUBLICAS

DE

CARACTER

CORPORATIVO, son los que prestan las asociaciones profesionales, en el

ejercicio de las profesiones liberales. Tiene un rgimen mixto. La organizacin
y su funcionamiento, est dirigida por el derecho pblicos y las relaciones
patrimoniales y sociales extraas al servicio se encuentran estructuradas por
el orden jurdico privado.

6.8.- LA SUPRESION DE LOS SERVICIOS PBLICAS

Referirse a la Supresin de los Servicios Pblicos, implica hablar de su

creacin, organizacin, modificacin, porque se encuentran ntimamente
ligados, aunque tengan objetos diferentes. 135

La creacin del servicio, es una declaracin de voluntad del Estado, que

seala que una necesidad de inters general debe ser satisfecha por medio
del servicio pblico, el acto constitutivo del mismo se encuentra reservado al
legislador, los particulares no tienen intervencin en la creacin de los
servicios pblico.

136

La organizacin, consiste en la determinacin de las reglas generales y

particulares, que van a normar la actividad del personal, la administracin de
los bienes y el rgimen jurdico a aplicarse.

135
136

MARIA DIEZ, T: n, Op. Cit. PGS. 247 Y sgts.

Marcel Waline define el servicio pblico como la actividad de inters pblico, con la cual la
autoridad pblica no tiene necesariamente siempre la responsabilidad financiera, pero de la
cual ella ha tomado la iniciativa y sobre la que, al menos se ha reservado un control
superior, salvo naturalmente que lo administre ella misma" en Rev. Jurdica Argentina LA
LEY. T: 75, julio - sept. 1954, Pg. 947.

100

La modificacin, con lleva a alterar las normas de organizacin del servicio

pblico, cuando el inters general lo impone. La modificacin ser por ley
formal, si fue una ley de esta naturaleza lo cre ser por medio de ley material
si fue la administracin quien lo efectu. 137

La supresin, supone, una manifestacin de la voluntad del estado que

declara, que esa necesidad de inters general, no necesita ser satisfecha por
el procedimiento del servicio pblico, pudiendo ser entregada a la iniciativa
privada o ser suprimida. Silva Simma, seala que cuando la necesidad pblica
desaparece o deja de serio, el servicio debe automticamente suprimido, ya
que no existe el fundamento racional o social de su existencia.

La supresin del servicio debe ser por ley formal, .si el servicio fue creado por
este tipo de norma; salvo que la ley de creacin del servicio seala que el
funcionamiento del mismo depende del rgano administrativo, por lo que es
potestad del mismo decidir sobre su terminacin.

En cuando a los bienes y al personal del servicio suprimido, la doctrina

aconseja:

1.- Si son bienes apartados por el propio Estado pasan a formar su patrimonio
general.
2.- Si son bienes donados o legado por particulares, deben orientarse a servir
la misma necesidad de servicio suprimido.

En razn de su personal, pueden ser declarados cesantes, previo

137

ROLLAND, citado por Waline seala tres reglas que caracteriza a los servicios pblicos:
1.- LA CONTINUIDAD, si el servicio pblico acta en razn del inters pblico, debe
efectuarse en forma regular y continua, sin interrupcin, ni desordenadamente; 2.MUTABILIDAD, significa que las condiciones en las cuales las prestaciones son
suministradas al pblico deben, no obstante todas las clusulas contrarias, adaptarse a
las necesidades pblicas. LA administracin puede imponer al prestatario la adopcin de
cualquiera adelanto tcnico. As ocurri a fines del siglo XIX, que sustituy el alumbrado
a gas por el alumbrado elctrico; 3.- LA IGUALDAD, el servicio debe darse a toda
personas que lo reclame, ajustndose a la reglamentacin del mismo" En Rev. jurdica
Argentina LA LEY. T: 75 Pgs. 948-949.

101

reconocimiento de los derechos que les reconoce el Estatuto. En nuestra

realidad normativa se sigue esta orientacin, salvo que por ley se seale' que
al servidor pblico debe resignrsele en otra dependencia del sector pblico.

QUINTA UNIDAD
CAPITULO VII: FUNCIN PBLICA

La realizacin de los fines del Estado no se conciben sin la actividad

intelectual o fsica de las personas naturales, que la doctrina administrativa
denomina agentes, servidores pblicos o ms concretamente: funcionarios y/o
empleados pblicos, segn el carcter jurdico de la actividad que realicen y
segn la naturaleza de la relacin jurdica que los vincule con el Estado.

No obstante lo expuesto el estudio integral de la Funcin Pblica, implica

conocimientos jurdicos y no jurdicos. Los conocimientos jurdicos se expresan
a travs del DO Constitucional, que Establece los medios jurdicos por los
cuales el Estado instituye a unos agentes o servidores p(:tblicos, en tanto
titulares de la funcin pblica Estadual, denominados funcionarios polticos o
gobernantes; y del DO administrativo cuando se trata de los funcionarios y
empleados administrativos. Los conocimientos no jurdicos emergen cuando
se trata de explicar o desarrollar los procedimientos que el Estado emplea para
preparar a esos agentes o servidores pblicos mirando a la eficiencia y
economa administrativa, a travs de la ciencia de la Administracin.

La temtica materia de estudio, ser analizada desde su vertiente jurdica y

deviene en polmica, en tanto que la doctrina y la legislacin comparada no
guardan uniformidad al momento de designar, a quienes ejercitan la funcin
pblica. Nosotros buscaremos una clarificacin terica y legal del tem materia
de nuestra investigacin y para tal efecto presentamos la siguiente dispersin
temtica.

102

1. Evolucin de la funcin pblica.- De la burocracia a la funcin pblica.

2. Funcin pblica y servicio pblico.
3. Funcionario y empleado pblico.
4. Naturaleza jurdica de la funcin pblica.

7.1. EVOLUCIN DE LA FUNCIN PBLICA.- DE LA BUROCRACIA A LA

FUNCIN PBLICA.

En el proceso de evolucin poltica-social del tema en estudio, encontramos 3

etapas:

La primera en la que la funcin pblica no aparece con caracteres

propios o definidos. En este periodo la organizacin poltica y administrativa
era rudimentaria y las funciones de gobierno eran simples; es el pueblo mismo
quin sin intermediarios desempea las funciones que hoy denominamos
pblicas. El poder legislativo 10 constituye el pueblo reunidos en asambleas; el
poder judicial radica en una parte del pueblo, la ms respetable: los ancianos y
jefes; y la actividad de gobernar y administrar se le asigna al rey y a los jefes
militares, que se diferencia muy poco del resto del pueblo. Solo cuando se
consolida el poder del Jefe, ya sea militar, sacerdotal, el gobierno pasa del
pueblo a ser asumida por la clase privilegiada.

En la segunda etapa a la funcin pblica es absorbida por las clases

privilegiadas. La nobleza desempea todos los cargos pblicos y estos los
trasmite por herencia por lo que viene a constituir en parte integrante de su
patrimonio. La transmisin de los cargos pblicos a semejanza de la
primogenitura, unida a la educacin dirigida desde temprana edad a la vida
poltica, llevo al fortalecimiento de esta clase, que alcanza poderes
extraordinarios.

Pero esta etapa neptica, caracterizada por el beneficio exclusivo de una

clase, en detrimento de los dems; la marginacin del gobierno, sea por la
fuerza o por maniobras y artimaas, provoc el descontento y la nobleza, tuvo
que sucumbir, ante el progreso de las ideas polticas, de la naturaleza y fin del
103

Estado moderno, as como de sus necesidades sociales. Todo esto nos lleva a
la formacin de una clase distinta, la de funcionarios de profesin, cuyo
objetivo esencial es administrar la cosa pblica.

En la tercera etapa a la funcin pblica se caracteriza por su

profesionalidad tecnificacin y enfoque global. La complejidad y variedad
de servicios que la comunidad exige al Estado moderno, a inicios del siglo XXI
lleva a los agentes o servidores pblicos a asumir con profesionalismo,
tecnificacin y enfoque global, su insercin en el aparato pblico. En este
sentido la organizacin burocrtica que lleva a una ubicacin estanco del
trabajador dentro de la organizacin, que desplaza su actividad dentro del
concepto de jerarqua vertical y que induce al trabajador a mantener lazos de
permanencia con la organizacin, esta siendo reemplazada por- nuevas
estructuras orgnicas, una de ellas la ad hocrtica, que son estructuras fluidas,
flexibles, temporales, multidisciplinarias y en donde el ejercicio de la autoridad
no esta en razn al cargo jerrquico que se ocupa dentro de la organizacin,
sino en la capacidad de innovacin, creatividad y de gestin que demuestre
quin ejercita la autoridad. Se pasa de una autoridad formal a un concepto de
autoridad funcional, basada en la capacidad.

Lo esencial de esta etapa es que, nos ensea de que las funciones pblicas
no son ya, no pueden ser, el privilegio exclusivo de una clase social; todo
ciudadano, sea cual fuere su nacimiento, su clase la posicin de su familia en
el Estado, tiene derecho a ejercer la funcin pblica sin ms requisito que la
idoneidad para el cargo.

Desarrollado lo expuesto bien vale preguntarnos Qu significa pasar de la

burocracia a la funcin pblica?

Los trminos burcrata y burocrtico, suelen ser mal recibidos por aquellos a
quienes se dirigen. AS, sealar que un agente o servidor pblico, es un
burcrata, es decirle que no rinde y no ejercita adecuadamente sus funciones
pblicas o que su accin traba y/o retarda el desarrollo de la organizacin.

104

Si bien la problemtica de la burocracia, no pasa necesariamente por cambiar

el trmino, se precisa que por la carga irritante que el vocablo encierra, se
hace necesario sustituirlo por otro: el de funcin pblica.

7.2. FUNCIN PBLICA Y SERVICIO PBLICO.

El contenido conceptual de funcin pblica, es analizado desde 2

connotaciones: En sentido amplio y restringido.

a)

En sentido amplio. El concepto de funcin pblica tiene relacin con el

ejercicio que hacen sus titulares de la soberana del Estado. El concepto
jurdico de Funcin Pblica no se contrae nicamente al orden
administrativo sino que se extiende a las otras actividades Estaduales. En
Esta orientacin podemos hablar de una funcin pblica legislativa, que
se manifiesta por la voluntad de los rganos individuos (congresistas),
titulares del rgano institucin (parlamento o. congreso); de una funcin
pblica judicial que se manifiesta por la voluntad de sus rganos
individuos (juez, vocal) titulares de los rganos institucin (juzgado,
tribunal, corte suprema); de una funcin pblica ejecutiva que se
manifiesta por la voluntad de sus rganos individuos (Presidente de la
Repblica, ministros, presidente de regin, alcaldes, presidentes de
rganos descentralizados) titulares de los rganos institucin (Presidencia
de la Repblica, ministerio, presidencia de la regin, alcalda, presidencia
de rganos descentralizados).

En esta reflexin el ejercicio de las potestades pblicas se realizan por

rganos-individuos, que devienen en titulares de la funcin, en
instrumentos por medio del cual el Estado o las Personas Jurdicas
Pblicas manifiestan su voluntad. Por su parte el rgano-institucin,
soporte orgnico de la organizacin, no modifica en lo ms mnimo sus
competencias por las mutaciones del rgano-individuo. As la vacancia
provisional del rgano individuo, no altera la inmutabilidad del rgano105

institucin, en tanto que ste forma parte de la estructura Estadual o de

las personas jurdicas.

En esta connotacin amplia de funcin pblica, como puede apreciarse

confluyen, como lo hemos expresado, dos disciplinas jurdicas: El
derecho constitucional, que Establece los principios relativos a la
formacin de los poderes, de los requisitos esenciales para la titularidad
de los mismos, de la duracin, estabilidad y responsabilidad en el
ejercicio en relacin al sistema poltico y a la forma de gobierno; y el
derecho administrativo que regula en forma orgnica y concreta la
funcin pblica administrativa.

b) En sentido restringido. Es la actividad que realizan el conjunto de personas

ligadas por una relacin de trabajo o servicio a la administracin pblica.
Se refiere a los problemas que tiene el Estado frente a su personal:
reclutamiento, ascenso, remuneraciones, derechos y deberes, rgimen
disciplinario, rgimen de pensiones y de todos aquellos problemas que
emergen como consecuencia de la relacin entre administracin pblica
y agentes o servidores pblicos.

7.3. CARACTERSTICAS DE LA FUNCIN PBLICA

Se sealan dos caractersticas:

a) La designacin especial.- Es decir para que alguien se pueda imputar la

condicin de funcionario, es preciso que haya recibido una designacin y
que adems juramente el cargo y tome posesin del mismo. Por su parte
el empleado slo requiere la autorizacin a travs de una resolucin de
nombramiento o contrato.

b)

La continuidad.- Es decir la funcin debe ser permanente y no eventual.

Permanente como actividad, aunque no lo sea en cuanto al funcionario,
ya que la sucesin de rganos-individuos no afecta la continuidad de la
actividad pblica.
106

7.4. ELEMENTOS DE LA FUNCIN PBLICA.

Para que exista funcin pblica, deben concurrir dos elementos:

a. Que exista servicio pblico- En tal sentido si no hay funcin pblica no hay
servicio pblico.
b. Que exista un encargo o delegacin.- La funcin pblica se ejercita por
disposicin de la autoridad o por eleccin.

7.5. NATURALEZA JURDICA DE LA FUNCIN PBLICA.

La determinacin de la naturaleza jurdica que caracteriza la relacin

existente entre el Estado y sus agentes o servidores Pblicos (funcionarios o
empleados pblicos), en razn de los servicios que estos prestan a aquel, es
una cuestin polmica en la doctrina administrativa y constitucional.

Siguiendo a una parte de la doctrina podemos, sealar que la problemtica

en referencia, puede reducirse en dos grandes bloques tericos:

Teoras del D Privado.- Se busca someter la relacin de los agentes o

servidores pblicos, a la Teora del mandato o a la locacin de servicios.
Esta asimilacin denominada civilista, tiene un origen:

a.

Histrico.- En tanto que los agentes o servidores pblicos en la poca

feudal y an en el Estado Polica, no han sido funcionarios, sino
empleados del Seor o del Rey.

b.

Jurdico.- En tanto que, toda relacin de Derecho tenia que moldearse

necesariamente dentro o segn las formas del D Privado. La ausencia
de una demarcacin de los lmites entre el D Pblico o Privado, permiti
la ubicacin de la relacin entre la administracin y sus agentes al
mbito del D Privado

107

Esta teora del D privado ha cado en desuso. El DO Civil coloca a las partes
contratantes en un pie de perfecta igualdad jurdica, al menos formalmente;
entre locador y locatario, mandante y mandatario, no hay autoridad ni
jerarqua, sino solo obligaciones creadas por las partes en virtud de la
autonoma contractual que la Ley Establece. Estas hiptesis no se dan en el
empleo pblico, aqu el funcionario est obligado a observar ciertas reglas de
conducta, que restringen su libertad, an fuera de la obligacin de su funcin:
as por ejemplo, no puede ejercer su profesin, por regla general en razn de
la incompatibilidad con el empleo funcin que desempea; en cambio el
locador de servicios y el mandatario pueden emplear su actividad profesional
como les convenga.

Finalmente mientras en el derecho civil tanto el locador de servicios, como el

mandatario, pueden dejar de prestar sus servicios sin que la otra parte pueda
impedido, en el' Derecho Administrativo, la renuncia no extingue el vnculo
jurdico, en tanto no haya sido aceptada por el Estado.

Teora del Derecho Pblico.

El progreso del DO Administrativo en su camino de independencia del

Derecho Privado y la elaboracin de sus propias teoras, principios y
consecuencia administrativos, determin que la relacin jurdica entre la
administracin y sus agentes o servidores pblicos, sean regulados por el
Derecho Pblico; apareciendo en Esta orientacin cuatro teoras que buscan
explicar la naturaleza jurdica de la relacin funcionarial:

a. Las que sostienen que es un acto unilateral del Estado.

Entiende que la funcin Pblica es una emanacin de la soberana

Estatal y que el ciudadano tiene el deber de restar al Estado todos los
servicios y funciones que este pueda requerido, desde que el Estado
solamente puede actuar a travs de los actos de las personas fsicas y la
funcin pblica es indispensable para la existencia de la organizacin
poltica y administrativa de la nacin.
108

Esta teora sostiene que la relacin del servicio se regula unilateral mente
por el Estado y que no se requieren del consentimiento del agente
pblico, porque se trata de una obligacin impuesta por el poder pblico

b. Las que afirman que es un acto contractual.

Esta tesis sostiene que la relacin entre el Estado y sus trabajadores es

una relacin contractual en la qu interviene la voluntad del Estado y la
del propio trabajador. La accin unilateral del Estado se complementa
cuando el trabajador acepta la designacin y es precisamente la
aceptacin la que define el carcter contractual de la relacin jurdica.

c. Las que consideran que es un acto condicin.

El acto condicin deriva de la voluntad del Estado y del particular

nombrado y del efecto jurdico que 'origina, o sea, condicionar la
aplicacin

este

caso

particular

de

las

disposiciones

legales

preexistentes que regulan la relacin establecida.

d. La teora legal, Estatutaria y/o reglamentaria.

Las relaciones del Estado con sus trabajadores se regulan de manera

estatutaria o reglamentaria. Los derechos y obligaciones de los
servidores pblicos se forjan en las leyes y reglamentos. Es un acto
unilateral del Estado, que fija condiciones, que juzga necesarias para el
servicio, sin que intervenga la voluntad del agente, pues es facultad
exclusiva del Estado.

El funcionario, adems de los derechos que le reconoce la ley, tiene

obligaciones que aseguran el inters del servicio.

109

7.6. SERVIOO PBLICO y CARGA PBLICA

Algunos tratadistas sealan que Funcin Pblica y Servicio Pblico son

trminos sinnimos, otros encuentran una diferenciacin. Nosotros
optamos por el segundo planteamiento.

Para resolver el interrogante vale preguntamos la funcin jurisdiccional

y legislativa es servicio pblico o funcin pblica. Si tenemos en cuenta
que el fin del acto jurisdiccional es restablecer el imperio del Derecho y
que la legislacin res funcin creadora de norma, tenemos que deducir
que no es servicio pblico, sino funcin pblica. En tal sentido por
exclusin el servicio pblico slo lo realiza el poder ejecutivo. Y lo
conceptuamos como aquella actividad concreta, continua, permanente y
actual, que realiza prestaciones cuyo objeto es la satisfaccin de las
necesidades colectivas.
Carga Pblica, es toda prestacin exigida por el Estado o el servicio
prestado voluntariamente al Estado, sea con retribucin econmica o
sin ella, mediante el consentimiento. V.gr. la obligacin que tienen los
editores de remitir ejemplares a la biblioteca nacional; ser integrante de
mesa electoral para las elecciones; ser asesor ad-honorem.

7.7. FUNCIONARIO y EMPLEADO PBLICO.

La estructura de la administracin pblica para el cumplimiento de su misin
est constituida por la organizacin y distribucin de competencias entre los
rganos que la integran, a quienes se encomienda la realizacin de sus fines
con los medios humanos y materiales que se le asigna. En Este sentido la
organizacin jurdica requiere de personas fsicas, que asuman las
competencias Establecidas en la ley: en su condicin de funcionarios o
empleados pblicos

Establecida la ntima relacin entre organizacin y recurso humano, en tanto

que, ste ltimo, deviene en portavoz impersonal de la administracin veamos
cuales son las caractersticas que identifican al funcionario y empleado pblico

110

Funcionario.
BIELSA, Rafael, concepta al funcionario pblico como aquel, en virtud de una
designacin especial (carcter personal) y legal (designacin por la autoridad
superior o por eleccin) de una manera continua bajo formas y condiciones
determinadas en una esfera de competencias, constituye o concurre a
constituir y expresar o ejecutar la voluntad del Estado.

El funcionario cualquiera que sea su esfera, representa, exterioriza, la

autoridad y voluntad del Estado. El funcionario, expresa as, una investidura y
una delegacin del Estado, en tanto que ejercita una actividad propia del
mismo.

El funcionario en el ejercicio del cargo tiene una cudruple responsabilidad:

poltica, administrativa, penal y civil.

Empleado.
Es el que obra para el Estado, en una esfera dada de la actividad, pero que no
lo representa ni expresa su voluntad.

El empleado a diferencia del funcionario que realiza una actividad jurdica

externa, realiza una actividad interna no jurdica, de naturaleza permanente.

RGIMEN LABORAL PBLICO.

COMO SURGE LA RELACIN JURDICA ENTRE LA ADMINISTRACIN

PBLICA Y SUS TRABAJADORES O AGENTES?- La doctrina administrativa
nos explica que est relacin jurdica emerge como consecuencia de:

A. LA RELACIN ORGNICA.- La administracin pblica como persona

jurdica de Derecho Pblico, requiere para elaborar, manifestar, ejecutar su
voluntad, de una individualidad psicofsica. Pero esta persona fsica, no es
diferente a la administracin, sino ms bien por una ficcin jurdica, se
produce una integracin. Este fenmeno, nos lleva a comprobar, que
111

cuando el titular o titulares del rgano, ejercen las atribuciones, emplea los
recursos asignados al mismo del cual es titular, no esta diciendo 'su
voluntad, sino la voluntad de la administracin. La persona fsica se
transforma, en el portavoz impersonal de la administracin.

B. LA RELACIN DE SERVICIO S.- Insurge porque si bien el titular o titulares

del rgano administrativo, en su relacin con terceros, surge como el propio
ente pblico, como la propia administracin; al interior del rgano, conserva su
individualidad y su entroncamiento, insercin esa consecuencia se una serie de
deberes y derechos que obliga a la administracin con l; as como a l con la
administracin. Est mutua ligazn va a dar lugar a lo que se conoce como los
deberes y derechos funcionariales.

La Regla General en nuestro pas es que las personas que ingresan a trabajar
en la administracin pblica, ya nombrada o contratada, a partir de 1984, se
encuentran en el Rgimen Laboral Pblico; salvo excepcin previsto en la Ley
de la entidad. En este sentido actualmente existe un conjunto de entidades
pblicas como la SUNAT, INDE 1, ADUANAS, entre otros que tienen su
personal ascrito al Rgimen Laboral de la actividad privada. Estudios precisan
que actualmente en nuestra administracin pblica el 45% pertenecen al
rgimen laboral pblico, e115% al rgimen laboral privado y 40% estn bajo la
modalidad de servicios no personales.

7.1.

NOMENCLATURA

DE

LOS

TRABA

ADORES

DEL

SECTOR

PBLICO.- Est dado por el D.5. 036-83-JUS, que ha establecido la

tipologa que ha continuacin se seala:

7.2.1. FUNCIONARIOS

a) CON PODER DE DECISIN: Ministros, Magistrados, Miembros del

tribunal Constitucional, Ministerio Pblico, del Consejo Nacional de la
Magistratura, Del Jurado Nacional de Elecciones, Defensor del
Pueblo, Alcaldes y Regidores, Jefe de Organismos Pblicos
Descentralizados.
112

b) DE CONFIANZA: Los Vice Ministros, Miembros de las Comisiones

Consultivas de los Ministerios, los Prefctos, Los Presidentes y
Gerentes de los CTARs, los Presidentes , Directores y Gerentes de
Derecho Pblico o Privado del Estado.
7.2.2. EMPLEADOS

a. AUXILIARES: Instruccin Secundaria; Experiencia o Calificacin para

realizar labores de Apoyo
b. PROFESIONALES: Ttulo Profesional; Grado acadmico reconocido
por la Ley Universitaria.
c. TCNICOS: Formacin Superior o Universitaria Completa;
Capacitacin Tecnolgica, o Experiencia Tcnica reconocida
d. AUXILIARES: Instruccin Secundaria; Experiencia o Calificacin para
realizar labores de Apoyo.

73. RGIMEN REMUNERATIVO.

7.3.1. ANTECEDENTES LEGALES:

Decreto Legislativo 17876

Decreto Legislativo 19847

Decreto Legislativo 21779

Decreto Legislativo 22404

Esta legislacin regulaba los siguientes tipos remunerativos:

a) Remuneracin Bsica

b) Remuneraciones Complementarias del Trabajador.

./Remuneracin Personal.

./Remuneracin Fami iar.

./Remuneracin por romocin.

113

.Remuneracin r Retardo en el Ascenso, y

./Remuneracin Transitoria Pens,ionable.

c) Remuneraciones Complementarias del Cargo.

./ Remuneracin por Responsabilidad Directiva.

./ Remuneracin por Trabajo Altamente Especializado

./ Remuneraci~ por Asesora, y

./ Remuneracin por Estrategia del Desarrollo

Regional

d) Remuneraciones Especiales:

./ Remuneracin Compensatoria por Tiempo de

Servicios.

./ Remuneracin por Enseanza.

./ Remuneracin por Horas Extraordinarias.

./ Remuneracin por Servicio Exterior de la Repblica.

./ Remuneracin por Condiciones de Trabajo.

./ Remuneracin por Funcin Controladora.

./ Por Riesgo de Vida.

./ Gratificaciones.

./ Directorio.

./ Propina, y

./ Reenganche.

e) Remuneracin del Empleado Eventual

7.3.2. LEGISLACION ACTUAL: D. Leg. 276.

7.3.3. DEFINICIN DE REMUNERACIN

Como la compensacin econmica que se otorga por la
prestacin de servicios en la administracin pblica

7.3.4. ESTRUCTURAS REMUNERATIVOS QUE PREVE, EL D.

LEG. 276

114

A. HABER BSICO

Remuneracin Bsica.

Remuneracin por promocin

Remuneracin Transitoria pensionable

Algunas complementarias al cargo.

B. BONIFICACIONES

BONIFICACIN PERSONAL

Corresponde a la antigedad de el servicio

Se otorga a razn del 5 % del haber bsico sin exceder 8

quinquenios.

BONIFICACIN FAMILIAR

Corresponde a las cargas familiares.

Es fijada anualmente por Decreto Supremo.

BONIFICACIN DIFERENCIAL

No podr ser superior al porcentaje que con carcter nico y

uniforme para todo el Sector Pblico se regular anualmente.

Puede ser:
=> Directa: Compensar por el desempeo d un cargo que
implique responsabilidad directiva.
=> Condiciones de Trabajo: Compensaciones Excepcionales
respecto del Servicio comn.

C. BENEFICIOS

a) ASIGNACIN POR CUMPLIR 25 O 30 AOS DE SERVICIO

115

Se otorga por nica vez en cada caso.

Al cumplir los 25 aos de servicio el equivalente a dos

remuneraciones mensuales totales.

Al cumplir 30 aos de servicio el equivalente a tres remuneraciones

mensuales totales.

b) AGUINALDOS

Se otorgan en Fiestas Patrias o Navidad.

El monto se fija por Decreto Supremo cada ao.

b) COMPENSACIN POR TIEMPO DE SERVICIOS.

Se otorga al momento del Cese.

Para los servidores con menos de 20 aos de servicio, el

50% del Haber Bsico por ao.
Para los servidores con 20 aos o ms aos de servicio, un
Haber Bsico por ao.

Se computa la fraccin mayor de seis meses como ao completo.

En caso de cese y posterior reingreso, la cantidad pagada surte

efecto cancelatorio del tiempo de servicios anterior para este
beneficio.

FUNCIONARIO

PROFESIONAL

TCNICO

AUXILIAR

F-4: SI. 1, 299.42

SP A- SI. 907.93

STA- Sj. 725.12

SAA-S/.664.53

F-2: SI. 1, 261.70

SPB- SI. 871.77

STB- Sj. 717.31

SPC- SI. 836-74

STC- SI. 709.52

SAC- SI. 648.92

SPD- SI. 812.31

STD- SI. 701.72

SAD- SI. 641.11

SAB- SI.
656.72 .

SPE- SI. 787.34

116

7.3.5. ESTN COMPRENDIDOS EN EL RGIMEN LABORAL PBLICO LOS

QUE SE ENCUENTRAN DENTRO DE LOS P ARMETROS DEL D.
LEG. 276.

a) ESTN COMPRENDIDOS TOTALMENTE

. Servidores permanentes de Ministerios

Municipalidades
. Instituciones Pblicas; Corporaciones.
Universidades, etc.
b) ESTN COMPRENDIDOS PARCIALMENTE EN LA LEY; EN
LO QUE LES SEA APLICABLE:

Los Servidores Pblicos Contratados

Los Funcionarios que desempean cargos de Direccin o

de Confianza.

7.3.6. NO ESTN COMPRENDIDOS EN EL RGIMEN LABORAL

PBLICO LOS QUE TIENEN RGIMEN PROPIO.

Magisterio, Servicio Diplomtico. .

Docentes Universitarios.
Profesionales de la Salud que laboran en Hospitales Pblicos.
. Magistrados.
Miembros Policiales y de las Fuerzas Armadas.
. Trabajadores del sector pblico que se encuentran regulados bajo
el T.U.O. 02-?7-TR, que aprueba la Ley N 728: de Formacin y
Promocin Laboral.

8. RGIMEN DISCIPLINARIO

8.1. QUE ES FALTA

117

Vienes a ser la accin u omisin que incurre el trabajador de la

administracin pblica con respecto a su conducta funcional

8.2. QUE ES SANCIN.

Es el castigo material y moral que se aplica a los trabajadores que

desempean funcin pblica, en el incumplimiento de su labores.

=> Amonestacin:

Verbal o Escrita

=> Suspensin: Sin Goce de Remuneraciones hasta por 30das

=> Cese Temporal: Sin Goce de Remuneraciones hasta por 12
meses => Destitucin: Separacin del Servicio

9. PROCEDIMIENTO PARA IA APLICACIN DE FALTAS.

9.1. PARA EMPLEADOS

Se implementa a travs de la investigacin que realiza la comisin

permanente de procesos administrativos, que est integrada por tres
miembros, El presidente, es un funcionario, designado por el Titular de
identidad; el segundo, es el Jefe de Persona] y el tercero, es un servidor
de carrera designados por los empleados.
9.2. P ARA LOS FUNCIONARIOS
Se implementa a travs de una comisin especia], integrado por tres
miembros de por lo menos del mismo nivel jerrquico, que el funcionario
investigado.

SEXTA UNIDAD

CAPITULO VIII : ANALISIS CRTICO DE LAS INNOVACIONES UE

PRESENTA LA NUEVA LEY DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
GENERAL N 27444, AL ORDEN TURDICO PROCEDIMENTAL
ADMINISTRATIVO:

118

8.1. EN CUANTO A SU DENOMINACIN

Existe una evolucin jerrquica en la normatividad procedimental

administrativa nacional. Se ha pasado de una norma reglamentaria,
de ley de la Administracin para la Administracin (D. S. 006 - SC); a
Ley para la Administracin, que se expresan en:

a) Ley Formal (expedida por el Congreso) o

b) Ley de Carcter Formal (expedida por el Poder Ejecutivo): Decreto
Ley y Decreto Legislativo (D. Ley 26111, que eleva de rango al 0.5.
006-SC).

En este sentido la evolucin jerrquica tiene el siguiente proceso:

1. D.S. 006-SC., del 11-11-67 Reglamento de Normas Generales de

Procedimientos Administrativos. Es la primera norma que regula la
actividad

procedimental

administrativa

tuvo

carcter

reglamentario. La doctrina administrativa; conoce a ste tipo de

normas jurdicas que no tienen un antecedente normativo en el
ordenamiento nacional, como Reglamento Autnomo. El D. S. 006
- SC tuvo una vigencia de 25 aos.

2. D. Ley. N 26111: Ley de Normas Generales de Procedimientos

Administrativos, publicada en el Diario Oficial El Peruano, el 30 de
Diciembre de 1992. Con sta norma se inicia el proceso de
unificacin de la actuacin procedimental administrativa. Se pasa
de una norma reglamentaria a una estructura jurdica de mayor
nivel jerrquico. El D. Ley en referencia, introduce una nueva
denominacin en la normatividad procedimental administrativa, se
habla de Ley y no de Reglamento.

3. D.s. 02-94-JUS que es el T.U.O. de la Ley de Normas Generales

119

de Procedimientos Administrativos, publicado en El Peruano el 31

de enero de 1994, el mismo que fue modificado por. las Leyes
26594, 26654, 26810. Esta norma unifica en un solo texto legal
las modificaciones introducidas en la ley 26111.
4. Ley

27444

Ley

de

Procedimientos

Administrativo

Generales, Publicada el 11/04/01 y que se encuentra vigente

a partir del11 de octubre de 2001 en aplicacin de la Cuarta
Disposicin Complementaria y Finales, en concordancia con el
articulo 134.3 de la Ley

8.2. IMPORTANCIA DE LA EVOLUCIN JERRQUICA. POR QU LEY Y

NO REGLAMENTO?
Elimina la pululacin de los procedimientos administrativos, ya que
cuando la norma procedimental estaba regulada por una norma de
carcter

reglamentario,

cada

ente

pblico

creaba

su

propio

procedimiento administrativo, generando caos, desorden y confusin

en la aplicacin de la normatividad procedimental: v.gr. trminos
distintos para interponer recursos, etc. El nivel jerrquico originario de
la norma procedimental llevaba a que a travs de otro D.S. se
generaran procedimientos diferentes.

Da un tratamiento orgnico y sistemtico a la actuacin procedimental

administrativa, estableciendo un procedimiento tipo, aplicable a la
funcin administrativa del Estado, incluyendo la funcin administrativa
que realiza e] Poder Legislativo y Poder Judicial (Art. 1, en conc. con el
Art. TI del Ttulo Preliminar) y a todas las entidades de la
administracin pblica: Administracin Central, Regional, Local,
Institucional Autnoma y Constitucional Autnoma.

A partir de la vigencia de la Ley 27444, los Procedimientos

Especiales, solo podrn tener existencia por mandato de .Ley

120

expresa, y en esta hiptesis devienen en adaptaciones especificas

en razn de la materia que van a normar (Articulo n, numeral 1,2 y
3)

Unifica en un solo Texto normativo toda la temtica procedimental

administrativa. Es as que a partir del 11-octubre del 2001, que entra
en vigencia la Ley, quedan derogados: El D.S. 02-94-JUS. La Ley
25035 y sus reglamentos: D.5. 070 -98-PCM modificado por el
D.S.002-90-PCM; y el Ttulo IV de la Seguridad Jurdica de las
Inversiones en Materia Administrativa, regulado por el D. Leg N 757
Ley Marco para el Crecimiento de la Inversin Privada.

Concibe a la norma procedimental administrativa como un instrumento

legislativo adecuado para:
o Dinamizar el proceso de modernizacin de la Administracin
Pblica;
o Precisar el rol de la Administracin Pblica en la Economa,
promoviendo las condiciones para que la iniciativa privada actu
libre de trabas burocrticas.

8.3. EN CUANTO A LOS PRINCIPIOS.

Es una de las innovaciones sustanciales que trae la Ley, en relacin con

la normatividad anterior, en cuanto su sistematizacin y riqueza
conceptual, pero no en relacin a su incorporacin, corno ya lo hemos
precisado. Se seala que los Principios que sustentan el procedimiento
administrativo sirven:

1. Corno criterios interpretativos para resolver las dudas que pueden

suscitarse en la aplicacin de la norma procedimental.
2. Corno parmetros para la generacin de otras disposiciones

121

administrativa de carcter general, y

3. Para suplir los vacos en el ordenamiento administrativo.

La Ley N 27444, a establecido una pluralidad de principios, que tienen

carcter enunciativo y no limitativo. Estudiaremos sucintamente algunos
de ellos por su originalidad e innovacin en la actuacin procedimental
administrativa.

8.3.1. EL PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCEDIMIENTO: Que consiste en

el Derecho del administrado:

A exponer sus argumentos, es decir las razones de sus

pretensiones y defensa, a interponer recursos y hacerse
patrocinar en la forma que considere ms conveniente a sus
pretensiones.

A ofrecer y producir pruebas, es decir a presentar material

probatorio, a contradecir lo que la administracin u otro
administrado considere relevante.

A obtener una decisin motivada y fundada en el Derecho, es

decir a conocer los principales argumentos jurdicos y de
hecho que la administracin ha de tener en cuenta en su
decisin.

8.3. EN CUANTO A LOS PRINCIPIOS.

Es una de las innovaciones sustanciales que trae la Ley, en relacin con

la normatividad anterior, en cuanto su sistematizacin y riqueza
conceptual, pero no en relacin a su incorporacin, corno ya lo hemos

122

precisado. Se seala que los Principios que sustentan el procedimiento

administrativo sirven:
1. Corno criterios interpretativos para resolver las dudas que pueden
suscitarse en la aplicacin de la norma procedimental.
2. Corno parmetros para la generacin de otras disposiciones
administrativa de carcter general, y
3. Para suplir los vacos en el ordenamiento administrativo.

La Ley N 27444, a establecido una pluralidad de principios, que tienen

carcter enunciativo y no limitativo. Estudiaremos sucintamente algunos
de ellos por su originalidad e innovacin en la actuacin procedimental
administrativa.

8.3.1. EL PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCEDIMIENTO: Que consiste en

el Derecho del administrado:

A exponer sus argumentos, es decir las razones de sus

pretensiones y defensa, a interponer recursos y hacerse
patrocinar en la forma que considere ms conveniente a sus
pretensiones.

A ofrecer y producir pruebas, es decir a presentar material

probatorio, a contradecir lo que la administracin u otro
administrado considere relevante.

A obtener una decisin motivada y fundada en el Derecho, es

decir a conocer los principales argumentos jurdicos y de
hecho que la administracin ha de tener en cuenta en su
decisin.

8.3.2. PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD: Que se expresa en que, en el

123

ejercicio de la autoridad: La Creacin de Obligaciones, Calificacin

de Infracciones, Imposicin de Sanciones o Establecimiento de
Restricciones al administrado, las potestades administrativas
deben ejercitarse conciliando tres aspectos:

Actuar entre los lmites de la facultad atribuida al ente pblico

. Mantener la debida proporcionalidad en los medios a emplear,

Cautelar los fines pblicos.

8.3.3. PRINCIPIO DE INFORMALISMO138: Que seala que la norma

de procedimiento administrativo debe:

Ser interpretadas en forma favorable a la admisin y decisin

final de las pretensiones de los administrados.

Los derechos e intereses de los administrados no deben verse

afectados por las exigencias de aspectos formales que pueden ser

subsanables dentro del procedimiento.

Por la aplicacin de este principio, cualquier duda que se plantee

en el curso del Procedimiento referido a las exigencias formales
(cmputos de plazos, legitimacin, decisin sobre firmeza o no
del acto, calificacin de recursos, oportunidad de presentacin de
documentos, idoneidad del destinatario de una peticin, etc.)
debe interpretarse con benignidad a favor del administrado y
favoreciendo

la

viabilidad

del

acto

procedimental

del

administrado.

138

MORON URBINA, Juan Carlos, seala que la comisin encargada de laboral el Proyecto de
la Ley del Procedimiento Administrativo General, presidida por el Dr DANOS ORDOEZ,
Jorge; y que el formaba parte, parti de que nuestro procedimiento administrativo peruano,
tena paradigmas negativo, creado por la burocracia, precisando lo sgte: a) Paradigma
Formalista, b) Paradigma de la Reserva o Secreto administrativo, c) Paradigma de la
Cultura de la Evasin de la Responsabilidad de los Funcionarios Administrativos, d)
Paradigma del tecnicismo legal, evento de valores de comunidad. En Op. Cit. Pg 8

124

En la actuacin de la administracin publica, el sustento de su

decisin no esta en el cumplimiento de las formas, sino en
encontrar la verdad material. La opcin expuesta no debe afectar
derechos de terceros o el inters pblico

8.3.4. PRINCIPIO DE CONDUCTA PROCEDIMENTAL: Los sujetos del

procedimiento administrativo: Autoridad Administrativa y los
Administrados
representantes

(Art.

50),

deben

as

como

realizar

los

sus

Abogados

respectivos

actos

procedimentales guiados por el respecto mutuo, la colaboracin y

la buena fe.

La Ley en el numeral 1.8., precisa que ninguna regulacin

procedimental puede interpretarse, en el sentido de amparar
conductas que sean contrarias a la Buena Fe Procesal.139

8.3.5. PRINCIPIO DE VERDAD MATERIAL: Que consiste en que la

autoridad administrativa deber verificar plenamente los hechos
que sustentan sus decisiones, adoptando todas las medidas
probatorias necesarias autorizadas por Ley, aunque estas no
hayan sido propuestas o hayan acordado los administrados
eximirse de ellas.

8.3.6. PRINCIPIO DE PARTICIPACIN: Que consiste:

En brindar a los administrados todas las facilidades para

acceder a la informacin sin expresin de causa, salvo la que
se refiere a la intimidad personal, seguridad nacional o a las
que expresamente excluya la Ley.

139

La Administracin Pblica y administrado, han de adoptar un comportamiento leal en todas

las fases de constitucin de las relaciones hasta el perfeccionamiento del acto han de
adoptar un comportamiento leal en el desenvolvimiento de las relaciones en las direcciones
en que se manifiestan derechos y deberes. En Gonzles Prez, Jess; El principio
General de la Buena F, en el Derecho Administrativo, dit. Civitas, Pg. 145

125

Extender la participacin de los administrados en aquellas

decisiones pblicas que les pueden afectar, en este sentido la
administracin pblica debe utilizar cualquier sistema que
permita la difusin, dar acceso a la informacin y a la
presentacin de opiniones.

8.3.7. PRINCIPIO DE PREDICTIBILIDAD:

Consiste en que la autoridad administrativa deber brindar a los

administrados o sus representantes informacin veraz, completa y con
fiable sobre cada tramite de modo tal que el administrado pueda tener una
conciencia bastante certera del resultado de su pretensin.

8.4. DE LA EFICACIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS: Se encuentra

regulado en el Capitulo III del Ttulo 1 de la Ley N 27444:

8.4.1. ENCONTRAMOS EN LA LEY, DOS MODALIDADES EN LA QUE

SE EXPRESA LA EFICACIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO.

CUANDO IMPONE OBLIGACIONES; el acto administrativo es

eficaz a partir de la notificacin legalmente realizada.
CUANDO GENERA

DERECHOS A

FAVOR

DEL

ADMINISTRADO: el acto administrativo es eficaz desde la

fecha de su emisin, salvo disposicin en contrario.

8.4.2. En cuanto a la notificacin encontramos las siguientes

particularidades:

La notificacin ser practicada de oficio y el diligenciamiento es

de competencia de la entidad que emiti el acto administrativo,
utilizando servicio de mensajera y en el caso de zonas alejadas

126

se realiza a travs de los Srs. Prefectos, Subprefectos y

subalternos. (Art. 18.2 y 119, num. 3)

Y Encontramos tres modalidades de notificacin, bajo el siguiente

orden de prelacin:

NOTIFICACIN PERSONAL, que se har:

En el domicilio que conste en el expediente,
O en el ltimo domicilio que el administrado haya sealado
ante el rgano administrativo en otro procedimiento, llevado a
cabo en la propia entidad dentro del ltimo ao.
En caso de que el administrado no haya sealado domicilio la
Autoridad

Administrativa

debe

agotar

su

bsqueda

recurriendo a las fuentes de informacin de las entidades de

la localidad

NOTIFICACIN

POR

MEDIO

DE

SISTEMAS

INFORMATICOS:
La Ley autoriza el uso del: telegrama, correo certificado, telefax,
correo electrnico o cualquier otro medio que permita
comprobar fehacientemente su acuse de recibo y quien lo
recibe, siempre que lo haya solicitado expresamente el
administrado (Art. 20. 1-2; 28.4, 46 Y 123)

NOTIFICACIN POR PUBLICACIN EN EL DIARIO OFICIAL Y

EN UNO DE. LOS DIARIOS DE MAYOR CIRCULACIN EN EL
TERRITORIO NACIONAL, de acuerdo a las caractersticas que
se sealan en el Art. 23.

Tratamiento

igual

corresponde

los

citatorios,

los

emplazamientos, los requerimientos de documentos o de otros

actos administrativos anlogos (Art. 20.3 en concordancia
59.1).

127

8.4.3. Del Plazo y Vigencia De La Notificacin:

La notificacin deber practicarse a ms tardar dentro del plazo de
cinco das de su expedicin y debe contener los siguientes elementos:

./ Texto integro del acto administrativo, incluyendo su motivacin

./ Identificacin del procedimiento

./ Autoridad e institucin de la cual procede el acto y su direccin

./ La fecha de vigencia del acto notificado y con la mencin de, si

se ha agotado la va administrativa.

./ La expresin de los recursos que proceden, el rgano ante el

cual deben presentarse los recursos y el plazo para interponerlos.

En cuanto a la vigencia o efecto de las notificaciones, el artculo 250

precisa las siguientes reglas:

./ Las notificaciones personales: el da en que hubieren sido

realizadas

./ Las cursadas mediante correo certificado , oficio, correo

electrnico y anlogos: el da que conste que fueron recibidas,

./ Las notificaciones por publicaciones: a partir del da de la ltima

publicacin en el Diario Oficial.

./ Cuando por disposicin legal expresa, la notificacin del acto

administrativo debe ser personal y/o por peridico el auto
producir efectos: a partir de la ltima notificacin

8.5. CLASES DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS La ley 27444,

establece dos grupos de procedimientos

8.5.1. Procedimientos Generales:

~ De Aprobacin Automtica (Art. 30 al 32).- Son procedimientos

instituidos sobre la base de la presuncin de veracidad, donde

128

10 peticionado se considera aprobado desde el mismo

momento en que se presenta ante la entidad la solicitud o el
formulario cumpliendo los requisitos sealados en el TUPA de
la entidad.

Estn en esta categora, las peticiones de licencias,

autorizaciones, constancias y copias certificadas similares
que habiliten para el ejercicio continuado de actividades
profesionales, sociales, econmicas o laborales en el mbito
privado; siempre que no afecten el derecho a terceros.

En

este

tipo

de

procedimientos

no

se

emite

ningn

pronunciamiento expreso, y en el caso que se requiera, el plazo

mximo para su expedicin es de cinco das hbiles, y la accin
de la administracin de conformidad con el artculo 32 de la Leyes
preferentemente de fiscalizacin posterior y la comprobacin
objetiva del fraude o falsedad en la declaracin o en la
documentacin conlleva una triple consecuencia.
Anulacin d lo actuado.
Aplicacin de una multa a favor de la entidad entre 2 a 5 U.I.T.
(3.100).
Proceder si la conducta se adecua al tipo penal prevista en el
Ttulo XIX: Delitos Contra la Fe Pblica del Cdigo Penal, a
poner en conocimiento del Ministerio Pblico para que
proceda con sus atribuciones.

De Evaluacin Previa (Art. 33).- Son aquellos que requieren de una

instruccin, substanciacin, probanza y pronunciamiento previos por
parte de la administracin y tienen dos fases:

129

Del conocimiento, dirigido a obtener la decisin administrativa.

De la ejecucin, que convierte en realidad el contenido material de lo

resuelto por la autoridad.

Estos procedimientos estn sujetos a:

Silencio Positivo (Art.33).

Estn sujetos al Silencio Positivo entre otros:

Las solicitudes que habilite para el ejercicio de derechos pre

existentes, cuando afecten a terceros.

En los procedimientos, cuando la decisin final solo repercute

directamente en el administrado peticionario.

En la interposicin de los recursos interpuestos por silencio negativo

en primera instancia, y que en segunda instancia tampoco la
administracin resuelve por inaccin. En este caso la Ley busca
sancionar la actitud omisiva de la administracin, resolviendo a favor
del administrado, en base al silencio positivo. Art. 33 numeral 2.

Silencio Negativo (Art..34)

Estn comprendidos las solicitudes que inciden en asuntos de inters

pblico relacionado con la salud, medio ambiente, recursos naturales,
seguridad ciudadana, sistemas financieros y de seguros, mercado de
valores, la defensa nacional y el patrimonio histrico cultural de la
nacin.

Tambin los que se tramiten mediante el procedimiento trilateral y los de

inscripcin registral.

130

El plazo mximo de estos procedimientos es de 30 das hbiles.

8.5.2. Procedimientos Especiales

Es aquel procedimiento que ha sido pensado para una hiptesis particular

y concreta cuyo contenido aconseja una tramitacin distinta de la general.
140

Procedimiento Trilateral, (Art. 219 al 227)

El procedimiento administrativo general, es el que se produce entre el
administrado y la administracin; en cambio el procedimiento trilateral de
conformidad con el artculo 219.1 de la ley insurge bajo dos hiptesis:

Cuando existe una reclamacin entre dos o ms administrados ante

las entidades de la administracin.

Cuando intervienen personas jurdicas de derecho privado que

prestan servicios pblicos o ejercen funcin administrativa en virtud
de concesin, delegacin o autorizacin del Estado y que ante el
incumplimiento de las atribuciones otorgadas recurren a un
organismo regulador para la solucin del conflicto (OSIPTEL,
SUNASS, OSINERG)

El procedimiento trilateral se inicia de oficio o de parte; la parte que inicia

el procedimiento ser designada como reclamante y cualquiera de los
emplazados reclamados, quien debe contestar la reclamacin dentro de
10 quince posteriores a la notificacin.

De conformidad con el artculo 221.2, en el desarrollo del procedimiento

trilateral administracin debe favorecer y facilitar la solucin conciliada de
la controversia.
140

GONZALES NAVARRO, Francisco, Procedimiento Especiales; Volumen I. Escuela

Nacional de la Administracin Pblica, Madrid, 1967, Pg. 18

131

Las pruebas que se presentan en este tipo de procedimientos son las que
se sealan en el artculo 162. Y 166: documentos, informes,
dictmenes, pericias, testigos, inspecciones, y alegatos.

Los recursos impugnativos existentes en el procedimiento trilateral son el

de Apelacin, cuando la autoridad que lo resuelve esta sometida a
subordinacin jerrquica; y nicamente el de Reconsideracin cuando no
existe Superior Jerrquico.

El plazo para resolver los recursos es de 30 das:

. En el Recurso de Reconsideracin desde la interposicin del mismo.

.

En el Recurso de Apelacin el plazo comienza a correr desde la

realizacin de la audiencia para la vista de la causa, que se programa,

vencido el plazo de 15 das para que absuelva la Apelacin.

Procedimiento Sancionador (Art. 229 al 237)

En principio hay que precisar que el procedimiento Disciplinario

Administrativo a que se encuentran sujetos los trabajadores de la
adri1inistracin pblica, est regulados por el D. LEG. N 276 Y el D.s.

005-90-PCM. (Art. 229.2 segundo pargrafo)

La potestad sancionadora se divide en correctiva y disciplinaria, no

habindose incluido en la presente regulacin la potestad disciplinaria,
solo queda la correctiva, que se aplica a aquellos administrados que no
guardan ninguna vinculacin funcionarial con la administracin. De ah
que el artculo 229.1, establece que es la Facultad atribuida a las
entidades pblicas para establecer infracciones administrativas y las
sanciones consecuentes a los administrados. .

132

El artculo 2230 seala, que prescribe la determinar de las infracciones

administrativas, en el plazo que establece las Leyes especiales, y en caso
de do estar determinado, estn prescriben a los cinco aos a partir de la
fecha que se cometi la infraccin o que ceso si fuera una accin
continuada. La prescripcin debe ejercitada los administrados y la
autoridad resolverla sin ms trmite que la constatacin de los plazos.

De Peticin Graciable (Art.112) y de Consulta (Art.111)

Estos procedimientos aparecen enunciados en el artculo 33 inciso 4 in
fine, y forman parte del derecho de peticin y comprenden:

La facultad de formular consulta sobre las materias a su cargo y al

sentido de la normativa vigente.
La facultad de formular peticiones de gracia, a la autoridad, mediante
la emisin de un acto sujeto a su discrecionalidad o su libre
apreciacin o prestacin de un servicio cuando no se cuente con titulo
legal especifico que permita exigirlo como una peticin en inters
particular.
El artculo 112.3, seala que el Derecho de Peticin de gracia se agota
en la Va Administrativa

8.6. DE LOS ORGANOS COLEGIADOS.

Son rganos formados por una colectividad de personas fsicas

ordenadas horizontalmente; las mismas que situadas en un mismo
plano,

deben

actuar

colectivamente,

en

vez

de

cada

uno

individualmente; concurriendo la voluntad de todos el10s o de la mayora

a formar la voluntad del rgano y a desarrollar la actividad del mismo.

El Principio de Colegialidad, se exterioriza en dos sentidos:

133

1.

En que los componentes del rgano colegiado, estn sometidos a

sus propias normas de organizacin y procedimientos, que
constituye su orden jurdico interno, emitido por el propio rgano.

2.

En que la voluntad de la mayora domina el rgano colegiado y en tal

sentido, debe ser considerada jurdicamente como voluntad de todo el
rgano colegial.

La Ley 27444, introduce por primera vez est regulacin normativa interna
para los rganos colegiados ya sean estos permanentes o temporales
incluidos aquellos en el que participan representantes de organizaciones
gremiales, sociales o econmicas no estatales. Es decir establece un
rgimen general para todos los rganos colegiados, buscando dar un
carcter unitario a la actuacin de los mismos, en temas como qurum,

rgimen de votacin, composicin, funcionamiento, obligatoriedad del

voto.

La Ley regula en este caso los rganos Colegiados de Nivel Directivo:

Consejo Municipal, Universitario, Consejo Directivo o Consejo de
Vigilancia; de igual manera los rganos colegiados de nivel asesor o
dictaminador: la Comisin de Procesos Administrativos o Comisiones
Dictaminadoras; as como los rganos colegiados de naturaleza
operativa o de lnea de las entidades:
Comit de Adquisiciones

El Art. 98, regula el rgimen de las sesiones, precisando las siguientes

caractersticas:

La frecuencia de las sesiones est determinada por lo que precise son

normatividad interna.

La convocatoria corresponde al Presidente y debe hacerse con una

antelacin prudencial, adjuntndose en el acto de la notificacin la
agenda del orden del da. No obstante la sesin queda validamente

134

constituida, cuando se renen todos sus miembros y acuerdan por

unanimidad iniciar la misma.

Iniciada la sesin no se puede tomar ningn acuerdo fuera de la agenda

del orden del da, salvo que estn presentes todos los integrantes del
rgano colegiado y aprueben mediante voto unnime su inclusin.

Es importante sealar que la voluntad del rgano colegiado se forma en un

procedimiento administrativo interno que tiene 4 fases fundamentales:
convocatoria, instalacin, deliberacin y votacin.

El Art. 99, establece el qurum para las sesiones, sealando lo siguiente:

El Qurum para la instalacin y sesin vlida es la mayora absoluta de

sus integrantes

Cuando no hay qurum en la primera sesin, el rgano colegiado se

constituye en segunda convocatoria al da siguiente de la primera. y el
qurum es la tercera parte del hmero legal de sus miembros; y en todo
caso en nmero no inferior de tres.

Establece la obligatoriedad de la continuidad de la sesin, salvo por

fuerza mayor en esta hiptesis se tiene que precisar la fecha y lugar de
su continuacin.

El Art. 100 establece el qurum para las votaciones: y precisa las siguientes
caractersticas:

Los acuerdos son adoptados por los votos de la mayora de los

asistentes al tiempo de la votacin en la sesin respectiva, salvo que la
Ley expresamente establezca condicin distinta. El presidente tiene
voto dirimente en caso de empate.

El integrante del 6rgano Colegiado que exprese votacin distinta a la

mayora debe hacer constar en Acta su posicin y los motivos que lo
justifiquen, ya en forma verbal, en el mismo acto o por escrito al da

135

siguiente. El secretario debe dejar constancia de este acto.

El Art. 101 precisa la obligatoriedad del voto para los integrantes de los
rganos colegiados, estando prohibido inhibirse de volar. La norma seala que
en caso que la abstencin de voto sea facultada por Ley, esta posicin debe
ser fundamentada por escrito.

Los Integrante del rgano colegiado, frente a un tema de la agenda, deben

expresar obligatoriamente su voluntad. El privilegio de la inaccin o silencio de
las autoridades, no tiene acogida en cuanto a los rganos colegiados se
refiere.

8.7. DE LA PARTICIPACIN DE LOS ADMINISTRADOS:141

Otra innovacin normativa sustancial que trae la Ley N 27444 es 10

referente a la participacin de los administrados en la instruccin de los
procedimientos administrativos, buscando la optimizacin del servicio
administrativo. El proceso de participacin se hace dos modalidades:

8.7.1. AUDIENCIA DE LOS ADMINISTRADOS, que aparece como

formalidad esencial, cuando el acto que va dictar la entidad publica
141

Principios de la Participacin Ciudadana.

No se ejercitan con formulas o recetas nicas
Debe ser informada.
Debe ser transparente y las contribuciones de la ciudadana deben ser respetados.
No significa que los terceros toman la decisin. Sino que contribuyen en la toma de
decisiones
5. Es inminentemente local
6. Debe ser planificada y documentada.
7. No es una formalidad, es esencial para el logro de soluciones sostenibles.
8. Debe ser preactiva
9. Genera responsabilidades compartidas
10. Requiere apertura de las partes durante todo el proceso del proyecto.
1.
2.
3.
4.

En la Gua de Participacin Ciudadana para la Proteccin Ambiental en la Industria

Manufacturera, aprobado por Resolucin Ministerial N 027-2001-MITICI/DM, Diario El
Peruano, 15-02-01, pg. 198818

136

es susceptible de afectar derechos o intereses cuya titularidad

corresponde a personas indeterminadas en materias de: medio
ambiente, ahorro pblico, valores culturales, histricos, derechos
del consumidor, planeamiento urbano y zonificacin o cuando el
procedimiento sobre autorizaciones, licencias o permisos incidan
directamente sobre servicios pblicos.

En esta audiencia cualquier persona puede presentar:

informacin verificada.

requerir el anlisis de nuevas pruebas.

expresar su opinin sobre el objeto del procedimiento.

El derecho del tercero no alcanza, no comprende la facultad de

formular interpelacin a la autoridad en la audiencia.

El incumplimiento de este requisito nos lleva a dos consecuencias:

A la nulidad del Acto administrativo dictado

A la operatividad del Silencio administrativo negativo, en el

supuesto de que vencido el plazo de treinta das hbiles, la
administracin no haya llevado a cabo la audiencia
pblica.

El artculo 183, seala que la convocatoria a la audiencia publica

debe hacerse en el diario oficial o en uno de los diarios de mayor
difusin local con una anticipacin no menor de tres das,
debiendo indicar:

La autoridad convocante

Su objeto

Da, lugar y hora de la realizacin

Plazo para la inscripcin de los participantes

137

Domicilio y telfono de la entidad convocante, donde

pueden presentarse Alegatos, Impugnaciones y Opiniones

Es importante precisar que de acuerdo al artculo 184.3, las

informaciones y opiniones manifestadas dentro de la Audiencia
Pblica son registradas sin generar debate, poseen carcter
consultivo y no vinculante para la entidad.

8.7.2. PERIODO DE INFORMACIN PBLICA, Se convoca en tres

supuestos:

Para aprobar normas administrativas que afecten derechos

e intereses ciudadanos

Para resolver acerca del otorgamiento de licencias o

autorizaciones para ejercer actividades de inters general
y

Para designar funcionarios en cargos principales de las

entidades

El artculo 183, seala que la convocatoria, desarrollo y

consecuencias del periodo de informacin pblica se sigue
supletoriamente por las normas que regulan la Audiencia Pblica.
8.8. DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR.142

Partimos de la idea, de que la potestad punitiva del Estado es nica y se

expresa a travs del Derecho Penal y del D Administrativo Sancionador.
En este sentido cuando el Estado decide la proteccin de un bien

jurdico, utilizando la norma penal y

142

o la norma administrativa

En torno a la temtica expuesta, existe un importante estudio sobre compatibilidad de la

existencia de la potestad sancionadora y el principio constitucional de la separacin de
poderes, realizado por PEREIRA CHUMBE, Roberto: La Potestad Sancionadora de la
Administracin y el procedimiento Administrativo Sancionador en la Ley N 27444; EN
JORGE DANS ORDOEZ, y Otros, Op. Cit. Pg. 279-303.

138

sancionadora, 10 hace en funcin de una serie de criterios poltico

criminales, como la relevancia del bien jurdico, la gravedad de la
conducta que se pretende sancionar, la eficacia que se requiere en la
persecucin de dichas conductas.

De conformidad con el numeral 229.2 del Art.229, de la Ley 27444, las

normas del Capitulo IV, del Capitulo II: del Procedimiento Sancionador, no
son aplicables al ejercicio de la actividad disciplinaria administrativa, las
mismas que se encuentran reguladas por su Ley Especial: D. Leg. 276 y
el D.S. 005-90PCM; en tal sentido la normatividad del Procedimiento
Sancionador, se aplica exclusivamente a la infracciones administrativas en
que incurren los administrados y/o ciudadanos que concurren a las
entidades pblicas y/o privadas que gestionan servicios pblicos

El Art. 230, nos plantea la enumeracin de un conjunto de principios en el

que se desplaza la potestad sancionadora, estando entre los ms
importantes y novedosos:

a)

El Principio de Legalidad.- Que precisa que solo por norma con

rango de Ley, se ejercita la potestad sancionadora. En tal sentido
por

va

reglamentaria,

sancionadora,

no

se

no

se

puede

puede
establecer

asignar
nuevas

la

potestad
conductas

sancionables. Por va reglamentaria solo se puede establecer

especificaciones o graduaciones dirigidas a identificar las conductas
o determinar sanciones. La Ley debe precisar el tipo de sancin
administrativa, sin incluir la pena privativa de la libertad.

b)

El Principio Nom bis idem (Prohibicin del doble juicio).- Este

principio, se encuentra reconocido en el Inc. 13 del Art. 139 de la
Constitucin, que constituye una expresin del principio de
proporcionalidad o prohibicin de excesos, no es posible establecer
de manera simultanea o sucesiva una doble persecucin o una
doble sancin, cuando se presenta de manera concurrente la

139

identidad de sujeto, hecho y fundamento de la sancin143

En resumen, este principio intenta resolver la concurrencia del

ejercicio de la potestad sancionadora, mediante la exclusin de la
posibilidad de imponer sobre la base de los mismos hechos dos o
ms sanciones administrativas o una sancin administrativa y otra
de orden penal.

C) Non Reformatio en Peius (Prohibicin de la Reforma Peyorativa): El

Art. 237.3 de la Ley 27444, reconoce para el mbito del Derecho
Administrativo Sancionador, la vigencia del principio de prohibicin de
la Reforma Peyorativa. En este sentido la interposicin del recurso por
parte del administrado, delimita la competencia recursal del ente
revisor, no pudiendo extenderse ms all de lo alegado en la
fundamentacin del recurso.

En resumen, el administrado en un procedimiento sancionador

cuando interpone un recurso no podr verse perjudicado con una
sancin ms grave que la impugnada.

Los criterios para determinar la infraccin administrativa son los

siguientes:
1) Se debe considerar la existencia o no de intencionalidad en la
comisin del ilcito administrativo.
2) Las circunstancias de la comisin de la infraccin.
3) La reincidencia del autor.

En cuanto a la prescripcin el Art. 223, precisa que la misma es de

competencia de las leyes especiales, y en caso de no estar
determinada, el plazo de prescripcin es de 5 aos, computados
143

La Potestad Sancionadora de la Administracin y el Procedimiento Administrativo

Sancionador en la Ley 27444 por PEREIRA CHUMBE, Roberto, en DANOS ORDOEZ,
Jorge y otros Op. Cit. Pg. 300

140

desde la fecha en que se cometi la infraccin o que ceso si fuera

una accin continuada.

8.9. DE LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIN:

La regulacin de la responsabilidad administrativa y del personal a su

servicio, junto a la de los Principios, Fuentes, Estatuto del Administrado,
6rganos Colegiados, Procedimiento Trilateral, Sancionador, constituyen
las novedades ms importantes que introduce la ley 27444, en nuestro
ordenamiento jurdico administrativo sustantivo y adjetivo.

El titulo V de la Ley, se divide en dos captulos. El primero aborda la

problemtica de la responsabilidad de la administracin pblica en
general. El segundo el rgimen de la responsabilidad de las autoridades y
personal al servicio de la administracin pblica.

El numeral. 238.1, del Art. 238, nos plantea que la temtica de la

responsabilidad se desplaza en dos ideas bsicas:

a) En razn a la materia.- El articulado consagra el derecho del

particular a una indemnizacin por el dao que la administracin
hubiere causado a sus bienes o derechos. En este sentido es
importante precisar que dentro del concepto de indemnizacin que
prev la norma en comentario no entra e1 dao moral. La
indemnizacin a que tiene derecho el administrado es de ndole
patrimonial.144

b) En cuanto a la va recurrible.- No es la va administrativa, es la

jurisdiccional

La responsabilidad de las autoridades y personal al servicio de la

144

La ley determina desarrollando normas que tienen por finalidad consagrar el principio de
garanta patrimonial de los particulares, frente a los daos sufridos por el obrar de la
administracin pblica. En DANOS ORDOEZ, Jorge y otros. Op. Cit. Pag. 78

141

administracin pblica, se encuentra regulada en el Atr. 229, precisando

que en la determinacin de la misma no se tiene en cuenta el rgimen
laboral o contractual, sino la actuacin de la autoridad o del personal que
labora en la administracin pblica, en razn a la gravedad de ]a falta, la
reincidencia, el dao causado y la intencionalidad con que haya actuado.
El ltimo prrafo del Art. 239, precisa:

a) Que las sanciones para e] personal sujeto a la carrera administrativa,

es aplicable las normas establecidas en su rgimen especial: D. Leg.
276, D.5. 005-90-PCM
b) Que las sanciones para el personal no sujetos a la carrera
administrativa se aplicara el articulado establecido en e] Art. 235 de
la Ley: Del Procedimiento Sancionador.

8.10. Del Agotamiento de la Va Administrativa.

8.10.1. Lineamientos Generales.

Est previsto en el Art. 218 de la Ley y su fundamento radica al decir de

MORN URBINA Juan Carlos a quien seguimos en este tpico, en e]
privilegio que tiene la administracin pblica, inherente al ejercicio del
poder pblico, de que para habilitar la procedencia de cualquier accin
judicial en su contra es indispensable efectuar un reclamo previo en sus
propias dependencias hasta agotar la va administrativa. Es decir para
iniciar la accin contenciosa administrativa prevista en el Art. 148 de la
Constitucin y regulada por la Ley 27584, "Ley del Contencioso
Administrativo" y su modificatoria Ley 27709, el administrado no puede
optar libremente entre la va administrativa y va judicial ni prescindir del
planteamiento previo, ante la autoridad administrativa competente, para
acudir inmediatamente a la instancia judicial, ya que en virtud de este
carcter, le corresponde iniciar directamente la secuencia administrativa y
debatir ah su pretensin hasta agotar la va administrativa.

En aplicacin del carcter prejudicial de la va administrativa, resulta

142

indispensable,

as

que

el

administrado,

ejerza

su

derecho

de

contradiccin ante los propios rganos de la administracin activa, hasta

obtener un pronunciamiento que cause estado. Es importante precisar
que este pronunciamiento de la autoridad no debe ser de personal
subalterno o subordinado, sino de aquellos que ejercen los escalones
superiores de la organizacin administrativa. Solo cuando esto ocurre
podemos decir que ha quedado agotada la va administrativa para recurrir
al contencioso administrativo en la va judicial.

Entre las finalidades que persiguen el instituto del agotamiento de la va

administrativa, est:

a. Producir una etapa conciliatoria, previa a la controversia judicial.

b. Dar a la administracin la posibilidad de revisar decisiones, subsanar

errores y promover el autocontrol jerrquico de lo actuado en instancias
inferiores.

c. Reforzar la presuncin de legitimidad del acto administrativo de

Limitar la promocin de acciones judiciales precipitadas contra el
Estado.

Entre los efectos tenemos:

1. El procedimiento administrativo es un presupuesto de admisibilidad de

las demandas contra el Estado.

2. Para demandar al Estado resulta indispensable, como regla general,

recurrir al reclamo administrativo previo hasta agotar la instancia.

3. La recurrencia a la va administrativa importa interrumpir el plazo de

prescripcin, para el inicio de las acciones judiciales.

4. En caso de que se inicie una accin judicial contra el estado, sin

143

agotar la va administrativa, este est facultado para oponerse a la

prosecucin del proceso por medio de la cuestin prejudicial (va
penal) y la excepcin de falta de agotamiento de la va
administrativa (va civil).

8.10.2. Causales para el agotamiento de la va administrativa.

Est previsto en el numeral 218.2 del Art. 218 de la Ley, que nos
plantea que se agota la va administrativa en las siguientes hiptesis:

a. Con la Resolucin expresa de segunda instancia.- se agota la

va administrativa con la obtencin de un segundo parecer de la
organizacin estatal, a cargo de un funcionario superior, que en
va de recurso (apelacin

revisin) conoce y resuelve la

controversia generada por la decisin primigenia de un

subalterno. En esta orientacin si el superior ratifica la decisin
del subalterno, es contra esta nueva decisin que corresponde
intentar lo contencioso administrativo, bajo los parmetros de la
normatividad especfica ya citada.

b. Con la resolucin ficta o presunta.- Se trata de ser operativo el

instituto del silencio administrativo generado en la segunda
instancia. En efecto el silencio administrativo en primera
instancia, solo.habilita al particular a la interposicin del recurso
de apelacin, para dar inicio a la segunda instancia, en donde la
autoridad superior revisara el fallo del subalterno, ejercitando sus
facultades inherentes al control jerrquico y lgicamente su
pasividad o no accin, su inactividad procedimental, no puede
perjudicar al administrado perjudicando su acceso a la tutela
judicial efectiva
c. Con la revocacin o anulacin de oficio de resoluciones.- Se
agota el debate administrativo en sede administrativa, cuando la
administracin de mutuo propio anula su resolucin. Se tiene por

144

agotada la va administrativa, por cuanto el superior jerrquico ya

expreso su opinin, sobre una decisin anterior de su subalterno
d. Con las resoluciones de tribunales y consejos regidos por leyes
especiales.-

Nuestro

ordenamiento

jurdico

administrativo,

reconoce la existencia de un conjunto de organismos que tienen

la facultad de decisin en ltima instancia adm!nistrativa sobre
cuestiones de su competencia y en tal sentido sus decisiones
solo pueden ser recurribles en la instancia judicial. Estos
organismos son de dos tipos:
Los

que

ejercen

funcin

de

jurisdiccin

en

sede

administrativa: Tribunales Administrativos, Tribunal Fiscal,

Consejo de Minera, Tribunal de Defensa de la Competencia y
.de la Propiedad Intelectual del INDECOPI, Consejo de
Asuntos Contenciosos de la Asamblea Nacional de Rectores,

Junta de Vigilancia Registros Pblicos.

Los organismos administrativos de naturaleza autnoma:
BCR, SBS, Contralora General de la Repblica, OSIPTEL,
SUNAT
e. Con el empleo del Recurso de Reconsideracin, cuando el acto,
ha agotado la va adminislrativa.- Esta hiptesis aparece cuando
el administrado ha obtenido una decisin expresa, adversa, que
se encuentra consagrada en la legislacin como causal de
agotamiento de la va administrativa. En tal sentido, nada impide
que el administrado interponga recursos de reconsideracin (que
es opcional) como ltimo intento procednental para obtener un
pronunciamiento a su favor, sin que ello signifique renunciar a la
va judicial. Se seala que lo nico que impide el uso del recurso
de reconsideracin, es que ya lo haya utj1izado en el
procedimiento, dado este caso solo debe recurrir a la va
jurisdiccional. V.gr. cuando se expide resoluciones supremas,
resoluciones expedidas por la SBS.

145