7 Edição - Tomo I - Completa

Os artigos publicados nesta edio, foram apresentados na
COMISSO ORGANIZADORA DA
I JORNADA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS
Jucilaine Biberg - UMinho Portugal
Larissa Coelho - UMinho Portugal
Natlia Carvalho - UMinho Portugal

Pietro Sarnaglia - UMinho Portugal
COMISSO CIENTFICA DA
I JORNADA INTERNACIONAL DE DIREIROS HUMANOS
Ana Catarina Marinho UMinho Portugal
Jucilaine Biberg - UMinho Portugal
Larissa Coelho - UMinho Portugal
Natlia Carvalho - UMinho Portugal

Pietro Sarnaglia - UMinho Portugal
Sayuri Fujishima UMinho Portugal
Ficha Tcnica
EDITOR:
Ribamar Fonseca Jnior
Universidade do MInho - Portugal
DIRETORA COORDENADORA:
Karla Hayd
Vol. II Ano II N 7 Tomo I

Maio Agosto 2014
Peridico Quadrimestral
ISSN 2182 598X
Braga- Portugal
4700-006

CONSELHO EDITORIAL:
Bendita Donaciano
Universidade Pedaggica de Moambique - Moambique
Camilo IbraimoUssene
Universidade Pedaggica de Moambique - Moambique
Cludio Alberto Gabriel Guimares
Universidade Federal do Maranho - Brasil
Claudia Machado
Indexador:

Carlos Renilton Freitas Cruz
Universidade Federal do Par - Brasil
Diogo FaveroPasuch
Universidade Caxias do Sul - Brasil
Fabio Paiva Reis
O contedo dos artigos de inteira responsabilidade dos

autores.
Permite-se a reproduo parcial ou total dos artigos aqui

publicados desde que seja mencionada a fonte.
Hugo Alexandre Espnola Mangueira

Karleno Mrcio Bocarro
Universidade Humboldt de Berlim - Alemanha
Valdira Barros
Faculdade So Lus - Brasil
Revista Onis Cincia, Vol II, Ano II, N 7 - Tomo I, Braga,

Portugal, Maio Agosto, 2014. Quadrimestral
DIVULGAO E MARKETING:
Larissa Coelho
Universidade do MinhoPortugal
www.revistaonisciencia.com
revistaonisciencia@gmail.com
Tel.: 351 964 952 864
DESIGN GRFICO:
Ricardo Fonseca Brasil
SUMRIO
TOMO I
NOTA DO EDITOR ............................................................................................................. 05

NOTA DA COMISSO ORGANIZADORA ............................................................................ 06
APRESENTAO ............................................................................................................... 08
MIGRAES E REFUGIADOS
O EQUILBRIO ENTRE O PRINCPIO DO NON-REFOULEMENTE E AS CLUSULAS DE
EXCLUSO DO ESTATUTO DE REFUGIADO: UMA BREVE RESENHA DAS SUAS IMPLICAES
ANA ISABEL SOARES QUINTAS ....................................................................................... 09
A NOVA ONDA IMIGRATRIA NO BRASIL
LARISSA COELHO ............................................................................................................. 34
TRFICO DE SERES HUMANOS
NATLIA CARVALHO ........................................................................................................ 55
DEMOCRACIA E MULTICULTURALISMO
DIFERENA CULTURAL E AS MINORIAS: O LEVANTAR DO VU
ANA PINTO ...................................................................................................................... 69
OS TERRTRIOS OCUPADOS DA PALESTINA.AUTODETERMINAO E PERCURSO
DEMOCRTICO: UMA VISO JURDICO-CONSTITUCIONAL SOBRE O PROTO ESTADO
PALESTINIANO
ANDR GOMES DA SILVA ................................................................................................ 81
DEMOCRACIA NA UNIO EUROPIA
FRANCIELLE VIEIRA OLIVEIRA ....................................................................................... 103
A EXCEPO CULTURAL (CULTURAL DEFENSE) COMO ESCUSA CRIMINAL: ARGUMENTOS

A FAVOR E CONTRA SUA FORMALIZAO
SAYURI ARAGO FUJISHIMA ........................................................................................ 123
DIREITO INTERNACIONAL HUMANITRIO

A NOO DE COMBATENTE E O ESTATUTO DE PRISIONEIRO DE GUERRA
EM DIREITO INTERNACIONAL HUMANITRIO
CATARINA MARINHO FALCO ...................................................................................... 132
DIREITOS HUMANOS E LIBERDADE DE EXPRESSO

UMA ANLISE CRTICA DO RELATRIO DE FRANK DE LA RUE SOBRE A PROMOO E
PROTEO DO DIREITO A OPINIO LIVRE E EXPRESSO NO ESPAO CIBERNTICO
GABRIELA ARAUJO SANDRONI ..................................................................................... 144
PODE O DISCURSO DE INCITAMENTO AO DIO CONSTITUIR UM LIMITE LIBERDADE DE
EXPRESSO?
MARTA MACHADO........................................................................................................ 166
DIREITOS HUMANOS NA IDADE MDIA
RIBAMAR FONSECA JUNIOR ......................................................................................... 176
NOTA DO EDITOR
O conjunto de trabalhos que consubstancia esta 7 edio da revista Onis Cincia,

primeiro e segundo tomo, traduz, em particular, o resultado das reflexes dos
mestrandos, mestres e estudiosos sobre Direitos Humanos, apresentadas na I Jornada
Internacional de Direitos Humanos da Universidade do Minho, na discusso de temas
especficos, reverberando-os na comunidade acadmica em busca de solues para os
graves problemas que afligem esta temtica.
Neste sentido, a Revista Onis Cincia, quando procurada pela Organizao da I
Jornada Internacional de Direitos Humanos para ser parceira neste projecto, com a
publicao dos artigos que nela foram apresentados, imediatamente aceitou a ideia, por
vir ao encontro daquilo a que nos propusemos quando h dois anos lanamos a Revista:
abrir, manter e se consolidar como um frum de reflexo e difuso dos trabalhos de
investigadores nacionais e estrangeiros, contribuindo, nos diferentes campos do
conhecimento das cincias sociais, trazendo para o debate temas e enfoques que possam
enriquecer a discusso sobre os mais diferentes aspectos desse importante campo das
cincias.
Com a publicao desta coletnea, a Revista Onis Cincia pretende sinalizar a
todos os investigadores, mestrandos ou doutorandos, ou queles que esto directamente
envolvidos em investigaes, assim como os responsveis por Programas de Psgraduao e instituies em geral, que estamos abertos, como veculo de comunicao,
para a publicao do resultado de todo o processo de escrita/pesquisa/autoria de
investigaes nas Cincias Sociais.
Ribamar Fonseca Jnior

Editor
NOTA DA COMISSO ORGANIZADORA
A I Jornada Internacional de Direitos Humanos Temas e Perspectivas na

Contemporaneidade foi realizada nos dias 25 e 26 de Outubro de 2012, no Auditrio
Nobre da Escola de Direito, Braga, Portugal. De iniciativa da turma do Mestrado de
Direitos Humanos (MDH) 6 edio, do ano 2011/2012, o evento teve como objetivo a
promoo da teoria e prtica dos temas relacionados com os Direitos Humanos.
Com a colaborao dos autores e todos os presentes buscou-se debater,
medida que os temas foram sendo apresentados, os aspectos e a multidisciplinariedade
temtica existente nos estudos dos Direitos Humanos, divulgando assim comunidade
acadmica e sociedade civil os diversos trabalhos desenvolvidos acerca da temtica
central. Desta forma foi proposto um dilogo entre o mundo acadmico e jurdico, s
demais cincias e sociedade em geral que tambm lidam com as mesmas questes.
Durante o evento se manteve um clima gratificante, tanto no decorrer das
discusses quanto ao longo de dois dias com grande participao de docentes, discentes,
pesquisadores e profissionais em geral, vinculados rea dos Direitos Humanos e da
sociedade civil, provenientes da UMinho e de diversas instituies de ensino superior,
houve tambm uma forte presena da comunidade bracarense. E neste sentido, de
suma importncia a divulgao dos artigos, que compem 7 Edio da Revista Onis
Cincia, para que o leitor possa avaliar a relevncia dos assuntos apresentados e
estudados, para que sirva como contribuio realizao de novas pesquisas.
Agradecemos a todos aqueles que contriburam para a realizao desta I
Jornada Internacional de Direitos Humanos, destacando o apoio dado pela Universidade
do Minho, Escola de Direito e seus docentes, o centro de pesquisa Direitos Humanos
Centro de Investigao Interdisciplinar, a Fundao para Cincia e Tecnologia (FCT), s
editoras Quid Juris, Juru, Professora Ms. Olvia Gomes que nos brindou com o
lanamento de seu livro Violncia Domstica e Migraes, floricultura Flor das
Travessas, as empresas do ramo da restaurao Quinta do Xisto e Mercado das Tapas, a
Braga 2012 Capital Europeia da Juventude, a Guimares 2012 Capital Europeia da Cultura,
Cruz Vermelha Portuguesa Delegao de Braga, design Helena Mota, equipe da
Revista Onis Cincia na figura do seu editor e especialmente aos mestrandos da 6 edio
do Mestrado em Direitos Humanos/UMinho que de diferentes formas nos acompanharam
ao longo da organizao e realizao desta Jornada.
Comisso Organizadora
Braga, outubro de 2014.
APRESENTAO
Os textos que agora se publicam foram apresentados na I Jornada Internacional de

Direitos Humanos organizada na Universidade do Minho.
Esta Jornada, que ocorreu nos dias 25 e 26 de outubro de 2012, no edifcio da
Escola de Direito da Universidade do Minho, surgiu de uma iniciativa dos estudantes do
Mestrado em Direitos Humanos, que quiseram organizar um evento que lhes permitisse
mostrar o trabalho feito no Mestrado em prol do estudo da situao dos direitos humanos
no mundo. Assim que esta iniciativa dos alunos foi comunicada Comisso Diretiva do
Mestrado, foi de imediato por ns acolhida com entusiasmo.
A nossa tarefa consistiu, no entanto, apenas num apoio discreto organizao,
porque o trabalho de realizao desta Jornada, de divulgao e de coordenao dos
trabalhos foi todo dos estudantes, que imprimiram ao evento um dinamismo e uma
juventude muito particulares. O Mestrado em Direitos Humanos tem, por isso, uma dvida
de gratido para com os organizadores, sendo justo prestar aqui uma homenagem ao
trabalho da Larissa Coelho, da Natlia Carvalho, da Jucilaine Biberg e do Pietro Sarnaglia.
Enquanto parte da direo do Mestrado em Direitos Humanos cabe-nos agora a
tarefa de contagiar os estudantes dos anos seguintes com o entusiasmo gerado por estas
Jornadas de modo a conseguir que esta iniciativa adquira alguma regularidade e continue
a ser ponto de encontro e oportunidade de convvio e troca de ideias entre pessoas, de
origens, de formaes e atividades profissionais diversas, que partilham os interesses
comuns.
Andreia Sofia Pinto Oliveira
Diretora do Mestrado em Direitos Humanos
O EQUILBRIO ENTRE O PRINCPIO DO NON-REFOULEMENT E

AS CLUSULAS DE EXCLUSO DO ESTATUTO DE REFUGIADO:
UMA BREVE RESENHA DAS SUAS IMPLICAES
ANA ISABEL SOARES QUINTAS 1

anaisabelquintas@hotmail.com
RESUMO
Com a criao do Alto Comissariado das Naes Unidas para os Refugiados

foi, igualmente, declarada e ratificada a Conveno das Naes Unidas relativa ao Estatuto
de Refugiado (tambm conhecida somente como Conveno de Genebra de 1951) que veio
estabelecer um regime de direitos e responsabilidades no mbito do direito dos refugiados.
O seu texto veio expressar pela comunidade internacional dois grandes institutos: o
Princpio do Non-Refoulement e as Clusulas de Excluso.
Na acepo do artigo 33. da Conveno de Genebra, o Princpio do NonRefoulement apresenta-se como argumento e norma imperativa do direito internacional,
sendo hoje entendido como uma forma de proteco dos direitos humanos para um tipo
especfico de pessoa, o refugiado, desde logo pela impossibilidade de repulso caso a sua
vida ou integridade fsica estejam ameaadas.
Porm, por seu lado, tem havido cada vez um maior interesse na excluso de
candidatos a refugiados atravs da aplicao das Clusulas de Excluso inscritas no art. 1.F da referida Conveno, enquanto parte de uma poltica mais ampla para limitar o acesso
destes aos Estados em geral.
Como tal, a questo que hoje est em primeira linha na agenda internacional do
direito humanitrio dos refugiados, encontra-se no facto de que da garantia de nonrefoulement est sendo retirado o entendimento de que mesmo com o seu reconhecimento,
h argumentos ainda mais fortes em relao ao artigo 1. - F, atravs dos quais o candidato
excludo da entrada num Estado e da proteco deste regime.
Desse modo, o Princpio do Non-Refoulement no direito internacional dos
refugiados surge, diante da insegurana humanitria que ameaa a vida dos refugiados,
1
Licenciada em Direito pela Universidade do Minho; Mestre em Direitos Humanos pela Universidade do
Minho, por orientao da Professora Doutora Andreia Sofia Pinto Oliveira. Advogada estagiria com cdula
profissional n. 34719p. Email: anaisabelquintas@hotmail.com.
Revista Onis Cincia, Braga, V. II, Ano II N 7 Tomo I, maio / agosto 2014 ISSN 2182-598X
pelo que o seu desenvolvimento indispensvel ideia de proteco internacional dos

refugiados; no mesmo sentido, as Clusulas de Excluso e o seu efectivo e pleno equilbrio
com este princpio apresentam-se como as pedras angulares da proteco dos direitos
humanos a este grupo de indivduos.
Assim, o objecto do presente artigo focar-seno equilbrio possvel entre estes
institutos, que tanto se repulsam como se aproximam, questionando quais os mecanismos a
utilizar quando este equilbrio encontrado.
Palavras-chave: Conveno de Genebra de 1951 relativa ao Estatuto de Refugiado;

Clusulas de Excluso do Estatuto de Refugiado; Princpio do Non-Refoulement; Tortura;
Pas de Refgio
1. NOTAS INTRODUTRIAS
O direito internacional dos refugiados apresenta-se-nos, actualmente, como um

dos principais objectivos da comunidade internacional para uma efectiva aplicao dos
direitos humanos. Na realidade, como bem refere Guy S. Goodwin-Gill, o discurso das
ltimas dcadas tem-se direccionado para uma idia de que os refugiados devem ser
protegidos pela comunidade internacional 2, pelo que vrios so, hoje, os instrumentos
internacionais, regionais e nacionais que protegem (melhor, pretendem proteger) este
grupo de pessoas. De facto, o direito dos refugiados o mecanismo mais efectivo e
autnomo para aqueles que, simplesmente, no podem permanecer em segurana nos seus
prprios pases 3.
Neste sentido, salienta-se, prima facie, a Conveno de Genebra de 1951,
como o primeiro grande passo evolutivo no desenvolvimento de standards gerais para
proteco dos refugiados, ao nvel do Direito dos Tratados, sendo no campo desta
Conveno, que o Princpio do Non-Refoulement e as Clusulas de Excluso foram e ainda
so definidos, bem como ajudam a definir uma srie de instrumentos internacionais
relativos aos refugiados, tanto a nvel universal como ao nvel regional.
2
Guy S GOODWIN-GILL. The international protection of refugees: what future? International Journal
of Refugee Law, 2000, p. 1.
3
James C HATHAWAY., The rights of refugee under international law, Cambridge, Cambridge
University Press, 2005, p. 14.
10
Deste modo, foram estes institutos jurdicos includos na Conveno de

Genebra nos seus artigos 1. - F e 33., dispondo respectivamente que:
As disposies desta Conveno no sero aplicveis s pessoas acerca das quais
existam razes ponderosas para pensar: a) que cometeram um crime contra a paz,
um crime de guerra ou um crime contra a Humanidade (); b) que cometeu um
crime grave de direito comum fora do pas que deu guarida, antes de neste serem
aceites como refugiados; c) que praticaram actos contrrios aos objectivos e
princpios das Naes Unidas.
E
Nenhum dos Estados Contratantes expulsar ou repelir um refugiado, seja de
que maneira for, para as fronteiras dos territrios onde a sua vida, ou a sua
liberdade sejam ameaados em virtude da sua raa, religio, nacionalidade,
filiao em certo grupo social ou opinies politicas; 2. Contudo, o benefcio da
presente disposio no poder ser invocado por um refugiado que haja razes
srias para considerar perigo para a segurana nacional do pas onde se encontra,
ou que, tendo sido objecto de uma condenao definitiva por um crime ou delito
particularmente grave, constitua ameaa para a comunidade do dito pas.
Com estes artigos, os Estados procuravam a confirmao de princpios de

direito internacional gerais, que deveriam ser interpretados de boa-f, nos termos e com o
sentido comum atribuvel aos marcos da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados,
de acordo com o seu contexto e luz de seu objecto e finalidade; ora, no caso da
Conveno de Genebra de 1951, essa interpretao significa a finalidade de se estender
esta proteco comunidade internacional dos refugiados e garantir aos refugiados o
exerccio mais amplo possvel dos seus direitos e liberdades fundamentais.
Como tal, o mbito do Princpio do Non-Refoulement, na acepo do
artigo 33. da Conveno de Genebra, tem sido desenvolvido desde 1951 e agora
apresenta-se como argumento e norma imperativa do direito internacional. Alm disso, o
prprio entendimento dos direitos humanos tambm tem progredido, e o non-refoulement
hoje entendido como uma forma de proteco dos direitos humanos para um tipo
especfico de pessoa, o refugiado.
Por seu lado, as Clusulas de Excluso tm uma lgica inerente correlacionada
com todos os actos que, pela sua gravidade, tornam o seu autor indigno de proteco
internacional. Como tal, o seu principal propsito , em primeira linha, privar os autores
de graves crimes de direito comum, entre outros, dessa proteco, salvaguardando o pas
de acolhimento da aceitao de criminosos que se apresentam como um perigo para
a segurana do pas.
Como tal, as Clusulas de Excluso e o seu efectivo e pleno equilbrio com este
Princpio apresentam-se como as pedras angulares da proteco dos direitos humanos a
este grupo de indivduos, tornando o objecto do presente estudo num dos campos de
11
interveno doutrinal, ao nvel do direito internacional humanitrio, mais actual do

momento, no s devido s decises da jurisprudncia comunitria e europeia nestes
sentidos, mas de igual modo face relevncia e facilidade com que estas questes se
colocam.
Na realidade, a estatuio sem mais dos institutos referidos, pela Conveno de
Genebra de 1951, deixou aberto uma real porta de discricionariedade para as autoridades
administrativas dos Estados que, por via das Clusulas de Excluso, negam o estatuto de
refugiado ou outro tipo de proteco a efectivos requerentes de asilo, em virtude de
interesses polticos e econmicos ao revs de oferecerem a proteco concedida pelo
Princpio do Non-Refoulement. Como tal, desde logo, uma evidente aplicao de ambos os
institutos, nomeadamente uma delimitao clara dos seus escopos de proteco impe-se o
quanto antes.
2. A CONVENO DE GENEBRA DE 1951 4
Ora, o grande movimento organizatrio internacional do sculo XX foi a

Organizao das Naes Unidas (doravante designada por ONU), tendo em 1951, com a
funo de garantir a proteco internacional dos refugiados, sido criado, no mbito do
Secretariado da ONU, o Alto Comissariado das Naes Unidas para os Refugiados
(ACNUR): instituio apoltica, humanitria e social 5.
Como tal, foi no seio deste organismo e com um intuito humanitrio que foi
estruturada a Conveno de Genebra de 1951 6, que veio estabelecer um regime de direitos
e responsabilidades no mbito do direitos dos refugiados, que s se afirmam com a
consagrao do estatuto de refugiado atravs do exerccio da jurisdio dos Estados e
ainda, demonstrar ao mundo o problema dos refugiados, dando-lhe um carcter social e
humanitrio e, desse modo, evitando tenses entre os Estados participantes nestas questes.
Uma nota somente para referir que a Conveno foi adoptada em Julho de 1951 e entrou em vigor em
Abril de 1954. Nesta data, tendo em conta o ps II Guerra Mundial e a prpria criao da Organizao das
Naes Unidas, o mbito de aplicao da Conveno era limitado aos acontecimentos ocorridos antes de 1 de
Janeiro de 1951 e por resultado desses acontecimentos; porm, em 1967, com o Protocolo de Nova Iorque
este mbito foi alargado para um nvel mundial, passando a omitir-se este limite temporal.
5
Na realidade, a Assembleia Geral deliberou o Estatuto do ACNUR em 14.12.1950, mas este considerouse criado a 01.01.1951.
6
Um pequeno ponto para referir que a Conveno agora em estudo resultado do trabalho de um Comit
Ad Hoc sobre Apatridia e Problemas relacionados, a pedido do ECOSOC em 1949.
12
Ora, como refere Guy Goodwin-Gill 7, a Conveno de Genebra de 1951 e o

seu Protocolo de 1967 mantm-se como o instrumento internacional primrio no que
concerne aos refugiados e sua proteco, sendo a sua relevncia indiscutvel, funcionando
como fonte de interpretao, de anlise e de integrao de lacunas, pois que contm as
definies e as garantias mais bsicas que, em qualquer dos casos, devem sempre ser
defendidas 8.
Como tal, demonstra-se de particular relevncia a observao de Hathaway, no
que concerne relevncia da Conveno de Genebra de 1951 no direito internacional
humanitrio dos refugiados, que expe, de um modo relativamente simples, esta questo 9:
O direito dos refugiados um ramo paliativo dos direitos humanos. O seu
objectivo especfico assegurar queles cujos direitos bsicos no foram
protegidos no seu prprio pas que, se habilitados a conseguirem um direito de
asilo, possam invocar direitos de proteco subsidiria em qualquer Estado parte
da Conveno de Genebra. () No mais do que o meio necessrio a um fim
humanitrio, a preservao da dignidade humana de um migrante involuntrio
quando o seu pas de origem no pode, ou no quer, arcar com essa
responsabilidade 10.
Neste sentido, pode-se concluir que o mago desta Conveno , nada mais,
nada menos, que permitir um equilbrio, um balano, entre as necessidades dos refugiados,
respeitando as preocupaes legtimas dos Estados.
Partindo agora para uma anlise especfica dos artigos aqui em estudo, no que
concerne s Clusulas de Excluso, estas esto inseridas no art. 1. - F da Conveno de
Genebra de 1951. Ora, a sua origem remonta ao despertar da Segunda Guerra Mundial e
com os movimentos de pessoas refugiadas pelo mundo, tendo sido unnime pelos autores
da Conveno que, face aos crimes cometidos, certas pessoas deveriam ser excludas da
proteco e dos benefcios que o estatuto de refugiado concede, considerando-as, no
merecedoras deste ttulo. Ao mesmo tempo, criava-se um mecanismo que fazia com que os
perpetradores dos crimes expostos no artigo em questo, no escapassem justia,
alegando a proteco conferida pela Conveno.
Guy S GOODWIN-GILL. The introduction of the refugee in international law, Second Edition,
Claredon Press, Oxford, 1996, p. 7.
8
Este entendimento pode ser, igualmente, encontrado, em Colin HARVEY. The right to seek asylum in
the European Union, E.H.R.L.R., Issue 1, Sweet & Maxwell Ltd, 2004, p. 18.
9
Do original, Refugee law is a remedial or palliative branch of human rights. Its specific purpose is to
ensure that those whose basic rights are not protected in their own country are, if able to reach an asylum
state, entitled to invoke rights of substitute protection in any state party to the Refugee Convention. () It is
no more than a necessary means to a human rights end, that being the preservation of human dignity of an
involuntary migrant when his or her country of origin cannot or will not meet that responsibility.
10
James C HATHAWAY. The rights of refugees under international law, Introduction, p. 5.
13
Na realidade, este o facto, igualmente, explicado pelo Manual de

Procedimentos e Critrios a aplicar para determinar o Estatuto de Refugiado 11, no qual se
refere que,
[] foi, imediatamente, aps a Segunda Guerra Mundial que, pela primeira vez,
foram elaboradas disposies especiais para excluir do grande grupo de
refugiados ento assistidos, certas pessoas consideradas no merecedoras de
proteco internacional.
Neste sentido, continua o Manual referindo que, os Estados acordaram em que os

criminosos de guerra no deveriam ser protegidos, tendo existido, do mesmo modo, a
vontade por parte dos Estados de negar a admisso nos seus territrios a criminosos que
constitussem perigo para a segurana e a ordem pblica.
Contudo, somente nos anos 90, as autoridades nacionais foram dando,
progressivamente, mais importncia a estas Clusulas, pois o passado do requerente de
asilo era deveras importante para determinar se teria, ou no, cometido algum crime grave
de direito comum.
de mencionar, ainda, que as Clusulas de Excluso esto vinculadas a um
princpio de taxatividade ou tipicidade, isto , esto j exaustivamente enumeradas na
Conveno de Genebra de 1951, pelo que no se podem convencionar quaisquer outras,
quer a nvel internacional, como a nvel estadual. Deste modo, a sua aplicao est
circunscrita queles termos e mbito, tornando-as uma medida de ultima ratio, devendo ser
interpretadas restritivamente 12, como explicitado pela Nota do ACNUR 13 a estas clusulas:
[o] uso destas clusulas , por isso, uma medida extrema. As clusulas de excluso devem
ser interpretadas dentro de limites muito restritivos e de tal modo que no destrua por
completo a integridade da proteco internacional 14.
Ademais, refere ainda Geoff Gilbert 15 que, nos trabalhos preparativos da
Conveno de Genebra de 1951, no que se refere s Clusulas de Excluso, a sua
11
Adoptado em 1979 e regularmente revisto e actualizado, este Manual foi solicitado pelo ExCom, na sua
XXVIII sesso ao ACNUR, de modo a que considerasse a possibilidade de publicar para orientao de
todos os Governos um manual referente aos procedimentos e critrios a aplicar para a determinao do
Estatuto de Refugiado, conforme se pode ler no Prefcio a este mesmo Manual
12
Como bem menciona Geoff GILBERT. Current issues in the application of the exclusion clauses, paper
commissioned by UNHCR, Lisboa, 2001: a aplicao deste artigo uma limitao inteno humanitria,
devendo, somente, respeitar a actos anteriores ao pedido de asilo.
13
ACNUR, Note on the Exclusion Clauses EC/47/SC/CRP.29, Standing Committee, 30 May 1997.
14
Do original: Use of these exclusion clauses is, therefore, an extreme measure. Exclusion clauses must
be interpreted within narrow limits and in a manner which does not undermine the integrity of international
protection.
15
Geoff GILBERT. Current issues in the application of exclusion clauses, paper commissioned by
UNHCR for the Global Consultations on International Protection, Lisboa, 2001, p. 428.
14
estatuio pretendeu atingir dois objectivos: o primeiro no sentido de proteger a instituio

do asilo de abusos, proibindo, assim, a sua concesso a requerentes no merecedores desta
proteco; o segundo objectivo, o de assegurar que aqueles que cometeram graves crimes,
no sentido exposto no artigo em causa, no escapassem sua perseguio e condenao.
No mbito do Princpio do Non-Refoulement, nos termos do artigo 33. da
Conveno de Genebra de 1951, a sua base constitui-se por princpios de direito
internacional
dos
direitos humanos,
cuja
evoluo
do
seu
campo
deve,
necessariamente, alimentar a prpria interpretao da Conveno de 1951. Como tal, a

deciso do direito internacional dos direitos humanos acerca da proteco necessria ao
artigo 33., deve ponderar uma reconsiderao da definio restritiva dada a este
princpio ao abrigo da Conveno, no sentido de que, internacionalmente, os direitos
humanos devero proteger o requerente, mesmo onde o estatuto de refugiado lhe negado.
Neste sentido, de relevar a expresso tantas vezes utilizada pelos vrios
autores nesta matria que resume a importncia deste instituto: O Princpio do NonRefoulement a pedra angular da proteco dos refugiados16, desde logo, demonstrando
a relevncia que este princpio tem no direito internacional dos refugiados e o porqu de
ser considerado verdadeiro direito consuetudinrio internacional, um real ius cogens.
De facto, a razo de ser deste princpio correlaciona-se com o medo de
perseguio expresso na definio de refugiado pelo art. 1. - A da Conveno de Genebra
e, como tal, a ameaa vida ou integridade fsica que sustm, ab initio, este princpio.
Alis, este instituto est, igualmente, plasmado nas diversas Convenes 17 e
Tratados Internacionais 18 que se seguiram Conveno de Genebra de 1951, sendo de
destacar o art. 3. da Conveno contra a Tortura e o art. 3. da Conveno Europeia dos
Direitos do Homem.
16
The principle of non-refoulement is the cornerstone of refugee protection.

De denotar, em especial, a Declarao das Naes Unidas sobre o Asilo Territorial de 1967, na qual se
faz meno quer a este Princpio do Non-Refoulement, como s suas excepes. Ademais, de relevar o
facto desta Declarao, no seu art. 1., n. 2 referir que Nenhuma pessoa sobre a qual existam motivos
fundados para considerar que tenha cometido um crime contra a paz, um crime de guerra ou um crime contra
a Humanidade, como definido nos instrumentos internacionais que contm disposies relativas a esses
crimes, pode invocar o direito de procurar e de beneficiar de asilo, o que, desde logo, evidencia o sentido
das Clusulas de Excluso.
18
Este princpio , igualmente, exposto nos Princpios Asia-Africa sobre refugiados, na Declarao de
Asilo Territorial da UNGA, na Conveno da OAU para os Refugiados, na Conveno Americana de Direitos
Humanos, na Declarao de Cartagena, e ainda em Tratados e Convenes relativos extradio.
17
15
Como bem explicam Sir Elihu Lauterpacht e Mr. Daniel Bethlehem 19:
[e]xistem, alm destes, outros contextos nos quais o conceito de non-refoulement
relevante, notavelmente na maior parte do direito relativo aos direitos humanos relativo
proibio da tortura, punio e do tratamento cruel, desumano ou degradante 20.
De facto, os trabalhos preparatrios deste artigo demonstram que no que ao que
a este artigo respeita somente importa a obrigao negativa para o Estado de no expelir o
requerente para um pas onde exista o receio de ser perseguido.
No que concerne ao n. 2 do artigo 33. da Conveno de Genebra, os trabalhos
preparatrios demonstram que este constitui uma excepo ao exposto no n. 1, pelo que se
devem ter em conta dois factores: por um lado, como todas as excepes, deve ser
interpretado restritivamente e, por outro lado, somente poder ser aplicado quando as
questes de segurana nacional e ordem pblica superam, de forma real, as preocupaes
subjacentes expulso 21.
Deste modo, desde j, se pode concluir que o art. 33., no seu n. 2, tem em si,
a mesma base jurdica e o mesmo objectivo que as Clusulas de Excluso, ou seja, a
negao de uma proteco queles que no se demonstrem merecedores de tal.
Ora, face s exposies supra, desde j, se pode concluir que o Princpio do
Non-Refoulement , desde logo, a primria e a essencial proteco atribuda aos
refugiados, no somente, devido ao facto de este ser inderrogvel e (poder!) ter natureza de
ius cogens, mas ainda, porque um princpio com natureza universal, isto , recortado da
mais diversa legislao internacional, independentemente da sua aplicao ser ou no
relacionada com refugiados.
3. A QUESTO DO EQUILBRIO
Nesta terceira parte, chegamos ao corao do presente estudo e, nas palavras

de Andreia Sofia Oliveira, o problema coloca-se de forma, deveras, simples:
Nos termos da actual lei (quer a Lei nacional, Lei do Asilo, mas como tambm
ao nvel dos variados acordos e tratados internacionais), se algum destes
19
Traduo do original: There are, in addiction, other contexts in which the concept of non-refoulement is
relevant, notably in the more general law relating to human rights concerning the prohibition of torture,
cruel, inhuman or degrading treatment or punishment.
20
Em The scope and content of the principle of non-refoulement: opinion para UNHCR, Junho, 2001, p.
1.
21
Esta questo estudada, mais aprofundadamente, por Paul WEIS. The Refugee Convention of 1951: the
travaux preparatoires analysed, Cambridge , Cambridge University Press, XIX, 1995, pp. 342-343.
16
pressupostos negativos ou clusulas de excluso se encontrar preenchido em

relao a algum que tenha pedido proteco internacional, no s no lhe
poder ser reconhecer o estatuto de refugiado, como tambm no lhe poder ser
concedida proteco subsidiria () Na maior parte das vezes, no podero ser
expulsas para os respectivos pases de origem, porque tm fundado receio de
sofrer perseguio ou ofensas graves aos seus direitos fundamentais e a sua
expulso consubstanciaria, eventualmente, uma violao das obrigaes
internacionais [acrescento, nomeadamente, o Princpio do Non-Refoulement]
22
Ou seja, a questo que se coloca , de como estes institutos podem ser perspectivados
conjuntamente, como deve ser feito o balano dos interesses protegidos por cada um deles,
bem como quais as situaes mais crticas ao nvel da prtica administrativa e jurisdicional.
Como bem menciona James C. Hathaway, os Estados que recebam um pedido
de extradio (por exemplo) de um refugiado que tenha cometido um crime, do mesmo
Estado que o ir perseguir, tem a seu cabo uma difcil deciso. Por outro lado,
os Estados no so obrigados a garantir asilo a pessoas que cometeram crimes
graves, simplesmente porque ser expectvel que ser exposto a determinados
perigos. Assim, um equilbrio prprio e justo entre todas estas consideraes
envolvidas deve ser assegurado 23.
Ora, face a este problema, questiona-se como podem estes dois institutos
subsistir em consonncia, no caso concreto, pois que existem duas formas de perspectivar
esta mesma querela: por um lado, existem autores que entendem que o princpio do NonRefoulement tem natureza de ius cogens e de primado internacional, pelo que as suas
provises no podem nunca ser derrogveis 24; por outro lado, existem autores que
advogam que este princpio permevel a determinadas situaes, como nos casos de
segurana nacional e criminalidade grave, face expresso reasonable grounds inscrita
no n. 2 do art. 33. mencionado.
Iniciando com a primeira grande clusula de excluso, no que diz respeito ao
crime exposto na aliena a) do Art. 1.-F, desde logo expe Guy S. Goodwin-Gil que, a
natureza destes crimes extremamente sria, pelo que no existe qualquer margem de
manobra para proporcionalidade ou mediao com uma possvel gravidade de perseguio
22
Andreia Sofia OLIVEIRA. O novo Direito de Asilo Portugus, in Jorge MIRANDA (coord.) Estudos
em homenagem ao Professor Doutor Srvulo Correia, Edio da FDUL, Coimbra Editora, 2010, pp. 167
184.
23
James C HATHAWAY, The law of refugee status, Butter Worths, 1991, p. 224.
24
Este raciocnio advm da considerao de que existe um dever geral de assegurar o respeito aos direitos
humanos, decorrentes da dignidade da pessoa humana, cuja aplicao deve ser erga omnes, j que cada
Estado tem interesse legal, social e poltico na salvaguarda destes direitos. Nesse sentido, tambm o Princpio
do Non-Refoulement, pela sua aplicao prpria, deve ser considerado uma obrigao erga omnes entre os
Estados e outros actores internacionais, por Antnio Augusto Canado TRINDADE, Tratado de direito
internacional dos direitos humanos, Porto Alegre, Srgio Antnio Fabris (Ed.), 2003, p. 426 e ss. Ver ainda
Jean ALLAIN. The jus cogens nature of non-refoulement, I.J.R.L., Vol. 13, n. 4, 2002.
17
que o requerente possa sofrer, face gravidade da sua conduta 25. Como tal, quando estejam
em causa estes crimes, as clusulas de excluso aplicam-se independentemente do mrito e
outras circunstncias do pedido 26 de asilo.
Assim, nestes casos a proteco do Princpio do Non-Refoulement no se
coloca, pois a gravidade dos crimes cometidos, a inteno e amplitude dos mesmos, bem
como os bens jurdicos que se pretendem proteger com esta norma suplantam qualquer
circunstncia individual do requerente de asilo/refugiado.
Ora, acontece que os crimes perpetrados no mbito desta alnea a) so, de tal
forma, graves que a comunidade internacional reconhece que a sua mera expulso e no
aplicao do Princpio do Non-Refoulement no nem pode ser suficiente, devendo existir
um dever de penalizao dos perpetradores destes crimes 27. Nestes casos, trazido
colao o princpio da jurisdio universal 28, em que face gravidade destes crimes, o
Estado pode chamar a si o dever de julgar aquele indivduo 29.
Admite, neste ponto, Joan Fitzpactrick 30 trazer colao ainda, o Princpio aut
dedere aut judicare, inscrito no art. 7. da Conveno das Naes Unidas contra a Tortura
que, resumidamente, estabelece que os Estados devem ou extraditar ou trazer Justia os
perpetradores de determinados crimes que envolvam tortura ou tratamentos cruis,
desumanos ou degradantes, ou seja, no caso em concreto, aqueles que preenchem a alnea
a) do art. 1. F da Conveno de 1951. Desta forma, os Estados tm a obrigao de
25
actualmente no Estatuto de Roma que se encontra a definio de crimes contra a humanidade e

crimes de guerra, no seu artigo 7., enquanto jurisdio penal do Tribunal Penal Internacional.
26
Guy S. GOODWIN-GILL. The refugee in international law, 2. Edio, Claredon Press Oxford, 1996,
p. 97.
27
Neste sentido entende o Lawyers Committee for Human Rights, Safeguarding the Rights of Refugees
under the Exclusion Clauses: Summary Findings, I.J.R.L., Vol. 12 Supplementary Issue, 2000, p. 322.
28
Princpio segundo o qual existem determinados crimes, nomeadamente crimes de guerra, contra a
humanidade e genocdio, que so internacionalmente reconhecidos como as mais graves violaes do direito
internacional, de modo a que os seus perpetradores possam ser sancionados pelas suas aces. A comunidade
internacional veio a aceitar que nestes crimes, os Estados tm o direito e o dever de trazer Justia os
responsveis, mesmo nas situaes em que os seus pases de origem no persigam a sua penalizao, isto ,
independentemente da sua nacionalidade, da nacionalidade das vtimas ou do lugar em que ocorreram, pelo
que a maior caracterstica deste Principio a sua extra-territorialidade, ou seja, os indivduos deixam de ser
acusados e condenados no pas da sua nacionalidade, mas podem ser julgados por outros Estados, com
interesse na causa. O TEDH veio j afirmar que independentemente do pas onde tenha sido cometido o
delito, a nacionalidade da vtima e do autor ou do pas onde est localizado esse crime quando iniciado o
processo, os tribunais, dentro de certas condies e limites, podem julgar o perpetrador desse crime. Porm,
existem Estados (ex. EUA) que so fortes opositores de uma plenitude do Principio da Jurisdio Universal,
j que este princpio pode pr em causa a soberania estadual e pode consistir numa violao do dever de no
ingerncia dos Estados.
29
Quanto ao princpio da jurisdio universal, seguir a deciso do Tribunal Europeu dos Direitos do
Homem no caso Jorgic v. Alemanha de 12.07.2007.
30
Joan FITZPACTRICK. The post-exclusion phase: extradition, prosecution and expulsion, I.J.R.L., Vol.
12, Special Supplementary Issue, 2000, p. 278 e ss.
18
notificar o Estado que requereu a extradio ou para o qual pretende expulsar o

requerente/refugiado de que o mesmo cometeu crimes de guerra, contra a paz ou a
humanidade, pelo que deve ser julgado pelos mesmos 31.
Neste sentido, deve ser tidos em considerao os casos em que os
requerentes/refugiados confessam os crimes cometidos s autoridades nacionais,
permanecendo a questo de se estas devem estar obrigadas a entregar estes indivduos quer
ao pas de origem ou aos tribunais internacionais, tendo em conta que so o Estado de
asilo. Ora, nesta questo, Joan Fitzpatrick defende que prefervel que estes indivduos
sejam julgados nos Estados onde os crimes foram cometidos, atravs de um sistema penal
justo e equitativo e que, consequentemente sejam entregues ao competente tribunal
internacional, nomeadamente o Tribunal Penal Internacional 32, que atravs dos seus artigos
5. e seguintes tem jurisdio sobre os crimes constantes desta alnea a).
Neste sentido, os Estados podem adoptar 3 medidas essenciais: a) julgar o
indivduo excludo com base no princpio da jurisdio universal; b) extraditar o indivduo
para o seu pas de origem ou pas terceiro para que seja julgado pelos seus crimes nesses
Estados, desde que asseguradas todas as suas garantias internacionais, nomeadamente a sua
integridade e direito a um julgamento justo; c) entregar o indivduo para que seja julgado
no Tribunal Penal Internacional 33.
Assim, aquando da aplicao desta alnea num caso concreto, existem dois
preponderantes deveres: por um lado assegurar que aquele que cometeu graves crimes
trazido justia e se responsabilize pelos seus actos, bem como certificar que este continua
a beneficiar da proteco internacional dos seus direitos 34.
Ora, se assim no se fosse, estar-se-ia a proteger o requerente em contraposio
vtima, sendo certo que face gravidade dos actos cometidos, devem ser balanceados os
bens jurdicos em causa. Ademais, caso se protegesse estes indivduos concedendo-lhes
asilo ou, simplesmente, no expulsando para o Estado que requer a sua extradio pelos
crimes cometidos ou no os entregando ao TPI, estar-se-ia a iniciar uma clusula
31
Cf. Id. nota 30, p. 279. Acrescente-se que, apesar do ACNUR ter um importante papel de auxlio a
perseguio daqueles que devem ser trazidos perante os tribunais internacionais, o certo que este
envolvimento limitado, pois que o ACNUR est vinculado a este princpio atravs das normas de direito
internacional, pelo que a este nvel muito deixado ao carcter das instncias nacionais.
32
Raciocnio tambm defendido no Documento de Trabalho da Comisso sobre a Relao entre a
salvaguarda da segurana interna e o respeito das obrigaes e dos instrumentos de proteco internacional,
COM/2001/0743 final, p. 10.
33
Cf. Id. nota 27, p. 322.
34
Cf. Id. nota 27, p. 322.
19
impunitiva, apoiada na despenalizao dos actos cometidos, facto que a comunidade

internacional no pode nunca permitir.
Sendo certo que, estes indivduos sempre so protegidos contra eventuais
ameaas, tortura e tratamentos cruis, desumanos ou degradantes; o certo que, caso esta
situao se coloque, os bens jurdicos das vtimas que se pretendem proteger com a sua
entrega ao TPI ou ao pas de origem so superiores ao direito do indivduo ameaado.
O que acontece com a alnea a) do art. 1. F em relao ao art. 33., n. 1 que
a vinculao dos Estados s obrigaes internacionais inerentes proteco contra tortura
e perseguio dos criminosos de guerra, de actos contra a paz ou humanidade se
sobrepe, com particular incidncia pela sua obrigao internacional de perseguio de
criminosos de guerra e equiparados, isto , o elemento criminal superioriza e substitui o
carcter de refugiado bona fide 35, pelo que no existe qualquer balano entre interesses a
fazer.
Assim, pode-se concluir que apesar de o Princpio do Non-Refoulement ser
percepcionado, em geral, como princpio geral de direito internacional e verdadeiro ius
cogens, dele devem ser excludos determinados crimes que, em caso contrrio, face sua
gravidade levariam a uma clusula de despenalizao criminal internacional.
Acresce que, correspondentemente, todo o anterior exposto se aplica alnea c)
do art. 1. - F, pois que esta pretende englobar potenciais actos que no se pudessem
enquadrar dentro do escopo da anterior alnea, sendo uma exposio lata dos princpios e
objectivos das Naes Unidas 36 que, em ultima ratio, englobam igualmente os crimes
contra a paz, contra a humanidade e crimes de guerra, tanto quanto estes simplesmente
derrogam as relaes amigveis entre os Estados e a proteco dos direitos humanos e das
liberdades fundamentais, bem como a igualdade soberana, a boa-f, a resoluo pacfica
dos conflitos, a renncia ameaa no uso da fora, o dever de cooperao, a abertura
adeso de novos Estados e o respeito pelas instncias nacionais.
35
Michael KINGSLEY NYINAH. Exclusion under article 1F: some reflections on context, principles
and practice, I.J.R.L., Vol. 12, Special Supplementary Issue, 2000, p. 306.
36
Conforme esto expostos nos artigos 1. e 2. da Carta das Naes Unidas, ou seja, o objectivo principal
das Naes Unidas a manuteno da paz, seguindo-se pela manuteno das relaes amigveis entre os
Estados e a proteco dos direitos humanos e das liberdades fundamentais. Quanto aos princpios, estes so
sete e dizem respeito igualdade soberana, boa-f, resoluo pacfica dos conflitos, renncia ameaa no
uso da fora, dever de cooperao, abertura adeso de novos Estados e respeitos pelas instncias nacionais.
20
Como tal, os Estados de refgio devem negar asilo a estes requerentes,

entregando-os s autoridades que requerem a sua extradio ou expulso, assegurando-lhes
que os seus direitos so garantidos e que a penalizao pelos seus actos seja concretizada.
Estando definido o equilbrio entre a Excluso das alienas a) e c) do art. 1.-F
com o art. 33., n. 1, ambos da Conveno de Genebra, e apesar de a questo parecer
bastante clara no que a estas alneas diz respeito, a resposta no a mesma no que diz
respeito alnea b) desse artigo 1. - F 37. De facto, a fronteira entre a proteco assegurada
pelo Princpio do Non-Refoulement e a Excluso em caso de crimes graves de direito
comum quando haja razes ponderosas para acreditar que estes foram cometidos, deveras
tnue, sendo aqui que a verdadeira questo do equilbrio entre institutos se coloca.
Ora, desde j uma concluso parece poder ser retirada: como refere James C.
Hathaway, se a gravidade da perseguio e risco de tortura superiorizar significativamente
a sua actividade criminal, o refugiado no poder ser excludo nos termos do art. 1., F,
b) 38. Assim, parece estar assente para a doutrina internacional que, se a pessoa a ser
excluda estiver perante um srio risco de perseguio, de modo a que veja ameaada a sua
vida ou liberdade, somente poder ser expulsa com base nas mais srias razes, pelo que, a
contrario, apenas quando o receio de perseguio inferior natureza do crime, esta
expulso se sobrepe ao interesse do indivduo 39.
Esta ideia foi, igualmente, exposta pelos redactores da Conveno quando
relevam que deve ser exigido um justo equilbrio entre todas as questes envolvidas, pois
que mesmo que um requerente seja um criminoso, existe a possibilidade de a natureza da
perseguio ser tal modo hedionda que ultrapasse a lgica inerente ao seu retorno, isto quer
dizer que se a gravidade do receio superiorizar a significncia criminal do acto do
requerente, no apropriado excluir com base nesta clusula 40.
De facto, em princpio crimes menores no levam excluso, mesmo que o
requerente seja reincidente 41. Contudo, de denotar que a gravidade do crime varia de
37
De acordo com o Manual do ACNUR e sem entrar em pormenores mais especficos como aquilo que
deve ser entendido como crime e especialmente a sua gravidade consoante o Estado de asilo, pode-se afirmar
que um acto considerado como um crime grave de direito comum quando, por um lado no tem natureza
poltica face aos objectivos que pretende atingir e, por outro lado, so actos particularmente cruis ou
desumanos, face inteno e bem jurdico lesado, punveis com pena de priso superior a 3 anos.
38
James C HATHAWAY. The law of refugees status, Butter Worths, 1991, p. 225.
39
Neste sentido, Guy S GOODWIN-GILL. The refugee in international law, 2. Edio, Claredon Press
Oxford, 1996, pp. 106 - 107.
40
Raciocnio clamado por James C HATHAWAY. The law of refugee status, Butter Worths, 1991, p. 224.
41
Geoff GILBERT. Current issues in the application of the exclusion clauses, Paper for UNHCR, Expert
Roundtable, Lisboa, Maio, 2001, p. 450.
21
Estado para Estado e a punidade imprimida ao crime em causa. Em todo o caso, as

Orientao do ACNUR para a Excluso 42 indicam que quanto mais grave for a perseguio
receada caso o requerente seja retornado, maior ser a gravidade do crime cometido, pelo
que ser necessrio efectuar um equilbrio entre estes interesses em causa e,
principalmente, as consequncia a longo prazo com a expulso ou admisso do requerente
de asilo.
neste ponto que surge a teoria do teste do equilbrio, sendo a soluo
apontada para os casos dbios de aplicao desta alnea b), ou seja, o que se prope uma
ponderao de causalidade e proporcionalidade entre os meios, o alvo, os objectivos que se
pretendem atingir e as consequncias desse acto, que devem ser equilibradas com o
medo/receio de perseguio que o autor diz vir a sofrer em caso de excluso. Conforme
expe Michael Kingsley Nyinah 43, a essncia deste teste a de conectar os vrios
elementos em causa: por um lado, os actos criminais do requerente de asilo e, por outro
lado, o seu receio de perseguio e necessidade de proteco, de modo que se conclua que
um desses elementos anula/substitui o outro 44.
Porm, como se aplica este teste do equilbrio na prtica administrativa e
jurisprudencial? Para tal, tenhamos em conta a seguinte hiptese: um indivduo fugiu do
seu pas de origem e requereu asilo expondo que encontra-se impedido de voltar ao seu
pas de origem, pois decidiu deixar de pertencer a um grupo rebelde, de intuito poltico, no
que lutava contra a tirania do governo estabelecido, pelo que em virtude da sua opinio
poltica e pertena ao grupo em causa, o indivduo alegava que caso fosse expulso para o
seu pas de origem enfrentaria, certamente, tortura e colocaria a sua vida e liberdade em
risco. Ademais, tinha sido j condenado por deciso definitiva pelos actos cometidos
naquele grupo.
Ora, tendo em conta que no seio do grupo rebelde, o indivduo chegou a
cometer assassinatos e roubos, estes actos so considerados pela doutrina internacional
como crimes graves de direito comum, na acepo da alnea b) do art. 1. - F da Conveno
de Genebra, pelo que, certo que as autoridades administrativas competentes excluiriam
este indivduo da proteco prpria concedida pelo estatuto de refugiado, nomeadamente,
42
ACNUR, Orientaes sobre proteco internacional - A Aplicao das Clusulas de Excluso: o art.
1. F da Conveno de 1951 relativa ao Estatuto de Refugiado, 4 Setembro de 2003.
43
Cf. Id. nota 35, p. 306.
44
Cf. Id. nota 35, p. 306.
22
em Portugal, com base na aplicao do art. 9., n. 1, ponto iii) da Lei do Asilo, porquanto
se encontra estabelecido que
no pode beneficiar de asilo o estrangeiro ou aptrida quando existam razes
ponderosas para pensar que praticou crimes dolosos de direito comum punveis
com pena de priso superior a trs anos, fora do territrio nacional, antes de ser
admitido como refugiado 45.
Deste modo, o requerente deveria ser expulso do territrio portugus e

reenviado para o seu pas de origem. Ora, se tal acontecesse sem mais, Portugal estaria a
violar as suas obrigaes internacionais, em especficos o art. 33., n. 1 da Conveno de
Genebra de 1951 relativa ao Estatuto de Refugiado, bem como o art. 3. da Conveno das
Naes Unidas contra a Tortura e da Conveno Europeia dos Direitos do Homem, isto , a
proibio de expulsar (refouler) quando existe um srio risco de a sua vida ou liberdade
serem ameaadas e enfrentar tortura ou tratamentos cruis, desumanos ou degradantes
(Princpio do Non-Refoulement).
Desta forma, a autoridade administrativa competente estaria perante uma difcil
deciso visto no puder atribuir o estatuto de refugiado ou proteco subsidiria ao
requerente em causa, quer com base na legislao nacional como com base no direito
internacional, mas, igualmente via-se impedida de o expulsar para o seu pas de origem,
sob pena de violar as obrigaes internacionais a que aderiu.
neste momento que se deve trazer colao o supra mencionado teste do
equilbrio, ou seja, a ponderao entre a atitude criminosa do requerente de asilo e as
consequncias da sua expulso, face ao seu receio de perseguio. Ora, como j indiciado,
muita desta ponderao deixada a cabo das autoridades administrativas competentes ou
na subjectividade do juzo jurisprudencial; o certo que, em todos os casos, devem ser
perspectivadas todas as circunstncias do caso concreto, devem ser reunidas todas as
provas possveis e deve ser investigado o Estado de origem do requerente, nomeadamente
ao nvel legal de modo a saber se ter todas as garantias processuais penais no caso de a
ser julgado e que possam proteg-lo de ataques de terceiros e ao nvel social quer dizer,
qual a influncia de grupos criminosos, ou at mesmo as foras armadas do governo no
poder, na sociedade e a forma como estes podem levar a cabo a perseguio que o
requerente alega vir a sofrer em caso de expulso.
45
No mesmo sentido, pelo mesmo artigo, tambm no se aplica a proteco subsidiria, concretizada no
art. 7. da mencionada Lei do Asilo.
23
Assim, in casu, parece evidente que, independentemente do seu Estado de

origem, o requerente iria ser perseguido pelo seu grupo criminoso, no s face ao facto de
o ter abandonado que, de acordo com a violncia manifestada por cada um destes grupos,
pode ser motivo para tal mas, acima de tudo, face s informaes que poderia
disponibilizar sobre o mesmo. Ademais, no s poderia ser perseguido pelo seu prprio
grupo, como igualmente pelas foras armadas e secretas que o indivduo atacou, sendo que
facto conhecido as possveis retaliaes dos servios secretos dos governos cujo poder
ameaado. Por outro lado, quanto atitude criminosa do requerente, o facto de este ter
abandonado, voluntariamente, o grupo a que pertencia, demonstra no s a vulnerabilidade
da situao em que se encontra, mas torna-o um refugiado bona fide. Ademais, de acordo
com o ACNUR, sempre que possvel, deve ser dado o benefcio da dvida ao requerente,
confiando-se nas suas declaraes.
Deste modo, atravs de uma ponderao entre a proporcionalidade da sua
conduta criminosa que para todos os efeitos dever ter cessado por vontade do prprio
e o receio de perseguio que o mesmo poder vir a sofrer que, face ao grupo criminoso
em causa se demonstra com relativa evidncia de que ir, de facto, ocorrer sugere que a
necessidade de proteco do requerente suplanta os seus actos criminosos passados.
Como tal, caberia ao Estado de acolhimento conceder proteco internacional a
este indivduo, de modo a assegurar o cumprimento das suas obrigaes internacionais que,
caso contrrio, seriam violadas por haver um srio risco de existir tratamento contrrio
quele do art. 3. da Conveno Europeia dos Direitos do Homem e da Conveno das
Naes Unidas contra a Tortura, bem como violao do Princpio do Non-Refoulement.
Porm, existe ainda a especificidade de ter sido j condenado em sentena
definitiva pelos actos cometidos, o que pode ter, igualmente, influncia na aplicao ou
no da proteco concedida pelo Princpio do Non-Refoulement. De facto, a proteco
concedida pelo art. 33., n. 1 pode ser afastada quando o requerente, nos termos do n. 2
desse mesmo artigo, tenha sido objecto de uma condenao definitiva por um crime ou
delito particularmente grave, e constitua ameaa para a comunidade e segurana nacional
do pas de asilo 46.
46
Coloque-se, por hiptese, o facto de existir um refugiado que foi condenado, no seu pas de origem, por
uma srie de homicdios; porm, refugiado no pas de refgio, est numa cadeira de rodas. Representar um
perigo para a segurana nacional ou a ordem pblica? Este um dos raciocnios que caber s autoridades
fazer no caso concreto e a fundamentao da jurisprudncia e doutrina para a aplicao restritiva e cautelosa
deste artigo.
24
Ora, de acordo com Guy S. Goodwin-Gill, mesmo que se concorde com a

aplicao da proteco especfica do Princpio do Non-Refoulement (art. 33., n. 1 da
Conveno de Genebra de 1951), sempre restar ao Estado a aplicao das suas excepes,
expostas no n. 2 desse mesmo artigo. De facto, segundo o mesmo autor, ainda no claro
qual o limite e mbito entre aquilo que se considera um crime particularmente grave (como
os do caso em concreto) e o ponto de ser ou no um perigo para a comunidade 47. Por seu
lado, James C. Hathaway menciona que o art. 33., n. 2 e o argumento da segurana
nacional s podem ser trazidos colao quando a presena do refugiado ou os seus actos,
objectiva e razoavelmente constituem uma real possibilidade de directa ou indirectamente
vir a infligir substancialmente perigo para o Estado de acolhimento e os seus interesse mais
bsicos, o que inclui o risco de um ataque armado ao seu territrio e cidados ou a
destruio da democracia implantada 48 o que descartaria a sua aplicao aos crimes agora
em apreo.
De facto, o 33., n. 2 aprecia uma futura ameaa daquele refugiado, pelo que o
Estado no pode basear a utilizao desta excepo e, justificar a expulso do refugiado
sem mais, atravs da condenao deste por actos anteriores sua admisso como refugiado
naquele pas de refgio, mas somente quando de facto se comprove, sem margem para
dvidas, que a sua presena ir colocar, no futuro, em causa a segurana pblica do Estado
de refgio.
Assim, as autoridades administrativas competentes devem avaliar at que ponto
a condenao por deciso definitiva de um crime particularmente grave pode ou no
influenciar a segurana da comunidade do Estado de refgio no futuro, isto porque o
requerente/refugiado pode ser considerado uma ameaa para com o seu Estado de origem
ou outro e no o ser para com o Estado de refgio.
Como tal, no caso em concreto, o Estado de refgio deveria ponderar os
interesses em causa, nomeadamente os interesses individuais do requerente de asilo em no
ver a sua vida ou liberdade ameaadas e o interesse do Estado em proteger a sua
comunidade dos actos cometidos pelo mesmo. Caso o Estado de refgio considere que,
com base num princpio de proporcionalidade, os actos, os meios utilizados e os alvos da
actividade criminosa do indivduo, bem como as possveis consequncias futuras que a sua
47
Guy S GOODWIN-GILL. The refugee in international law, 2. Edio, Claredon Press Oxford, 1996, p.
140.
48
James C HATHAWAY. The rights of refugees under international law, Cambridge University Press,
2005, p. 346.
25
presena poder ter no territrio de acolhimento, suplantam o seu receio de perseguio,

pode expuls-lo devendo ter sempre em conta que o dever fazer, primariamente, para
um pas terceiro seguro. A contrario, quando existem provas srias de que o requerente tem
um risco real de ver a sua vida e liberdade ameaadas, de tal modo graves e srias que
anulem os interesses desse Estado, ento deve ser concedida proteco internacional ao
mesmo.
No caso concreto, sempre se defender que o Estado de refgio deve basear a
sua deciso entre trs grandes frentes: o tipo de crime perpetrado pelo requerente de asilo,
o receio de perseguio do mesmo e a expectativa de ameaa criada com a sua recepo
para a comunidade do Estado de refgio. Assim, somente quando a segunda frente
mencionada suplanta as outras duas, poder o requerente de asilo ser aceite no Estado de
refgio, devendo os tribunais reger-se por princpios de um processo penal justo e
equilibrado, pelas garantias processuais penais e no pela mera aplicao das Clusulas de
Excluso e pelas excepes do art. 33., n. 2., insistindo-se na proporcionalidade entre as
consequncias para o refugiado com o retorno e as consequncias da sua no expulso para
a comunidade.
4. O PS-EQUILBRIO
Ora, tendo chegado a este ponto, duas concluses se podem retirar das
hipteses analisadas, ou a expulso do requerente de asilo ou a sua proteco. Acontece
que, como vimos, a aplicao de uma clusula de excluso faz com no lhe possa ser
concedido o estatuto de refugiado, pelo que a sua proteco advm dos vrios
desenvolvimentos e aplicaes do Princpio do Non-Refoulement. Nestes termos, colocase a questo de qual o estatuto a conceder quando o Estado de refgio decide proteger o
indivduo.
Na realidade, o indivduo no refugiado visto que se encontrou excludo
dessa proteco e, em Portugal, no se lhe aplica a proteco subsidiria, visto que tem
como clusulas de excluso as mesmas que se aplicam concesso do estatuto de
refugiado. Assim, neste momento que, cada vez mais, a doutrina internacional vem a
falar de um Estatuto C, ou seja, um estatuto de proteco alternativo, quando todos os
outros falham.
26
De facto, vozes se tm levantado afirmando que, tendo em conta a dignidade

do regime de asilo e a natureza imperativa do Princpio do Non-Refoulement, deve ser
estruturado um terceiro estatuto, novo e autnomo.
Ora, proteco subsidiria se aplicam as mesmas clusulas de excluso que
concesso do estatuto de asilo o art. 1. - F da Conveno de Genebra e o art. 9., n. 1,
alnea c) da Lei do Asilo - pelo que somente parece ser possvel a aplicao do art. 123.,
n. 1, alnea b) da Lei dos Estrangeiros, que concede um regime excepcional atravs da
autorizao de residncia temporria para situaes especiais, pois estabelece que:
[q]uando se verificarem situaes extraordinrias a que no sejam aplicveis as
disposies previstas no artigo 122. 49, bem como nos casos de autorizao de
residncia por razes humanitrias ao abrigo da lei que regula o direito de asilo,
mediante proposta do director-geral do SEF ou por iniciativa do Ministro da
Administrao Interna pode, a ttulo excepcional, ser concedida autorizao de
residncia temporria a cidados estrangeiros que no preencham os requisitos
exigidos na presente lei: b) Por razes humanitrias
Ou seja, o artigo em causa demonstra que, a ttulo excepcional, nos mesmos casos em que
se aplica a proteco subsidiria, pode ser concedida esta autorizao de residncia
temporria por razes humanitrias.
De facto, este o nico artigo que no fica precludido pela sua conjugao
com as clusulas de excluso, tal como acontece com a proteco subsidiria, pelo que o
nico meio de o requerente excludo ficar, efectivamente, protegido. Mas pode-se afirmar
que este o estatuto a conceder nos casos em apreo?
Na realidade, visto no existir mais alguma possibilidade de proteco no
ordenamento jurdico portugus, este , sem dvida, o estatuto a conceder, isto , uma
autorizao de residncia temporria, de nvel excepcional, por razes humanitrias, o que,
na verdade, parece se reconduzir, em certa parte, ao regime concedido com a proteco
temporria.
Em boa verdade, defendo que em Portugal 50 deveria existir 4 grandes nveis de
proteco progressivos e pr-excludentes, ou seja, somente pela no aplicao de um, se
poderia recorrer proteco do seguinte, a saber: o direito de asilo constitucional,
concesso de asilo legal, proteco subsidiria atravs de autorizao de residncia por
razes humanitrias, regime excepcional de autorizao temporria de residncia.
49
Estipula a autorizao de residncia em casos especiais, nomeadamente nos termos do seu n. 1, alnea
f), a todos aqueles que tenham deixado de beneficiar do direito de asilo em Portugal em virtude de terem
cessado as razes com base nas quais obtiveram a referida proteco.
50
Tal como j se verifica em vrios Estados.
27
Desta forma, tanto as autoridades administrativas como os rgos judiciais tm

um segmento de aplicao normativo, com base no qual podem, efectivamente, visualizar
qual a rea de proteco mais aconselhvel para o requerente. Assim, se no se provar os
requisitos de admissibilidade ou a sua excluso do primeiro, verifica-se o mbito de
proteco do segundo e, se igualmente neste no for admissvel ou da excludo,
averiguam-se os critrios do terceiro.
Ora, este o regime de proteco adoptado na Alemanha, o qual segue esta
gradualidade de aplicao normativa. Acontece que, em ambos os pases Portugal e
Alemanha existe ainda um direito de asilo especfico da Constituio, tendo os seus
critrios ter que ser tambm aqui verificados.
Assim, primeiramente, deve ser verificado o mbito de proteco da norma
superior, o art. 33., n. 8 da CRP; posteriormente, com a dignidade que lhe concedida
pelo direito internacional, deve averiguar-se o mbito especfico de proteco do Estatuto
de Refugiado (em Portugal, a Lei do Asilo), sendo seguido pela sua correlativa Proteco
subsidiria; quando todas estas proteces falham, resta a norma administrativa inferior e
base piramidal, o regime excepcional de autorizao temporria de residncia.
Apesar do regime formulado parecer terico, o certo que a sua aplicao
prtica bastante simples, sendo somente necessrio a incluso de um artigo na Lei do
Asilo estipulando, nomeadamente, os vrios regimes de proteco possveis e que a sua
aplicao progressiva e subsidiria, sendo que somente a excluso do primeiro justifica a
verificao do segundo e, assim, sucessivamente. Com esta incluso na Lei do Asilo e,
consequentemente, na Lei dos Estrangeiros, as autoridades administrativas e jurisdicionais
no teriam margem de apreciao na aplicao de cada um destes institutos, deixando de
ser uma aplicao discricionria, para ser uma aplicao concreta e legtima dos vrios
graus de proteco, atravs da aplicao negativa dos vrios nveis.
Nestes termos, nos casos anteriormente mencionados de um requerente de asilo
se encontrar excludo nos vrios nveis de proteco e, contudo, no puder ser retornado
para um pas onde venha a sofrer tratamento contrrio ao Princpio do Non-Refoulement, o
regime a aplicar seria o ltimo nvel de proteco, em especfico, o regime excepcional de
autorizao temporria de residncia por razes humanitrias, previsto na Lei dos
Estrangeiros.
Para alm da possibilidade formulada, existe ainda outra: a criao de um
Estatuto completamente novo e autnomo, cuja base contempla somente este tipo de
28
situaes. Para tal, teria que se estipular, igualmente, um sistema progressivo e

eliminatrio de aplicao dos vrios campos de proteco, conforme referido infra, porm,
a final, no subsistiria um regime excepcional de autorizao temporria de residncia,
mas um regime de proteco especfico.
Este regime deveria contemplar todas as situaes no includas nas proteces
anteriores, no tendo clusula de excluso do mesmo e prevendo a proteco do indivduo
durante o tempo que fosse necessrio.
Desta forma, nos casos anteriormente explanados, esta situao seria verificada
atravs das condies no pas de origem em proteger, pelos seus meios, o requerente,
evitando que este seja perseguido e sujeito a tortura ou a ameaa sua vida ou integridade
fsica.
No regime agora sugerido, o requerente teria, desde logo, a concesso de
residncia nos mesmos termos que a proteco subsidiria, somente com a diferena de
que, por um lado, face aos crimes que cometeram, os indivduos estariam sujeitos a
constante vigilncia no Estado de acolhimento e, por outro lado, a constante monitorizao
da situao poltica e social do Estado de origem, sendo certo que, tais informaes devem
ser transmitidas igualmente aos indivduos protegidos, de modo a que possam escolher
voluntariamente o seu repatriamento. Neste seguimento, logo que o pas de acolhimento
tenha confirmaes especficas de que o indivduo no seria sujeito a tratamento contrrio
ao Princpio do Non-Refoulement, a sua devoluo ao pas de origem seria compulsria.
Assim, este seria um primeiro draft de um possvel artigo a incluir nas Leis do
Asilo e dos Estrangeiros, que o legislador ordinrio deve ter em considerao e dever, o
quanto antes, definir contornos e estatuir, de modo a que, quer a Administrao como os
Tribunais, possam legal e legitimamente aplicar, sem consideraes discricionrias e
atravs da atribuio de regimes subsidirios, de modo a que a excluso de um deles seja
contornada pela proteco do seguinte, at que, a final, seja efectivada ou a proteco do
requerente ou a sua excluso.
Desde logo, uma das vantagens deste tipo de esquema eliminatrio de regimes
funciona de forma a de que se, a final, o requerente for expulso do territrio no qual
procurou proteco, a fundamentao da sua expulso est, efectivamente, verificada,
atravs da considerao de toda a sua situao pessoal e incluso nos mais variados tipos
de proteco possvel.
29
Todavia, o mais essencial , sem dvida, a estipulao de que os regimes

actualmente existentes deveriam funcionar por subsidiariedade, sendo este um factor
premente a ter em considerao pelo legislador ordinrio, de modo a que as autoridades
competentes e os tribunais deixem de aplicar os variados regimes discricionariamente, mas
seja perceptvel uma razo lgica e legal na aplicao de cada um deles. Desta forma, no
apenas seria garantida a proteco mxima aos requerentes de asilo mas, igualmente, tanto
a Administrao como os Tribunais, passariam a ter uma via legal de fundamentao da
aplicao de um regime em vez do outro, tornando as suas decises mais sustentveis de
acordo com um dos Princpio bsicos de Estado de Direito: a fundamentao das decises.
5. CONCLUSES
O presente artigo tem como objectivo demonstrar como o Equilbrio entre o

Princpio do Non-Refoulement e as Clusulas de Excluso do Estatuto de Refugiado
poderia ser alcanado e desde logo, podemos concluir que todos os indivduos, mesmo
aqueles excludos da proteco enquanto refugiado, continuam a manter-se protegidos
pelas normas internacionais dos direitos humanos, pois que a aplicao do direito
internacional e regional dos direitos humanos serve para prevenir o retorno dos requerentes
de asilo e refugiados que enfrentam tortura ou outro tipo de perseguies relacionadas, mas
no s, ou seja, servem conjuntamente com esse direito proteco, para garantir que
todos os direitos do indivduo enquanto pessoa humana sejam assegurados no processo de
determinao da sua proteco/excluso e aps essa mesma deciso.
Na realidade, podemos verificar que desde 1951 e da estatuio do Princpio do
Non-Refoulement pela Conveno de Genebra relativa ao Estatuto de Refugiado, as
circunstncias geopolticas internacionais modificaram-se quanto sua viso a aplicao
dos direitos humanos, pelo que o art. 1. - F desta Conveno de Genebra de 1951 no
pode ter somente uma leitura de absoluta negao do estatuto de refugiado, falando-se,
actualmente, de uma nova perspectiva do Princpio do Non-Refoulement como norma de
direito consuetudinrio, peremptria e verdadeiro ius cogens.
Todavia, esta no a realidade prtica das autoridades administrativas e dos
tribunais dos Estados de refgio, pois que as excepes ao Princpio do Non-Refoulement
e as Clusulas de Excluso servem, em grande parte dos casos, como vlvulas de escape
30
dos Estados em abrigar no seu territrio, requerentes de asilo cujos comportamentos do

passado encerram actos criminosos.
De facto, os Estados esto vinculados e so legalmente responsveis por
quaisquer violaes dos direitos humanos e, principalmente, do Princpio do NonRefoulement, pelo que deveriam ter a noo de que tm que dar segurana aos refugiados e
que a escolha de um pas de refgio, na maior parte dos casos, no deliberada por
circunstncias polticas ou culturais, mas sim a nica soluo possvel.
Deste modo, existe a necessidade de as Clusulas de Excluso serem
examinadas no contexto daqueles que podem beneficiar da proteco do Princpio do NonRefoulement, como princpio de direito consuetudinrio internacional, j que, de facto, a
proteco de no retorno muito mais extensa que aquela exposta na Conveno de 1951,
pelo que, esta proteco pode ser concedida, em determinados casos, queles excludos do
estatuto de refugiado 51.
Ora, o certo que os Direitos Humanos e, em especfico, o Direito
Internacional dos Refugiados so vistos como normas imperativas, inderrogveis, com o
objectivo de que todos os Estados estabeleam um standard mnimo de proteco aceitvel
por todos; porm, como pudemos verificar pelo exposto, este mnimo de proteco difcil
de estabelecer, no s devido aos diferentes ordenamentos jurdicos de cada pas, com o
seu prprio sistema de asilo (ou at sem ele), com diferentes molduras penais, com
diferentes regimes de asilo, mas principalmente devido aos objectivos e agenda poltica de
cada Estado em controlar a entrada no seu territrio, quem a reside e quem decide aceitar
ou no.
Deste modo, no mnimo um entendimento justo e universal destes pontos seria
uma mais-valia para uma aplicao efectiva e equilibrada do Direito Internacional dos
Refugiados, acautelando-se aplicaes discricionrias ou ilegtimas das normas em causa,
por vezes em total detrimento dos direitos dos requerentes/refugiados em virtude dos
interesses polticos dos Estados.
Desta forma, cabe, em primeiro grau, aos Estados a maior responsabilidade
pela interpretao e aplicao do art. 1.-F, pelo que deve ser, a priori, no seio de cada
ordenamento jurdico que este equilbrio deve ser assegurado.
51
De acordo com as GLOBAL CONSULTATIONS ON INTERNATIONAL PROTECTION, Summary

conclusions: exclusion from refugee status, EC/GC/01/2Track/1, UNHCR, Lisboa, Expert Roundtable, Maio,
2001.
31
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33
A NOVA ONDA IMIGRATRIA NO BRASIL

LARISSA COELHO 1
larissacoelho1@gmail.com
RESUMO
ntima a relao da construo do Brasil enquanto Nao e o processo

migratrio. Com o desenvolvimento do sistema colonial a entrada de estrangeiros no
foi incentivada pelo governo monrquico. Os sculos XVII e XVIII marcam uma nova
leva de imigrao portuguesa para o Brasil. Com o sculo XIX e a abertura para o
processo de industrializao entram, alm de mais portugueses, outras nacionalidades,
sendo esta a realidade at dcada de 60 do sculo XX com a transformao das polticas
que at ento atraam os imigrantes, para polticas de controle com o processo da
ditadura militar.
O ano de 1980 fundamental para o estudo do processo imigratrio no
Brasil, pois publicada a Lei n 6.815, de 19 de Agosto de 1980, conhecido por Estatuto
dos Estrangeiros que regular o regime jurdico de entrada, permanncia e sada do
territrio nacional, sendo este o diploma em vigor at a atualidade, auxiliado por vrios
regulamentos e resolues que visam atualizar o seu contedo, tentando uma resposta
mais equivalente s atuais necessidades. A partir da dcada de 80 do sculo XX e
sobretudo na dcada seguinte, o Brasil aparece no cenrio mundial como um pas de
emigrao e permanece assim durante a primeira dcada do sculo XXI, mas tambm
muito procurado por um novo perfil de imigrantes, so os cidados dos pases vizinhos,
bolivianos, colombianos e peruanos. Contudo, especialmente a partir de 2009, ano em
que Europa e EUA vem agravada a crise econmica-socio-poltica, o Brasil visto
novamente como uma grande rvore de patacas e destino de nacionais dos pases mais
afetados, particularmente portugueses.
Pretendemos assim, analisar brevemente a lei de estrangeiros brasileira,
verificando os direitos e deveres dos estrangeiros em solo nacional, bem como sumariar
o sistema de controle e sano por parte do Estado queles que cometem infrao.
Licenciada em Direito, Ps Graduada e mestranda em Direitos Humanos pela Universidade do

Minho, investigadora do Grupo de Estudios Inmigracion y Derechos de la Universidad de Buenos Aires
Argentina e do DH Centro de Investigao Interdisciplinar UMinho.
34
PALAVRAS-CHAVE: Migrao, Lei de Estrangeiros, Brasil, liberdade de circulao,

direitos e deveres.
1. INTRODUO
Visando o estudo da legislao e do processo de imigrao atual no Brasil,

iniciaremos com um breve enquadramento do tema terico sobre a imigrao, para a
compreenso e diferenciao dos tipos de migraes existes, uma vez que abordaremos
o tema voltado para a migrao econmica.
Com esta finalidade, faz-se necessrio entender o quadro migratrio
brasileiro e a sua evoluo junto a polticas pblicas ora de atrao ora de repulso do
imigrante, visando o desenvolvimento econmico e social nacional, nunca no entanto
perdendo de vista a segurana nacional, os interesses polticos, socioeconmicos e
culturais, que ainda vigoram at o presente atravs da Lei n 6.815/80.
Sendo assim o estudo do Estatuto dos Estrangeiros em territrio brasileiro
faz-se com o recurso a muitas resolues emanadas pelo Ministrio da Justia,
Ministrio do Trabalho e Emprego e Ministrio da Sade, o que torna o seu
entendimento e processo de cumprimento legal por parte do estrangeiro, nesta nova
onda imigratria, longo e complexo.
2. INTRODUZINDO O TEMA DA MIGRAO
A histria das migraes compe parte da narrativa da humanidade e est

presente deste o perodo primitivo com uma populao nmade e que emigrava em
massa. Segundo Affonso Costa esta a uma das formas de explicar a existencia do
homem em pontos diversos e afastadissimos do globo e a appario, em alguns paizes
da America, de monumentos que attestam o passado de vetustas civilizaes, traos
definidos de adiantadas instituies polticas, religies e costumes 2.
Atualmente, conforme os dados divulgados pela Organizao Internacional
para as Migraes (OIM) estima-se que haja cerca de 214 milhes de migrantes
2
Cf. COSTA, Affonso, Immigrao: condies que o Brasil oferece ao brao estrangeiro, Ministerio
da Agricultura, Industria e Comercio, Rio de Janeiro, Officios Typograficos do Servio de Informaes
do Ministrio da Agricultura, 1927, p. 1.
35
internacionais ou seja, 3,1% da populao mundial migrante 3, o que coloca a migrao

no centro do debate poltico, social, jurdico, econmico e cultural.
Apesar da sua atualidade, no h um instrumento internacional nico que
regule todos os aspectos e a conduta dos Estados perante as vrias situaes que se
colocam nos processos migratrios, o que existe so normas internacionais, regionais e
nacionais que tutelam questes como trfico de pessoas, direitos humanos,
nacionalidade, segurana, liberdade de circulao e outras situaes que tambm se
aplicam s pessoas em movimento.
O vocbulo migrao originrio do latim migratio, - onis que significa
passagem de um lugar para outro, sendo qualificado como imigrante quem entra em
regio ou pas diferente do seu de origem para se estabelecer e emigrante aquele que sai
de seu pas ou regio para se estabelecer em outro. A migrao classificada conforme
a sua natureza em espontnea/voluntria ou compulsria/forada. Na primeira, estamos
perante o deslocamento voluntrio, normalmente relacionado a fatores econmicos,
tambm designada de migrao econmica. No segundo tipo encontramos deslocaes
por motivo de perseguies poltica, religiosa, de raa, sexual e de origem, que
compem o quadro dos refugiados e requerentes de asilo 4.
O estudo da transferncia de pessoas de uma regio para outra, tem incio
com Georg Ravenstein no sculo XIX que formulou teorias acerca das migraes,
porm o tema passa a se destacar com o fim da Primeira Guerra Mundial por razes
econmicas como inflao e desemprego os Estados reagem com polticas nacionalistas
que visam dificultar a livre circulao de pessoas.
Um fato esclarecedor dessa afirmao a disseminao de passaportes e dos
vistos, que antes da I Guerra Mundial no eram usuais, pois as pessoas
cruzavam as fronteiras e permaneciam em pases de que no eram nacionais
sem maiores problemas de documentao 5.
neste mesmo perodo que desponta o Direito Internacional com a

Sociedade das Naes e um estudo em torno dos refugiados, que se intensifica no ps
Segunda Guerra. Neste contexto e com a crescente preocupao do flagelo humano que
3
O nmero de migrantes no globo aumentou nos ltimos 10 anos de 150 milhes em 2000 para 214
milhes. Cf. Internacional Organization for Migration, Global Estimates and Trends, Facts & Figures.
Disponvel em <http://www.iom.int> [29.09.2012].
4
Seu regime jurdico encontra-se previsto na Conveno Relativa aos Estatutos dos Refugiados,
adotada a 28 de Julho de 1951 pela Conferncia de Plenipotencirios sobre o Estatuto dos Refugiados e
dos Aptridas das Naes Unidas, reunida ao abrigo da Resoluo da Assembleia Geral das Naes
Unidas 429 (V) de 14 de Dezembro de 1950.
5
Cf. LAFER, Celso (1999) apud SALADINI, Ana Paula Sefrin, Direitos Humanos, Cidadania e o
trabalhador imigrante ilegal no Brasil, Revista Eletrnica do Curso de Direito da UNIFACS, n 128,
Fevereiro 2011. Disponvel: <http://www.revistas.unifacs.br> [07.11.2011] p. 12.
36
culminou na Segunda Guerra, visando a proteo da pessoa humana que em 1948

publicada a Declarao Universal de Direitos do Homem (DUDH) estabelecendo em
seu art. 13, que todo homem tem direito liberdade de locomoo e residncia dentro
das fronteiras de cada Estado, assim como direito de deixar qualquer pas, inclusive o
prprio, e a este regressar. Neste mesmo ano, a Declarao Americana de Direitos e
Deveres do Homem prev no art. 8 que toda pessoa tem direito a fixar sua residncia
dentro do territrio do Estado do qual nacional, de o transitar livremente e de no
deix-lo, a menos que seja por sua prpria vontade.
O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos de 1966, que visa
concretizar e dar fora normativa DUDH estabelece no art 12 que (1) todo indivduo
que se encontre legalmente no territrio de um Estado ter o direito de circular
livremente por ele e de livremente estabelecer sua residncia dentro dele; (2) todo
individuo ter o direito de sair livremente de qualquer pas, inclusive do seu prprio; (3)
os direitos mencionados no podero ser objeto de restries, salvo quando estas se
encontrarem estabelecidas em lei e forem necessrias para proteger a segurana
nacional, a ordem, a sade e a moral pblica, ou os direitos e as liberdades dos outros, e
forem compatveis com os demais direitos reconhecidos no prprio Pacto; (4) ningum
poder ser arbitrariamente privado do direito de entrar em seu prprio pas.
No contexto europeu, a liberdade de circulao e residncia est plasmada
no art 45 da Carta Europeia de Direitos Fundamentais, porm circunscrito apenas aos
cidados da Unio.
O direito de migrar, enquanto norma jurdica uma realidade recente,
embora socialmente seja um ato milenar, encontrando previso espaada em legislao
internacional geral dos Direitos Humanos. Em 1990 no mbito dos trabalhos da
Organizao Internacional do Trabalho (OIT) adotada a Conveno sobre a Proteo
dos Direitos de Todos os Trabalhadores Migrantes e suas Famlias, que s entra em
vigor em 2003 regulando os direitos dos trabalhadores migrantes que estejam ou no
com sua situao administrativa regular no pas de acolhimento. A adeso a este
instrumento bastante reduzida por parte dos Estados.
no contexto nacional que a migrao encontra maior desenvolvimento
normativo, respeitando as obrigaes e padres internacionais, os estatutos ou leis de
estrangeiros, acompanhados muitas vezes de um considervel nmero de legislaes
avulsas sobre o tema visam definir os direitos e deveres de estrangeiros em territrio
nacional, bem como o regime de entrada, permanncia e sada destes. Com polticas
37
seletivas que pretendem bloquear o acesso ao territrio a um grande nmero de

estrangeiros que no preencham os restritos requisitos, a finalidade ltima destas
medidas justifica-se na proteo do mercado interno e do trabalhador nacional para que
no haja um aumento demogrfico, surgimento de novas camadas marginalizadas,
desemprego e sendo tambm para alguns autores e governos uma medida preventiva a
ataques terroristas.
O estudo que pretendemos desenvolver ao longo das prximas pginas
abordar o atual cenrio do processo imigratrio brasileiro, pas de destino
principalmente dos indivduos mais afetados pela crise poltico-econmica vivida na
Unio Europeia, em especial na chamada Zona Euro, que tem provocado novamente a
sada de muitos nacionais em busca, principalmente, de oportunidade de trabalho,
havendo assim uma inverso no mapa migratrio desenhado ao longo do sculo XX.
Pases dantes eminentemente de emigrao passam a ser plos atrativos para a
imigrao dos antigos patres.
3. BREVE HISTRICO DA IMIGRAO ECONOMICA INTERNACIONAL

NO BRASIL
ntima a relao da construo do Brasil enquanto Nao e o processo

migratrio. Com o desenvolvimento do sistema colonial a entrada de estrangeiros no
foi incentivada pelo governo monrquico sendo vetado aos donatrios de Capitanias
Hereditrias dividir suas terras com estrangeiros 6. A entrada e fixao dos portugueses
neste perodo no pode ser designada como ato de imigrao uma vez que se tratou
apenas da transferncia de sditos dentro do domnio do prprio Reino 7, conforme
explica Hans Kelsen o territrio de um Estado medido no pela geografia mas pela
mesma ordem jurdica que impera nas distintas esferas 8 e no perodo em questo a
ordem vigente no Brasil a ditada pela Coroa Portuguesa.
Cf. VILA, Flvia de. Brasil e Trabalhadores estrangeiros nos sculos XIX e XX: evoluo
normativo-legislativa nos contextos histrico, poltico e socioeconmico. So Paulo, LTr, 2011. p. 28.
7
Cf. VILA, Brasil e Trabalhadores estrangeiros op. cit. p. 29 31.
8
Cf. KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito. 3 ed. Luis Carlos Borges (trad.). So Paulo, Martins
Fontes, 1998. p. 300.
38
Com o desenvolvimento do sistema colonial e a implantao de empresas

aucareiras, so trazidos africanos como mo-de-obra para as lavouras 9. Vainer (2001.
p. 178) elucida que [c]olocar no trfico de escravos o momento fundador das
migraes laborais modernas desconhecer o que especifica o perodo histrico, os
escravos eram objetos nas relaes de compra e venda e no sujeitos, soma-se a isto que
a relao laboral implica a liberdade do trabalhador.
Os sculos XVII e XVIII marcam uma nova transferncia de portuguesa
para o Brasil, com a descoberta do ouro na regio das Minas, estima-se a entrada de
1.020.000 pessoas 10. J no sculo XIX, com o advento da lavoura cafeeira, entre 1820 e
1876 entram 350 mil estrangeiros no pas e entre 1872 e 1930 foram cerca de 4,1
milhes de imigrantes 11. A abertura para o processo de industrializao e a substituio
da mo-de-obra escrava com a Proclamao da Lei urea (1888), alm de permitir a
entrada de mais portugueses, outras nacionalidades passam a compor o cenrio
nacional: franceses, holandeses, chineses, suos, alemes, norte-americanos, judeus,
italianos, ingleses, espanhis, srios e libaneses, ucranianos, lituanos, poloneses,
japoneses, russos, coreanos 12. Contrria realidade at ento existente, a partir da
9
Estima-se que cerca de 3.600.000 negros foram levados do atual continente africano para o atual
Brasil no perodo da escravido cf. ZAMBERLAM, Jurandir, O processo migratrio no Brasil e os
desafios da mobilidade humana na globalizao. Porto Alegre : Pallotti, 2004, p. 44.
10
Cf. SERRO, Joel, A emigrao portuguesa, 2 ed., Lisboa, Livros Horizonte Lda., 1974, p. 93.
11
Cf. A.A.V.V, Ministrio do Trabalho e do Emprego, Perfil Migratrio do Brasil 2009, Organizao
Internacional para as Migraes (OIM), Genebra, Sua, 2010, pp. 16 17.
12
a) Franceses: o ano de 1503 o marco da chegada dos franceses no territrio brasileiro. Instalam-se
na regio atual do Estado do Rio de Janeiro, porm so expulsos pelo exrcito da metrpole portuguesa
em 1567 e depois da regio nordeste em 1597. O principal destino posteriormente so os Estados do
Paran e Rio Grande do Sul de 1835 a 1876. Em 1875 fixaram-se 42 famlias no Rio Grande do Sul.
b) Holandeses: fixam-se no atual Estado da Bahia em 1624 e em Pernambuco de 1630 a 1654, locais em
que posteriormente so expulsos. Contudo, retornam anos depois para o Esprito Santo (1823), Paran
(1909), So Paulo (1948) e Rio Grande do Sul (1950).
c) Chineses: a imigrao chinesa tem tutela real, uma vez que autorizado por D. Joo VI em 1812, a
entrada de 400 pessoas para se fixarem no Rio de Janeiro. Em 1855, chegam em territrio brasileiro
mais 300 trabalhadores com destino a capital fluminense. Em 1900 chegam ao mercado paulista com
107 imigrantes. Atualmente encontra-se no Brasil cerca de 200 mil chineses descendentes,
especialmente na regio de So Paulo.
d) Suos: chegam em 1819 cerca de 1700 pessoas fundando a colnia de Nova Friburgo (situada no
atual Estado do Rio de Janeiro). A partir de 1875 o destino o Rio Grande do Sul e o Paran.
e) Alemes: instalam-se no Rio Grande do Sul em 1824. Sendo a imigrao subsidiada pelo governo
portugus de 1824 a 1830 entram cerca de 7 mil alemes fixando-se a maioria no Rio Grande do Sul.
Em 1830 a imigrao interrompida em virtude de uma lei que proibia despesas com imigrao
estrangeira, porm retomado em 1845 sendo os alemes enviados para o Rio de Janeiro e Espirito
Santo, em 1856 chegam a Minas Gerais. Estima-se que em 1872 estavam no Brasil 19.525 imigrantes
alemes. Mais recentemente muito alemes se fixaram na regio Amaznica, formando colnias como
exemplo no Estado de Rondnia.
f) Norte-Americanos: aps o fim da escravido norte-americana chegam no Brasil em 1867, 2.700
imigrantes fixando-se a maioria em So Paulo, Paran (200), no Rio de Janeiro (300), em Minas
(100), no Esprito Santo (400), na Bahia e Pernambuco (170), no Par (200).
39
dcada de 1930 tem incio uma srie de polticas que visam restringir imigrao. A
Constituio Brasileira de 1934 limita a entrada de estrangeiros, assim como o Decreto
n 19.482 de 12 de Dezembro de 1930. Para o governo uma das causas para o
desemprego no pas era a entrada macia de imigrantes 13 e por isso adota a poltica de
quotas fixas por nacionalidade. Este posicionamento se mantm com a Constituio de
1937 e com o primeiro Estatuto dos Estrangeiros de 1938 (Decreto-Lei n 406, de 4 de
maio de 1938 regulamentado pelo Decreto n 3.010, de 20 de agosto de 1938).
g) Judeus: o Censo de 1900 indicava a existncia de 1021 judeus. Em 1937 promulgada a primeira lei
imigratria com restrio entrada dos semitas atravs da Resoluo Secreta 1.137, de 07/06/1937.
Cf. CYTRYNOWICZ, Roney, Alm do Estado e da ideologia: imigrao judaica, Estado-Novo e
Segunda Guerra Mundial in Revista Brasileira de Histria. So Paulo, v. 22, n 44, Dezembro de
2002, p. 398.
h) Italianos: de 1863 a 1874 entraram no Rio de Janeiro, 10.651 italianos, em 1875 cerca de 150 famlias
italianas vo para o Estado do Esprito Santo e tambm para o Paran. Entre 1873 e 1875 chegaram
mais 2.502. Hoje a maior colnia italiana encontra-se no Estado de So Paulo.
i) Ingleses: dirigem-se ao Brasil, no sculo XIX, atravs de contratos de prestao de servios nas reas
de navegao fluvial, estrada de ferro, iluminao pblica, gs, entre outros. No entanto fixam
famlias inglesas no litoral paulista e Rio Grande do Sul
j) Espanhis: a partir de 1872 entraram no perodo de um sculo 716.052.
k) Srios e Libaneses: designados muitas vezes apenas por rabes chegam a primeira vez no sculo XVI,
posteriormente a partir de 1850, especialmente para o sudeste.
l) Ucranianos: chegaram nos anos de 1876, 1884 e 1891, sendo a migrao em massa a partir de 1895
com a chegada de 15 mil imigrantes com destino ao Paran, alm de Santa Catarina, Rio Grande do
Sul e So Paulo.
m) Lituanos: a partir de 1923 a 1938 que se registra maior fluxo migratrio, quando mais de 48 mil
lituanos fixaram-se em So Paulo e Rio de Janeiro. Em 1928 aprovada a Conveno de Havana,
transposta para ordem brasileira pelo Decreto n 18.956, de 22 de Outubro de 1929 que promulga seis
convenes de direito internacional pblico, aprovadas pela Sexta Conferencia Internacional
Americana dentre elas a Conveno sobre a Condio de Estrangeiros e Conveno sobre Asilo. Em
1938 aprovado o Decreto-Lei n 948, de 13 de Dezembro de 1938 que centraliza no Conselho de
Imigrao e Colonizao as medidas de outros decretos tendentes a promover a assimilao dos
aliengenas.
n) Poloneses: o incio da imigrao ocorre em 1865, sendo que entre 1890 e 1894, chegaram 63.500, que
se dirigiram ao Paran, Santa Catarina e Rio Grande do Sul. At o comeo da Segunda Guerra
Mundial, o Brasil j tinha recebido mais de 195 mil poloneses, embora muitos fossem classificados
pelas autoridades brasileiras como russos.
o) Japoneses: intensifica-se a entrada com a Lei n 97 de Outubro de 1892, que permitia a imigrao
asitica, que culmina no Tratado de Amizade Comrcio e Navegao Japo-Brasil, firmado em
5.11.1895. Em 1908 chegam 151 famlias. De 1908 a 1941 vieram 188.986 imigrantes japoneses,
fixando-se especialmente em So Paulo e Paran. Com o Estado Novo h uma diminuio na
imigrao nipnica, retornado na dcada de 50 do sculo XX com 53.555 imigrantes, com destino
Amaznia, Par e Mato Grosso do Sul. At 2010, a imigrao japonesa apontava o nmero de 260 mil
pessoas.
p) Russos: com incio em 1907 entraram ao longo do sculo XX 123.727 russos, que se estabeleceram
principalmente no Estado de So Paulo, Paran, Gois e Rio de Janeiro.
q) Coreanos: o processo imigratrio coreano inicia na dcada de 60 do sculo XX com principais
destinos So Paulo e Rio de Janeiro.
Cf. ZAMBERLAM, Jurandir, O processo migratrio no Brasil op. cit. pp. 47-54.
13
BERNASCONI; TRUZZI in SALES, Teresa; SALLES, Maria do Rosrio R. (org.) Polticas
migratrias: Amrica Latina. Brasil e brasileiros no exterior. So Paulo, Sumar e EdUFScar, 2002, pp.
118-119.
40
O Decreto-Lei n 7.575, de 21 de Maio de 1945 proclama o Estatuto dos

Estrangeiros do perodo Vargas, que consolida novas diretrizes concernentes ao
pensamento poltico jurdico de democratizao social do pas 14.
Como medida de fomento imigrao, tem-se o processo de imigrao
dirigida ou de colonizao, previsto no Decreto-Lei n 7.967, de 18 de Setembro de
1945, com um duplo objetivo: proteger os interesses do trabalhador nacional e
desenvolver a imigrao que auxilie no progresso e desenvolvimento do pas. Uma
peculiaridade quanto a esta normativa deve ser ressaltada, pois que seu artigo artigo 2
diz que atender-se-, na admisso dos imigrantes, necessidade de preservar e
desenvolver, na composio tnica da populao, as caractersticas mais convenientes
da sua ascendncia europia, assim como a defesa do trabalhador nacional. Interpreta-se
este preceito no sentido de que seria admitido no territrio brasileiro, estrangeiros com
caracteristicas europeias pois se pretendia preservar a composio tnica branca da
populao nacional, com o intuito de eliminar traos do perodo de escravido, norma
que luz do entendimento atual de direitos humanos discriminatria.
A ditadura militar tem incio em Maro de 1964 atravs de um golpe militar
que afasta o Presidente da Repblica de direito e de fato, Joo Goulart, e se estende at
Janeiro de 1985, com as eleies do civil Tancredo Neves. Nesse perodo o Congresso
Nacional dissolvido, so emanados Atos Institucionais com fora de leis sendo
suspensa a vigncia em 1968 da Constituio da Repblica do Brasil de 1946. H uma
cassao aos direitos polticos e liberdades individuais, represso a movimentos sociais
e manifestaes, censura aos meios de comunicao, implantao do bipartidarismo e
criao de um cdigo de processo penal militar que atribua poderes ao Exrcito
Brasileiro e Polcia Militar validando atos de violncia e a priso de todos aqueles que
fossem considerados suspeitos, sem acesso a qualquer meio judicial, sendo assim um
perodo de normas repressivas e autoritrias.
Porm, normativamente um perodo de grande regulao em matrias
relacionadas aos estrangeiros, podemos citar o Decreto-Lei n 941, de 13 de Outubro de
1969 que define a situao jurdica do estrangeiro no Brasil que regulamentada pelo
Decreto n 82.307, de 21 de Setembro de 1978 que dispe sobre concesso de visto de
entrada para estrangeiros com base na reciprocidade, conforme dispe o art 1 os
14
Cf. VILA, Brasil e Trabalhadores estrangeiros op. cit, p. 167.

41
estrangeiros podero se ver isentos ou dispensados de uma autorizao de visto de

entrada se houver reciprocidade para com cidados brasileiros em seu pas de origem.
A relao com Portugal, tambm continua presente atravs do Decreto n
70.391, de 12 de Abril de 1972 que promulga a Conveno sobre a Igualdade de
Direitos e Deveres entre Brasileiros e Portugueses e o Decreto n 70.436 de 18 de Abril
de 1972 que concretiza a Conveno anterior atravs da regulamentao da aquisio
pelos portugueses, no Brasil, dos direitos e obrigaes previstos no Estatuto de
Igualdade, especialmente as obrigaes civis e o gozo dos direitos polticos. Em 2001
essa Conveno foi revogada pelo Decreto n 3.927, de 19 de Setembro de 2001 que
promulga o Tratado de Amizade, Cooperao e Consulta, entre a Repblica Federativa
do Brasil e a Repblica Portuguesa, celebrado em Porto Seguro em 22 de Abril de
2000 15.
A prxima lei de estrangeiros adotada em 1980, Lei n 6.815 de 19 de
Agosto que define a situao jurdica do estrangeiro no Brasil e cria o Conselho
Nacional de Imigrao, regulada pelo Decreto-Lei n 86.715, de 10 de Dezembro de
1981, sendo este o Estatuto dos Estrangeiros vigente at o momento, porm completado
com inmeras resolues normativas emanadas pelo Conselho Nacional de Imigrao,
Ministrio da Justia e Ministrio do Trabalho, que visam atualizar o Estatuto conforme
as necessidades migratrias.
A partir da dcada de 80 do sculo XX, o percurso inverso inicia-se e agora
so os brasileiros que emigram para os mais distintos destinos, sobretudo Europa e
Estados Unidos da Amrica. Mais uma nova realidade imigrante comea a entrar no
Brasil, so os cidados fronteirios bolivianos, colombianos, peruanos, que entre outros
entram no pas em busca de oportunidades de trabalho e melhores condies de vida,
porm muitos permanecem na ilegalidade e so vtimas de um novo processo de
escravizao, explorados em fbricas, em um total desrespeito aos direitos humanos,
fomentando ainda mais o trfico de seres humanos para fins de explorao trabalhista.
Em 2006, o governo comea a discutir uma nova lei imigratria, por meio
de Consulta Pblica, que culmina com o envio ao Congresso em 2009 de uma proposta
de lei, Projeto de Lei n 5.655/2009, pautada nos direitos humanos, interesses
15
Em Portugal, Resoluo da Assembleia da Repblica n 83/2000, regulado pelo Decreto-Lei

154/2003, de 15 de Julho.
42
nacionais, scio-econmicos e culturais, preservao das instituies democrticas e

fortalecimento das relaes internacionais 16.
No ano de 2011 tem inicio o fluxo migratrio dos haitianos para o Brasil,
vtimas do terremoto no seu pas em 2010. Polticas especficas para atender essa
populao vm sendo traadas, visto que j se encontram cerca de 4 mil haitianos em
vias de regularizao. Porm as organizaes de Direitos Humanos tm-se
movimentado criticando os limites que o governo pretende impor a essa imigrao.
Com os pases vizinhos foram assinados, ratificados e promulgados acordos
que beneficiam a livre circulao e residncia, como o Acordo de Residncia Mercosul
(Decreto n 6.964/2009) e o Acordo de Residncia Mercosul, Bolvia e Chile (Decreto
n 6.975/2009), integrando a este acordo a Colmbia em Agosto de 2012, prevendo-se a
adeso da Venezuela. Esses acordos possibilitam a brasileiros, argentinos, uruguaios,
bolivianos, paraguaios, chilenos e colombianos fixar residncia no territrio de qualquer
desses pases ou neles se regularizar. Tambm esto cobertos pelo princpio da
equiparao aos respectivos nacionais uma vez que ficam isentos de multas e/ou
sanes administrativas ligadas ao fator migratrio, sendo assim tratados com os
mesmos direitos e deveres que os nacionais. Esses pedidos de residncia tm que ser
formulados junto a qualquer unidade da Policia Federal no Brasil, com o prazo de 2
anos, uma vez que inicialmente concedida uma residncia temporria podendo ser
transformada em permanente.
H ainda a Resoluo CMC n 18/08, que regula sobre a dispensa do
documento de viagem, passaporte, para os nacionais dos pases que compem o
Mercosul quando o motivo da viagem seja o turismo.
Alm da imigrao internacional ocorre simultaneamente e por motivos
similares, ou seja, busca de oportunidades de trabalho e melhores condies de vida um
processo migratrio interno, entre os Estados-Membros da Repblica Federativa,
especialmente no sentido norte-sul, ou seja, cidados dos Estados das regies Norte e
Nordeste durante muitos anos embarcaram com destino aos Estados que compe a
regio Sudeste e Sul, especialmente o Estado de So Paulo. Contudo devido a
incentivos do governo federal nos ltimos anos h uma crescente busca por fixao na
Regio Norte.
16
Cf. A.A.V.V, Ministrio do Trabalho e do Emprego, Perfil Migratrio do Brasil 2009 op. cit.. p.
12.
43
4. A NOVA ONDA IMIGRATRIA: PROCEDIMENTOS LEGAIS DE

ENTRADA, PERMANNCIA E SADA DO TERRITRIO BRASILEIRO
Em termos gerais o Estatuto de Estrangeiros, Lei n 6.815/80, alterado pela

Lei n 6.964 de 9 de Dezembro de 1981 e regulamentado pelo Decreto n 86.715 de 10
de Dezembro de 1981, prev as formas de vistos de entrada e admisso (arts. 4 a 25),
assim como os impedimentos, ou seja, as situaes que impedem o estrangeiro de entrar
em territrio brasileiro (arts. 26 e 27), o registro obrigatrio que todo estrangeiro deve
efetuar junto do Ministrio da Justia e sobre sua atualizao (arts. 30 a 33 e 45 a 48),
sobre o asilo (arts. 28 a 29), prorrogao do visto (arts. 34 a 36), transformao do visto
(art. 37 a 42), alteraes no nome do estrangeiro (arts. 43 a 44), da sada e do retorno
(arts. 50 a 52), sobre o documento de viagem do estrangeiro (arts. 54 a 56), deportao
(art. 57 a 64), expulso (arts. 65 a 75), extradio (arts. 76 a 94). Estipula ainda sobre os
direitos e deveres dos estrangeiros (art. 95 a 110), sobre a naturalizao (arts. 111 a
124), e por fim, as infraes e penalidades a que est sujeito o estrangeiro (arts. 125 a
128). Ressalva-se que o art. 95 consagra o princpio da equiparao entre estrangeiros e
nacionais ao enunciar que os estrangeiros residentes no Brasil gozam de todos os
direitos reconhecidos aos brasileiros nos termos da Constituio e das leis. Esse
princpio tem garantia constitucional no art 5.
De acordo com os dados do Ministrio da Justia,
[d]e janeiro a junho de 2012, 32.913 profissionais (entre temporrios e
permanentes) obtiveram permisso para trabalhar no Brasil, segundo dados
da Coordenao Geral de Imigrao (CGig) do Ministrio do Trabalho e
Emprego (MTE). Das autorizaes concedidas nos seis primeiros meses do
ano, 29.065 so temporrias e 3.848 permanentes 17.
Essa procura em massa pelo territrio brasileiro deve-se sobretudo crise econmica
que inverte, segundo a OIM, o fluxo migratrio entre os pases da Europa e da Amrica
Latina, despontando o Brasil, como principal destino dos portugueses, seguidos da
Argentina, Chile e Uruguai 18.
No entanto, esse grande nmero de europeus que tm se dirigido ao Brasil,
encontram entraves legais em termos migratrios, situao por estes criticada como de
extrema burocracia, ao mesmo tempo em que o senso comum acredita que no Brasil no
17
Cf. Nota publicada no site do Ministrio da Justia do dia 22/08/2012.

Cf. AGNCIA LUSA, A crise est a inverter fluxo migratrio entre Europa e Amrica Latina in
IOnline, 05 Out. 2012. Disponvel em <http://www.ionline.pt/mundo/crise-esta-inverter-fluxo-migratorioentre-europa-america-latina> [05.10.2012].
18
44
h esse tipo de legislao. Porm a norma imigratria to complexa, rgida e

burocrtica quanto as normas europeias que so aplicadas aos nacionais de pases
terceiros.
O Estatuto dos Estrangeiros s se aplica em tempos de paz e tem como
objetivo a defesa do trabalhador nacional, alm de que, entende a doutrina, que a
concesso do visto um ato discricionrio do Estado, podendo ser concedido,
denegado, prorrogado ou transformado conforme sejam os interesses nacionais, neste
sentido Hans Kelsen ao longo de seus estudos explica que em tese nenhum Estado
obrigado a deixar estrangeiros entrar em seu territrio.
Para ser admitido no territrio brasileiro o estrangeiro dever estar de posse
de um dos sete tipos de visto de entrada solicitados junto repartio consular existente
na circunscrio territorial de que residente. Porm, o visto de entrada mesmo que
autorizado configura-se como uma mera espectativa de direito (cf. art 26 do Estatuto),
pois ele visa apenas atravessar os postos de fronteiras. A sua estada poder ser impedida
pelo Ministrio da Justia quando assim julgue conveniente ao interesse nacional,
deciso essa executada pela Diviso de Polcia Martima, Aeroporturia e de Fronteiras
(DPMAF). Tambm no configura conditio sine qua non para obteno de visto de
entrada ou autorizao de permanncia a posse ou propriedade de bens situados em
territrio brasileiro.
Quanto s modalidades de visto, as situaes em que se aplicam cada tipo
foram sendo atualizadas ao longo dos tempos, o prazo dos vistos consulares de 90 dias
a contar da data da sua concesso, poder no entanto haver dispensa de visto consular
aos nacionais de pases que tenham acordos de reciprocidade neste sentido com o Brasil.
Assim temos:
a) Visto diplomtico (VIDIP): art 4, inc. 7 do Estatuto; art 2 inc. 7 do Decreto
Regulamentar 86.715/81.
b) Visto oficial (VISOF): art 4, inc. 6 do Estatuto; art 2 inc 6 do Decreto
c) Visto de cortesia (VICOR): art 4, inc. 5 do Estatuto; art 2 inc 5 do Decreto
d) Visto de turista (VITUR): art 4 inc. 2 do Estatuto; com regime previsto no
art 2, inc. 2 e arts 17 a 21 do Decreto
e) Visto de trnsito (VITRA): art 4, inc. 1 do Estatuto, com regime previsto no
art. 2, inc 1 e arts. 14 a 16 do Decreto.
45
f) Visto temporrio (VITEM): art 4, inc. 3 do Estatuto com regime previsto no

art 2, inc. 3 e arts 22 a 25 do Decreto, que por sua vez subdivido em outros
sete subtipos:
f1. VITEM 1 art 13, inc. 1 do Estatuto e art 22, inc 1 do Decreto, para misses culturais,
de pesquisa ou estudos, estgio e treinamento desportivo; as categorias previstas para esse
tipo de visto encontram o seu regime previsto nas Resoluo Normativa n 16/98/CNIg,
Resoluo Normativa n 42/99/CNIg; Resoluo Normativa n 26/98/CNIg, Resoluo
Normativa n 43/99/CNIg, Resoluo Normativa n 37/98, Resoluo n 40/99.
f2. VITEM 2 art 13, inc. 2 do Estatuto e art 22, inc 2 do Decreto, em viagem de negcios
e, em carter excepcional, em casos de adoes; de filmagens e para tripulante desprovido
da carteira internacional correspondente desde que no aufiram remunerao de entidade
nacional;
f3. VITEM 3 art 13, inc. 3 do Estatuto e art 22 inc 3 do Decreto, na condio de artista e
desportista em viagem ao Brasil para exercer atividade profissional remunerada, tm o
regime previsto nas Resoluo Normativa 33/99 do CNIg e Portaria 3.384/87 do Ministrio
do Trabalho;
f4. VITEM 4 art 13, inc. 4 do Estatuto e art 22 inc 4 do Decreto, na condio de estudante
e/ou bolsista de instituio de ensino brasileira, inclusive as de formao religiosa, com
regime jurdico regulado pela Resoluo Normativa 16/98 do CNIg;
f5. VITEM 5 art 13, inc. 5 do Estatuto e art 22 inc 5 do Decreto, na condio de
profissional sob regime de contrato de trabalho, prestao de servio ao governo nacional,
voluntrio em assistncia social e religioso leigo, assistncia tcnica, treinamento
profissional, residncia mdica e estgio cultural e outras situaes, possuindo o regime
jurdico dos casos por este visto tutelados nas Resoluo Normativa 35/99/CNIg, Portaria
3.721 do Ministrio do Trabalho e Emprego e Resoluo Normativa 12/98/CNIg, Resoluo
Normativa 47/00/CNIg, Resoluo Normativa 34/98/CNIg, Resoluo Normativa
37/99/CNIg, Resoluo Normativa 23/98/CNIg, Resoluo Normativa 42/99/CNIg,
Resoluo Normativa 41/99/CNIg, Resoluo Normativa 31/98, Resoluo Normativa
46/00/CNIg, Resoluo Normativa 48/00/CNIg, este visto autorizado aps parecer do
Ministrio do Trabalho e Emprego. O prazo de permanncia do estrangeiro com autorizao
de trabalho era de 2 anos renovvel por igual perodo. Em Agosto de 2012 em virtude do
aumento considervel no pedido de visto e autorizaes de trabalho, o prazo de permanncia
temporria sofreu alterao, sendo acrescentado o art 5-A Resoluo Normativa n
80/2008-CNIg que possibilita a todo trabalhador contratado aps os dois primeiros anos
fazer o pedido de transformao de autorizao temporria para permanente sem
necessidade de prorrogao da primeira autorizao, havendo assim tambm uma converso
do contrato de trabalho inicialmente a termo para contrato por tempo indeterminado,
segundo os arts 445 e 451 da Consolidao das Leis Trabalhistas.
f.6. VITEM 6 art 13, inc. 6 do Estatuto e art 22, inc 6 do Decreto, na condio de
correspondente de meios de comunicao estrangeiros;
46
f.7. VITEM 7 art 13, inc. 7 do Estatuto e art 22 inc 7 do Decreto, na condio de ministro
de confisso religiosa ou membro de instituto de vida consagrada e de congregao ou
ordem religiosa, que viajem ao Brasil como missionrios
g) Visto permanente (VIPER): art. 4 inc. 4 do Estatuto com regime jurdico

previsto no art 2, inc. 4 e arts 26 a 28 do Decreto Regulamentar,
compreende os casos de reunificao familiar, transferncia de rendimentos
de aposentadoria e mais recentemente converso do contrato de trabalho a
termo em contrato por tempo indeterminado.
Aps feito o pedido de visto no posto consular, a Autoridade Consular,
dever verificar se o nome do estrangeiro interessado no se encontra na Lista de
Controle Consular (LCC), que possui o registro com base no Sistema Nacional de
Procurados e Impedidos que da competncia da DPMAF, dentre os casos de
impedimentos de entrada podemos citar procurado para expulso, proibido de
reingressar, procurado pela Justia Brasileira, proibido de ingressar no pas.
Esse impedimento de entrada diferente do limite material para concesso
de visto em que no ser concedido o visto por fora legal a menor de 18 anos
desacompanhado de representante legal, considerado nocivo a ordem e aos interesses
nacionais, com expulso anterior no revogada, condenado ou processado em outro pas
por crime doloso e por fim que no satisfaa as condies mnimas de sade exigidas
pelo Ministrio da Sade, de acordo com o art. 7 do Estatuto.
Cada tipo legal de visto regido por um regime jurdico distinto. Sendo de
salientar que aps a entrada no territrio brasileiro os vistos temporrios (VITEM 1, e
do VITEM 4 a 6) alm dos asilados obrigatrio o procedimento do registro no prazo
de 30 dias junto ao departamento da Polcia Federal da rea de residncia. com esse
registro que o estrangeiro estar realmente autorizado a permanecer no territrio pelo
prazo determinado pela administrao, varivel conforme os casos em concreto e
receber um documento de identidade cdula de identidade de estrangeiro, conforme
arts 30 e ss do Estatuto e 58 e ss do Decreto Regulamentar. O VIDIP, VICOR e VISOF
esto tambm submetidos a registro obrigatrio se a estada for superior a 90 dias. O
incumprimento desta obrigao punvel com multa de um dcimo do maior valor de
referncia, por dia de excesso, at o mximo de 10 vezes o maior valor de referncia
conforme tabela estabelecida pelo Ministrio da Justia
O agregado familiar estrangeiro, atravs da reunificao familiar, subsumi a
mesma posio do titular ativo do visto, no entanto com a proibio de exercer qualquer
47
atividade remunerada cuja fonte seja entidade brasileira. Diverso ser quando a
reunificao familiar ocorrer em virtude de casamento ou unio de fato com nacional,
abrangendo os casos de famlias formadas por ligao entre pessoas de gnero oposto e
do mesmo, em que nem o estrangeiro e nem o nacional esto impedidos do acesso ao
mercado de trabalho.
A regulao da reunificao familiar encontra-se na Resoluo Normativa
36/99 CNIg, Resoluo 77/08 CNIg e Resoluo 27/98 CNIg. importante ter em
ateno nesta matria o art 75, n 2, als. a) e b) e art 125, inc. XIII da Lei n 6.815/80
que prev que no ser passvel de expulso o estrangeiro que tiver cnjuge brasileiro
do qual no esteja divorciado ou separado, de fato ou de direito, e desde que o
casamento tenha sido celebrado h mais de 5 anos ou filho brasileiro que,
comprovadamente, esteja sob sua guarda e dele dependa economicamente, conforme
Smula 1 do Supremo Tribunal Federal de 1963, o que leva ao pensamento de que o
casamento ou filiao por convenincia no passvel de crime no Brasil. Contudo,
fazer declarao falsa em processo de transformao de visto, de registro e outras
situaes previstas nos art. 65, al. a e art 125, inc XIII prev como pena a expulso do
estrangeiro e priso de 1 a 5 anos para o nacional, sendo enquadrado como falsidade
ideolgica segundo o art 299 do Cdigo Penal, visando apenas uma simulao para
obteno de autorizao de permanncia. Tambm no estar protegido pelo preceito
legal do art 75 o estrangeiro que tenha cometido algum crime comum com pena superior
a um ano dentro do limite temporal dos primeiros 5 anos de casamento ou por
condenao de fato anterior ao nascimento completo e com vida do filho nacional.
Por fim, a sada do territrio nacional pode se dar a qualquer momento,
voluntariamente ou quando findar o prazo legal previsto para o tipo de autorizao de
permanncia. Poder ainda o estrangeiro ser submetido a uma sada sancionatria pelo
comedimento de alguma infrao, em causa est a deportao, expulso ou extradio.
A deportao, previsto no arts. 57 e 125, inc 1 e 2 do Estatuto e art. 98 do
Decreto Regulamentar, referente aos casos de entrada ou estada irregular, prev que o
estrangeiro, notificado pelo Departamento de Polcia Federal, dever retirar-se do
territrio nacional no prazo de 8 dias. Se a sada voluntria no for verificada, ficar o
estrangeiro, quando capturado, em presidio comum aguardando o momento de sua
partida. A deportao far-se- para o pas da nacionalidade ou de procedncia do
estrangeiro, ou para outro que consinta em receb-lo.
48
A expulso est prevista no arts. 65 e ss do Estatuto e arts 100 e ss do

Decreto Regulamentar, sendo que passvel de expulso o estrangeiro que, de qualquer
forma, atentar contra a segurana nacional, a ordem poltica ou social, a tranquilidade
ou moralidade pblica e a economia popular, ou cujo procedimento o torne nocivo
convenincia e aos interesses nacionais, e ainda os casos previstos no pargrafo nico
do art 65: fraude a fim de obter entrada ou permanncia, entrar no territrio com
infrao lei nos casos em que no se aplique a deportao, entregar-se vadiagem ou
mendicncia ou ainda desrespeitar proibio prevista em lei para estrangeiros.
A extradio regula-se pelos arts. 76 e ss do Estatuto e 110 do Decreto
Regulamentar, poder ser concedida quando o governo requerente fundamentar em
tratado, ou quando prometer ao Brasil a reciprocidade nas situaes em que tiver sido o
crime cometido no territrio do Estado requerente ou serem aplicveis ao extraditando
as leis penais desse Estado; e existir sentena final de privao de liberdade, ou estar a
priso do extraditando autorizada por Juiz, Tribunal ou autoridade competente do
Estado requerente, estando no art 77 as situaes em que no se aplica a extradio
(quando se tratar de brasileiro nato, de fato no punvel nacionalmente, constituir crime
poltico, crime punvel no Brasil com pena de priso inferior a um ano, entre outros).
4.1. DIREITOS E DEVERES DO ESTRANGEIRO EM TERRITRIO

NACIONAL
A estadia do estrangeiro em territrio brasileiro, assim como nos demais

pases ocidentais, no se pauta apenas no regime de entrada, permanncia e sada. Esse
perodo de permanncia coloca a esfera jurdica do imigrante em contato com um leque
de direitos e deveres previstos legal e constitucionalmente atravs da aplicao dos
princpios da equiparao e da reciprocidade aos nacionais. Desta forma, o Estado de
acolhimento tambm deve responder perante estes, facultando o exerccio de certos
direitos como de acesso justia, sade, educao, seguridade social, entre outros.
Muito se discute se o acesso a esses direitos fundamentais deve estar restrito
apenas aos imigrantes com a situao administrativa regular ou se tambm abrange os
irregulares. Segundo parte da jurisprudncia
para fins de acesso aos direitos fundamentais sociais, no apenas aquele que
logrou obter o visto burocrtico estatal, mas todo aquele que elegeu o pas
como seu local de residncia e aqui desenvolve trabalho que lhe d a
subsistncia. Numa perspectiva constitucional, deve ser dada primazia ao
49
princpio da territorialidade, entendendo-se que a expresso estrangeiro

residente utilizada no art. 5 da Constituio quer fazer referncia aos limites
da territorialidade da aplicao da lei nacional, e no limitar a proteo
jurdica apenas aos que adequaram-se aos trmites legais de imigrao.
Somente assim ser possvel construir uma soluo justa e adequada s
reivindicaes feitas pelo estudo dos direitos humanos 19.
de se ponderar que a aplicao de certos direitos ligados essncia

humana deve ser garantida aos estrangeiros independente do seu estatuto administrativo.
A Lei n 6.815/80 prev um ttulo exclusivo dedicado aos direitos e deveres
do estrangeiro, que vai do art. 95 ao 110, completando este disposto os arts 111 a 118
do Decreto Regulamentar 86.715/81.
O estrangeiro residente no Brasil goza de todos os direitos reconhecidos aos
brasileiros, nos termos da Constituio e das leis, l-se no art 98 do Estatuto conjugado
com o art 5 da Constituio Federal (CF) para o qual todos so iguais perante a lei, sem
distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade. Estamos diante da aplicao do princpio da equiparao
entre nacionais e estrangeiros. Esse princpio tambm era cunhado no art. 3 do Cdigo
Civil de 1916, mas que no encontrou correspondncia no atual Cdigo Civil de 2002.
Atravs deste tratamento todos os direitos fundamentais, especialmente
ligados vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade esto na esfera do
estrangeiro, mas no exclusivamente elencados no art 5, porm em todo texto
constitucional. Como exemplo citamos os direitos econmicos e sociais, principalmente
o trabalhista, como ressalta Jos Afonso da Silva 20, que esto fora desta disposio. Por
se tratar de direitos individuais a doutrina afirma que devem ser aplicados no apenas
aos estrangeiros residentes, mas tambm a todos os que estejam no territrio mesmo que
por curto perodo (visto de trnsito e turismo, por exemplo) e que tenham sua esfera
jurdica abalada por algum fato ocorrido no territrio.
Podemos argumentar que este posicionamento do constituinte brasileiro se
d por a CF conter disposies liberais e democrticas que asseguram os direitos civis,
econmicos, sociais e culturais a todos os seus habitantes, nacionais e estrangeiros, alm
daqueles que visitam o territrio. Contudo contraria esta afirmao o art 110 do
19
Cf. SALADINI, Ana Paula Sefrin, Direitos Humanos, Cidadania e o trabalhador imigrante ilegal
no Brasil, op. cit. p. 21.
20
Cf. SILVA, Jos Afonso da, Curso de Direitos Constitucional Positivo, 25 ed. rev. e atual., So
Paulo, Malheiros Editora, 2005, p. 192.
50
Estatuto, passvel de inconstitucionalidade que faculta ao Ministrio da Justia, sempre

que considerar conveniente aos interesses nacionais, impedir a realizao por
estrangeiros de conferncias, congressos e exibies artsticas e folclricas. Este artigo
entra em conflito com os incisos IV, LX e XVI do art 5 da CF.
Diferente o posicionamento quanto aos direitos polticos, ao qual vedado
ao estrangeiro admitido no territrio nacional, uma vez que no possvel exercer
atividade de natureza poltica, nem se imiscuir, direta ou indiretamente, nos negcios
pblicos do Brasil, conforme o art 107 do Estatuto, art 7 da Conveno de Havana
sobre o Estatuto dos Estrangeiros de 1928 e previso do art 14, 2 da CF em que diz
da impossibilidade do estrangeiro alistar-se como eleitor, salvo os casos de
naturalizao e de acordos de reciprocidade como h com Portugal, em que prev no
Tratado de Amizade ao portugus no Brasil e ao brasileiro em Portugal, aps residncia
permanente por no mnimo trs anos, a capacidade de exercer a cidadania atravs do
voto. No entanto, o acesso de estrangeiros excludo, quando se trate de cargos como
presidncia da repblica e aos tribunais (federais e judiciais), e limitado o acesso ao
direito poltico referentes as eleies municipais.
Porm, no so apenas os direitos que gravitam na rbita jurdica do
estrangeiro, mas tambm deveres, uma vez que conforme diz o art 29 da DUDH toda
pessoa tem deveres com a comunidade em que se desenvolve. Apenas a ttulo
exemplificativo, dever do estrangeiro alm de efetuar o registro aps o acesso ao
territrio, exibir documento que comprove a sua estada legal no territrio quando
requerido por autoridade competente (art 96), no exercer atividade remuneratria cuja
fonte seja nacional no territrio quando titular de VITUR, VITRA, VITEM IV (art 98),
comunicar e requerer autorizao do Ministrio da Justia e do Ministrio do Trabalho
para mudana de entidade patronal (art 100), comunicar ao Ministrio da Justia
mudana de domicilio e aquisio de nova nacionalidade (arts 102 e 103).
Sendo vedado ao estrangeiro estabelecer-se com firma individual, ou
exercer cargo ou funo de administrador, gerente ou diretor de sociedade comercial ou
civil, bem como inscrever-se em entidade fiscalizadora do exerccio de profisso
regulamentada (art 98), e as alneas do art 106, citando ser proprietrio, armador ou
comandante de navio nacional, inclusive nos servios de navegao fluvial e lacustre;
ser proprietrio de empresa jornalstica de qualquer espcie, e de empresas de televiso
e de radiodifuso, scio ou acionista de sociedade proprietria dessas empresas e o
acesso a cargos pblicos de direo.
51
Mudanas tm sido tomadas com a inteno de uma maior integrao dos

estrangeiros em solo brasileiro, como a recente alterao na lei sobre o acesso a compra
de terras agrcolas, a possibilidade desde que haja reciprocidade com o pas de origem,
de inscrio em concursos pblicos para determinadas funes e a inscrio em ordens
profissionais.
5. CONSIDERAES FINAIS
Aps um longo perodo como pas de destino das mais diversas etnias do
globo, o Brasil passa por um momento em que envia seus nacionais para outros pases,
especialmente os considerados desenvolvidos. Contudo, este cenrio no incio do sculo
XXI transforma-se, aps polticas econmicas falhas dos Estados Unidos e repercutidas
no continente europeu. A Amrica do Sul em geral e especialmente o Brasil sobressaem
como um destino de oportunidades de trabalho, atraindo grande parte da mo-de-obra
qualificada e jovem europeia que encontra-se no desemprego. uma nova rota para a
migrao econmica, e segundo dados do Ministrio da Justia, em 2010 foram
registrados 961 mil estrangeiros legais e 1.466 milhes em 2011.
Ao chegar no territrio brasileiro, apesar de um tratamento hospitaleiro,
fraterno e de acolhimento, o Estatuto que regulamenta o estrangeiro segue linhas rgidas
que por este tem que ser preenchidas. Uma lei fora de seu tempo, fruto de um perodo
em que a democracia como a concebemos, no era a cara do Brasil, mas que visa a
proteo do territrio e do mercado de trabalho interno, mas que vai ganhando novas
interpretaes ao longo dos anos atravs das Resolues dos rgos competentes para o
tratamento do imigrante. Uma lei que carece de atualizao, no no sentido de facilitar o
acesso ao territrio, mas de ter um corpo completo e claro, digno do processo
imigratrio que o pas passa atualmente.
Que fique claro ao cidado estrangeiro, que no perodo em que l
permanecer sujeito de direito e tambm de deveres, e portanto assim como aos
nacionais est obrigado prossecuo do interesse pblico, no sentido de respeito s
normas. Mas preciso uma norma que no incorra em inconstitucionalidades e nem
viole os direitos fundamentais do imigrante, mas que se mostre receptiva queles que
buscam realmente o trabalho e o desenvolvimento pessoal e direta ou indiretamente o
nacional e que se mostre dura para com aqueles que violam gravemente suas normas,
princpios constitucionais e principalmente princpios fundamentais vigentes na esfera
52
de terceiros, com um procedimento clere e transparente sobre o processo de expulso e

deportao, alm da condenao da prtica por nacionais que auxiliam a imigrao
ilegal e o trfico de seres humanos.
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54
TRFICO DE SERES HUMANOS

NATLIA CARVALHO 1
nataliajpcarvalho@hotmail.com
RESUMO
No mbito da I Jornada Internacional de Direitos Humanos: Temas e

Perspetivas na Contemporaneidade, este artigo aborda o tema do trfico de seres
humanos, sendo que um assunto cada vez mais problemtico na atualidade devido
situao de crise econmica pela qual estamos a passar. Com propostas de melhores
condies no estrangeiro, com salrios e expectativas futuras de vida aliciantes,
relativamente simples algum cair numa rede de trfico humano. Em primeira instncia,
procederemos a uma contextualizao do tema, abordando o conceito segundo a
legislao, a evoluo histrica e a sua relao com o crime organizado transnacional.
Posteriormente, abordaremos alguns aspetos que podero indicar a prtica deste crime.
Seguidamente, distinguiremos este fenmeno do auxlio imigrao ilegal, onde
apresentaremos os traos caractersticos de cada um. Numa fase final, mostremos alguns
dos contornos desta realidade.
PALAVRAS-CHAVE: Trfico de Seres Humanos; Crime Organizado Transnacional;

Auxlio Imigrao Ilegal.
1. INTRODUO
O trfico de seres humanos (TSH) no um fenmeno recente. Apenas tem

ganho mais visibilidade por parte dos media, bem como por parte dos Estados e
Organizaes Internacionais. Esta visibilidade acrescida leva-nos a conseguir informar
cada vez mais a populao acerca dos perigos desta realidade, o que consequentemente
conduz a um aumento dos casos descobertos. Contudo, a questo da descoberta e/ou
investigao dos casos ainda se debate com alguns obstculos, nomeadamente no que se
relaciona com a falta de transparncia e obscuridade do TSH, pois composto por um
1
Mestranda em Direitos Humanos e Licenciada em Relaes Internacionais pela Universidade do

Minho.
55
conjunto de pessoas que no so avistveis, ou seja, suas aes no so claras e

evidentes na sociedade. Tal sucede porque, em grande parte dos casos, as vtimas no
sabem onde se encontram, no tm qualquer tipo de relao ou hiptese de comunicao
com as pessoas externas ao local/estabelecimento de onde esto ou to pouco se podem
movimentar para o exterior desse espao, sendo-lhes, portanto, retirada qualquer
liberdade ou poder de escolha.
A previso para este tipo de crime influenciada por dois fatores: por um
lado, as condies econmicas internacionais esto cada vez mais desfavorveis, a
pobreza est a aumentar e as pessoas tendem a procurar solues que as afastem da
misria; por outro, tanto os Estados como as Organizaes Internacionais lutam para
combater este fenmeno, particularmente com campanhas de informao populao,
legislao que criminalize esta prtica e outras medidas de preveno e proteo
vtima. A verdade que, por muito que cada caso tenha as suas especificidades,
continuam a fazer-se notar pontos em comum que os legisladores devem considerar na
hora de tomar medidas preventivas.
importante que a sociedade entenda o fato de o TSH ser completamente
contrrio aos Direitos Humanos; de o TSH no ser s um crime que, primeira vista,
envolve o rapto, mas sim um crime que retira a liberdade a cada vtima; que envolve
tambm outras violaes de Direitos Humanos, como a escravatura, a explorao
sexual, o trabalho infantil e o trabalho forado, entre outros. importante que a
sociedade tenha em ateno que o TSH tambm uma forma de discriminao baseada
no sexo (e, consequentemente, uma forma de violncia contra as mulheres, dado que a
fasquia maior do TSH a que tem fins de explorao sexual feminina, com a
percentagem de mulheres traficadas a rondar os 79%, segundo o Global Report on
Trafficking in Persons, da UN.GIFT 2). A sociedade dever ainda ter em ateno que o
TSH uma violao do Direito Internacional, especialmente do Direito Internacional
Humanitrio.
Fundamentalmente, o TSH uma violao de Direitos Humanos porque
incorre na objetivao dos seres humanos, apenas com o propsito destes gerarem
qualquer tipo de lucro para os agentes do crime, isto , para os seus traficantes ou
exploradores.
UNODC, Global Report on Trafficking in Persons, UN.GIFT, February 2009, p. 11

56
2. DEFINIO
A definio de TSH nasceu do Protocolo Adicional Conveno das

Naes Unidas contra a Criminalidade Organizada Transnacional relativa Preveno,
Represso e Punio do Trfico de Pessoas, em especial Mulheres e Crianas (Palermo,
Itlia; Dezembro de 2000), onde o Trfico de Pessoas definido pelo artigo 3., a) da
seguinte forma:
Por trfico de pessoas entende-se o recrutamento, transporte, transferncia,
alojamento ou acolhimento de pessoas, recorrendo ameaa ou uso da fora
ou outras formas de coaco, de rapto, de fraude, de engano, de abuso de
autoridade ou de uma situao de vulnerabilidade ou de entrega ou
aceitao de pagamentos ou benefcios para obter o consentimento para uma
pessoa que tem autoridade sobre outra, para fins de explorao. A
explorao dever incluir, pelo menos a explorao da prostituio de
outrem ou outras formas de explorao sexual, o trabalho ou servios
forados, a escravatura ou prticas similares escravatura, a servido ou a
extraco de rgos.
Assim sendo, podemos dividir esta definio em trs partes: as aes, os

meios e os fins. As aes incluem o recrutamento, transporte, transferncia, alojamento
ou acolhimento de pessoas. Entre os meios podemos encontrar a ameaa, uso da fora,
coao, rapto, fraude, engano, abuso de autoridade ou situao de vulnerabilidade ou
entrega ou aceitao de pagamentos ou benefcios. Por ltimo, nos fins constam a
explorao, incluindo prostituio de outrem, explorao sexual, trabalhos ou servios
forados, escravatura ou prticas similares, extrao de rgos e/ou outros tipos de
explorao. Logicamente, estas trs partes quando interligadas correspondem ao crime
de Trfico de Seres Humanos. na alnea b) deste mesmo artigo que consta a
informao de que o consentimento se torna irrelevante quando praticada qualquer
forma de explorao presente na alnea a).
Quanto definio segundo o Cdigo Penal Portugus, podemos encontrlo no artigo 160., onde o Trfico de Pessoas definido como:
1 Quem oferecer, entregar, aliciar, aceitar, transportar, alojar ou acolher
pessoa para fins de explorao sexual, explorao do trabalho ou extraco
de rgos:
a) Por meio de violncia, rapto ou ameaa grave;
b) Atravs de ardil ou manobra fraudulenta;
c) Com abuso de autoridade resultante de uma relao de dependncia
hierrquica, econmica, de trabalho ou familiar;
d) Aproveitando-se de incapacidade psquica ou de situao de especial
vulnerabilidade da vtima; ou
e) Mediante a obteno do consentimento da pessoa que tem o controlo sobre
a vtima; punido com pena de priso de trs a dez anos.
2 A mesma pena aplicada a quem, por qualquer meio, aliciar,
transportar, proceder ao alojamento ou acolhimento de menor, ou o entregar,
57
oferecer ou aceitar, para fins de explorao sexual, explorao do trabalho ou

extraco de rgos.
3 No caso previsto no nmero anterior, se o agente utilizar qualquer dos
meios previstos nas alneas do n. 1 ou actuar profissionalmente ou com
inteno lucrativa, punido com pena de priso de trs a doze anos.
4 Quem, mediante pagamento ou outra contrapartida, oferecer, entregar,
solicitar ou aceitar menor, ou obtiver ou prestar consentimento na sua
adopo, punido com pena de priso de um a cinco anos.
5 Quem, tendo conhecimento da prtica de crime previsto nos n.os 1 e 2,
utilizar os servios ou rgos da vtima punido com pena de priso de um a
cinco anos, se pena mais grave lhe no couber por fora de outra disposio
legal.
6 Quem retiver, ocultar, danificar ou destruir documentos de identificao
ou de viagem de pessoa vtima de crime previsto nos n.os 1 e 2 punido com
pena de priso at trs anos, se pena mais grave lhe no couber por fora de
outra disposio legal.
Analisando mais pormenorizadamente esta definio, deparamo-nos com a

diviso do crime de TSH em cinco crimes distintos 3: (1) o trfico de adultos, (2) o
trfico de um menor de 18 anos, (3) a alienao do menor de 18 anos, (4) a utilizao da
vtima de trfico e (5) a subtrao dos documentos da vtima de trfico.
No n.1 do referido artigo, onde est presente o trfico de adultos, h um
conjunto de conceitos que vale a pena descodificar, nomeadamente os de explorao
sexual, explorao do trabalho, extrao de rgos, ardil ou manobra fraudulenta e
especial vulnerabilidade da vtima. Ora, quanto explorao sexual e laboral h aqui
um sentido de materializao da vtima. No entanto, a primeira utiliza o corpo desta
como uma forma de obteno de prazer sexual, enquanto que a segunda usufrui do
corpo mas tambm das suas propriedades intelectuais com vista ao desempenho de
trabalho fsico e/ou intelectual. A extrao de rgos inclui a remoo de um rgo do
corpo da vtima por via de uma interveno mdica. Neste caso, h duas questes que se
tornam relevantes. Uma o fim que ser dado aquele rgo (se , por exemplo, para
benefcio teraputico de quem o vai receber). A outra quantos rgos so retirados do
corpo. Quando falamos em ardil ou manobra fraudulenta, referimo-nos ao de
enganar a vtima acerca dos motivos e efeitos da ao (neste caso, s h relevncia caso
o engano seja promovido pelo agente do crime). Por fim, por especial vulnerabilidade
da vtima compreende-se uma situao de debilidade por consequncia da idade,
deficincia, doena ou gravidez.
Tal como nos prope Paulo Pinto de Albuquerque em ALBUQUERQUE, Paulo Pinto, Comentrio
do Cdigo Penal: luz da Constituio da Repblica e da Conveno Europeia dos Direitos do Homem,
Lisboa, Universidade Catlica Editora, 2008, p.430-434.
58
O segundo tipo de crime, o trfico de menores de 18 anos, consta no n. 2 e

3 do artigo 160. do Cdigo Penal e refere-se aos mesmos parmetros do trfico de
adultos, com a exceo de que a vtima tem que ter menos de 18 anos.
A alienao do menor de 18 anos (n.4) constitui o terceiro tipo de crime,
que passa pela oferta, entrega, solicitao ou aceitao deste para obteno ou prestao
de consentimento na sua adoo por pagamento ou outra equivalncia. Por outras
palavras, isto constitui uma cedncia de posse a outrem que no tem poder legal ou
judicial para tal. Denota-se que, neste caso, h a incriminao tanto da entrega e
aceitao do menor, mas tambm na fase anterior negociao, a da oferta e solicitao
deste pelo e aos seus pais/tutores (o que apenas se torna relevante se houver
remunerao ou contraprestao, assim como a obteno/prestao de consentimento
para adoo).
No n. 5 est presente o quarto tipo de crime, que no mais do que a
utilizao da vtima de trfico, onde punido tanto o explorador como o cliente pelo
aproveitamento do corpo ou das capacidades intelectuais, ou dos rgos.
Por ltimo, o quinto tipo de crime a subtrao dos documentos da vtima
(n.6). Tal implica a reteno, ocultao, danificao ou destruio dos documentos de
identificao ou viagem da mesma, estando a par da sua situao (de vtima). A
tentativa de subtrao destes documentos no punvel segundo este artigo.
Resta sublinhar que o facto de o agente do crime libertar a vtima caso o
crime de trfico de seres humanos tenha sido cometido , normalmente, um fator
atenuante aquando da deliberao, se a vtima no tiver sido submetida explorao.
3. ANTECEDENTES HISTRICOS
O TSH tem origens na Antiguidade, onde surgiam de forma regular os

confrontos que visavam apropriaes territoriais. Quando os confrontos terminavam,
havia um vencedor e um vencido. Era, ento, costume que o vencedor ficasse no s
com as terras mas tambm com os vencidos, usando-os como seus escravos. Ora, por
vezes, os vencedores no tinham necessidade de tanta mo-de-obra, tornando-se esta
excedente e at podendo causar alguma despesa (mesmo que vivessem em condies
precrias, uma vez que para a sua sobrevivncia careceriam de alguns recursos). Desta
forma, os seus donos optaram por comercializ-los. Ainda que isto no tenha sido o
TSH no seu rigor tcnico, foi claramente daqui que o fenmeno nasceu e evoluiu.
59
Todavia, esta realidade ganhou importncia com o advento da escravatura, quando as

navegaes se foram intensificando, o que conduziu ao crescimento do trfico negreiro.
Nesta poca, a escravatura e a comercializao destes escravos era assimilada como
algo aceitvel, at porque gerava lucro para o sistema econmico dos pases e tornavaos mais competitivos.
Infelizmente, com base neste ltimo facto, os escravos eram vistos pelos
seus proprietrios como uma mera mercadoria utilizvel e, consequentemente,
bastante rentvel. Esta situao mantinha-se porque os escravos eram tratados violenta e
coercitivamente e o seu preo variava consoante uma srie de caractersticas como a
idade, sexo, fsico, educao, entre outros.
Apesar de ter comeado com a apropriao dos vencidos, com o passar dos
tempos surgiram tambm outros intervenientes neste negcio, nomeadamente os
criminosos e as famlias que se viam obrigadas a vender familiares, assim como as
crianas que j nasciam no prprio cativeiro.
A escravatura na Era Moderna, ou seja, na Era das Grandes Navegaes,
tinha correspondncias tnicas e raciais, o que acabou por levar a uma multiplicao do
nmero de negros traficados, j que estes eram tidos como uma subcategoria da raa
humana. Os que sobreviviam s viagens eram usados na explorao, povoamento e
desbravao das novas terras. Contudo, muitos acabavam por no resistir muito tempo,
dado que estavam malnutridos, viviam sem condies mnimas de existncia e estavam
muito expostos a doenas. Nesses tempos havia uma grande abundncia de escravos
provenientes do continente Africano, sendo que possuam um menor nvel de resistncia
devido a constantes guerras internas.
Naquela poca no havia legislao visando o combate ao TSH, muito pelo
contrrio: grandes impulsos despontaram nesse sentido pela forma como os escravos
eram vistos autnticas mercadorias, indignos de proteo legal ou humanitria. No
obstante, mesmo assumidos como objetos, detinham um grande valor econmico em
comparao com as mercadorias reais.
Foi por volta do sculo XIX que a escravatura foi abolida em diversos
pases e, neste momento que surge no Direito e no Direito Internacional a consagrao
desta prtica como ilegal.
Embora a escravatura e o trfico de escravos/pessoas continua a ser
interpretado como algo apenas do passado, hoje em dia ainda h reflexos dessa prtica,
na forma do TSH. Este, na tica dos agentes do crime, visto como um simples trfico
60
de uma mercadoria, por sinal bastante lucrativo, e com valores comparados ao trfico de
drogas e de armas, respetivamente.
4. CRIME ORGANIZADO TRANSNACIONAL
Desde o surgimento do Homem e as relaes entre estes, particularmente a

cooperao para assim atingirem objetivos comuns que os levaro sobrevivncia, h
aqueles que possuem interesses distintos da maioria da sociedade. com base nesta
diferena que as atividades ilcitas foram aparecendo, e com estas, as organizaes
criminosas.
Com a evoluo dos tempos, o crime organizado conheceu um grande
aliado: a tecnologia. Os meios de comunicao tornaram-se mais rpidos e mais
eficazes, facilitando a comunicao distncia e a partir de qualquer parte do mundo.
Tal contribuiu para uma maior diversidade das atividades ilcitas, que viram o seu
campo de ao alargado, revelando-se capazes de surtir efeito num ambiente global
(crime organizado transnacional).
Sendo que as organizaes criminosas so bastante viveis a nvel
financeiro, ao gerarem dinheiro alimentam a tal tecnologia de ponta que as
caracteriza, o que as torna difceis de serem alcanadas por Estados (ou mesmo
organizaes lcitas) providos de baixos recursos econmicos. Quando falamos em
organizaes criminosas transnacionais estamos a falar das grandes empresas do
crime 4, que so constitudas por material altamente sofisticado, com utilizao (e por
vezes produo) de tecnologia de ponta, com profissionais qualificados que conseguem
infiltrar-se em diversos ramos de atividades comerciais e governamentais, em qualquer
parte do mundo.
Apesar das organizaes criminosas transnacionais estarem presentes numa
vasta gama de atividades, a sua principal atuao naquelas que geram lucros mais
elevados por via ilegal, como o trfico de drogas, armas e seres humanos,
respetivamente.
Dados recentes do Gabinete das Naes Unidas contra a Droga e o Crime
(UNODC) mostram que, atualmente, o TSH est presente em todas as regies do
mundo.
4
FILHO, Francisco Bismarck Borges, Crime Organizado Transnacional - Trfico de Seres Humanos,
Juiz de Fora, Universo Jurdico, ano XI, 22 de Julho de 2005.
61
Por fim, resta esclarecer que o crime organizado transnacional apelidado

desta forma porque para que o crime alcance algum sucesso necessrio que haja um
mnimo de organizao, de modo a no haver espao para falhas.
5. INDCIOS DO CRIME DE TSH
Decidir ou mesmo confirmar que estamos perante um crime de TSH nem

sempre um trabalho simples, pois os agentes do crime so extremamente cuidadosos
nas suas aes, de modo a no deixarem margem para dvidas ou desconfianas. No
obstante o crime de TSH poder ser praticado sob diversas formas, h certos fatores
(comuns) que nos permitem desvendar este fenmeno. O processo de identificao do
crime de trfico de seres humanos demorado e minucioso, uma vez que as entidades
competentes podem tanto estar presentes a um caso com vrios indcios do crime, assim
como podem apenas ter um ou dois indcios o que dificulta e prolonga o processo de
investigao/apurao do dito delito.
Posto isto, so seis os indicadores desta prtica, ou em alguns pontos, na
tica do traficante/explorador, os critrios de seleo das vtimas.
O primeiro a idade da vtima. Normalmente, quanto mais nova a vtima,
mais probabilidade tem de ser vtima de TSH. Tal relaciona-se com a sua
rentabilidade, uma vez que quanto mais nova, mais provvel que viva por mais
tempo e que esteja em melhores condies fsicas e intelectuais, gerando mais lucro. A
exceo a este facto o TSH para fins de mendicidade, onde so procuradas vtimas que
possuam uma idade mais avanada. As crianas 5 so tambm procuradas para este tipo
de finalidade, dado que so seres mais frgeis e mais fceis de aliciar e manipular.
O segundo o gnero. Este correlaciona-se com o TSH para explorao
sexual, afetando maioritariamente as mulheres, como referido anteriormente.
O terceiro o local de origem da vtima. O facto de a sua origem ser um
pas em desenvolvimento ou transitrio um indicador de uma vtima de TSH, visto
que nesses stios h escassez de oportunidades e escolaridade baixa. Em consequncia,
as vtimas encontram-se mais vulnerveis, mais fceis de aliciar e de manipular e,
assim, mais facilmente entram numa rede de trfico.
Estas so usadas para inmeros fins, como mendicidade, prostituio, pornografia, crianas-soldado,
servido domstica e mo-de-obra barata.
62
O quarto o facto de uma pessoa apresentar documentos de identificao e

viagem de outra, ou mesmo a apresentao de documentos falsos ou falsificados,
especialmente num local de fronteira ou num ponto de controlo.
O quinto o local onde a vtima permanecia antes de o caso estar a cargo
das autoridades. Isto , se a vtima se encontrava num estabelecimento de diverso
noturna, num bordel, numa agncia de acompanhantes, numa fbrica com baixos
salrios e turnos com bastantes horas de trabalho e sem condies, ou mesmo
propriedades agrcolas e mineiras, so fatores que influenciam a investigao, indicando
que possvel que se trate se uma vtima deste crime.
O sexto e ltimo indicador so as condies de transporte. partida, se as
condies de transporte so precrias, se este feito por um meio que no usual e de
forma escondida ou se h algum controlo sobre os passageiros durante a viagem,
possvel que seja uma vtima de TSH. Neste ponto, pode tambm estar inserida a forma
como a pessoa se encontra, ou seja, se tem sinais de agresso fsica ou se mostra algum
medo, terror ou desconfiana.
6. TRFICO DE SERES HUMANOS VS. AUXLIO IMIGRAO ILEGAL
importante distinguir estes dois crimes para que as autoridades consigam

dar uma resposta apropriada s vtimas e, se necessrio, a devida ajuda e proteo.
Uma vez que a definio de trfico de seres humanos j foi dada
anteriormente, apenas refere-se neste captulo as definies de auxlio imigrao
ilegal, uma vez includa no artigo 3., a) do Protocolo contra o Trfico Ilcito de
Migrantes via Terrestre, Martima e Area e outra que concerne legislao nacional.
Deste modo, a primeira definio dispe o seguinte:
Por trfico ilcito de migrantes entende-se o facilitar da entrada ilegal de
uma pessoa num Estado Parte do qual essa pessoa no nacional ou
residente permanente com o objectivo de obter, directa ou indirectamente,
um benefcio financeiro ou outro benefcio material.
Na alnea b) do mesmo artigo, entrada ilegal definida como sendo: por entrada
ilegal entende-se a passagem de fronteiras sem preencher as condies necessrias
para a entrada legal no Estado de acolhimento.
Por sua vez, na legislao nacional este crime est previsto no artigo 183.
da Lei n. 23/2007 de 4 de Julho, Regime Jurdico de Entrada, Permanncia, Sada e
63
Afastamento de Estrangeiros do Territrio Nacional, sob a epgrafe de Auxlio

imigrao ilegal, e diz:
1 Quem favorecer ou facilitar, por qualquer forma, a entrada ou o
trnsito ilegais de cidado estrangeiro em territrio nacional
punido com pena de priso at 3 anos.
2 Quem favorecer ou facilitar, por qualquer forma, a entrada, a
permanncia ou o trnsito ilegais de cidado estrangeiro em
territrio nacional, com inteno lucrativa, punido com pena de
priso de 1 a 4 anos.
3 Se os factos forem praticados mediante transporte ou manuteno
do cidado estrangeiro em condies desumanas ou degradantes ou
pondo em perigo a sua vida ou causando-lhe ofensa grave
integridade fsica ou a morte, o agente punido com pena de priso
de 2 a 8 anos.
4 A tentativa punvel.
5 As penas aplicveis s entidades referidas no n. 1 do artigo 182.
so as de multa, cujos limites, mnimo e mximo so elevados ao
dobro, ou de interdio do exerccio da actividade de um a cinco
anos.
Porm, identificar se crime de auxlio imigrao ilegal ou TSH , por

vezes, um processo bastante complexo, nomeadamente devido a certas particularidades
comuns. Refire-se, essencialmente, a duas hipteses: a primeira o facto de algumas
vtimas do crime de TSH terem recorrido ao auxlio imigrao ilegal (AII) no
princpio da sua viagem, com o propsito de serem inseridas ilegalmente noutro pas.
No entanto, numa fase posterior, constataram que foram enganadas, coagidas ou
foradas a enredar numa situao de explorao, a qual no fazia parte dos seus planos.
O outro exemplo o facto de os agentes do crime comearem por apenas auxiliar na
entrada ilegal de outro pas, mas mais tarde, quando se apercebem dos montantes que
poderiam lucrar ao explorar a vtima, resolvem faz-lo.
Contudo, h algumas diferenas cruciais entre estas duas prticas, que nos
ajudam a compreender qual dos crimes est a ser elaborado.
Em primeiro lugar, no caso do TSH, os indivduos traficados so vtimas; no
que concerne ao AII, os indivduos so apenas pessoas que violam a lei.
Em segundo lugar, h o elemento consentimento. No AII, normalmente a
vtima consente e coopera. Quando se trata de TSH, as vtimas nunca do o seu
consentimento, ou se o fizeram numa fase inicial, este torna-se irrelevante quando o
traficante passa a adquirir uma posio de explorador 6.
Seguidamente, o fator transnacionalidade tambm entra para a lista de
diferenas. O AII implica sempre a passagem ilegal de uma fronteira e,
Relembre-se que o trfico de seres humanos implica fora, coao ou fraude.

64
consequentemente, a entrada noutro pas (como vimos na definio), bem como a ajuda
para que isso se suceda. Ora, no caso do crime de TSH, a passagem de fronteira e a
entrada noutro pas no so necessrias, pois diversas vtimas permanecem no seu pas
sem o saberem, uma vez que os exploradores tomam as devidas precaues para que tal
suceda. H aqui uma limitao de movimentos e controlo sobre as vtimas, ou mesmo o
isolamento da vtima ou a subtrao dos seus documentos. No obstante, quando
passam a fronteira e entram noutro pas, a ilegalidade torna-se irrelevante. No AII, os
indivduos tm liberdade de movimentos e, at, de mudarem de local de trabalho 7.
Outra diferena est presente na relao entre o agente do crime e a
vtima/migrante. O facilitador/auxiliar, partida, no tem qualquer inteno de explorar
o migrante quando este chega ao destino. Estes funcionam como parceiros numa
atividade comercial voluntria, pois, no caso do AII, no existe coero. J no TSH, h
uma inteno de explorar a vtima e manter essa situao o maior perodo de tempo
possvel (para que esta gere mais lucro).
O modo de obteno de lucro por parte do agente do crime outro elemento
a ter em ateno, pois varia consoante a ao destes. O facilitador f-lo segundo o
montante que cobra ao migrante para tratar da sua deslocao. O traficante, como
consequncia de uma situao de explorao contnua, consegue lucros extra. Desta
forma, o seu rendimento varia consoante o nmero de vtimas e o tempo que as explora.
Por ltimo, surge a questo de quem que infringe a lei. No cenrio do
TSH, quem viola a lei so os traficantes. No do AII, os prprios migrantes tambm
esto a ir contra a lei, uma vez que permanecem ou entraram ilegalmente num pas por
vontade prpria.
7. TSH CONTORNOS DO FENMENO
O crime de TSH em princpio nunca vem s. Isto , abrange uma vasta

lista de questes problemticas e alarmantes como a migrao ilegal, a explorao (seja
laboral ou sexual), as divergncias acentuadas entre pases desenvolvidos e em
desenvolvimento, a violao dos Direitos Humanos, as desigualdades de gnero
nitidamente presentes em questes como as diferentes oportunidades de emprego e de
Os migrantes ilegais apenas tiveram que pagar uma quantia inicial ao seu auxiliar, tendo ficado sem
qualquer tipo de ligao a este, posteriormente.
65
acesso educao (que se traduzem em oportunidades bastante limitadas), os raptos, os

abusos sexuais, a pedofilia e a pornografia (nomeadamente, a infantil), entre outros.
Como principais causas do trfico de seres humanos aparecem-nos as
realidades com razes diversas, especialmente socioeconmicas e polticas. O
fenmeno da globalizao e, consequentemente, os seus principais efeitos na Sociedade
tambm desencadeiam alguns problemas que podem ser interpretados como fatores
incentivadores daquilo que vai acabar no crime de trfico de seres humanos. Entre
outros, falamos da pobreza, da falta de (acesso ) educao, da falta de oportunidades
de um trabalho recompensador e legal (principalmente dos mais jovens e das
mulheres), da pouca esperana num futuro prspero, da busca pelo sucesso e pela fama,
da busca por um nvel de vida superior ou mesmo por uma alterao no contexto social.
A verdade que qualquer um destes motivos fazem com que as pessoas
procurem algo diferente, fora do seu pas, algo que lhes possibilite obterem aquilo que
no lhes seria possvel se continuassem no seu pas pelo menos de forma to rpida e
fcil. Somos a concluir que so vrias as situaes de TSH que poderiam ter sido
evitadas se houvesse um maior (re)conhecimento do direito dos migrantes e uma maior
divulgao de campanhas de preveno contra o TSH. Certamente que teria
proporcionado uma atuao diferente na procura de oportunidades para melhorar o seu
nvel de vida. Tal poderia passar tambm por uma maior difuso pelas instituies que
acolhem as vtimas, como o Centro de Acolhimento e Proteo, que tem como funo
garantir os cuidados bsicos de suporte de vida (alimentao, higiene, proteco),
assim como os apoios especializados ao nvel das diferentes valncias 8.
O acrscimo da informao, acompanhado de treinos especializados para as
autoridades competentes e do apoio no regresso ao pas das vtimas, conferiria uma
maior visibilidade ao fenmeno e, assim, ajudaria a combat-lo/preveni-lo. Neste
campo, Portugal tem uma evoluo bastante positiva, particularmente devido criao
do I Plano Nacional de Luta contra o Trfico de Seres Humanos (2007-2010) e do II
Plano Nacional de Luta contra o Trfico de Seres Humanos (2011-2013).
8. CONCLUSO
PEREIRA, Marta, Poderia ser eu, tu ou qualquer uma de ns, in Trfico Desumano, Cadernos de
Administrao Interna, Coleco de Direitos Humanos e Cidadania, Outubro de 2010, p.74.
66
Apesar de ser usual o pensamento de que este tipo de crimes s acontece aos
outros, a realidade que o TSH est cada vez mais presente mas nossas vidas, mesmo
que silenciosamente.
rigorosamente necessrio que todos os Estados tomem as devidas
precaues para travar este crime, mesmo aqueles que ainda esto a caminhar para uma
efetiva tutela dos Direitos Humanos. Contudo, este um crime ainda bastante
complexo, que implica tambm a preveno e o combate de outros crimes (ou
problemas) a ele subjacentes, como a pobreza, a ignorncia, a vulnerabilidade e o
desemprego.
dever das autoridades competentes visarem a proteo da vtima e no
equacionarem deixar para segundo plano, por exemplo, as questes mais tcnicas
ligadas s instituies e rgos que trabalham acerca deste tema. importante ter a
perceo de que, num ambiente de TSH, as vtimas so tratadas como meras
mercadorias, reutilizveis e bastante rentveis, cujos movimentos e aes so
controladas e, consequentemente, deveras limitadas. extremamente frustrante saber
que o nico interesse que os agentes do crime veem nestas pessoas so os montantes
que lhes iro proporcionar.
A grande dificuldade em desvendar as redes de trfico passa pela sua
estrutura organizacional, onde esto inseridas as grandes empresas do crime, com
capacidade financeira inalcanvel tanto para o Estado, como para as empresas lcitas,
pois at podem gozar de mo-de-obra altamente qualificada, mas no usufruem da sua
tecnologia de ponta que o poder econmico lhes providencia.
Apesar de um grande passo j ter sido dado a nvel da cooperao
internacional dos Estados (Protocolo de Palermo, ONU), essencial que os mesmos
continuem com este tipo de cooperao para que os fins sejam alcanados mais rpida e
facilmente, em nome da segurana mundial e dos Direitos Humanos.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ALBUQUERQUE, Paulo Pinto. Comentrio do Cdigo Penal: luz da
Constituio da Repblica e da Conveno Europeia dos Direitos do Homem,
Lisboa, Universidade Catlica Editora, 2008, p.430-434.
AZEVEDO, Joana. Trfico de Seres Humanos, in Verbo Jurdico, 2011.
Disponvel
em
67
<http://www.verbojuridico.com/doutrina/2011/joanacosta_traficosereshumanos.
pdf> [consultado em 29 de Dezembro de 2011].
FILHO, Francisco Bismarck Borges Crime Organizado Transnacional - Trfico
de Seres Humanos, Universo Jurdico, Juiz de Fora, ano XI, 22 de Julho de
2005.
Disponvel
em:
<http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/2187/CRIME_ORGANIZADO_TRANS
NACIONAL__TRAFICO_DE_SERES_HUMANOS> [consultado em 30 de
Dezembro de 2011].
Global Report on Trafficking in Persons, UN.GIFT, UNODC, February 2009.
Disponvel em <https://www.unodc.org/documents/Global_Report_on_TIP.pdf>
[consultado em 20 de Setembro de 2012].
Recommended principles and guidelines on human rights and human trafficking
- commentary, Office of the United Nations High Commissioner for Human
Rights, New York e Geneva, 2010.
SOUSA SANTOS, Boaventura, GOMES, Conceio, DUARTE, Madalena,
BAGANHA, Maria Ioannis, Trfico de mulheres em Portugal para fins de
explorao sexual, Lisboa, CIG, 2008.
Trfico Desumano, Cadernos de Administrao Interna, Coleco de Direitos
Humanos e Cidadania, Outubro de 2010.
VYRYNEN, Raimo, Illegal immigration, Human Trafficking, and the
Organized Crime, Discussion Paper n. 2003/72, United Nations University,
WIDER,
October,
2003.
Disponvel
em:
<http://www.wider.unu.edu/publications/working-papers/discussionpapers/2003/en_GB/dp2003-072/> [consultado em 28 de Dezembro de 2011].
68
DIFERENA CULTURAL E AS MINORIAS:

O LEVANTAR DO VU
ANA PINTO 1
pinto_ana@live.com
RESUMO
O fenmeno das migraes e a consequente convivncia de culturas no

algo que tenha surgido na actualidade, resultando, tambm, de um longo e complexo
processo histrico, que fez com que, quase na sua totalidade, os Estados Europeus
incorporassem minorias que, por sua vez, cedo demandaram ateno poltica. No
entanto, a diversidade cultural, a multiculturalidade, no o mesmo que
multiculturalismo, e recentes inovaes legais que proibem o uso de vu integral no
espao pblico, aprovadas por alguns pases europeus, comprovam isso mesmo.
PALAVRAS-CHAVE: multiculturalismo, multiculturalidade, minorias, vu islmico.
A convivncia de culturas no algo que tenha surgido na actualidade,

contudo, nunca assumiu as propores que se conheceram no sculo XX. A
globalizao e, no caso europeu, a livre circulao de pessoas, assumiram aqui um papel
importante, promovendo o estabelecimento de relaes de interdependncia, fazendo
com que diferentes culturas se cruzassem.
Isto diz-nos que difcil , hoje em dia, encontrar uma sociedade que seja ela
homognea, contudo, no significa que perante a diversidade cultural, se adopte uma
poltica multiculturalista. Resulta, pois, diferente falar em multiculturalismo numa
perspectiva social (presena de vrias culturas) e enquanto poltica de promoo e
reconhecimento da diferena, como alternativa aos modelos assimilacionista e
segregacionista.
Enquanto poltica, o multiculturalismo, tem na sua base o reconhecimento
de facto da diversidade cultural presente na sociedade. Neste sentido, necessrio que
os governos e as instituies, adoptem uma poltica cujas medidas se centrem no
reconhecimento, acomodao e suporte do pluralismo cultural.
1
Licenciada em Direito pela Universidade do Minho e Mestre em Direitos Humanos pela mesma
instituio.
69
A tutela das minorias um aspecto central do discurso multiculturalista,

contudo, a preocupao com a sua garantia muito anterior dcada de 60 do sculo
XX, sendo antes contempornea do nascimento do Estado Moderno 2. Acontece que,
quando a 2. Guerra Mundial chegou ao fim, a opinio no que concerne s identidades
colectivas bastante negativa, uma vez que, as atrocidades cometidas durante este
conflito tinham na sua base as ideias de nao e raa. No pois de estranhar que com o
advento da Organizao das Naes Unidas, tenhamos um novo tempo marcado por
ideais de universalidade e igualdade. Sucede que a afirmao da igualdade dos povos,
na prtica, verificava-se uma persistncia da desigualdade. Contudo, estes novos ideais
despontaram o desejo de colocar um termo herana das relaes de hegemonia entre
os povos, que marcaram sculos de histria o que se traduziu na luta pela
descolonizao (entre 1948-1965), na luta contra a segregao racial e descriminao
(iniciado em 1955) e na luta pelo multiculturalismo 3.
A luta pela acomodao da diferena comeou com a exigncia de
reconhecimento, numa dupla vertente. Em primeiro lugar, a exigncia de uma poltica
de reconhecimento igualitrio para colocar um fim s hierarquias sociais obter uma
igual dignidade para todos. E em segundo lugar o reconhecimento da identidade nica
de cada indivduo ou grupo, o que deu origem poltica da diferena 4. No obstante, o
reconhecimento de diversas identidades culturais, tnicas ou religiosas numa cultura
nacional pautada pela homogeneidade, no vem sem problemas e dificuldades, uma vez
que precisamente esta ideia de homogeneidade (cujos fundamentos assentam nos
princpios da universalidade, igualdade e neutralidade) que o multiculturalismo vem
contrariar.
Enquanto modelo de gesto, o multiculturalismo valoriza a diversidade
cultural, devendo as diferentes caractersticas tnicas, culturais, religiosas ser
reconhecidas e protegidas para que estas manifestaes diferentes da natureza humana
no desapaream. Os seres humanos no devem ser considerados separados dos seus
valores culturais, uma vez que so modelados por eles, e proteger as pessoas requer a
Inicialmente esta preocupao pelas minorias focou a sua ateno nas minorias religiosas. A
preocupao com as minorias religiosas, no emergiu repentinamente. Pelo contrrio, esta foi o resultado
de um processo que se construiu ao longo dos sculos de histria do continente europeu.
3
Cf. temKYMLICKA, Will - Multiculturalism: Success, Failure, and the Future, Washington D.C.,
Migration Policy Institute, 2012, pp. 5-6.
4
Cf. TAYLOR, Charles A Poltica de Reconhecimento, in Charles Taylor [et al.],
Multiculturalism, Princeton, Princeton University Press, 1994, traduo portuguesa de Marta Machado,
Multiculturalismo, Lisboa, Instituto Piaget, 1998, pp. 56-58.
70
proteco das suas formas de vida 5. Assim, ao no reconhecer as vrias identidades o

modelo liberal discrimina os grupos oprimidos 6.
Para o modelo liberal clssico o multiculturalismo significa separatismo,
apresenta-se como o inimigo da integrao, essencial para a sobrevivncia da sociedade,
para que esta no se desintegre e se mantenham os valores fundamentais da sociedade
de acolhimento. Deste modo, o multiculturalismo no se apresenta como uma opo
porque, acusa-o o liberalismo clssico, compartimenta as culturas dentro da sociedade,
com os seus guetos e marginalizao, ou seja, no cria um dilogo entre as culturas e
conduz a sociedade para o seu fim. O ideal liberal de que todos so iguais e partilham os
mesmos direitos, reflecte-se na pretenso de homogeneidade da sociedade, pelo que se
espera que quem chega adquira os costumes e modo de vida e abandone os seus traos
individuais, o que faz com que este seja um processo unilateral de adaptao. S com a
absoro das minorias que desaparecer qualquer tipo de tratamento discriminatrio
que possa surgir da co-existncia de diferentes costumes, lnguas, religies, entre outros.
O melhor mecanismo para a proteco dos vrios grupos, passar pelo reconhecimento
de iguais direitos, civis e polticos para todos, pela defesa de um individualismo
abstracto e universalista. Contudo, uma vez que a conduta do Estado pautar-se- pela
vontade da maioria, esta neutralidade contestvel, contudo justificado pelo
liberalismo, como essencial para o normal funcionamento do processo democrtico.
O respeito pela diversidade cultural tem-se afirmado no mbito da Unio
Europeia, de forma expressa desde o tratado de Maastricht em 1992 e,
subsequentemente com a ratificao da Conveno da UNESCO relativo diversidade
cultural. Enquanto valor fundamental do processo de integrao europeu, figura
5
Isto no significa que o reconhecimento do direito de ser diferente significa a igualdade de

consentimento de toda a pretenso de diferena. Para Javier de Lucas El reconocimiento del derecho a la
diferencia no significa el consentimiento, la equiparacin de toda pretensin de diferencia. Por mucho que
debamos respetar, comprender y juzgar desde los propios universos simblicos, eso no nos obliga a
aceptar como derecho cualquier demanda. Por otra parte, tampoco creo que nos veamos obligados a
aceptar como universal (en el sentido de justificado racionalmente como el nico preferible y, por lo
tanto, digno de la proteccin que llamamos derechos) por ejemplo, un modelo concreto, cf. DE LUCAS,
Javier Diversidad, pluralismo, multiculturalidad, in Nuria del Viso (coord.) Reflexiones sobre la
diversidad(es), Boletn ECOS n. 8, Agosto-Outubro, Madrid, Centro de Investigacin para la Paz, 2009,
p. 5.
6
Segundo Joseph Raz o multiculturalismo considera que a liberdade individual e a prosperidade
dependem de ser um membro pleno de um grupo respeitado e culturalmente florescente. O
multiculturalismo, como abordagem avaliativa, est ancorado na crena da interdependncia do bem-estar
individual e da prosperidade do grupo cultural a que os indivduos pertencem. Em segundo lugar, o
multiculturalismo deriva de uma crena no pluralismo de valores e em particular na validade dos vrios
valores inscritos nas prticas de sociedades diferentes em muitos aspectos incompatveis. cf. PREZ DE
LA FUENTE, Oscar - Pluralismo cultural y derechos de las minoras: una aproximacin iusfilosfica,
Madrid, Dykinson, 2005, p. 367.
71
presente em tratados e na Carta de Direitos Fundamentais. Contudo, a proclamao da

diversidade no est dissociada de restries, isto porque a responsabilidade para definir
e conduzir as polticas culturais deixada a cargo dos Estados-membros, que no fazem
questo de atribuir competncias nesta matria Unio Europeia. Desta forma, cabe aos
estados membros definir estas polticas restando Unio Europeia adoptar medidas de
incentivo a programas culturais 7.
A Carta de Direitos Fundamentais (2007/C 303/01), absteve-se de dispor
sobre os direitos das minorias, reconhecendo genericamente, no artigo 22., o respeito
pela diversidade cultural e referindo no seu artigo 21. a proibio de toda a
discriminao fundada no sexo, raa, cor, origem tnica ou social, caractersticas
genticas, lngua, religio, convices, opinies polticas ou outras, pertena a uma
minoria nacional, riqueza, nascimento, deficincia, idade, orientao sexual e
nacionalidade 8. Todavia, este artigo 22. da Carta de Direitos Fundamentais da Unio
Europeia, no refere qualquer instrumento de Direito Internacional relativo proteco
das minorias 9. A consolidar esta ausncia, temos o facto deste artigo, e ao contrrio do
que se verifica em relao a outros preceitos, ainda que contenha um princpio geral,
no se concretiza no reconhecimento de direitos subjectivos e, como observa Patrcia
Jernimo, no obriga, to pouco, a Unio Europeia a promover a diversidade cultural 10.
7
Cf. SCHNEIDER, Hildegard; VAN DENBOSSCHE, Peter (eds.) - Protection of cultural diversity
from a European and international perspective, Maastricht Centre for Human Rights, Intersentia,
Antwerpia, Oxford, 2008, p. 225. Na prtica, estas tm assumido o carcter de programas atravs dos
quais a U.E. apoia projectos propostos quer pelos Estados-membro, como por actores privados ou
organizaes dentro do quadro dos objectivos polticos estabelecidos a nvel europeu, cf. SCHNEIDER,
Hildegard; VAN DENBOSSCHE, Peter (eds.) Ibid., p. 225.
8
Cf. JERNIMO, Patrcia - O Princpio da Diversidade e o Direito da Unio Breves notas sobre o
artigo 22. da Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia, in Revista da Faculdade de Direito
da
Universidade
do
Porto,
2012,
texto
disponvel
para
consulta
em
http://repositorium.sdum.uminho.pt/bitstream/1822/21650/1/JER%C3%93NIMO,%20P.,%20O%20princ
%C3%ADpio%20da%20diversidade%20e%20o%20Direito%20da%20Uni%C3%A3o.pdf [05/10/2012].
9
JERNIMO, Patrcia op. cit., p. 13. Araceli Mangas Martn, em relao a este artigo 22. da Carta
dos Direitos Fundamentais, salienta que se destaca pelo facto de no proclamar um direito individual ou
subjectivo, consubstanciando um princpio vector da aco das instituies de modo a que quando
exeram as competncias que lhe foram atribudas no interfiram ou impeam a expresso e o
desenvolvimento da identidade cultural. A Unio assume apenas uma obrigao de no fazer, de no
interferir. No assume uma obrigao positiva de tutelar ou proteger a diversidade ou de proteger aqueles
bens e pessoas que precisam de uma tutela especial para evitar o desaparecimento da diferena,
resultando, no fundo, num preceito redundante, cf. MANGAS MARTN, Araceli (dir.) - Carta de los
Derechos Fundamentales de la Unin Europea: comentario artculo por artculo, Bilbao, Fundacin
BBVA, 2008, pp. 409-413. Stefan Enchelmaier nota que o artigo 22. parece querer, acima de tudo,
sublinhar a proibio da discriminao, que a, dita, diversidade um valor, independentemente da sua
invocao por indivduos especficos, cf. ENCHELMAIER, Stefan Equality rights: market, economy,
free competition and rights of equality, in Ruiz Miguel, Carlos (coord.) - Estudios sobre la Carta de los
Derechos Fundamentales de la Unin Europea, Santiago de Compostela, Servicio de Publicacin e
Intercambio Cientfico, Universidad de Santiago de Compostela, 2004, pp. 58-59.
10
JERNIMO, Patrcia op. cit, p. 10.
72
Perante este facto, a opo passar, pela muito necessria, promoo de

medidas contra a discriminao e o racismo. Contudo, e apesar de necessria ao
reconhecimento da diferena analiticamente diferente de uma proteco das minorias.
Pela directa correlao com o indivduo, e pelos valores que subjazem democracia e
ao Estado de Direito, corolrio dos pases europeus, possvel, neste domnio, a
transposio para a prtica de medidas legais concretas 11.
O desenvolvimento de uma poltica de Direitos Fundamentais da U.E.,
fundada em medidas de no-discriminao, beneficia indirectamente a diversidade
cultural 12. O que no quer dizer que uma preocupao com os direitos das minorias no
11
Javier de LUCAS destaca que [N]o habr interculturalidad efectiva en el orden jurdico y poltico
si no se adopta un punto de vista que supere el tradicional reduccionismo con que se abordan las
reivindicaciones de los grupos culturales (y nacionales) minoritarios. [P]uede aprenderse mucho de los
errores cometidos en el mbito internacional a propsito del reconocimiento de las culturas minoritarias
en el espacio pblico. Las limitaciones se advierten incluso en los ms recientes desarrollos emana-dos de
la ONU y, lo que nos interesa an ms, del Consejo de Europa y pueden resumirse en la regla urea
adoptada como criterio para excluir la relevancia de la identidad cultural: basta con el reconocimiento y la
garanta efectiva de los derechos humanos individuales y de los principios de igualdad y no
discriminacin. Esto es un error puesto que supone ignorar dos importantes componentes de las
reivindicaciones de estos grupos: la proteccin de la identidad cultural y la garanta de la convivencia en
paz, cf. DE LUCAS, Javier Ciudadana y Unin Europea intercultural in Prado Rodrguez, Javier
(coord.) - Diversidad cultural, identidad y ciudadana, Crdoba, Instituto de Estudios Transnacionales,
2001, pp. 142-143.
12
Em 2000 foram adoptadas duas directivas - a Directiva 2000/43/CE que aplica o princpio da
igualdade de tratamento entre as pessoas, sem distino de origem racial ou tnica; e a Directiva
2000/78/CE que probe a discriminao com base na religio ou nas convices no emprego e na
actividade profissional. Posteriormente, em 2008, foi adoptada a deciso-quadro 2008/913/JAI relativa
luta por via do direito penal contra certas formas e manifestaes de racismo e xenofobia. Embora a
legislao europeia anti-discriminao proba a discriminao directa e indirecta, esta proibio abrange,
no entanto, apenas determinados contextos, tendo sido introduzida para facilitar o funcionamento do
mercado interno, cingindo-se assim ao domnio do emprego. Com a introduo, em 2000, da Directiva
relativa igualdade racial, passou-se a incluir o acesso a bens e servios, bem como o acesso ao sistema
pblico de segurana social. Os nacionais de pases terceiros gozam do direito igualdade de tratamento
em, regra geral, as mesmas reas que so abrangidas pelas directivas anti-discriminao nos casos em que
possuem o estatuto de residentes de longa durao, nos termos da Directiva relativa aos nacionais de
pases terceiros (que exige, entre outras condies, um perodo de residncia legal de cinco anos). Estas
regras ao abrigo da legislao da UE no impedem os Estados-Membros de introduzir no seu direito
interno condies mais favorveis, cf. Agncia dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia - Manual
sobre a legislao europeia antidiscriminao, Conselho da Europa, 2010, p. 65.
73
esteja presente nas resolues do Parlamento Europeu 13, apenas, o foco desta
preocupao tem estado direccionado para potenciais novos Estados Membros 14.
Apesar da reserva dos Estados Membros em dotar a Unio Europeia com
mecanismos efectivos para a proteco das minorias, existem princpios, h muito
aceites, que postulam direitos reconhecidos ao individuo independentemente da sua
procedncia e ser com base nisto que, atravs do Tribunal de Justia da Unio
Europeia e do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem que efectivamente teremos
uma mais, ou menos, desejvel actuao comunitria 15. Dito isto, dificilmente os
Estados abdicaro da sua soberania na determinao das medidas de poltica cultural a
adoptar no seu territrio em favor da Unio Europeia. Uma transferncia de
competncias nesta matria pode at mesmo ser inadequada pela falta de
proporcionalidade que possa advir de uma nica determinao aplicvel a todos os
Estados-Membros. Contudo, nada impede que no futuro a Unio Europeia possa
assumir um papel mais definido neste domnio 16.
Na Europa, a convivncia deparou-se com a aprovao de legislaes que
probem o uso do vu integral, merecendo estas ser enquadradas no contexto da
multiculturalidade e do multiculturalismo, tal como o entendemos nos dias de hoje. Para
o efeito, trataremos a aprovao da legislao na Frana.
A aprovao deste tipo de legislao no um fenmeno indito contudo,
indito o contexto, o porqu. No ano de 2004 foi aprovada na Frana uma lei que
13
Como a Resoluo de 1981 sobre uma Carta comunitria das lnguas e culturas regionais e sobre
uma Carta dos direitos das minorias tnicas (JO C 287, de 9.11.1981); a Resoluo de 1983 sobre as
medidas a favor das lnguas e das culturas minoritrias (JO C 68, de 14.3.1983); a Resoluo de 1987
sobre as lnguas e culturas das minorias regionais e tnicas da Comunidade Europeia (JO C 318, de
30.11.1987); a Resoluo de 1990 sobre a situao das lnguas nas Comunidades Europeias e a situao
da lngua catal (JO C 19, de 28.1.1991); a Resoluo de 1994 sobre as minorias lingusticas e culturais
na Comunidade Europeia (JO C 61, de 28.2.1994); a Resoluo de 2001 sobre as lnguas europeias
regionais e de menor difuso (JO C 177 E, de 25.7.2002); e a Resoluo de 2005 sobre a proteco das
minorias e as polticas de combate discriminao numa Europa alargada (JO C 124 E, de 25.5.2006), cf
Patrcia JERNIMO op.cit, p. 14.
14
Cf. ONIONS, Helen Minority rights protection in International Law: The Roma of Europe,
Ashgate, 2007, p. 88; JERNIMO, Patrcia op. cit, p. 14. Bruno de Witte salienta que For the EU,
concern for minorities is primarily an export product and not one for domestic consumption. cf. De
WITTE, Bruno apud ONIONS, Helen op.cit, p. 89.
15
No que respeita diversidade religiosa, o Tribunal de Justia pronunciou-se no acrdo Prais, que
versava sobre a marcao de exames em funo de motivos religiosos e faz meno a motivos religiosos
em Torfaen e Schindler et al. cf. JERNIMO, Patrcia op. cit., p. 24. No entender do Tribunal Europeu
de Direitos Humanos (TEDH), o pluralismo constri-se, de igual modo, pelo genuno reconhecimento e
respeito pela diversidade e dinmica das tradies culturais, das identidades tnica e cultural, crenas
religiosas, artsticas, literrias e ideais e conceitos socioeconmicos. A interaco harmoniosa entre
pessoas e grupos essencial para atingir a coeso social. cf. Gorzelik and others vs. Poland (Application
no. 44158/98), 17 /02/2004.
16
TOGGENBURG, Gabriel - Minorities (. . .) the European Union: is the missing link an of or a
within?, European Integration, Carfax Publishing, vol. 25(3), September, 2003, pp. 278279.
74
proibia o uso de smbolos religiosos nas escolas pblicas francesas, de entre estes
smbolos encontrava-se o hijab (vu islmico que cobre os cabelos e o pescoo), que
desde logo, foi o motivo que levou criao desta lei, desde que trs crianas entraram
na escola em 1989 trajando o vu. A justificao, altura, para a aprovao da lei,
prendeu-se com a necessidade de preservar o princpio da laicidade, com as
especificidades prprias do laicismo francs, no espao pblico.
A separao do Estado de qualquer tipo de religio, culto ou confisso
resulta vital para a proteco dos direitos integrantes da liberdade religiosa, uma vez que
o Estado deve ser capaz de maximizar a efectividade dos direitos de todos os cidados
numa condio de igualdade. A neutralidade a primeira condio da laicidade que
demanda o respeito pela diversidade religiosa, a qual no tem influncia sobre o Estado.
Em Frana, a consolidao da laicidade produziu-se aps uma larga evoluo histrica
de confrontos entre a Igreja e o Estado, tendo a palavra laicidade a sua origem
etimolgica em 1870 como resultado do debate sobre o ensino no confessional que
teve lugar durante esse perodo 17.
Desde a Revoluo Francesa, a liberdade de religio est garantida
constitucionalmente sob o desgnio da liberdade de conscincia e liberdade de exerccio
pblico de culto, liberdade que no existia desde a derrogao do dito de Nantes de
1685. Contudo, a laicidade no foi uma consequncia imediata da Revoluo Francesa
estando o regime jurdico dos cultos em Frana, desde 1905, tradicionalmente definido
como o de separao das Igrejas do Estado, sob epgrafe da liberdade de conscincia e
religio.
A especificidade francesa reside no regime radical de separao que advoga
e na sua concepo terica da laicidade que implica uma neutralidade absoluta do
Estado e dos poderes pblicos em relao s religies e confisses religiosas. Pois bem,
desde o final dos anos 80, este conceito de laicidade tem sido alvo de novas
consideraes perante o retorno da questo religiosa com o fenmeno da imigrao e,
especificamente, com o integracionismo islmico. As legislaes mais significativas,
que durante os ltimos sculos organizaram os regimes dos cultos na Frana, no
tiveram em conta esta religio, uma vez que esta no se encontrava presente aquando da
separao do Estado das Igrejas, e ainda que a presena do islamismo em Frana seja
17
ARECES PIOL, Maria Teresa El Principio de Laicidad en las Jurisprudencias Espaola y

Francesa, Lleida, Ediciones de la Universidad de Lleida, 2003, p. 162.
75
um fenmeno j decorrente da Primeira Guerra Mundial 18. Inicialmente, este chegou

com mais fora ao territrio francs por via da imigrao, de mo-de-obra proveniente
do Norte de frica. Contudo, a ideia, altura, era que esta imigrao seria de carcter
transitrio e temporrio. Quando esta adquire um carcter estvel, a fixao perde o
carcter precrio, os imigrantes passam a pretender participar na vida social e poltica
pela aquisio da nacionalidade francesa, sem renunciar sua identidade religiosa e
cultural 19.
A conotao especial do laicismo francs no est na proteco das religies
de uma interferncia estadual mas sim na proteco do Estado das reivindicaes
religiosas. Para isso, o espao pblico deve estar livre destas manifestaes. A cultura
patrimonial pode-se fazer de Catedrais mas a religio deve circunscrever-se ao domnio
privado da pessoa. A proibio do hijab estabeleceu a inteno dos legisladores de
manter a nao unificada: secular, individualista, e culturalmente homognea.
Recentemente uma nova questo foi suscitada em alguns pases, com a
aprovao de legislaes que probem a ocultao da face no espao pblico,
merecendo especial destaque, o vu integral. Ao contrrio do que sucedeu anteriormente
com o hijab, banido das escolas pblicas por colocar em causa o princpio da laicidade,
esta questo no se afigura relevante, uma vez que, concluram que o vu integral no
um smbolo religioso, antes sim, uma medida discriminatria para com as mulheres, que
as coloca numa posio de inferioridade perante o homem, e viola os valores da
repblica.
A 14 de Setembro de 2010 o Senado francs haveria de aprovar um acto
parlamentar que se traduziria na proibio de ocultar a face no espao pblico, acto este
que j havia sido aprovado pela Assembleia Nacional de Frana a 13 de Julho de 2010.
No relatrio da Comisso Parlamentar, que estudou o vu integral na Frana, concluiu
que o vu integral abrange trs categorias de vesturio: a burca, que se caracteriza por
ser uma vestimenta que cobre todo o corpo com uma rede fina sobre os olhos; o nihab
cobre todo o corpo, incluindo a face com a excepo dos olhos; e o sitar, vestimenta
que engloba um vu adicional que cobre os olhos, e luvas, fazendo com que nenhuma
18
Nem o regime de cultos reconhecidos por Bonaparte, em vigor durante o sculo XIX, nem a lei de
separao das Igrejas e o Estado de 1905, se preocupou juridicamente com esta religio. cf. ARECES
PIOL, Maria Teresa op. cit., p. 218.
19
ARECES PIOL, Maria Teresa op. cit., 2003, p. 236.
76
parte da mulher seja visvel 20. De acordo com os especialistas, as origens destas
vestimentas remontam a uma poca anterior converso ao islamismo por parte das
sociedades ou grupos que as portam, pelo que apenas o hijab pode ser considerado
como adequado aos princpios do islamismo 21. Deste modo, o vu integral no
consubstancia uma obrigao religiosa 22 um sinal de subservincia, de
rebaixamento 23. A nao foi feita para ser una e indivisvel. Neste sentido, o vu
apresenta-se como um meio de auto-excluso, uma forma de communautarisme, que se
traduz pela prioridade do grupo sobre a identidade nacional na vida dos indivduos. Para
o comunitarismo no h uma harmonia entre os dois termos, ou se pertence ao grupo ou
se pertence nao. A dissidncia no vista com bons olhos, e devido a isto, o
multiculturalismo, apresenta-se como corrosivo para a unidade da nao. O pluralismo
um facto e no um valor, como o para o multiculturalismo. Pela unidade a sociedade
ser mais forte e no s um direito como tambm um dever da pessoa, integrar-se na
sociedade e respeitar os valores fundamentais da sociedade de acolhimento. Como diz
Joan Scott no basta jurar fidelidade nao, tem de se assimilar as normas da sua
cultura 24. Esta forma de pensar a sociedade recorrentemente desafiada, especialmente
desde 1970, pelos grupos alvo de discriminao que exigem o reconhecimento e o
respeito das suas diferenas.
20
Cf. Rapport dinformation au nom de la mission dinformation sur la pratique du port du voile
intgral sur le territoire national, 2010, pp. 25-26. Disponvel em: http://www.assembleenationale.fr/13/pdf/rap-info/i2262.pdf [06/10/2012].
21
Cf. Rapport dinformation au nom de la mission dinformation sur la pratique du port du voile
intgral sur le territoire national, 2010, pp. 26-27. Disponvel em: http://www.assembleenationale.fr/13/pdf/rap-info/i2262.pdf [06/10/2012]. E mesmo quanto a este devem ser feitas reservas no
sentido em que h dvidas quanto real inteno detrs do uso do vu, havendo historiadores que este
poderia ter sido, no sculo VII, uma forma de proteger a mulher num tempo de grande violncia.
22
No mesmo sentido, temos a opinio expressa por Tariq Ramadan. Durante a sua audio, observou
que a burca especialmente de tradio asitica e que o nome foi-se propagando pelo mundo devido
tradio ou experincia afeg. Lembrando ainda que a grande maioria dos estudiosos e sunitas e xiitas
actualmente acreditam que o nihab e a burca no so uma prescrio islmica e que o consenso entre os
estudiosos que o vu mas no a burca cf. Rapport dinformation au nom de la mission dinformation
sur la pratique du port du voile intgral sur le territoire national, 2010, pp. 40-41. Disponvel em:
http://www.assemblee-nationale.fr/13/pdf/rap-info/i2262.pdf [06/10/2012].
23
M. le Prsident de la Rpublique, Nicolas Sarkozy, affirmait fermement le 22 juin 2009 devant le
Congrs du Parlement runi Versailles: Le problme de la burqanest pas un problme religieux, cest
un problme de libert [et] de dignit de la femme. La burqanest pas un signe religieux, cest un signe
dasservissement, dabaissement. Je veux le dire solennellement: la burqane sera pas la bienvenue sur le
territoire de la Rpublique franaise.. Cf. Rapport dinformation au nom de la mission dinformation
sur la pratique du port du voile intgral sur le territoire national, 2010, p. 448. Disponvel em:
24
SCOTT, Joan Wallach The Politics of the Veil, Princeton University Press, pp. 12-13.
http://www.englishdu.ac.in/uploads/seminars/joan%20scott%20Disponvel
em:
%20politics%20of%20the%20veil%20-%20introduction.pdf [05/10/2012].
77
No quadro francs, aquilo a que assistimos considerao de que o

secularismo, a laicidade, no so obrigao exclusiva do poder pblico, mas antes uma
obrigao de todos no espao pblico. Estas leis, a de 2004 e a de 2010, so o resultado
de uma frmula exagerada de neutralidade do legislador francs. De tanto querer chegar
a um ponto de neutralidade foi alm deste mesmo entrando na esfera pessoal do
indivduo, confundindo-a com o espao pblico, para garantir os to aclamados valores
da repblica. Particularmente, e para estender a sua autoridade ao domnio privado da
pessoa, o legislador francs reclama a autoridade para poder determinar que meios so
os legtimos para expressar crenas religiosas. Esta lei uma violncia que rompe com
todos os limites impostos pela diviso entre domnio pblico e domnio privado.
Esta lei anti-discriminatria, tem por objecto a proteco dos direitos da
mulher, concretamente o grupo da mulher muulmana (e dentro deste ainda podamos
destacar o subgrupo da mulher que traja o vu integral), nada mais do que uma
inteno velada de interferir na esfera privada da pessoa e nem uma muito boa, pelo
que ser interessante a resposta do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem s
demandas futuras que lhe sejam apresentadas. A persecuo do objectivo da lei, nestes
termos impositivos em que o uso do vu de acordo com a prpria vontade proibido,
feito custa de princpios democrticos liberais.
Devemos pois questionar-nos que consequncias estas inovaes legais
importam para a sociedade plural. Esta forma especfica incide sobre a esfera privada
tendo como mote justificativo, a insero das vrias esferas privadas na esfera pblica.
A sociedade francesa, concretamente, nunca se considerou uma sociedade multicultural
e em grande parte assim porque encara o multiculturalismo como uma ameaa
identidade nacional e aos valores republicanos. Prevalece a ideia de que a boa
convivncia exige que todos sejam membros plenos da sociedade, ajustados realidade
francesa. A boa convivncia exige que manifestao da diferena se reserve para o
espao privado. No espao pblico, para assegurar os valores republicanos e a coeso
do tecido social, haver a rejeio da expresso pblica das diferenas culturais.
O multiculturalismo implica uma vontade de conhecer e reconhecer o outro
sem medo de perder a prpria identidade cultural. Pelo que, elementos como identidade
e cultura no podem ser concebido com estticos. A identidade constri-se e a cultura
transforma-se, influindo nessa construo. Neste sentido, necessrio terminar com os
estigmas, cujos frutos so estas leis, justificadas para uma percentagem nfima da
populao.
78
A proteco da diversidade religiosa tem-se inscrito na histria do sistema

geral de proteco e da proteco das minorias, contudo, inovaes legislativas como
estas demonstram como o reconhecimento dos direitos das minorias se afiguram como
uma necessidade. Atender s necessidades das minorias, no significa atribuir-lhes uma
posio privilegiada, mas antes garantir que grupos que se encontram numa posio
desigual em relao maioria, sejam tratados com igualdade (de facto).
Existe um pavor em relao ao multiculturalismo e ao seu potencial efeito
segregacionista, contudo, devemos perguntar-nos se o resultado maior desta medida no
ser a segregao da minoria islmica, se esta no consubstanciou mais uma pedra no
sentimento de islamofobia que se tem espalhado pela Europa.
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80
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volume 25(3), September, 2003.
81
OS TERRITRIOS OCUPADOS DA PALESTINA.

AUTODETERMINAO E PERCURSO DEMOCRTICO: UMA
VISO JURDICO-CONSTITUCIONAL SOBRE O PROTO
ESTADO PALESTINIANO.
ANDR GOMES DA SILVA 1
bandresilva@hotmail.com
RESUMO
O aspecto formal da estrutura jurdico-constitucional Palestiniana tem sido

negligenciado, em comparao com as fontes de poder (in)formais radicadas no poder
poltico-partidrio.
No raras vezes, constata-se que o sistema legal dos territrios ocupados
alvo de negligncia, facto que potencia a menorizao de questes to relevantes como
a influncia das agendas internas e externas, no plano da institucionalizao, ou as
imposies Israelitas em prol da sua lgica securitria.
Apesar do esquecimento ao qual tem sido votado, contrariamente
constante relevncia atribuda a situaes idnticas, nomeadamente no Iraque e no
Afeganisto, o processo de construo constitucional na Palestina situa-se no patamar
cimeiro da actividade da Autoridade Nacional Palestiniana 2.
Atravs de uma anlise do caminho percorrido desde 1993, at ao presente
momento, possvel constatar a complexidade de edificao de um Estado que, pura e
simplesmente, no existia, especialmente no campo da concepo da sua estrutura
jurdico-constitucional, em paralelo com as intensas lutas polticas que, em vrios
momentos, se confundiram com a batalha pela sobrevivncia dos prprios
intervenientes.
Licenciado em Direito, Ps graduado em Direitos Humanos e Mestrando em Direitos Humanos

(Universidade do Minho); Ps graduado em Direito do Trabalho (Faculdade de Direito da Universidade
de Coimbra); Curso de especializao em Operaes de Paz e Aco Humanitria (Centro de Direitos
Humanos da Universidade de Coimbra). estagirio da Ordem dos Advogados; Formador em Direito,
Educao para a cidadania e Socorrismo.
2
A Autoridade Nacional Palestiniana, fundada em 1994, a organizao administrativa criada para
governar os territrios da Cisjordnia e da Faixa de Gaza. Na sua base estiveram os Acordos de Oslo,
celebrados entre a Organizao para a Libertao da Palestina (OLP) e o governo de Israel.
81
A Basic Law Palestiniana foi redigida atravs da interseco dos poderes

locais e regionais, com as presses das principais potncias internacionais 3. Europeus e
Americanos tm perseguido as respectivas agendas, imbudas de interesses
geoestratgicos que, em grande medida, no coincidem necessariamente com os
princpios e valores norteadores da Democracia. Se, do ponto de vista Israelita, o
principal objectivo do processo de paz visava a imposio da segurana territorial, para
os Palestinianos o propsito desta demanda residida na conquista da autodeterminao.
A primeira questo que decorre deste tema pretende esclarecer em que
medida a conjugao destes interesses afectou o processo de desenvolvimento
constitucional e institucional Palestiniano, especialmente no que concerne aos modelos
governativos que se sucederam no seio da Basic Law.
Em segundo lugar, pretende-se abordar a contenda poltico-constitucional
que colocou frente a frente as duas tendncias vigentes no decurso do processo, as quais
pugnaram pela edificao de uma ANP sob a gide de uma lei fundamental e,
simultaneamente, por uma entidade Estadual margem de qualquer superviso.
A perspectiva constitucionalizada e a viso desconstitucionalizada 4
representam a encruzilhada de um processo que nunca deixou de ser refm das questes
que esto na gnese do conflito Israelo-Palestiniano.
precisamente sobre estas concepes que se focam as preocupaes dos
agentes envolvidos, tanto no plano interno como externo. Ao referir concepo
constitucionalista, descreve-se a ideia de um poder executivo limitado e supervisionado,
contrariamente a uma viso desconstitucionalizada que se coloca margem da
separao de poderes e de um modelo alicerado em freios e balanos.
As restantes questes que aqui se suscitam vm na senda destes dois pilares,
devendo ser analisadas luz das problemticas supra referidas.
PALAVRAS-CHAVE: Palestina, Israel, Constituio, Democracia, Basic Law.
Nathan BROWN, Palestinian politics after the Oslo accords: resuming Arab politics, Berkeley,
University of California Press, 2003.
4
Nathan J. BROWN, Constitutions in a nonconstitutional world: Arab Basic Laws and the prospects
for accountable governments, Albany, State University of New York Press, 2002.
82
O artigo que se segue visa proceder a uma anlise comparada do panorama

poltico e institucional nos territrios da Palestina, com o desenvolvimento do processo
de construo constitucional que teve a sua gnese a partir da criao da Autoridade
Nacional Palestiniana, em 1993, at ao declnio da estrutura jurdico-constitucional,
ocorrido em 2007. O artigo debrua-se, inclusive, sobre os vrios projectos de textos
constitucionais e as respectivas emendas introduzidas Basic Law Palestiniana, a qual
se apresenta como uma Constituio temporria para a estrutura da Autoridade Nacional
Palestiniana 5, at implementao de um Estado permanente e verdadeiramente
autodeterminado.
Do ponto de vista da gnese histrica, a Autoridade Nacional Palestiniana
resultou dos clebres acordos de Oslo 6, os quais representaram o culminar de um
conjunto de negociaes levadas a cabo entre o Estado de Israel e a Organizao para a
Libertao da Palestina 7.
No mbito dos acordos de Oslo, ambas as partes decidiram-se por seguir o
caminho em prol da paz, facto que dependia, em grande medida, do reconhecimento
mtuo. Os anexos deste acordo espelham um mbito alargado, embora bem definido,
com especial focalizao no plano da organizao eleitoral e da criao de um aparelho
diplomtico, no campo da retirada das foras Israelitas e da consequente necessidade de
formao das foras de segurana Palestinianas, no mbito da cooperao institucional,
nomeadamente no que respeita economia e s finanas e no prprio desenvolvimento
regional. Como contrapartida legitimao da OLP, enquanto parceira vivel do
processo negocial com Israel, aquela entidade aceitou reconhecer o direito existncia
ao Estado Judaico.
Assumindo-se como uma entidade governativa interina, a ANP encabeou a
administrao dos territrios ocupados por um perodo de transio que no excederia
os cinco anos. Findo este ciclo, deveriam ser iniciadas conversaes tendentes
ANP
7
A Organizao de Libertao da Palestina (OLP) uma entidade poltica fundada em 1964.
reconhecida como o nico representante legtimo do povo palestiniano pelas Naes Unidas e por mais de
100 pases com os quais mantm relaes diplomticas, tendo recebido o estatuto de observador nas
Naes Unidas em 1974. A OLP foi conotada, pelos Estados Unidos e por Israel, como uma organizao
terrorista at a Conferncia de Madrid, em 1991. Em 1993, a OLP reconheceu o direito de Israel
existncia, tendo aceite as resolues da ONU (n 242 e n 338), e rejeitado a violncia e o terrorismo. Em
resposta, Israel reconheceu oficialmente a OLP como representante do povo Palestiniano.
6
83
efectivao do estatuto Palestiniano, compromisso que no logrou ser cumprido. No

plano do enquadramento legal, a OLP obrigou-se a erigir um modelo jurdicoconstitucional sob a gide da denominada Basic Law, a qual seria adoptada como
elemento norteador do novel Conselho Legislativo Palestiniano e do funcionamento dos
respectivos rgos democrticos, no seio de um proto Estado de Direito e Democrtico 8.
Contudo, a projeco da construo constitucional iniciara-se alguns anos antes,
nomeadamente aquando da declarao unilateral de independncia propalada pelo
Conselho Central da Organizao para a Libertao da Palestina, em 1988.
O desgnio pr constitucional permaneceria na sombra de uma mera
inteno at ao estabelecimento efectivo da ANP, no ano de 1994, momento a partir do
qual a OLP lanou a primeira pedra da to almejada lei fundamental. Aquando da
primeira sesso do CLP, no decurso do Vero de 1996, aps a realizao das eleies
gerais Palestinianas, a Basic Law ainda no tinha logrado a sua concretizao, facto que
proporcionou a mudana na liderana de um processo constitucional que passou, desta
feita, para a alada parlamentar.
Foi neste preciso momento que a liderana da OLP perdeu o controlo
absoluto sobre a redaco do sistema legal fundamental, potenciando-se a abertura da
discusso a uma sociedade cada vez mais interessada na participao da cidadania
maturada, em prol de um sistema poltico rabe vanguardista.
Em oposio ao poder autoritrio patenteado pela ANP, a sociedade civil
dos territrios ocupados pretendia edificar um panorama mais inclusivo e participativo,
na senda de uma verdadeira Democracia que impusesse reais limitaes ao poder
poltico 9. Foram oito as verses redigidas antes do projecto final, tambm conhecido por
First Reading. As sucessivas revises resultaram na denominada Third Reading,
em Outubro de 1997, a qual foi aprovada pelo Conselho Legislativo Palestiniano.
Durante aquele perodo surgiram vrias contribuies provenientes de
peritos, acadmicos, conselheiros nacionais e internacionais, todavia, o presidente
Arafat insistiu em bloquear o processo de ratificao at ao exacto momento em que a
presso da comunidade internacional imps uma srie de reformas, em 2002, s quais se
seguiram duas revises ao texto constitucional.
9
Id.,Ibid.
84
A Basic Law foi redigida no perodo ps Guerra Fria 10, durante o qual a
comunidade internacional enfrentou a queda do bloco sovitico e se preparou para a
construo de um novo paradigma alicerado na recm-criada ordem mundial. A
transio democrtica dos pases de leste implicou a adopo de regimes em que a
figura institucional do parlamento pluralista assumia uma posio cimeira e
fundamental, ao invs da pretrita lgica baseada no partido nico.
Na senda desta revoluo de veludo, o mundo ocidental perspectivou a
possibilidade de exportar valores e princpios norteadores aos Estados rfos do antigo
regime, facto que foi levado a cabo atravs do investimento de milhes de dlares nos
mais variados pontos do globo. Neste plano, as constituies foram encaradas como um
instrumento basilar no que concerne materializao daquele objectivo.
Do ponto de vista Palestiniano, a sua posio geogrfica incutiu-lhe um
pendor ocidentalizado, em virtude da presena das grandes potncias Europeias, aps a
queda do imprio Otomano.
Na primeira metade do sculo XX, os enquadramentos constitucionais do
mdio oriente estavam desenhados no sentido de procederem definio do estatuto de
soberania, potenciarem a presena do Estado, atravs dos regimes administrativos e
fiscais, discernirem sobre as problemticas relativas s sucesses governativas e
dinsticas, ou proclamarem as linhas ideolgicas dos regimes estabelecidos.
Resumindo, os regimes rabes visavam, essencialmente, a imposio da
figura Estadual margem da limitao ao exerccio dos poderes. Por sua vez, a ANP
no constitui um Estado, apesar de se enquadrar numa estrutura que apresenta
caractersticas estaduais. O seu papel consiste em exercer o poder administrativo sobre
um territrio (ainda) indefinido, assumindo-se como a legtima representante do povo
Palestiniano, apesar das inmeras restries, nomeadamente no plano das relaes com
Estados terceiros ou do controlo das foras de segurana. A sua relevncia tem,
contudo, adquirido contornos que a colocam num patamar cimeiro, facto que lhe
permite superar e alargar o mbito das negociaes inicialmente celebradas entre a OLP
e Israel. Neste sentido, destaca-se o acordo interino de 1995 11, o qual especificava as
limitaes jurisdicionais que vigorariam no decurso da fase de transio.
10
Giovanni SARTORI, Comparative constitutional engineering, New York, New York University
Press, 1994
11
O acordo interino sobre a Cisjordnia e a Faixa de Gaza, tambm conhecido como o acordo
provisrio Israelo-Palestiniano, foi um pacto chave que se debruou sobre vrios aspectos dos territrios
85
Termos tais como constituio, ministro ou governo foram

cuidadosamente evitados no sentido de minorar os intentos independentistas
Palestinianos, j que o principal objectivo de todo o processo incidia, essencialmente,
sobre a demanda securitria do Estado Judaico. Foi precisamente esta a lgica que
presidiu centralizao do poder da ANP nas mos da OLP, apesar da fragmentao
territorial e administrativa. Este facto suscita-me srias dvidas sobre a validade da
construo constitucional, no mbito de uma entidade no soberana como a ANP.
Consequentemente, o meu interesse reside na tentativa de edificao
constitucional e institucional e no propriamente no seu potencial sucesso democrtico.
Em que medida as lutas pelo poder e pela autodeterminao, no contexto da Autoridade
Nacional Palestiniana, foram determinantes no seio de todo o processo? At que ponto a
interveno externa conduziu as opes politico-constitucionais nos territrios ocupados
da Palestina? Ser possvel aferir o percurso de construo institucional Palestiniano
segundo os cnones da cincia jurdico-constitucional?
Ao analisar a sistematizao dos textos constitucionais, foi possvel
descortinar a evoluo do panorama institucional e constitucional nos territrios
ocupados, tendo sempre presente as divergncias entre os objectivos apregoados e a
letra da lei, problemticas s quais se juntaram as interseces das mais variadas fontes
de influncia. Se, por um lado, o Roadmap foi imposto aos Palestinianos pelo Quarteto,
muitas das suas provises derivaram de ideias locais. Por sua vez, estas ltimas foram
influenciadas por peritos internacionais. De modo a avaliar-se a forma como se chegou
ao texto actual, importa ir alm da letra da lei e precisamente neste ponto que o
background poltico, militar, social e diplomtico chamado colao.
Um dos objectivos primordiais deste artigo pretende demonstrar a forma
como os interesses convergentes dos agentes internacionais, e dos actores polticos
internos, influenciaram o panorama constitucional Palestiniano. A principal focalizao
incidiu sobre as relaes intra-institucionais, aps a emenda constitucional da Basic
Law, em 2003. Daqui decorreu uma questo fulcral que consistia em discernir sobre o
percurso constitucionalista ou desconstitucionalizado, levado a cabo pela Autoridade
Nacional Palestiniana.
Para alm desta questo, urgia avaliar o escopo da emenda efectuada em
2003, aferindo o carcter meramente formal ou substancial da reforma.
ocupados. Este acordo foi assinado em 1995 por Arafat, Rabin e Clinton, representantes da Palestina, de
Israel e dos EUA, respectivamente.
86
Os actores polticos internos e externos perseguiram trs estratgias constitucionais,

com o intuito de alcanarem os seus objectivos. Estas resumiam-se ao exerccio de uma
magistratura de influncia que passava pela negligncia do paradigma constitucional, ou
pela interpretao favorvel do enquadramento legislativo.
Anteriormente eleio e ao estabelecimento do CLP, em 1996, a OLP
pretendeu assumir a tarefa de construo da novel Basic Law, a qual iria maximizar a
flexibilidade da actuao executiva, em prejuzo de um parlamento debilitado e
vagamente definido, do ponto de vista das suas competncias 12.
medida que a construo institucional evolua, a OLP perdia
gradualmente o controlo sobre um processo que caminhava em prol da
constitucionalizao e da democraticidade do porvir institucional. Os sucessivos
avanos e recuos protelaram a ratificao da Basic Law at 2002, contudo, a primeira
emenda ocorreu pouco mais de um ano depois, com o claro objectivo de reformar e
solidificar o governo, para alm de visar a consolidao das foras de segurana.
A comunidade internacional fora a fonte da fora motriz da actividade
reformativa nos territrios ocupados, em parte devido ao facto de se exigir que as suas
doaes fossem aplicadas de forma racional, para alm de existir a clara percepo da
debilidade poltica de Arafat, enquanto lder norteador e moderado.
Embora as foras internas tivessem contribudo decisivamente para o
esforo reformador das instituies Palestinianas, os interesses meramente estratgicos,
patenteados pelo Quarteto, foram guiados pela incapacidade demonstrada pela ANP, no
que respeita ao controlo das faces armadas, ao invs de um genuno empenho no
plano constitucional e democrtico.
Enquanto os Palestinianos pugnavam pela responsabilizao do velho lder
rabe, as potncias estrangeiras pretendiam usurpar o seu poder. A emenda de 2003
proporcionou o surgimento da figura de um primeiro-ministro e a consequente
redistribuio do poder institucional, com claro pendor primazia do executivo
governamental. Este facto veio alterar a correlao de foras, no mbito de um conflito
constitucional que j no se resumia presidncia e ao parlamento mas, inclusive, ao
chefe de Estado e ao governo. Arafat rapidamente transmitiu uma imagem reformista,
no entanto, as suas verdadeiras intenes bloqueavam a reestruturao de um sistema
12
87
poltico que caminhava em prol do semi-presidencialismo, em detrimento do

presidencialismo.
O desaparecimento de Yasser Arafat contribuiu para o ressurgimento de
Mahamoud Abbas, personalidade conotada como moderada no contexto internacional,
como tal, deixou de se estar perante a necessidade de propugnar por reformas
limitadoras da actividade presidencial. Sob a gide dos mandatos presidenciais de
Arafat e Abbas, tanto o parlamento como o governo no foram capazes de superar o
poderio do chefe de Estado, facto para o qual contribuiu o parco uso das prerrogativas
que a Basic Law proporcionava ao CLP.
No que respeita ao executivo, as suas competncias foram, no raras vezes,
violadas pelos lderes da ANP, tal como por figuras cimeiras da burocracia e do aparato
militar Palestiniano. Apesar das intenes propaladas, as emendas no foram capazes de
instituir governos coesos. Inicialmente aplaudido como um verdadeiro reformista,
Abbas emergiu no cenrio poltico dos territrios ocupados, devido s polticas levadas
a cabo nos sectores da Justia, da diplomacia e da segurana. Estas medidas foram,
contudo, sistematicamente questionadas pelas constantes lutas internas no seio da sua
fora poltica, a qual se apercebeu que a abertura democrtica perigava o respectivo
predomnio sobre as instituies Palestinianas.
As agendas reformistas politizadas, patenteadas pelas vrias faces, aliadas
polmica poltica externa do governo encimado pelo Hamas, resultaram na cessao
do apoio internacional.
No balano entre o apoio ao CLP (constitudo maioritariamente pelo
Hamas) e implementao de medidas suscitadas pela presidncia, as quais violavam a
competncia parlamentar, o Quarteto incentivou o cometimento de graves ilegalidades
Basic Law 13. A emenda da Basic Law, datada de 2003, acabou por no ser capaz de
fazer valer a sua essncia redistribuidora e legitimadora, mesmo aps a morte de Arafat.
Como tal, esta reforma no pode ser avaliada luz de um processo global e sistemtico
verdadeiramente significativo.
A eroso qual foi votada culminou com o retorno da Basic Law ao
presidencialismo, facto que comprovou a total falta de estratgia e de comprometimento
perante um projecto constitucional uno e coerente.
13
Nathan J. BROWN, Requiem for palestinian reform: clear lessons from a troubled record,
Washington, Carnegie Endowment Democracy and Rule of Law Program, 2007.
88
Em boa verdade, o contexto poltico sofreu um srio revs, aquando da vitria do

Hamas, nas eleies legislativas de 2006.
A possibilidade de um movimento da oposio lograr conquistar uma vitria
eleitoral, contra o poder vigente, comprovou que, mesmo em situaes adversas, o
cenrio poltico e constitucional Palestiniano no foi capaz de evitar a vontade da
soberania popular, quando esta se expressou de forma livre 14.
Contrariamente primeira legislatura do CLP, o segundo parlamento, sado
das eleies legislativas de 2006, ousou questionar o poder presidencial institudo.
Tendo em vista a compensao pela perda da sua influncia institucional, a Fatah
reorganizou-se em torno da OLP, a qual, por sua vez, suportava a presidncia. A partir
daquele momento, a reforma de 2003 seria colocada em causa por Abbas e pelo
conselho executivo da OLP, atravs de influncias que visavam obter a predominncia
sobre a interpretao de uma Basic Law inclinada pelos intentos da elite presidencial.
J no se tratava de tomar de assalto um poder legislativo que se encontrava sob a
alada do Hamas, mas de moldar a letra da lei medida de objectivos claramente
definidos.
Por seu turno, o Hamas defendia um enquadramento legal que se afigurava
favorvel sua aco governativa. Num cenrio de total demonstrao de
maquiavelismo e pragmatismo poltico-estratgico, a comunidade internacional apoiou
a faco que perigava a legalidade constitucional, contribuindo, desta forma, para o
cometimento de um verdadeiro golpe constitucional. Esta afirmao suportada pelos
factos ocorridos no terreno, devido ao redireccionamento dos apoios financeiros para a
presidncia e a OLP, os quais estavam anteriormente afectos ao executivo
governamental. Desta forma, procedeu-se a uma efectiva mudana de paradigma, j que
a presidncia voltou a encimar o quadro institucional Palestiniano, contrariamente ao
que fora feito no passado, com o intuito de enfraquecer a figura de Arafat.
A personalizao da poltica foi directamente apoiada por uma comunidade
internacional que actuava em funo do rosto que ocupava a cadeira do poder, nos
territrios ocupados. A carncia constante das doaes estrangeiras fazia depender toda
a estratgia poltica, coroando de legitimidade a personalidade que mais facilmente se
14
Nils BUTENSCHN and Kre VOLLAN, Democracy in conflict: report on elections for local
councils, president, and legislative council in the occupied palestinian territiory 2004-2006, Oslo,
Nordem Special Norwegian Centre for Human Rights, 2006.
89
adaptasse s agendas do Quarteto. Este foi, precisamente, o principal trunfo de Arafat

no decurso da sua liderana.
A anlise levada a cabo sobre a emenda de 2003, tal como ao clebre
Roadmap, demonstra que as reformas atribuam primazia organizao e legitimao
institucional, face oposio armada desregrada que no partilhava a mesma viso
sobre um processo de paz que fora erigido pela Fatah, pela comunidade internacional e
por Israel. As alteraes supra referidas pretenderam, tambm, consolidar determinadas
faces e elites, nomeadamente a Fatah e os sectores pacifistas representados por
algumas organizaes no-governamentais.
Do ponto de vista histrico e geogrfico, estes objectivos enquadram-se no
denominado constitucionalismo rabe, o qual foi erigido luz das presses externas e
de intentos maquiavlicos, com carcter personalista ou nacionalista. O contexto
poltico que ladeava a ANP seduzia-a a seguir a via desconstitucionalizada. Apesar
de apresentarem um relevante enquadramento constitucional, as reformas efectuadas
no foram capazes de colmatar os vazios legais, abrindo caminho governao
discricionria.
As actividades legislativas e supervisoras do CLP foram relegadas para
segundo plano, em detrimento do robustecimento do papel governativo do executivo,
facto que contribuiu para a manuteno de um cenrio de dfice democrtico interno, no
seio das instituies Palestinianas. Consequentemente, no constitua surpresa que as
actividades institucionais fossem sobrepostas por posies pessoais, ou por grupos de
presso contrrios mudana de paradigma nos territrios ocupados.
Acredita-se que o principal ataque construo democrtica na Palestina
deveu-se ao total desrespeito demonstrado pelos vrios actores, no mbito dos
resultados eleitorais de 2006, os quais elevaram o Hamas ao papel governativo e
legislativo.
A histria que se escreveu, aps os eventos ocorridos entre 2006 e 2007, foi
j sobejamente abordada, sendo possvel relatar uma Palestina dividida, no s no plano
territorial mas, inclusive, do ponto de vista poltico e ideolgico. Actualmente, a
Cisjordnia e a Faixa de Gaza encontram-se apartadas administrativamente,
encontrando-se o primeiro territrio sob a alada da ANP, enquanto o pequeno enclave
continua debaixo da autoridade do movimento islamita Hamas. Embora j no se esteja
perante um cenrio de guerra civil iminente, a situao social, econmica e humanitria
encontra-se beira do colapso.
90
Do ponto de vista institucional, o parlamento Palestiniano est

completamente disfuncional, sendo possvel afirmar que nenhum dos governos autoproclamados se rege com base numa plataforma constitucional.
Recuando no tempo, torna-se fcil perceber a razo pela qual se chegou ao
actual estado de stio nos territrios ocupados. O principal trunfo apresentado por
Abbas, para justificar a chamada colao do Hamas, consistiu no facto de se defender
que, uma vez integrado no palco poltico e institucional, aquele movimento teria de
aceitar as regras institudas. Aps a inesperada vitria da oposio islamita, ficou bem
patente que o Hamas estava empenhado em respeitar a legalidade constitucional.
O surgimento do famigerado Prisioners Document enfatizou a mudana
de mentalidade no seio das faces oposicionistas armadas, as quais, doravante,
bradavam bem alto pelos superiores interesses nacionais encimados pela Basic Law.
Este ambiente de aparente unanimidade representava uma oportunidade nica e genuna
para encarreirar o poder, no mbito do enquadramento constitucional consensualmente
aceite. Paradoxalmente, esta abertura foi aniquilada por uma comunidade internacional
mais interessada nos respectivos interesses estratgicos do que propriamente no bem
comum do povo Palestiniano, como tal no constituiu surpresa o regresso ao velho
paradigma presidencial, desta feita encimado por Abbas.
Uma das principais barreiras instaurao da normalidade constitucional
deve-se aos sistemticos obstculos suscitados no seio da ANP, os quais se pautam pelo
desrespeito total ou parcial da Basic Law, e pelo funcionamento desregulado dos canais
institucionais que evocam fontes paralelas de legitimao (OLP). Ora, a disputa entre o
poder presidencial e governamental um dos calcanhares de Aquiles do sistema
constitucional Palestiniano, sem negligenciar, obviamente, a ocupao Israelita. Apesar
de termos assistido redao e emanao de leis extremamente importantes para o
porvir do proto Estado Palestiniano, a realidade indica-nos que da inteno prtica
existe uma distncia difcil de percorrer, especialmente quando se constata que os
legisladores no se empenharam suficientemente na exacta aplicao dos diplomas
legais.
Um desses exemplos a lei do Tribunal Constitucional, a qual, apesar de
todo o alarido provocado em seu redor, no logrou efectivar-se, impedindo que o
respectivo rgo fosse implementado. A reforma constitucional, efectuada em 2003, foi
gradualmente abandonada, aps o desaparecimento de Arafat em 2004, em virtude da
91
inutilidade que aquela apresentava face a um problema que deixara de existir 15. A
legislao redigida no plano das foras de segurana, um dos principais focos de
instabilidade nos territrios ocupados, foi totalmente ignorada pelos prprios chefes
daquelas agncias, facto que demonstrava o desprendimento daquelas figuras ao esprito
da Basic Law. Curiosamente, o resultado das eleies de 2006 tornaria impossvel a
perpetuao deste estado negligente relativamente estrutura legal e constitucional.
Surpreendentemente, o Hamas estava bem versado sobre a Basic Law, facto que
permitiu uma ampla discusso sobre o contexto constitucional entre os membros do
CLP, da OLP e da presidncia, nos mais variados fruns.
Ao longo da investigao atinente construo constitucional e institucional
Palestiniana, no limitamos a apresentar os argumentos das vrias faces, mas
comprovou-se que os argumentos do Hamas se fundavam na letra e no esprito da Basic
Law, contrariamente s posies defendidas pela Fatah e pela presidncia.
Uma vez ambientado aos usos e costumes da Autoridade Nacional
Palestiniana, o Hamas facilmente fez coincidir os seus interesses com o enquadramento
legal vigente, devido posio cimeira assumida pelo governo e pelo parlamento, no
cenrio poltico. Do meu ponto de vista, existem trs momentos absolutamente cruciais
quando nos referimos ltima dcada vivenciada nos territrios Palestinianos.
Primeiramente, a dissoluo do CLP e a convocao de eleies legislativas
antecipadas representou um golpe profundo na confiana democrtica. Em segundo
lugar, a nomeao de um governo de iniciativa presidencial, sem a devida aprovao
parlamentar, destruiu a imagem da independncia institucional. E por fim, a imposio
de uma nova lei eleitoral, atravs de decreto presidencial, deitou por terra o respeito
devido Basic Law. Em todas as circunstncias referidas, defendeu-se uma posio
segundo a qual o enquadramento legal apresentava lacunas que necessitavam de ser
preenchidas, quando na verdade a letra e o esprito da lei estavam bem expressos.
O resultado final implicou o retorno ao modelo desconstitucionalizado,
no qual o presidente actua independentemente das estatuies da Basic Law, apoiandose num primeiro-ministro que est margem da superviso parlamentar. Este cenrio
suscitou uma declarao de profundo desagrado por parte do membro do CLP, Hassan
Khreiha:There is no longer anything legal in the Palestinian arena, the only legal
15
Mushtaq Husain KHAN, Evaluating the emerging Palestinian state in State Formation in Palestine:
viability and governance during a social transformation, London, Routledge Curzon, 2004.
92
entity which remained was the PLC. However, the PLC has now fallen prey to the
Hamas Fatah disagreement 16. No existe razoabilidade prtica na busca de
legitimidade poltica margem do enquadramento constitucional, mas quanto mais se
ouve falar em legalidade nos territrios ocupados, maior a sua violao.
A partir do exacto momento em que Abbas demitiu o governo
democraticamente eleito do Hamas, de acordo com uma suposta prerrogativa
presidencial, o presidente da ANP iniciou um processo tortuoso com contornos
complexos. Jamais saberemos se uma possvel aceitao da derrota eleitoral, por parte
da Fatah, traria consequncias para o porvir da causa Palestiniana, mas possvel
constatar claramente as sequelas da destruio do edifcio institucional e constitucional
fragilmente erigido na Palestina.
Em ltima instncia, o potencial da Basic Law no logrou ser testado,
permitindo que as querelas internas e as presses externas convergissem no caminho da
desinstitucionalizao, da personalizao e da criao de reformas meramente
superficiais no seio da ANP. Presentemente, o conflito Israelo-Palestiniano encontra-se
num verdadeiro impasse. Confrontados com a paralisao do processo de paz, os
Palestinianos assistem diminuio gradual dos seus territrios, na senda da construo
dos colonatos Israelitas, os quais implicam a presena do Tsahal. Oslo resume-se a um
mero acordo assinado por personalidades emblemticas desaparecidas 17, no existindo,
actualmente, nenhum plano que permita alvitrar o regresso ao esprito que lhe deu o ser.
A sistematizao das violaes do Direito Internacional, nomeadamente no
plano da ocupao estrangeira, das punies colectivas aplicadas ao povo Palestiniano,
dos cercos sucessivos nos territrios da Cisjordnia e de Gaza, ou dos ataques das
milcias islamitas, excluem este conflito de qualquer soluo negocial. O
enfraquecimento da liderana norte-americana implicou o desvanecimento da mediao
de paz, facto que no foi seguido pela responsabilizao dos restantes actores
internacionais, com especial relevo para a Unio Europeia. Ousa-se afirmar que j
ningum acredita na resoluo deste conflito, sob a gide de um processo de paz. A sua
eternizao descredibilizou todos os intervenientes, no sendo expectvel que os
carrascos do passado venham a ser os respectivos patrocinadores.
16
Declaraes do vice-presidente do CLP, condenando a ingerncia de Abbas no proceso legislativo.

Acessvel em http://www.maannews.net/en/index.php?opr=ShowDetails&ID=24735
17
Refere-se a Rabin e a Arafat, lderes do Estado de Israel e da Palestina, respectivamente, e
principais impulsionadores do processo de paz.
93
Em boa verdade, o conflito Israelo-Palestiniano deita por terra a ideia

peregrina segundo a qual todas as querelas so susceptveis de resoluo mesa das
negociaes. A paz implicaria abdicar de velhos dios ou de intentos territoriais
hegemnicos, facto que no resulta de mais de seis dcadas de sangue, suor e lgrimas.
Os ltimos meses trouxeram, contudo, uma mudana de atitude, por parte dos
Palestinianos, face ao impasse vivido com Israel. Consciente da inutilidade do processo
de paz, a liderana Palestiniana logrou libertar-se do jugo que lhe impunha uma barreira
impeditiva de pugnar pelo reconhecimento do seu Estado. Existem vrios motivos que
podem ser apontados para a assuno de uma nova estratgia.
Se por um lado a liderana Palestiniana, encimada por Abbas, se via a
braos com a crescente frustrao de um povo que assistia ao fervilhar da Primavera
rabe, por outro deparava-se com o enfraquecimento do apoio prestado a Israel, por
parte do seu aliado norte-americano. Jogada de mestre ou mera aco de sobrevivncia
poltica? Independentemente da sua caracterizao, os Palestinianos lograram encostar,
de uma s vez, Israel e os Estados Unidos da Amrica a um beco poltico-estratgico.
Aproveitando-se da promessa eleitoral de Obama, relativamente ao reconhecimento de
um Estado Palestiniano, Abbas avanou perante uma comunidade internacional
receptiva ao clamor libertrio do povo Palestiniano. Ciente de um imprio Americano
em decadncia, a ANP no receou uma eventual resposta por parte de Israel, j que este
Estado pouco poder fazer sem o suporte dos E.U.A.
Aps uma intensa ofensiva diplomtica, Abbas conquistou a esmagadora
maioria da comunidade internacional, e embora esteja perfeitamente ciente do veto
americano ao pedido de reconhecimento, no seio do Conselho de Segurana, a liderana
Palestiniana sabe que criou uma situao de facto irreversvel.
A elevao do estatuto da ANP, no mbito das Naes Unidas, representar
um passo decisivo em prol do reconhecimento do to almejado Estado e do outro lado
da barricada, Israel apenas poder vociferar a sua raiva, do alto do seu crescente
isolamento internacional.
Quanto aos Estado Unidos da Amrica, a sua posio perante o mundo j
no suscita medo e espanto, aps as duras derrotas militares no Iraque e no Afeganisto.
Abbas apostou na velha mxima segundo a qual no possvel parar um combio em
andamento e desta forma logrou sobreviver politicamente, para alm de ter levado a
cabo um verdadeiro xeque-mate s amarras de um processo de paz caduco.
Paradoxalmente, o actual panorama demonstra um Estado Israelita cada vez mais
94
prisioneiro do conservadorismo religioso e poltico, contrariamente a uma Palestina que

procura envolver-se no palco internacional.
Do ponto de vista poltico, a Palestina tem assistido a vrias tentativas de
aproximao entre as principais faces, embora ainda no tenha sido possvel reunir a
Fatah e o Hamas sob a gide de um governo de unidade nacional. Uma eventual
unificao poltica passar, inevitavelmente, pelo compromisso das foras polticas mais
representativas do povo Palestiniano e pela reactivao da legalidade Constitucional,
norteada pela separao dos poderes e do empowerment parlamentar. A comunidade
internacional ter de aceitar a presena do Hamas no jogo poltico Palestiniano,
propiciando a sua responsabilizao, imagem e semelhana do que sucedeu com a
OLP, nas dcadas de 1980 e 1990.
O processo de construo constitucional e institucional Palestiniano dever
chamar colao todos os intervenientes polticos e sociais daquele territrio,
permitindo que as mais diversas faces se sintam includas neste processo, evitando-se
eventuais boicotes derivados da excluso sectria. Basic Law exigir-se- que se
assuma como o alfa e o mega da realidade jurdico-poltica do futuro Estado
Palestiniano, contrariamente ao mero papel instrumental que tem caracterizado a sua
existncia. Mais do que um mero desejo pela autodeterminao, o reconhecimento do
Estado Palestiniano funda-se no Direito Internacional e numa factualidade que nos
apresenta um povo detentor de um territrio (pese embora a sua ocupao), o qual se
alicera em instituies internacionalmente reconhecidas.
Mas como se concebe uma constituio sem Estado e instituies soberanas
desprovidas de uma efectiva soberania? Esta apenas algumas das dificuldades
suscitada a todos aqueles que abordam a problemtica Palestiniana, especialmente
quando se confrontam com uma realidade que apenas se socorre dos instrumentos
jurdico-constitucionais de modo a fazer valer a sua luta pela autodeterminao.
PROCESSO NEGOCIAL OU UNILATERAL E O DIREITO INTERNACIONAL
Encimados pela ANP, os Palestinianos tm pugnado pelo estabelecimento

de um Estado independente que inclua a Cisjordnia, Gaza e Jerusalm oriental,
contudo, duas dcadas de negociaes falhadas resultaram na frustrao daquele intento,
com prejuzo para as conversaes Israelo-palestinianas que findaram no ltimo ano.
95
Assumindo uma nova postura unilateral, os Palestinianos enveredaram pelo caminho da

diplomacia, solicitando o reconhecimento individual aos Estados da comunidade
internacional, baseado nas fronteiras de 1967, tal como estipulado nas resolues das
Naes Unidas.
Actualmente, a Palestina exige a sua admisso ONU, como membro de
pleno direito, facto que implica a alterao do actual estatuto, o qual apenas atribui
OLP uma posio de mero observador. Tal facto resultaria no acesso da Palestina s
agncias da ONU, aos tratados de Direito Internacional, tal como o International
Criminal Court, no seio do qual poder accionar Israel pela ocupao ilegal, entre
outros crimes contra aquele povo rabe. Os procedimentos de reconhecimento so
claros, no mbito do Direito Internacional.
Primeiramente, os Palestinianos necessitaro da aprovao dos 15 Estadosmembros do Conselho de Segurana das Naes Unidas. Em seguida, a recomendao
do Conselho exige a aprovao de uma maioria de dois teros dos membros da
Assembleia-Geral da ONU, facto que, do ponto de vista Palestiniano j est garantido.
Inicialmente, o presidente da ANP, Abbas, submeteu a proposta ao secretrio-geral da
ONU, Ban Ki-Moon, em 23 de Setembro de 2011, o qual, por sua vez, a entregou ao
Conselho de Segurana. Neste sentido, o C.S. dever reunir nove votos favorveis, num
total de 15 membros, com uma importante ressalva: nenhum dos membros permanentes
poder vetar o pedido, posio que j foi assumida publicamente pelos E.U.A.
Relativamente ao Reino Unido e Frana, estes pases j expressaram a sua
absteno, j que no podem votar favoravelmente devido ao facto de no terem
reconhecido, ainda, a Palestina do ponto de vista bilateral. Apesar do veto Americano,
os Palestinianos dispem de uma segunda opo que, no entanto, no resultar na
adeso plena ONU. Atravs da submisso de uma resoluo Assembleia Geral das
Naes Unidas (AGNU), esta ser alvo de um debate, seguido de uma votao que
exigir a obteno de uma maioria simples, sem a possibilidade de veto. Um possvel
upgrade do estatuto da Palestina, no contexto da ONU, pode, contudo, suscitar algumas
questes prvias, especialmente no campo da representao da imensa dispora de
refugiados, competncia que, presentemente, est entregue OLP.
Outra das questes suscitadas prende-se com o facto de se pretender saber
se ser possvel manter o nvel de representao, ou se ir proceder a alguma mudana
neste campo.
96
Considerando as crticas supra referidas, relativamente dualidade de poder

no contexto institucional e constitucional Palestiniano, se favorvel transferncia de
poderes de representao para a ANP, ao nvel da representao dos refugiados, j que
se daria um importante passo, no sentido de unificar as estruturas de poder dos
territrios ocupados.
De acordo com os recentes dados, o reconhecimento do Estado Palestiniano,
tal como a adeso ao posto de membro de pleno direito da ONU, congrega o apoio de
126 Estados. Dispondo de duas vias, a liderana Palestiniana pode optar pela
apresentao do pedido ao Conselho de Segurana das Naes Unidas (C.S.) ou
AGNU, embora o apoio do segundo rgo possa exercer uma importante presso sobre
os membros permanentes com direito a veto, no Conselho de Segurana. O apoio
internacional, relativamente a um Estado Palestiniano baseado nas fronteiras de 1967,
afigura-se como um relevante trunfo que se alicera nas prvias resolues da ONU.
Relembre-se que a Resoluo n 242, do C.S., emanada na sequncia da
guerra dos seis dias, exige a retirada das foras armadas Israelitas dos territrios
ocupados, apesar da oposio do Estado Judaico. Esta rejeio sublinhada pelo actual
primeiro-ministro Israelita, Benjamin Netanyahu, que exige a definio de novos
trmites para futuras negociaes, apesar da posio do seu aliado internacional, ou
seja, os E.U.A.
Recentemente, Netanyahu qualificou como irrealista a exigncia de
Barack Obama face ao respeito pela Resoluo n 242, devido evoluo no terreno
que criou uma situao de facto plasmada no meio milho de Israelitas que vivem em
200 colonatos, tanto na Cisjordnia como em Jerusalm oriental. Sublinhe-se que estes
colonatos so ilegais, luz do Direito Internacional, embora Israel insista em renegociar
este ponto atravs de uma eventual troca de terras. Em seu favor, os Palestinianos
alegam que a adeso como membro de pleno direito fortalecer a sua posio negocial
com Israel, especialmente nos assuntos atinentes ao estatuto de Jerusalm, aos
colonatos, localizao das fronteiras, ao direito de regresso dos refugiados, questo
securitria e ao controlo dos recursos naturais.
Em contrapartida, Israel defende que este acto unilateral representa um
obstculo ao processo negocial, em virtude de uma alegada presso inaceitvel.
Outro dos obstculos prende-se com o impasse no campo dos acordos de paz, porm, os
Palestinianos defendem que o seu projecto define um plano com datas precisas, em
linha com as metas estipuladas pelo Quarteto, grupo que apontava a resoluo desta
97
questo para Setembro de 2011. Em defesa do projecto Palestiniano, o primeiro

ministro da ANP, Salam Fayad, veio alegar que a construo institucional e
constitucional nos territrios ocupados foi bem sucedida, como tal chegado o
momento do reconhecimento internacional.
A este respeito, tanto o Banco Mundial como o Fundo Monetrio
Internacional j confirmaram esta evoluo. Perante tudo o que foi alegado at ao
momento, surge uma questo legtima: qual a diferena deste pedido em comparao
com as iniciativas do passado? Em 1988, o histrico lder Palestiniano, Yasser Arafat,
declarou unilateralmente o Estado Palestiniano, de acordo com as fronteiras de 1967.
Logo de imediato, uma centena de pases apoiou esta deciso, com especial relevo para
os Estados rabes, socialistas, e no-alinhados, embora esta declarao carecesse de
reconhecimento formal, ao abrigo do Direito Internacional, facto que poder ser obtido
atravs da ONU.
A nova atitude Palestiniana visa, essencialmente obter o reconhecimento, ao
abrigo do Direito Internacional, ciente da precariedade do processo negocial, sem,
contudo, abandona-lo. A obteno do apoio internacional colocar os Palestinianos em
posio de destaque perante Israel, Estado que ficar praticamente isolado no cenrio
mundial. De uma posio radicada na luta armada, a Palestina passou a manobrar os
bastidores da diplomacia e do Direito Internacional, ferramenta essencial no que
respeita legitimao de todas as causas.
UM CONTRIBUTO PARA A PAZ
Actualmente quedam por solucionar trs questes fulcrais no plano do

conflito Israelo-Palestiniano. A questo territorial situa-se precisamente no olho deste
furaco. Neste mbito, atribue-se especial enfoque ao respeito pelas fronteiras assentes
no perodo anterior guerra de 1967, problemtica dos colonatos Israelitas nas zonas
Palestinianas, nomeadamente na Cisjordnia, tal como ao estatuto da cidade de
Jerusalm.
De uma questo relativamente assente na retirada das populaes civis e,
consequentemente, das foras militares, Israel passou a reiterar a sua aposta na
manuteno e no incremento do seu espao vital, na Cisjordnia.
Os prazos previstos nos acordos de Oslo foram sucessivamente ignorados,
representando, actualmente, letra morta. O adiamento da resoluo do estatuto de
98
Jerusalm baseou-se, a nosso ver, numa eventual abertura para a paz que decorreria de
Oslo, como na premncia em obter um ponto de partida negocial. Entretanto, a histria
deixou esmorecer o esforo reconciliatrio, com efeito, a cidade trs vezes santa
permanece como uma questo inegocivel, tanto para Palestinianos como para
Israelitas.
O retorno dos refugiados Palestinianos aos pretritos territrios representa
outras das controvrsias insanveis, at ao momento. Augurando possveis solues,
no se pode deixar de advertir que estas dependeriam de uma total abertura negocial (e
de esprito) por parte de ambas as lideranas, as quais devero assumir as respectivas
responsabilidades em nome do bem comum, ao invs dos intentos sectaristas que prima
pela mera sobrevivncia poltica. No que concerne definio territorial, assente,
tanto no plano dos acordos de Oslo, como no campo internacional, que as fronteiras
anteriores a 1967 devero ser respeitadas, no esquecendo a condenao vociferada,
pela comunidade internacional, relativamente aos colonatos Israelitas em territrios
Palestinianos.
Ulteriores
concesses,
por
parte
dos
Palestinianos,
agravaro
(in)viabilidade do futuro Estado, ressalvando que este carecer de apoio indefinido por
parte da comunidade internacional, caso se pretenda obter sucesso no processo de
construo institucional, social e na maturao do enquadramento constitucional.
Relativamente cidade de Jerusalm, prope-se trs solues:
- a transformao da cidade numa capital unida pelos dois Estados, baseada numa
governao conjunta e rotativa ou;
- a diviso da cidade, atribuindo a parte ocidental a Israel e a zona oriental aos
Palestinianos, semelhana do que se passa na actualidade ou;
- a transformao de Jerusalm numa cidade com estatuto internacional, ao abrigo do
Direito Internacional, soluo proposta e rejeitada no passado.
Quanto ao regresso da dispora Palestiniana (leia-se refugiados), acredito
que apenas ser possvel ultrapassar esta problemtica chamando colao os pases
que albergam cerca de cinco milhes de homens e mulheres. O seu retorno
absolutamente impossvel e invivel, tendo em conta a alterao da realidade nos
territrios Israelita e Palestiniano, aps seis dcadas de exlio forado. Restar a
indemnizao s milhes de vtimas (ou legtimos representantes e descendentes) e,
principalmente, a absoro daqueles Palestinianos no seio dos pases de acolhimento,
99
atribuindo-lhes a cidadania plena, contrariamente discriminao com a qual so

contemplados.
Urge responsabilizar os pases da regio, tendo em considerao que estes
so uma parte integral do problema e da respectiva soluo. No basta bradarem pelo
respeito dos direitos inalienveis do povo Palestiniano, eximindo-se do passivo
restante. No que ao Direito diz respeito, considera-se que a maturao do panorama
jurdico-constitucional absolutamente essencial, de modo a obter a pacificao no
territrio, tal como o reconhecimento internacional. Recuperar e colocar a Basic Law no
centro da construo institucional e constitucional Palestiniana tornou-se fulcral,
impedindo que aquela se transforme numa mera ferramenta instrumental dos intentos
maquiavlicos.
Urge transmitir sociedade Palestiniana a vantagem de se reger por um
sistema ao abrigo do Estado de Direito e Democrtico, possibilitando, desta forma, o
combate corrupo e sobreposio de poderes institucionais.
O enquadramento legal das foras de segurana, colocando-as ao servio do
povo e no de feudos fossilizados, servir de suporte ao sistema judicial, o qual, por
seu turno, lograr impor a Lei e ordem na Palestina. Importa consagrar o Tribunal
Constitucional, impedindo que se venha a tornar numa arma de interpretao legislativa
ao servio de qualquer faco. Ao parlamento dever ser consagrada a base legislativa
primordial, sanando quaisquer dvidas sobre a legitimidade neste campo. Outro pilar da
construo do Estado Palestiniano alicera-se na funo diplomtica, considerando que
os Palestinianos necessitam de pugnar pelo reconhecimento internacional.
Para
efeito,
exige-se
que
aquela
tarefa
seja
consignada
constitucionalmente a uma entidade especfica, evitando sobreposies institucionais. A

separao de poderes absolutamente crucial, devendo ser adoptado um regime no qual
a presidncia, o governo e o parlamento (CLP) coexistam com respeito pelas estatuies
constitucionais. A presidncia dever ser o fiel da balana do regime democrtico,
evitando intervenes legislativas excessivas, desrespeitadoras dos restantes rgos de
soberania. Ao governo dever incumbir a tarefa governativa e, inclusive, legislativa, tal
como o papel de representao internacional.
Finalmente, ao parlamento dever ser entregue a funo legislativa e
fiscalizadora. Em todo o caso, a facilidade com a qual estas linhas se escrevem
escondem mais de seis dcadas de obstculos. Questionado sobre as interseces destas
duas reas do saber (Direito e Relaes Internacionais), responde-se taxativamente que
100
a questo Palestiniana est impregnada e dependente da concordncia de ambas. Se, por

um lado, a materializao do Estado de Direito na Palestina crucial para a obteno da
confiana e do respeito oriundos da comunidade internacional, a componente das
Relaes Internacionais possibilita compreender a evoluo histrica e as respectivas
vicissitudes, to ao jeito do dia-a-dia dos Estados e dos respectivos representantes.
Considera-se que a problemtica sobre a diplomacia, amplamente abordada
anteriormente, fulcral para o reconhecimento do Estado Palestiniano, como tal urge
que esta seja dirimida no plano constitucional e institucional. A poltica internacional s
saber lidar com a liderana Palestiniana se for capaz de reconhecer a legitimidade
institucional e constitucional dos seus agentes. Outrora um mero sonho, o
reconhecimento do Estado Palestiniano dispe, pela primeira vez na histria, de um
plano concreto.
Quanto ao desejo e aos planos de uma autodeterminao efectiva que
possibilitem a existncia de um Estado soberano, no qual a justia, a equidade e o
desenvolvimento social sejam uma realidade, acredita-se que seria necessrio enveredar
pela redaco de uma outra dissertao, embora confesse que no disponho de
capacidades sobrenaturais capazes de fazer juzos de prognose insondveis.
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102
DEMOCRACIA NA UNIO EUROPEIA

FRANCIELLE VIEIRA OLIVEIRA 1
francielle.vieira@gmail.com
RESUMO
A democracia na Unio Europeia comporta algumas particularidades,

principalmente em razo da diversidade dos seus cidados e da supranacionalidade do
seu governo. Assim, para compreender a democracia na Unio Europeia preciso antes
de tudo fazer um exerccio de mudana de escala, tal como proposto por Robert Dahl.
Somente aps este passo podemos verificar: a) como se pode compreender a democracia
na Unio Europeia; e b) como funciona a democracia na Unio Europeia.
PALAVRAS-CHAVE:
democracia
supranacional;
federalismo;
democracia
procedimental; democracia material.
CONSIDERAES INICIAIS
A discusso em torno da democracia na Unio Europeia (UE ou Unio) no

parece, prima facie, ser uma novidade. Desde o incio da integrao europeia, mas
principalmente a partir do Tratado de Maastricht, a necessidade de provomer uma unio
poltica democrtica tem centrado o debate de vrios estudos acadmicos, mas no s. A
preocupao em torno de um suposto dfice democrtico na UE tem sido levantada em
vrias cimeiras entre a Comisso, o Parlamento Europeu e os Estados-Membros,
motivadas pela insatisfao demonstrada pelos cidados, que se sentem cada vez mais
distantes das tomadas de decises.
Aps a tentativa falhada de implementao de uma Constituio
Europeia, o Tratado de Lisboa, embora tenha reproduzido muitas das solues vertidas
no projeto constitucional, ainda considerado, pela maioria dos tericos, inconsistente
de medidas suficientemente capazes de legitimar democraticamente a UE. por isso
que mister se persiste analisar o funcionamento da democracia europeia, para verificar
1
Mestranda em Direitos Humanos

103
como se pode promover o seu aperfeioamento. Para tanto, importa inicialmente

compreender o que , o que pode e como dever ser a democracia na UE.
1. A MUDANA DE ESCALA DA DEMOCRACIA
Para orientarmo-nos na busca pela compreenso da democracia na UE ser

preciso perceber que a mesma insere-se num contexto totalmente novo, que supera as
fronteiras nacionais e convoca pessoas de culturas bem heterogneas em seu processo
construtivo 2. Em razo disso, para entendermos a transformao do processo
democrtico no mbito da integrao europeia, teremos de considerar, antes de tudo, o
fenmeno que Robert Dahl denominou de mudana de escala 3.
Ao conceber a democracia, Dahl notou que a mesma podia ser
compreendida em grandes transformaes histricas.
A primeira delas ter-se-ia dado com o prprio aparecimento do sistema
democrtico, ocorrido na primeira metade do sculo V a.C., na Grcia, quando cidadesestados no democrticas (tipicamente aristocrticas, oligrquicas, monrquicas ou
mistas) se transformaram em democracias diretas.
A segunda transformao da democracia como um sistema ter-se-ia dado
com o surgimento dos Estados nacionais, que passaram a carecer uma democracia em
grandes dimenses. A partir de ento a democracia deixou de ser direta e passou a
ganhar caractersticas diferenciadas, tornando-se representativa.
Devido crescente tendncia de descentralizao cada vez maior do poder,
Dahl afirma que alcanamos a terceira grande transformao democrtica: a era da
transnacionalidade da poltica. Em virtude do aumento das dimenses territoriais,
algumas adaptaes foram necessrias s propores gigantescas do governo e s
dificuldades no controlo do poder. Assim, tanto a participao quanto o controlo
democrtico tiveram de tomar contornos diversos daqueles reproduzidos nos cenrios
das cidades-estados ou dos Estados-nacionais.
Esta mudana da democracia a nveis transnacionais demandou uma
reconfigurao do contexto democrtico, pois se antes os Estados viam-se protegidos de
qualquer outra ingerncia seno a sua prpria, exercendo soberania plena desde a aprovao
2
Cfr. J. J. Gomes Canotilho, no prefcio da obra de Jrgen HABERMAS, Um ensaio sobre a

Constituio da Europa, Edies 70, Lisboa, 2012, p. 15.
3
Cfr. Robert DAHL, A democratic dilemma: System effectiveness versus citizen participation, in
Political Science Quartely, v. 109, n. 1, 1994, p. 23-34.
104
dos Tratados de Paz de Vesteflia, com o big bang das crescentes formas de circulao e
comunicao globalitrias, causadas principalmente pela expanso do mercado
internacional, pela evoluo tecnolgica e pelo aumento dos fluxos de negcios em todo o
mundo, os Estados-nacionais j no puderam mais resistir s influncias externas. Assim,
tanto as ideias de suprema autoridade territorial, quanto a de democracia restrita ao espao
nacional, foram prejudicadas por todos estes acontecimentos. Como nos alerta Paulo Castro
Rangel:
O velho Estado enfrenta agora novos atores polticos com pretenses
parcelares e fragmentadas de concorrncia. A vida poltica e constitucional
deixou de ser unipolar e estatocntrica, desenrolando-se de ora em diante num
palco multipolar e polirquico. Esta diversidade, diferenciao e
heterogeneidade poltica constitucional corresponde ao advento de novas
formas de organizao e agregao poltica das comunidades humanas. Para
quem cultiva o esprito liberal e democrtico, o grande desafio ser sempre o
de intuir o modo de fazer sobreviver a democracia e o constitucionalismo ao
estetor das formas estatais 4.
Exatamente pelo que acabamos de expor, no podemos mais pensar a

democracia em espaos limitados aos Estados. A globalizao, potencializadora da
desterritirializao do poder estatal, impe-nos fazer uma mudana de escala, isto ,
devemos comear por apreciar outros mecanismos democrticos na era contempornea: no
exclusivamente tpicos de uma democracia direta, no s caractersticos de uma democracia
representativa, mas tambm que comportem elementos que suportem a sua atual
transnacionalidade.
Isto significa que na medida em que o poder poltico profundamente
interconectado em redes mltiplas e complexas a vrios nveis (locais, regionais, estatais e
supraestatais), surge a necessidade de reconstruo institucional dos espaos democrticos.
J que a satisfao da democracia no pode contar exclusivamente com o poder debilitado
dos Estados, resta quela encontrar solues alternativas nas dimenses ps-nacionais,
atravs de um novo aparato institucional que deve ser diferente, em muitos aspetos, e talvez
radicalmente diferente das instituies polticas familiares democracia representativa5.
Esta ideia de democracia extra fronteiras no , entretanto, uma conceo
inteiramente nova. Como sabemos, remonta do desejo kantiano de formar uma
repblica de naes. Foi nela que Jrgem Habermas inspirou-se e vislumbrou a
possibilidade de transformar a comunidade internacional em uma comunidade
cosmopolita. Mas Habermas j sabia que o reino dos fins de Kant adquire um certo
4
5
Paulo Castro RANGEL, O Estado do Estado, Dom Quixote, Alfragide, 2009, p. 13.
Robert DAHL, Ibid., 1994, p. 27.
105
vazio quando se espera um alargamento transnacional da solidariedade entre os

cidados do mundo. Por este motivo Habermas apostou numa Weltinnenpolitik, isto ,
numa poltica interna mundial 6.
Habermas esboou a formao de um sistema poltico com vrios nveis:
nacional, supranacional e transnacional, que numa soma de esforos e vontade de
cooperao, formaram a ento poltica interna mundial. Melhor dizendo, este autor
concebeu um estgio inicial, qual seja, uma unio de Estados em blocos, onde se
possvel construir uma organizao poltica e propiciar o desenvolvimento de uma
democracia para alm daquela praticada em mbito nacional. Tal democracia que se
desenvolve no espao de blocos regionais, tal como da UE, chamada de supranacional
e estabelece a ponte para a democracia transnacional 7.
Hoje, porm, bastante comum tericos usarem os termos ps-nacional,
transnacional e supranacional como sinnimos, pois todas essas expresses traduzem o
sentido de uma democracia que ultrapassa as tradicionais fronteiras dos Estadosnacionais. Todavia, o vocbulo supranacional foi preferido pela UE desde o Tratado que
estabeleceu a Comunidade Europeia do Carvo e do Ao (CECA), quando se referiu ao
status independente da Alta Autoridade, conforme se denota do seu artigo 9.:
Os membros da Alta Autoridade exercero suas funes com total
independncia, no interesse geral da Comunidade. No cumprimento de seus
deveres, os Estados-Membros comprometem-se a respeitar a natureza
supranacional dessas funes e a no procurar influenciar os membros da
Alta Autoridade no exerccio das mesmas (grifo nosso).
Embora tal termo tenha depois cado em desuso, tendo sido pouco utilizado
pelo Tribunal de Justia da Unio Europeia (TJUE) e nos Tratados subsequentes, alguns
trabalhos cientficos insistiram na adoo da palavra supranacional com o intuito de
referir-se estrutura organizacional da Unio, ou seja, com o objetivo de definir um
conjunto de caractersticas que distinguia a Unio Europeia de um Estado e das demais
organizaes internacionais 8. Ocorre que nunca houve um consenso quanto ao critrio
que determina uma ordem ser chamada de supranacional. No entanto, a ausncia de um
6
Cfr. Jrgen HABERMAS, A constelao ps-nacional: ensaios polticos, Traduo de Mrcio

Seligmann-Silva, Littera Mundi, So Paulo, 2001, p. 134-136.
7
Cfr. Jrgen HABERMAS, Um ensaio sobre a Constituio da Europa, Edies 70, Lisboa, 2012, p.
117-118.
8
No mesmo sentido, Sergio FABBRINI, Che cosa lUnione Europea? Istituzionalizzazione e
caratteristiche di un sistema politico sovranazionale, in Gianfranco BALDINI (ed.), Quale Europa?
LUnione Europea oltre la crisi, Rubbetino, Soveria Manneli, 2005, p. 5: La UE un sistema poltico
sopranazionale. Essa, cio, non (pi) una organizzazione internazionale, come era stata prevista nei
Trattati di Parigi (1952) e di Roma (1957) che ne sono allorigine, anche se non unorganizzazione
politica assimilabile agli stati nazionali.
106
poder coercitivo e de um corpo central de tomadas de decises empossado de uma

soberania tornaram-se elementos decisivos no reconhecimento da supranacionalidade 9.
Joseph Weiler, de modo diverso, por sua vez, sugeriu a compreenso da
supranacionalidade no meramente como uma caracterstica para distinguir a Unio
Europeia de uma organizao internacional ou de um Estado. Para ele, a
supranacionalidade refletiria o desejo dos cosmopolitas de superar o nacionalismo em
dois nveis: a) a nvel estatal, a supranacionalidade substituiria a premissa liberal de
sociedade internacional por uma comunitria. Assim, a integrao europeia no seria
simplesmente uma arena neutra na qual os Estados-Membros pudessem maximizar seus
benefcios, mas tambm onde se criasse a tenso entre o carter nacional e o carter
coletivo; b) a nvel social e individual, a supranacionalidade encarnaria um ideal que
diminui a importncia da nacionalidade como a referncia principal para as relaes
humanas transnacionais 10.
Neste prisma, a supranacionalidade encarada como um fenmeno que
implica consequncias nas relaes entre Estados e cidados de diversas nacionalidades
que se interagem em um espao poltico comum. E uma dessas consequncias reflete-se
na representao a nvel supranacional, tendo em vista que os governantes no so
apenas os nacionais de um nico Estado, mas comporta nacionais de todos EstadosMembros (tanto no Conselho, como no Parlamento Europeu); e, pode-se afirmar, ainda,
que outra consequncia se traduz na participao, pois os cidados de cada Estado no
elegem apenas os representantes a nvel nacional, mas tambm a nvel supranacional,
quando escolhem os deputados ao Parlamento Europeu.
por isso que os processos decisrios s podem tornar-se legtimos se no
limitarem defesa dos interesses individuais de cada Estado-Membro. Numa
comunidade comunitria cosmopolita, como a Unio Europeia, no pode haver
concorrncia, mas sim uma cooperao, tal como aquela do dilema dos prisioneiros. Se
todos se comprometem a cooperar, no h perdas, mas s ganhos.
Ressalta-se, contudo, que no se verifica na Unio Europeia, ao menos at o
presente momento, uma conscincia em prol do bem comum (supranacional). Se por
uma lado questiona-se muito sobre a falta de uma opinio pblica europeia, ou mesmo
9
Cfr. Amaryllis VERHOEVEN, The European Union in Search of a Democratic and Constitucional
Theory, Kluwer, The Hague, 2002, p. 135.
10
Cfr. Joseph WEILER, Fin-de-Sicle Europe. On Ideals and Ideology in Post-Maastricht Europe, in
D. CURTIN; T. HEUKELS (eds.), Institutional Dynamics of European Integration. Essays in Honour of
Henry G. Schermers, Martinus Nijhoff, Boston, 1994, p. 31-32.
107
de um espao pblico europeu, uma vez que as eleies para o Parlamento Europeu
ainda so realizadas a nvel nacional, por outro lado, o nacionalismo um sentimento
bastante predominante, que por seu turno tem dificultado a articulao de uma poltica
genuinamente supranacional europeia.
O esboo de uma democracia europeia requer, por isso, uma redefinio no
s dos procedimentos democrticos na Unio Europeia, mas tambm de um
comprometimento solidrio entre os Estados-Membros. Isto porque a interdependncia
global reclama uma confiana a nvel supranacional, pois muitos dos problemas atuais
j no podem ser resolvidos individualmente. Neste sentido, importa analisar o que j
foi feito em termos de democratizao na UE, para depois vir a vislumbrar o que ainda
preciso ser feito.
2. O ESTADO DA ARTE DA INTEGRAO EUROPEIA
J se passaram 61 anos do Tratado de Paris, quando Robert Schumann e

Jean Monet idealizaram e criaram a CECA. Naquele momento buscava-se apenas uma
cooperao de ajuste econmico e o estabelecimento da paz na Europa, aps todos os
infortnios herdados pela II Guerra Mundial. Mas a experincia da integrao europeia
no restou esttica, ao contrrio, operou de modo sempre mais dinmica e adaptvel s
necessidades impostas pela era ps-moderna.
Da, de uma simples zona de livre
comrcio, a UE converteu-se numa unio aduaneira e, posteriormente, num mercado

comum, at se desenvolver no surpreendente estgio de uma unio poltico-econmica
e monetria.
Neste momento, verifica-se que os Estados-Membros deixaram de ser uma
mera soma de interesses individuais e passaram a reconhecer uma nica orientao
poltica e econmica proveniente de rgos supranacionais. O ciclo de uma integrao
poltico-econmica mais aprofundada beirava a sua concluso e os Estados-Membros
deixavam definitivamente de ter o monoplio das decises no mbito interno. Como
resultado, os cidados foram se afastando cada vez mais da sua capacidade de
participao e controlo na vida poltica.
Esperava-se que este problema fosse resolvido com o projeto do Tratado
Constitucional, uma vez que o seu objetivo era o de reforar a legitimidade e a unidade
de ao da UE. O advento de um constitucionalismo europeu ou, segundo Jrgen
Habermas, a possibilidade de caminhar rumo a um constitucionalismo ps-nacional,
108
era vista no s como a oportunidade de se alcanar um contexto de comunicao

pblica que transcendesse as fronteiras at agora limitadas s esferas pblicas nacionais,
mas tambm como um passo avante na formao de uma sociedade civil integrada em
mbito europeu 11. O projeto constitucional, neste sentido, parecia ser o remdio
acertado e definitivo para a crise de legitimidade da democracia na UE.
O no dos referendos francs e holands, no entanto, foraram a UE a
continuar com uma prescrio em doses homeopticas. Ao invs de uma Constituio,
entrou em vigor o Tratado de Lisboa. Pese este tratado ter mantido em larga medida as
solues vertidas na Constituio Europeia, faltou-lhe uma ambio refundadora e
relegitimadora. E, mesmo o fato de ter sido considerado um tratado materialmente
constitucional, como j eram, alis, os seus antecessores (de Roma a Nice 12), no foi o
suficiente para passar Histria como a Filadlfia europeia 13.
No entrando propriamente no mrito da questo de saber se o projeto
constitucional realmente traria solues mais plausveis para a situao latente da
democracia da UE, de todo modo indiscutvel que o Tratado de Lisboa trouxe algumas
mudanas fundamentais. Uma delas foi que UE passou a ter personalidade jurdica, ou
seja, passou a ser uma organizao internacional que sucede nos direitos e deveres
assumidos pela Unio e pelos Estados-Membros sobre matrias que integram a sua
esfera de atuao.
Com esta prerrogativa a UE tomou para si algumas funes propriamente
ditas do Estado, porm sem possuir a competncia das competncias (a reviso dos
Tratados feita pela unanimidade dos Estados) e os seus Membros continuaram a
manter o monoplio da coero fsica. Assim, como bem j notava James Caporaso, a
Unio Europeia se afastava cada vez mais da classificao de mera organizao
internacional, mas em contrapartida assumia sempre mais algumas das funes
11
Cfr. Jrgen HABERMAS, A Europa necessita de uma Constituio, in A incluso do outro,

Traduo de George Sperber [et al], Edies Loyola, So Paulo, 2007, p.183-190.
12
Segundo lio de Jnatas MACHADO, Direito da Unio Europeia, Wolters Kluwer Portugal,
Coimbra, 2010, p. 26, a doutrina j vinha sustentando uma transformao na natureza do direito da Unio
Europeia no sentido da sua constitucionalizao, como foi expressamente reconhecido pelo Tribunal de
Justia da Unio Europeia, no caso Parti cologiste Les Verts v. European Parliament (C-294/83, ECR
- 1986, 1339).Mas j desde os famosos casos van Gend en Loos e Costa v. ENEL que o Tribunal j
reconhecia uma dimenso constitucional dos Tratados.
13
Cfr. Antnio VITORINO, A casa europeia de Lisboa, Relaes Internacionais, 2010, p.01,
disponvel em http://www.scielo.oces.mctes.pt/pdf/ri/n25/n25a03.pdf, (ltima consulta em 19 de
Agosto de 2012).
109
anteriormente da competncia geral dos Estados, tornando a questo da democracia um

ponto crucial e difcil de ser resolvido 14.
Considerando-se portanto que a UE no um Estado, tampouco se confunde
com uma mera organizao internacional, alguns estudiosos, como Viriato SoromenhoMarques, preferem conceb-la ento como uma federao, isto :
uma esfera prpria, com uma identidade e densidade especficas, a servio da
construo e reconhecimento dos objetivos que materializam o que
poderemos designar como interesse geral e comum dos povos, dos Estados e
dos cidados da Europa 15.
Uma conceo federalista, todavia, nunca foi bem compreendida na UE.

que a herana histrica dos processos federais provoca, inevitavelmente, num primeiro
momento, numa malfadada comparao entre o resultado alcanado principalmente na
constituio federalista dos Estados Unidos da Amrica (EUA) com o que se prope
para a UE. Isto porque, pese a salvaguarda da soberania dos Estados-Membros dos
EUA, o resultado da sua federalizao se deu com a conformao de um Estado sob
uma identidade nacional nica, fato que transposto realidade europeia receia muitos
dilemas 16.
Ocorre que, como preleciona Alessandra Silveira, fundamentando-se na
doutrina de Carl Joachim Friedrich:
Organizar juridicamente o federalismo no significava necessariamente
constituir um Estado de Estados, mas sim regular o processo atravs do qual
duas ordens de comunidades podem coexistir harmonicamente e inclusive
transformar-se 17.
14
Cfr. James CAPORASO, The European Union: Dilemmas of Regional Integration, Westview Press,
Colorado, 2000, p. 42.
15
Cfr. Viriato SOROMENHO-MARQUES, Tpicos de Filosofia e Cincia Poltica. Federalismo das
razes americanas aos dilemas europeus, Esfera do Caos, Lisboa, 2011, p. 34-35.
16
Stefan Oeter, em sua obra, Federalism and Democracy, in Armin von BOGDANDY; Jrgen BAST
(orgs.), Principles of European Constitutional Law, Hart, Oxford, 2010, p.56, explica bem o motivo do
receio da formao dos Estados Unidos da Europa: In the meantime, the dirty F-word in the upper
echelons of European politics has become a kind of taboo. What are the reasons for this? Why has
federalism provoked such an obviously irrational response a question formulated some years ago by
the British political scientist Michael Burgess, a leading authority on the debate and why does it
continue today to upset even well-informed observers of the evolving European Union? Burgess
identifies primarily and I find this convincing a distorted perception of federalist experiences.
Federalism constitutes, according to a widespread understanding of the basic experiences of federal
systems such as US, Germany or Switzerland, a decisive part of the complex historical process of a state
formation and of national integration of heterogeneous polities. Federalism thus seems to be inseparably
linked to the dialectical process of forming an own nation and own state. Accordingly, the formation of a
federally structured European Union would inevitably end up this is implicitly assumed in the
formation of a European state, thus dissolving the traditional nation-states and national cultures into the
melting pot of a newly formed European Nation.
17
Alessandra SILVEIRA, Unio Europeia: espera de um big bang federal? A propsito do
federalizing process (policopiado).
110
Esta era a proposta da teoria do federalizing process, segundo a qual o

fenmeno federal deveria ser visto de maneira diferente, como um princpio dinmico
para a organizao da comunidade poltica, isto , de acordo com Carl Friedrich:
Federalism is also and perhaps primarily the process of federalizing a
political community, that is to say, the process by which a number of
separate political communities enter into arrangements for working out
solutions, adopting joint policies, and making joint decisions on joint
problems, and, conversely, also the process by which a unitary political
community becomes differentiated into a federally organized whole 18.
Por este ponto de vista, o federalismo no corresponde formao de um

Estados Unidos da Europa, mas constitui um mecanismo atravs do qual possvel
articular-se em diversos graus, segundo a relao entre governos, territrios e cidados.
O federalismo, assim, dada a sua mutabilidade e fluidez, no deveria ser visto por uma
perspetiva esttica, apenas como uma forma de organizao dos Estados, mas sim como
um processo dinmico.
Acreditamos, por conseguinte, que a UE pode ser concebida atravs de um
federalismo, desde que algumas concepes sejam reinterpretadas. A proposta de um
federalismo cooperativo, semelhante quele apresentado em 1994 pela Comisso dos
Assuntos Institucionais sobre a Constituio da Unio Europeia, no Relatrio Herman,
poderia ser uma opo. Afinal, ele previa uma dupla legitimidade democrtica: a dos
cidados e a dos Estados. Por esta via, os Estados e a Unio encontrar-se-iam
associados em todas as fases de deciso (cooperao), mas a execuo destas decises
seriam essencialmente deixada aos Estados-Membros (descentralizao). Ressalta-se,
contudo, pese o cerne desta proposta ter vislumbrado um modelo de federalismo para a
UE, parece-nos mais ter pretendido favorecer uma poltica intergovernamental.
Noutro norte, nota-se que grande parte da doutrina observa que a integrao
europeia por uma perspectiva intergovernamental tem tido a virtualidade de aprofundar
a cooperao poltica e a construo jurdica em reas que extravasam largamente o
domnio econmico, em termos porventura mais eficazes do que numa federao 19. Isto
porque num sistema intergovernamental as decises so concebidas dentro de uma
complexa estrutura caracterizadas por redes que representam diversas instituies,
governos nacionais, associaes, entidades etc., permitindo que um grande nmero de
atores participe na prossecuo de objetivos comuns de uma comunidade.
18
Carl FRIEDRICH, Trends of Federalism in Theory and Practice, The Mall Pall Press, Londres,
1968, p.7.
19
Cfr. Jnatas E.M. MACHADO, Ibid., 2010, p. 84.
111
Ocorre, como nos alerta Alessandra Silveira, que o risco deste modelo
intergovernamental, no entanto, precisamente o da diluio de responsabilidades,
visto que dificulta a identificao e distino das responsabilidades que correspondem a
cada instncia 20. E, como j dizia Norberto Bobbio, em sua obra O futuro da
democracia, to importante numa democracia tambm a capacidade de controlo da
vida poltica pelos cidados. Assim, um projeto como a da UE que visa estreitar cada
vez mais a integrao institucional-poltica, mais cedo ou mais tarde sentir a
necessidade de introduo de medidas federalistas 21.
3. COMO COMPREENDER A DEMOCRACIA NA UE
Enquanto um modelo de governao federalista no ganha ainda contornos

mais definidos na UE, o que nos resta analisar a forma como a democracia vem sendo
compreendida em seu seu modelo de integrao.
H bastante tempo tem-se debatido que a UE no considerada democrtica
principalmente em razo de reservar seu poder normativo a um poder central
representativo dos Estados-Membros. Assim seria a diplomacia e no a democracia
que governaria este mecanismo de deciso 22. No de outro modo que J. J. Gomes
Canotilho afirma que quaisquer acordos institucionais degradar-se-o em cascas vazias
da poltica se no acentuarem as dimenses profundas democrtico-igualitrias
veiculadoras da solidariedade entre cidados 23.
Isto quer dizer que para a democracia da Unio Europeia no ser
essencialmente sustentada e monopolizada pelas elites polticas 24, desembocando,
como dissemos, numa mera diplomacia entre Estados, dever promover mecanismos
mais eficientes para uma promoo mais igualitria na participao, na representao e
na garantia de direitos a todos os cidados europeus.
20
Alessandra SILVEIRA, Princpios de Direito da Unio Europeia. Doutrina e Jurisprudncia, 2.

ed., Quid Juris, Lisboa, 2011, p. 58-59.
21
No de outro modo que o federalismo foi mais uma vez defendido por Jos Manuel Duro Barroso,
atual presidente da Comisso Europeia, no seu discurso anual sobre o Estado da Unio, em
Estrasburgo, no dia 12 de Setembro de 2012. Na mesma ocasio admitiu que uma alterao dos Tratados
ser necessria e apontou que antes das prximas eleies para o Parlamento Europeu, previstas para
Junho de 2014, apresentar um pacote de propostas para o reforo da integrao europeia no sentido da
sua federalizao
22
Cfr. D.M. CURTIN, Postnational Democracy. The European Union in Search of a Political
Philosophy, The Hague, Londres, 1997, p. 9.
23
Cfr. Jos Joaquim Gomes CANOTILHO, Ibid., 2012, p. 16.
24
Cfr. Jurgen HABERMAS, Ibid., 2012, p. 109.
112
Ressaltamos aqui, contudo, que se nos dias de hoje a democracia tem-se

mostrado como um elemento sine qua non para o estabelcimento da integrao
europeia, quela no foi um instituto que acompanhou a Unio desde o seu nascimento.
Nem mesmo quando o Ato de 20 de Setembro de 1976 estabeleceu as eleies diretas
para os representantes do Parlamento Europeu, o termo democracia foi sequer
mencionado no documento. S no incio da dcada de 80 o TJUE, cautelosamente,
comeou a usar em seus acrdos a palavra democracia como um princpio legal 25.
Posteriormente o Tratado de Maastricht introduziu a expresso democracia, porm sua
relevncia ficou relegada somente para a sexta exposio do Prembulo, e no artigo 6.
depreendia-se que quela estava somente endereada ao mbito interno dos EstadosMembros e no propriamente Unio.
Mais tarde o Tratado de Amesterdo trouxe a democracia como um dos
princpios da Unio em seu artigo 6.. Todavia, tal dispositivo era desprovido de uma
definio do que poderia vir a ser democracia europeia. As incertezas quanto a um
parmetro concetual de democracia no mbito da Unio continuaram a remanescer
inclusive pela jurisprudncia do TJUE, que em grande parte se absteve do
desenvolvimento de uma definio para a mesma, diferentemente do que fez com a
maioria de outros termos do direito europeu 26.
Em sentido oposto seguiu o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos
(TEDH) 27 ao conceber a democracia em dois sentidos: um substantivo/material (ou
maximalista) e outro procedimental/formal (ou minimalista) 28.
A concepo substancial de democracia foi a primeira a ser consolidada na
jurisprudncia do TEDH quando delineou a noo de sociedade democrtica como
sendo quela inspirada nos princpios do constitucionalismo poltico, ou seja, uma
sociedade fundada no respeito aos direitos fundamentais 29.
25
Dentre os acrdos citamos os processos: 138/79 Roquette Frres v Council (1980); C-300/89
Commission v Council (1991); C-392/95 Parliament v Council (1997); T-135/96 UEAPME v Council
(1998).
26
Cfr. Armin VON BOGDANDY, Founding Principles, in Armin VON BOGDANDY; Jrgen BAST
(orgs.), Principles of European Constitutional Law, Hart, Oxford, 2010, p. 48.
27
Este Tribunal no um rgo da Unio Europeia, contrariamente ao Tribunal de Justia da Unio
Europeia, mas uma jurisdio do Conselho da Europa, composta por 47 Estados, estando os 27 EstadosMembros da Unio Europeia includos.
28
Para uma distino doutrinria mais pormenorizada entre as democracias maximalista e
minimalista, Jos RAMN COSSO, Concepciones de la democracia y Justicia Electoral, Instituto
Federal Electoral, Mxico, 2002, p. 13-24.
29
Cfr. Massimo STARITA, Ibid., 2010, p. 247.
113
Nestes termos, a jurisprudncia do TEDH passou a afirmar que o respeito

aos direitos fundamentais constitua uma pr-condio da democracia, de tal forma a
defini-los em termos de co-originariedade. Por esta perspectiva, uma sociedade seria
democrtica, em sentido material, se a mesma reconhecesse e garantisse os direitos
fundamentais, debruando-se no que pode ou no ser legitimamente decidido, no
sentido de no se considerar democrtica uma sociedade que permite pr em discusso
os direitos fundamentais atravs de decises tomadas com base nos princpios da
maioria e do sufrgio universal 30. Aqui a nfase dada proteo da autonomia
individual dos cidados, promovendo o respeito dos direitos e das liberdades protegidos
na Constituio 31.
Quanto concepo procedimental de democracia, o entendimento do
TEDH foi desenvolvido com base o disposto no artigo 3. do Protocolo Adicional da
Conveno Europeia dos Direitos Humanos (CEDH), o qual obriga suas Altas Partes
contratantes a organizar, com intervalos razoveis, eleies livres, por escrutnio
secreto, em condies que assegurem a livre expresso da opinio do povo na eleio do
rgo legislativo.
Ocorre que tal preceito da CEDH no era inicialmente percebido pelo
TEDH como um direito individual a eleies, mas simplesmente expressava um dever
do Estado em promover regularmente eleies 32. Somente aps um longo perodo este
tribunal passou a interpretar o contedo do artigo 3. do Protocolo Adicional da CEDH
como que atribuindo um direito em matria eleitoral aos indivduos, ou seja, o direito de
eleger e o direito de ser eleito, conforme restou depreendido do seu acrdo MathieuMohin e Clerfayt c. Blgica, de 2 de maro de 1987 33.
Em sentido procedimental, portanto, o TEDH concebia democrtica aquela
sociedade em que as decises fossem alcanadas segundo o princpio da maioria de um
corpo legislativo composto de representantes do povo, eleitos atravs de eleies livres
e iguais e em intervalos regulares. Assim a democracia procedimental estaria
30
Cfr. Massimo STARITA, Democrazia Deliberativa e Convenzione Europea dei diritti umani, in
Diritti Umani e Diritto Internazionale. Rivista dellAssociazione Italiana dei Costituzionalisti, Franco
Angeli Editore, Milano, 2010, p. 246.
31
32
Cfr. Massimo STARITA, Ibid., 2010, p. 248-249.
33
O TEDH, atravs deste caso, confirmou, a partir de ento, que os direitos de eleger e ser eleito are
crucial to establishing and maintaining the foundations of an effective and meaningful democracy
governed by the rule of law. TEDH, Mathieu- Mohin e Clerfayt v. Blgica, Processo n. 9267/81 de 2 de
Maro de 1987, pargrafos 46-51.
114
preocupada com quem est autorizado a tomar decises e com quais procedimentos 34,
ou seja, o procedimento seria em si mesmo um bem digno de proteo e estaria
relacionado com o princpio da autonomia poltica dos cidados, no qual se afirma que
aqueles que so os destinatrios do direito participam com igualdade de oportunidades
no seu processo de formao.
Passado alguns anos, com o julgamento do caso Partido Comunista
Unificado da Turquia, de 30 de Janeiro de 1998 (sobre o pluralismo como condio da
democracia), o TEDH passou a considerar a democracia como o nico modelo poltico
compatvel com a CEDH, sugerindo-nos a compreenso de que uma sociedade
democrtica deve reunir as duas caractersticas substantiva e procedimental da
democracia 35.
No obstante os contributos do TEDH, no intuito de clarificar uma
concepo de democracia em dois sentidos, material e procedimental, importa observar
que a interpretao articulada neste contexto limitou ao mbito interno dos Estados.
Desta forma, o conceito de democracia apresentado por este tribunal pareceu servir
apenas para indicar as exigncias mnimas requeridas aos Estados que pretendessem
fazer parte do Conselho da Europa 36.
De qualquer forma, entendemos que como o Prembulo da Carta dos
Direitos Fundamentais da Unio Europeia (CDFUE) reafirma os direitos que resultam
da jurisprudncia do TEDH, ento o conceito de democracia substantiva e
procedimental desenvolvido por este rgo resulta de fundamental importncia para
compreendermos a democracia na UE.
4. COMO FUNCIONA A DEMOCRACIA NA UE
Considerando que a democracia da UE deve tomar forma tanto em sentido

material, como procedimentalmente, importa verificar quais mecanismos democrticos
esto disponveis no ordeamento jurdico europeu aos seus cidados.
34
Questo tambm levantada por Norberto Bobbio em sua obra, Il futuro della democrazia, Einaudi,
Torino, 1995, p. 4, em uma definizione minima di democrazia.
35
36
O Conselho da Europa no deve ser confundido com o Conselho da Unio Europeia, que no
parte envolvida na Conveno (apesar de ter aderido Conveno pelo Tratado de Roma) e no tem
nenhum papel na administrao do TEDH. No entanto, a CEDH exerce uma certa influncia sobre o
Direito na Unio: por exemplo, a Carta dos Direitos Fundamentais da Unio, no seu
prembulo, reafirma...os direitos que resultam notadamente...da jurisprudncia...do Tribunal Europeu
dos Direitos do Homem.
115
O artigo 10. do Tratado de Lisboa dispe que a democracia da UE fundase no princpio da igualdade, no sistema representativo, na participao dos cidados
europeus e no exerccio da cidadania. Assim, (a) todos esto diretamente representados,
ao nvel da Unio, no Parlamento Europeu; (b) os Estados-Membros esto
representados no Conselho Europeu pelo respetivo Chefe de Estado ou de Governo e no
Conselho pelos respetivos Governos, eles prprios democraticamente responsveis,
quer perante os respetivos Parlamentos nacionais, quer perante os seus cidados; (c)
todos os cidados tm o direito de participar na vida democrtica da Unio; (d) os
partidos polticos ao nvel europeu contribuem para a criao de uma conscincia
poltica europeia e para a expresso da vontade dos cidados da Unio.
Por esta lgica, percebemos que a democracia da UE tem uma dimenso
procedimental e baseia-se essencialmente no mecanismo da representao indireta.
Basicamente, s possvel ao cidado europeu exercer o direito de escolha dos seus
representantes no Parlamento Europeu. E esta escolha acontece no mbito nacional, pois
no existe um espao pblico a nvel europeu. Tampouco h partidos polticos de
expresso supranacional, embora j exista a sua previso, conforme se depreende do
artigo acima mencionado. Evidencia-se, portanto, que a democracia da Unio Europeia
ainda estritamente vinculada ao procedimento eleitoral de cada Estado-Membro. Neste
sentido, convm mencionar que as eleies para o Parlemento Europeu ainda no
seguem um procedimento totalmente uniforme, embora o artigo 223. do Tratado sobre
o Funcionamento da Unio Europeia (TFUE) estabelea alguns princpios comuns a
todos os Estados-Membros.
Embora seja possvel a escolha dos representantes ao Parlamento Europeu,
cabe observar, contudo, como estabelece o artigo 14., n. 1 do Tratado de Lisboa, que o
mesmo no exerce exclusivamente a funo legislativa e oramental, mas compartilha
esta tarefa com o Conselho. Mas apesar da possibilidade de participar na produo
normativa, o Parlamento Europeu ainda no tem competncia para propor atos
legislativos. S pela maioria dos seus membros pode solicitar Comisso que apresente
propostas sobre questes de execuo dos Tratados. Assim, o Parlamento Europeu
continua a exercer, fundamentalmente, funes predominantemente consultivas.
por isso que alguns estudiosos alegam um dfice democrtico na Unio
Europeia. E, dentre eles, como Mrio Sarcinelli, no veem soluo outra que dar ao
Parlamento Europeu o poder de ter a ltima palavra na aprovao de atos legislativos,
mesmo em desacordo com o Conselho; ou instituir a eleio direta do Conselho pelos
116
cidados europeus, transformando-o em um rgo representante dos Estados-Membros,

numa espcie de Cmara ou Senado, de estrutura bicameral 37.
Danilo Zolo afirma que uma proposta de semelhante natureza amenizaria ao
menos os problemas concernentes legitimidade, a no-arbitrariedade e ao controlo
popular dos governantes e instncias governativas, pois a Unio Europeia deste modo
sancionaria uma fundao normativa e procedimental baseada em leis voltadas a regular
o poder poltico, garantiria a uniformidade, a validade e a igual aplicao dos aparelhos
normativos e, por fim, na sua forma social e constitucional, forneceria aos seus cidados
os instrumentos de controlo do exerccio do poder 38.
Contudo, acreditamos que uma soluo para este problema na democracia
da Unio no reside exatamente nas questes concernentes representatividade, pois
como bem lembra Renaud Dehousse, uma assembleia de 700 parlamentares no
consegue espelhar a complexa constelao de interesse de 500 milhes de europeus 39.
Por isso, em contrapartida, Giandomenico Majone sugere uma governana
europeia com base em uma extensa delegao de responsabilidades a instituies
independentes, como a nica maneira de alcanar os melhores resultados na forma de
polticas eficientes que distribuem benefcios da identificao de necessidades pblicas
especficas. Atravs de uma poltica reguladora, a Unio Europeia encontraria a sua
legitimidade na transparncia e na eficincia de um governo apoiado em uma rede de
tecnocratas e especialistas 40.
Assim, Majone sublinha que o dfice democrtico s poderia resultar dos
problemas tecnocrticos em relao s tomadas de decises e falta de transparncia.
Neste caso, como as decises da Unio ainda so em maior parte amparadas nos seus
respetivos sistemas polticos nacionais reconhecidos como democrticos, identifica a o
problema central da questo 41. Ento, a nica forma de resolver este impasse seria
delegar maior autoridade para instituies supranacionais, reduzindo os custos das
tomadas de decises e utilizando a autonomia e a tecnicidade dessas instituies para
37
Cfr. Mrio SARCINELLI, LEuropa tra realt effettuale, volont popolare e opzioni politiche, in
Giandonato CAGGIANO (ed.), Studi sullintegrazione europea, n. 3, ano III, Cacucci Editore, Bari,
2008, p. 514.
38
Cfr. Danilo ZOLO, O Estado de Direito. Histria, teoria, crtica, Martins Fontes, So Paulo, 2006,
p. 612.
39
Renaud DEHOUSE, Apud. Alessandra SILVEIRA, Ibid., 2011, p. 53.
40
Cfr. Giandomenico MAJONE, Europes Democractic Deficit: the question of standards, in
European Law Journal, vol. 4, n.1, 1998, p. 21.
41
Cfr. Giandomenico MAJONE, Ibid., 1998, p. 13.
117
incrementar polticas de compromisso, diminuindo assim o dfice democrtico, que ele

percebe como um dfice de credibilidade nas instituies europeias 42.
Este modelo, no entanto, pese uma redistribuio de tarefas a diferentes
atores, reforando a comitologia j existente na UE, no esclarece como poderia haver
uma maior participao e controlo do cidado europeu na vida poltica, deixando ainda
obscuro o caminho da democracia procedimental na UE.
No entanto, ao considerarmos que a democracia tambm subsiste em sua
dimenso material, no podemos nos esquecer que a sua completa realizao depende
da garantia e eficcia de vrios princpios e valores, dentre os quais, os direitos
fundamentais. Lembremo-nos dos acrdos do TEDH que s consideravam democrtica
uma sociedade que respeitasse os direitos fundamentais.
Por esta tica, podemos afirmar que a UE uma instituio democrtica, ao
menos na sua dimenso material. Afinal, a Carta dos Direitos Fundamentais da UE
(CDFUE) ganhou efeito jurdico vinculativo semelhana dos Tratados, em dezembro
de 2009. No despiciendo, entretanto, j se destacava a jurisprudncia do TJUE, onde
podemos ilustrar um grande respaldo jurdico aos direitos fudamentais garantidos aos
cidados europeus.
Um dos primeiros casos em que a proteo dos direitos fundamentais foi
apreciada pelo TJUE refere-se ao processo C-168/91, Christos Konstandinis c. Stadt
Altensteig-Standesamt e Landratsamt Calw-Ordungsamt, no ano de 1992. Neste
acrdo foi reconhecido a um nacional de um Estado-Membro no s o direito de livre
circulao e de estabelecimento nos termos dos artigos 48., 52. ou 59. do TFUE, mas
tambm o direito de ser tratado de acordo com um cdigo comum de valores
fundamentais, em especial os que constam da CEDH 43.
Outro caso de repercusso foi o processo C-184/99, Rudy Grzelczyk, no ano
de 2001, no qual restou compreendido que um cidado europeu, independentemente de
sua nacionalidade, no pode ser privado dos direitos conferidos pelos Tratados aonde
quer que esteja residindo, se no seu Estado de nacionalidade ou em qualquer outro
Estado-Membro da UE 44. Ficou patente neste acrdo, que a igualdade, princpio basilar
da democracia, a chave de ouro que permite o acesso aos cidados europeus
42
Cfr. Giandomenico MAJONE, Two Logics of Delegation: Agency and Fiduciary Relations in EU
Governance, in European Union Politics, vol. 2, n. 1, 2001, p. 107.
43
Cfr. Maria Rosa Oliveira TCHING, O Papel dos Tribunais na construo do padro de
jusfundamentalidade da Unio Europeia e do Estatuto de Cidadania Europeia, Tese de Mestrado em
Direito da Unio Europeia, Universidade do Minho, Braga, Abril de 2012, p. 88-89.
44
Cfr. Maria Rosa Oliveira TCHING, Ibid., 2012, p. 98-99.
118
reivindicao de qualquer direito que lhe previsto na ordem jurdica da UE. Assim, o
status de cidado no sentido de uma democracia material no decorre primeiro do fato
de um ser nacional de um Estado-Membro, mas decorre antes da prpria cidadania
europeia, em razo do respeito igualdade de tratamento inerente a todos,
independentemente da sua nacionalidade.
Uma srie de outros acrdos sucederam a este, reafirmando sempre mais a
garantia dos direitos fundamentais na determinao do mbito de aplicao da cidadania
europeia. A igualdade, frisa-se, foi o elemento que determinou a cidadania europeia, no
intuito de evitar qualquer tipo de discriminao.
O acrdo Zambrano, Processo C-34/09 do ano de 2011, tambm se
destacou no que resguarda proteo dos direitos fundamentais na UE. Nele foi
reconhecido o princpio do nvel de proteo mais elevado 45, permitindo a confirmao
do esforo do TJUE em promover ao mximo a democracia em seu sentido material,
bem como serviu para comprovar que ser cidado da UE ser antes de tudo
usufruturio de um conjunto uniforme de direitos e deveres, no qual os direitos
fundamentais desempenham um papel essencial 46.
Por isso h autores, como Paulo Castro Rangel, que concebe a democracia
da Unio Europeia como sendo essencialmente material. Apesar das eleies para o
Parlamento Europeu, como no h uma circunscrio europeia onde a preferncia
poltica e a escolha de valores, possa realmente relevar como tal, ento a democracia
europeia destaca-se pela garantia da esfera de liberdades que oferece aos seus
cidados 47. Nesta aceo no haveramos de sustentar um dfice democrtico, ao menos
na democracia em sua dimenso material da UE, haja vista que a expresso mxima da
cidadania europeia reflete, na melhor e maior medida, na proteo dos direitos
fundamentais.
45
Dispe o art. 53. da CDFUE, sob a epgrafe nvel de proteo, que nenhuma disposio da
presente Carta deve ser interpretada no sentido de restringir ou lesar os direitos do Homem e as liberdades
fundamentais reconhecidos, nos respetivos mbitos de aplicao, pelo direito da Unio, o direito
internacional e as Convenes internacionais em que so partes a Unio ou todos os Estados-Membros,
nomeadamente a Conveno Europeia para a Proteo dos Direitos do Homem e das Liberdades
Fundamentais, bem como pelas Constituies dos Estados-Membros. Ao interpretar este dispositivo,
temos que estando estabelecido que no se pode retroceder relativamente ao nvel de proteo atingido
por cada um dos ordenamentos jurdicos a referidos, no mbito das suas competncias, isso significa que
deve prevalecer o nvel de proteo mais elevado. Da decorre que, se um determinado direito
fundamental for protegido por distintas ordens jurdicas, em caso de conflito entre os diferentes nveis de
proteo, ser de aplicar o que oferea uma proteo mais elevada ao titular do direito em causa.
46
Cfr. Alessandra SILVEIRA, Cidadania e jusfundamentalidade na Unio Europeia do argumento
de James Madison jurisprudncia Ruiz Zambrano, in Estudos em Homenegem a Gomes Canotilho,
Coimbra Editora, Coimbra, 2013..
47
Cfr. Paulo Castro RANGEL, Ibid., 2009, p. 31.
119
CONCLUSES
A democracia da UE comporta inmeras discusses e neste trabalho

ressaltamos apenas algumas das suas peculiaridades, no intuito apenas de promover um
debate em torno deste tema.
As questes sobre um dfice democrtico europeu no um assunto
pacfico e existe uma extensa bibliografia que tece os mais variados argumentos e
discordncias doutrinrias quanto aos mecanismos mais adequados e eficientes para
promover a legitimidade da democracia na UE.
Ainda pairam dvidas sobre como resolver o problema da representao ou
da participao dos cidados europeus, mas a resposta para este dilema depender muito
da forma organizativa que a integrao pretender seguir: continuar a investir no
intergovernamentalismo ou assumir de vez uma proposta federalista adequada s
especificidades governativas e institucionais da UE.
Ao menos verifica-se que as crticas quanto proteo dos direitos
fundamentais so mais amenas. Assim a democracia em sua dimenso material tem
contribudo para sopesar as deficincias, no momento impossveis de serem supridas,
numa dimenso procedimental.
De qualquer forma imprescindvel que a democracia da UE seja
compreendida na sua exata escala, que corresponde a uma supranacionalidade. S assim
ser possvel concebermos e construirmos um modelo poltico-jurdico adequado s
particularidades desta nova democracia dos tempos ps-modernos.
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A EXCEPO CULTURAL (CULTURAL DEFENSE) COMO

ESCUSA CRIMINAL: ARGUMENTOS A FAVOR E CONTRA SUA
FORMALIZAO
SAYURI ARAGO FUJISHIMA 1
sayurifujishima@gmail.com
RESUMO
Nos ltimos anos, os tribunais criminais do Ocidente tm se deparado com a

necessidade de decidir sobre casos onde as partes (em geral, o ru) trazem como
argumentos, sejam como escusas totais ou parciais, a influncia de sua cultura como
motivao para os atos praticados no pas que o recebe 2, previstos como crimes nesta
jurisdio. A este tipo de defesa a doutrina chama de cultural defense 3 ou excepo
cultural 4. Assim como as decises dos tribunais divergem bastante quanto a
considerarem ou no tais defesas, tambm o faz a doutrina, com argumentos bastante
diversos tendendo para lados opostos.
Este artigo pretende expor alguns dos argumentos mais recorrentes e
substanciais que embasam cada lado: aquele que se mostra contra o uso da excepo
cultural como defesa e aquele que a favor da considerao pelos tribunais deste tipo de
defesa. Num primeiro momento situaremos o leitor dentro do tema excepo cultural,
para, aps, elencar os argumentos mais relevantes trazidos por doutrina autorizada, tanto
no sentido contra quanto a favor do seu uso, a fim de que fiquem esclarecidas as suas
vantagens e desvantagens. Por fim, concluiremos que os tribunais devem estar abertos a
ouvir os argumentos culturais do ru, atravs da legalizao formal da cultural defense,
pautando sua aceitao ou no por anlises muito minuciosas sobre a legitimidade do
argumento e os limites que os direitos humanos impem a eles.
PALAVRAS-CHAVE: multiculturalismo, excepo cultural, diferena cultural.
1
Aluna do Mestrado em Direitos Humanos da Universidade do Minho (sayurifujishima@gmail.com).

Usa-se a expresso pas que recebe uma vez que, geralmente, as situaes estudadas em que se
invoca a excepo cultural so de imigrantes. No entanto, usa-se esta expresso em sentido lato para
abranger tambm os grupos indgenas, que, no sendo imigrantes, mas nativos daquele territrio, se
proclamam com cultura diversa da dominante naquele Estado.
3
Alison Dundes RENTELN, The use and abuse of the cultural defense, in Marie-Claire Foblets e
Alison Dundes Rentels (eds.), Multicultural jurisprudence. Comparative perspectives on the cultural
defense, Oxford, Hart Publishing, 2009, p. 61.
4
Patrcia JERNIMO, Direito Pblico e Cincias Sociais: o contributo da Antropologia para uma
densificao culturalista dos direitos fundamentais, in Scientia Iuridica, LX, 326, 2011, p. 348.
2
123
1. ELUCIDAES SOBRE EXCEPO CULTURAL
O fim dos anos 1960 e incio dos 1970 trouxe consigo as teorias do
multiculturalismo, com especial nfase nos Estados Unidos e Canad, pases
reconhecidamente pluritnicos, lar de populaes indgenas e imigrantes de vrias
partes do mundo. A base ideolgica do multiculturalismo de que os Estados nacionais
so obrigados a reconhecer e proteger as culturas dos membros de minorias (tnicas,
religiosas ou lingusticas) que vivem em seu territrio 5, opondo-se radicalmente, assim,
a modelos assimilacionistas, que creem se deve ignorar a diversidade cultural 6. Apesar
do termo cultura suscitar uma srie de interpretaes diversas, neste texto optamos
por nos cingir concepo cultural adoptada por Kymlicka, ou seja, a de cultura (e
multiculturalismo) como diferena tnica e nacional uma cultura como uma
comunidade intergeracional, com alguma completude institucional, dividindo um
territrio e uma lngua e histria distintas. Para ele, um Estado multicultural (e deve
adotar uma poltica multiculturalista) quando seus membros so de naes diversas e
esta diversidade importante para sua identidade pessoal e sua vida poltica 7.
Estas teorias que objetivam um Estado em que se reconhea a identidade
cultural de todos os membros, no entanto, focaram-se mais intensamente na relao
entre Estado ocidental e indivduos de cultura diversa. Novos desafios surgem quando
nos confrontamos com a relao entre indivduos de cultura diversa dentro da jurisdio
de um Estado, especialmente quando aes ou omisses de um destes constitui um
crime segundo as leis do Estado acolhedor. Tais casos tm se tornado recorrente nos
tribunais, onde muitas vezes o ru alega que seu comportamento violador das leis penais
foi influenciado pelo seu background cultural. Este tipo de argumentao defensiva
baseada na cultura como influenciadora do ato ou omisso a excepo cultural.
Renteln, autora bastante reconhecida pela sua produo cientfica sobre a
excepo cultural, a define como uma defesa reivindicada por imigrantes, refugiados e
JERNIMO, Direito Pblico..., op. cit., pp. 348-349. James Anaya considera que o Estado
multicultural, ento, aquele que consegue juntar unidade e diversidade com base na igualdade. Cf.
James ANAYA, International Human Rights and indigenous peoples: the move toward the multicultural
State, in Arizona Journal of International & Comparative Law, 21, 2004, p. 61.
6
A Conveno Quadro para a Proteo das Minorias Nacionais do Conselho da Europa, em seu artigo
5, n.2, probe a adoo, pelos seus Estados partes, de polticas assimilacionistas.
7
Will KYMLICKA, Multicultural citizenship, 5. reimp., Oxford, Clarendon Press, 2003, p. 18.
124
populaes indgenas com base em seus costumes ou leis costumeiras 8. A razo de ser
deste tipo de defesa baseada no argumento de que o comportamento de um indivduo
influenciado fortemente pela sua cultura 9, que d forma s percepes dos indivduos e
influencia suas aes, predispondo-os a agir conforme sua educao 10. A cultura, a
autora ressalta, um fator a levar em conta no contexto da punio digna, assim como o
sexo, a idade ou a sade mental 11. No entanto, ainda que o uso da excepo cultural
possa ser uma forma de aplicao dos princpios de respeito intercultural, ela suscita
dvidas acerca da sua moralidade e utilidade pblica. Por um lado, ainda que a cultura
em que nascemos influ[a] largamente sobre aquilo que somos e sobre o modo como
pensamos o nosso lugar no mundo 12, o reconhecimento dos referentes culturais
fundamentais para a identidade pessoal no nos dispensa de fazer, em concreto,
algumas, muito delicadas, ponderaes de direitos e interesses, sempre que a identidade
cultural de um indivduo ou de um grupo conflitue com direitos de outrem 13. neste
sentido que se faz necessrio analisar os prs e contras da adoo da cultural defense e
em que situaes ela poderia ser adequada e instrumento efetivo para a justia, e em que
situaes seu uso abusivo e pe em risco o objetivo de uma sociedade multicultural
harmoniosa.
2. ARGUMENTOS CONTRA A CULTURAL DEFENSE
Julia P. Sams ope-se ao reconhecimento formal da excepo cutlural,

enumerando os seus quatro problemas imediatos: a) definir quais os grupos de rus que
podem reivindicar a cultural defense; b) manter o efeito desencorajador da lei penal
dentro destes grupos; c) manter a justia com a maioria dos americanos 14, que no
podem se utilizar da excepo cultural; e d) apoiar o princpio da legalidade 15.
A cultural defense is a defense asserted by immigrants, refugees, and indigenous people based on
their costumes or customary law. Cf. Alison Dundes RENTELN, A justification of the cultural defense
as partial excuse, in Southern California Review of Law & Womens Studies, 2, 1992-1993, p. 439.
9
RENTELN, A justification of the cultural defense..., op. cit., p. 439.
10
RENTELN, The use, op. cit., p. 62.
11
Ibidem.
12
JERNIMO, O Direito Pblico..., op. cit., p. 356.
13
JERNIMO, O Direito Pblico..., op. cit., p. 349.
14
A autora sempre utiliza os Estados Unidos como hiptese de Estado que recebe as pessoas de
cultura diversa.
15
Julia P. SAMS, The availability of the cultural defense as an excuse for criminal behavior, in
Georgia Journal of International and Comparative Law, 16, 1986, p. 345.
125
A definio dos grupos que devem gozar da excepo cultural um

primeiro estgio do problema descrito no item a, por temor de que grupos e pessoas
procuraro neste argumento uma forma de privilgio no sistema penal. No entanto, alm
de separar os grupos que podem se utilizar da excepo cultural, tambm se deve
separar, dentro de um grupo culturalmente diverso, os indivduos que podem se utilizar
do argumento cultural e os que j esto demasiadamente aculturados (encultured) 16,
ou seja, que j absorveram em demasiado a cultura do pas de recepo e para quem no
seria reconhecido o direito a invocar a cultural defense. O mesmo se aplicaria s subculturas (como membros de gangues e grupos de alto poder aquisitivo): estes no
poderiam utilizar-se da cultural defense para escusar comportamentos ilegais porque sua
viso de mundo no radicalmente diferente do resto da sociedade 17, ou do que a lei
define de homem-mdio.
Ressalte-se que a oposio de Sams rejeita qualquer possibilidade de
acolhimento cultural dos estrangeiros, que, uma vez no pas acolhedor, devem adaptarse o mais rapidamente possvel ao sistema legal de sua nova residncia. Permitir o uso
da cultural defense removeria o incentivo dos estrangeiros a aprender e obedecer s leis
do pas em que vive, aumentando a incerteza pblica e o desrespeito pela lei 18.
A obedincia ao princpio da legalidade citado como um problema da
cultural defense, por sua vez, funda-se na premissa de que todos so iguais perante a
lei, abarcando neste todos tanto os indivduos cuja base cultural est de acordo com a
legislao daquele Estado quanto os indivduos cujos comportamentos (culturalmente
influenciados) esto contra a lei. No entanto, recordamos que o conceito de igualdade
deve sempre estar pautado na ideia de tratar os iguais de forma igual e os diferentes de
forma diferente. O prprio reconhecimento dos direitos da diferena sustentado pelo
princpio da igualdade neste sentido 19. Atente-se, ainda, que as leis de um Estado no
esto livres da influncia cultural 20, neste caso, da maioria, pelo que as minorias acabam
por ser prejudicadas quando em confronto com a lei.
Apesar de no ser explicitamente contrrio cultural defense, Hffe afirma
que o estrangeiro no pode invocar sua diferena com tanta facilidade, pois, para o
autor, no s os estrangeiros devem informar-se acerca da lei do Estado acolhedor,
16
SAMS, The availability..., op. cit., pp. 346-347.

RENTELN, A justification, op. cit. p. 497.
18
SAMS, The availability..., op. cit., p. 348.
19
JERNIMO, Direito Pblico, op. cit., p. 358.
20
KYMLICKA, Multicultural citizenship, op. cit., pp.108-109.
17
126
como a maior parte dos tipos penais so reconhecidos em todas as culturas legais 21.
Chamamos a ateno, no entanto, para o fato de que muitos Estados, especialmente
aqueles com passado de colonizao europeia, importaram seu sistema legal do
Ocidente e a prtica de suas populaes nativas pode diferir substancialmente desse
sistema legal 22, pelo que afirmar que uma conduta criminosa num pas no sinnimo
de que a sua populao o deixe de praticar 23.
Se o modelo de Estado assimilacionista v na cultural defense o risco de
violaes legais, mesmo os multiculturalistas suscitam dvidas acerca dos benefcios da
cultural defense. Duas das crticas cultural defense que afetariam os prprios grupos
que dela deveriam gozar so a de que este argumento levaria essencializao da
cultura e reforaria esteretipos, visto que o sistema legal atual ainda mal preparado
para interpretar tradies 24. Renteln justifica dizendo que injusto requerer que o ru
siga precisamente aquela tradio reivindicada do modo que era feita no passado, bem
como que todos os membros do grupo a sigam, pelo que as pessoas e suas culturas so
dinmicas e no homogneas 25.
A alegao mais perturbadora de que a excepo cultural formal
prejudicaria, acima de tudo, o direito das vtimas, pois elas geralmente so membros de
grupos subordinados, como mulheres e crianas 26. Dentre os casos onde se suscitou a
cultural defense, existem certos casos mais tolerveis aos olhos do Direito ocidental,
mas outros que parecem mais chocantes ao Ocidente, em especial aqueles que envolvem
comportamentos considerados abusivos sobre crianas e mulheres. Violaes de direitos
humanos so assuntos delicados, que devem ser tratado com a mxima mincia
falaremos deles mais adiante.
21
Otfried HFFE, Moral reasons for an intercultural criminal law. A philosophical attempt, in
Ratio Juris, 3, 11, Sep. 1998, p. 207.
22
Patrcia JERNIMO, Estado de Direito e Justia Tradicional. Ensaios para um Equilbrio em
Timor-Leste, in Jos Lebre de Freitas et al. (orgs.), Estudos em homenagem ao Professor Doutor Carlos
Ferreira de Almeida, vol. III, Coimbra, Almedina, 2011, pp. 99-100.
23
Neste sentido, citamos o caso Kimura, em que uma mulher japonesa, residente nos Estados Unidos
j havia quatorze anos, tentou realizar o oyaku shinju, suicdio tradicional japons cometido pelo(s)
genitor(es) com os filhos, a fim de livrar a si e a seus dois filhos da desonra ocasionada pelo adultrio do
marido. Apesar de criminalmente punido no Japo e hediondo para os ocidentais, os cidados japoneses
costumam mostrar simpatia e compaixo pelo genitor que praticou o ato, no considerando um crime
srio. O genitor raramente punido pela conduta. Cf. Yuko KAWANISHI, Japanese mother-child
suicide: the psychological and sociological implications of the Kimura case, in UCLA Pacific Basin Law
Journal, 8, 1990, p. 32.
24
RENTELN, The use..., op. cit., pp. 79-80.
25
Ibidem.
26
Carolyn CHOI, Application of a cultural defense in criminal proceedings, in UCLA Pacific Basin
Law Journal, 8, 1990, p. 89.
127
3. ARGUMENTOS A FAVOR DA CULTURAL DEFENSE
A cultural defense pode ser legalmente sustentada por princpios legais

consagrados: o julgamento justo, a liberdade religiosa, a igual proteo da lei e, mais
explicitamente, o direito cultura, este expresso no artigo 27 do Pacto Internacional de
Direitos Civis e Polticos 27. Assim, quando analisado sob o prisma do direito cultura, a
excepo cultural d ao ru que a alega a oportunidade de dizer ao tribunal os motivos
da sua ao que aparentemente viola a lei do pas. Neste sentido, uma poltica formal da
excepo cultural garantiria que os tribunais estivessem abertos a informaes sobre
particularidades culturais 28. O juiz, ento, jamais poderia sustentar que no se aceitam
argumentos culturais, apenas que, naquele caso, o ru no preenche os requisitos
necessrios para beneficiar-se da cultural defense. Para Renteln, estes requisitos que
visam verificar a autenticidade da defesa seriam: se o ru membro do grupo tnico que
diz ser; se o grupo tem a tradio que ele alega; e se o ru foi influenciado pela tradio
em questo quando praticou a conduta criminosa 29. Todas estas condicionantes so
essenciais para evitar que rus se utilizem da excepo cultural sem terem direito de a
ela recorrer, fraudando o sistema, perigo este j alertado no tpico anterior e que
representa uma srie ameaa construo de jurisprudncia intercultural precisa e aos
direitos humanos 30, tanto do ru quanto da vtima do crime.
A formalizao da excepo cultural, ainda, reafirmaria que as motivaes
do crime so importantes para determinar a responsabilidade do ru (como nos casos de
legtima defesa e estado de necessidade) 31, pois os motivos so muito importantes para
estabelecer a responsabilidade criminal do ru e a adequao de sua pena 32. Por ter um
foco maior na culpabilidade moral, a abertura cultural defense faz com que o ru seja
julgado de acordo com seu prprio nvel de culpa, promovendo justia
individualmente 33. E, no sendo necessariamente uma escusa total, a cultural defense
27
RENTELN, The use..., op. cit., p. 62.

29
30
RENTELN, The use, op. cit., pp. 73-74.
31
Michael FISCHER, The Human Rights implications of a cultural defense, in Southern
California Interdisciplinary Law Journal, 6, 1997-1998, p. 671.
32
RENTELN, A justification, op. cit., pp. 446 e 489.
33
FISCHER, The Human Rights..., op. cit., p. 681.
28
128
uma boa alternativa ao binrio culpado/inocente, que demasiado simplista para

acomodar as sutilezas do mundo real 34.
Criando uma autorizao legal para o argumento cultural, tambm se evitam
casos de juzes que so pessoalmente contra ela 35. No apenas os legisladores e
constituintes devem ser culturalmente abertos, mas tambm os juzes criminais 36.
Recordamos, no entanto, que a existncia de uma cultural defense formalizada no quer
dizer que o juiz seja obrigado a aceita-la ele apenas no poder ignorar as possveis
nuances culturais de um caso que tenha em mos.
Diante dos argumentos trazidos a favor da formalizao legal da cultural
defense, os autores consultados que a defendem concordam em um ponto chave: o uso
da cultural defense tem limites, quais sejam, os direitos humanos. A conduta do ru que
viola os direitos humanos de uma minoria no deve ser aceita como escusa 37, ao menos
dentro da concepo de um mnimo fundamental dos direitos humanos 38. Levar em
conta os direitos humanos um mtodo muito efetivo para avaliar um ato culturalmente
motivado mas, afinal, que ato, qualquer que seja, no culturalmente motivado? A
existncia de um ato especfico que viole um direito humano no quer dizer que aquela
cultura toda em questo ruim, mas que atos especficos associados quela cultura
so ruins 39. essencial ressaltar que esta postura crtica tambm deve ser aplicada para
o pensamento ocidental 40 - a avaliao sob a tica de um mnimo fundamental de
direitos humanos no goza da lgica de dois pesos e duas medidas e deve ser seguida
em qualquer caso, estejam os argumentos revestidos ou no da nuance cultural.
4. CONCLUSO
Tendo em conta os argumentos favorveis e contrrios cultural defense,

conclumos que sua formalizao necessria para garantir o direito cultura, mais
34
The current binary choice between guilt or innocence is much too simplistic to accommodate the
subtleties of the real world. RENTELN, A justification..., op. cit., p. 489.
35
RENTELN, A justification..., op. cit., p. 496.
36
HOFFE, Intercultural..., op. cit., p. 216.
37
RENTELN, The use and abuse..., op. cit., p. 78.
38
39
40
Fischer critica o fato de que o Ocidente v a prtica chinesa de atar os ps das garotas como
deplorvel, mas perfurar as orelhas das crianas, como ocorre no Ocidente, tolervel. [T]here should be a
sort of blanket exception to all right-infringing cultural acts done by Westerns?. Cf. FISCHER, The
Human Rights..., op. cit., p. 700. O Ocidente frequentemente v em outras culturas elementos de suas
prprias instituies legais retrgradas, que to orgulhosamente cr ter superado. Cf. HOFFE,
Intercultural..., op. cit., pp. 215-216.
129
especificamente, o direito que o ru tem de demonstrar seus argumentos culturais. Cabe

ao Judicirio, no entanto, ponderar se o caso em concreto permite a considerao destes
argumentos, ou seja, se o ru preenche os requisitos expostos por Renteln para avaliar
se a conduta do indivduo foi fortemente e verdadeiramente motivada por uma cultura
diversa da que a lei protege. Aps esta anlise, cabe tambm ao Judicirio avaliar se
aquela conduta violou o patamar mnimo de direitos fundamentais e em que medida:
atos e omisses que representem uma grave violao a direitos humanos no podem
estar impunes, e este raciocnio vlido em qualquer caso e para qualquer cultura que
esteja sob anlise.
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A NOO DE COMBATENTE E O ESTATUTO DE PRISIONEIRO

DE GUERRA EM DIREITO INTERNACIONAL HUMANITRIO
CATARINA MARINHO FALCO 1

catarinamarinhof-35026p@adv-est.oa.pt
RESUMO
No presente artigo pretendemos analisar o estatuto de prisioneiro de guerra

luz da III Conveno de Genebra de 1949 e do seu I Protocolo Adicional de 1977,
sobretudo, a questo da definio das pessoas que a ele tm direito, ou seja, a
problemtica distino entre combatentes e membros da populao civil.
PALAVRAS-CHAVE: combatente, prisioneiro de guerra, princpio da distino,

participao directa nas hostilidades.
A noo de combatente revela-se crucial para a definio do estatuto de

prisioneiro de guerra, uma vez que, regra geral, esse estatuto ser reservado aos
combatentes que caram em poder do inimigo. Torna-se, por isso, questo fundamental
e complexa a distino entre combatentes e membros da populao civil. Acontece que,
durante muito tempo, no houve regulamentaes no que toca aos prisioneiros de
guerra. Foi preciso esperar pelas Conferncias de Paz da Haia de 1899 e 1907 para
assistir ao incio da previso convencional internacional do estatuto de prisioneiro de
guerra. Na verdade, a definio legal de combatente relativamente recente 2.
O art. 1. do Regulamento sobre as Leis e Costumes da Guerra em Terra,
aprovado pela II Conveno da Haia de 1899 refere que as leis, os direitos e os deveres
da guerra se aplicam no s ao exrcito mas tambm a outras categorias de pessoas
(milcias e corpos de voluntrios) que preenchem as quatro condies l definidas, a
Licenciada em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade do Porto, advogada-estagiria,

mestranda em Direitos Humanos na Escola de Direito da Universidade do Minho. Atualmente a escrever
a tese de mestrado subordinada ao mesmo tema do presente artigo. Email: catarinamarinhof35026p@adv-est.oa.pt
2
Cf. Michel DEYRA, Direito Internacional Humanitrio, Comisso Nacional para as Comemoraes
do 50 Aniversrio da Declarao Universal dos Direitos do Homem e Dcada das Naes Unidas para a
Educao em matria de Direitos Humanos Gabinete de Documentao e Direito Comparado, Lisboa,
2001, p. 53.
132
saber: terem uma pessoa responsvel pelos seus subordinados, terem um sinal distintivo
fixo e reconhecvel distncia, trazerem as armas abertamente e conformarem-se, nas
suas operaes, s leis e costumes da guerra. J o art. 3 do mesmo diploma refere que
os membros das foras armadas que forem capturados pelo inimigo tm direito ao
estatuto de prisioneiro de guerra. a primeira vez que os prisioneiros de guerra se vem
dotados de um autntico estatuto de direito positivo com o objectivo de terminar com a
arbitrariedade da Potncia que os detm 3. De resto, estes diplomas regulam a matria
entre os seus arts. 4 e 20, matria essa que foi depois desenvolvida pela Conveno de
Genebra de 1929, que, apesar da sua importncia, em relao ao mbito pessoal de
aplicao do estatuto de prisioneiro de guerra, estabelecia praticamente a mesma coisa
que os Regulamentos da Haia.
Esta questo foi regulada em novos termos com a III Conveno de Genebra
Relativa ao Tratamento dos Prisioneiros de Guerra, de 12 de Agosto de 1949 (III CG),
que estabelece detalhadamente o regime a que ficam sujeitos estes prisioneiros. Na
verdade, este diploma foi criado para assegurar a proteco de um dos grupos de vtimas
mais vulnerveis dos conflitos armados: os combatentes que se encontram em poder da
parte inimiga, pois fornece uma alargada proteco dos prisioneiros de guerra, definindo
os seus direitos e estabelecendo regras detalhadas relativas ao seu tratamento e eventual
libertao. Alm disso, deve ser aplicada a partir do momento em que os prisioneiros de
guerra caem em poder da potncia inimiga at sua libertao e repatriamento
definitivos 4.
Com efeito, os prisioneiros de guerra devem ser tratados com humanidade
em todas as circunstncias e devem ser protegidos contra qualquer ato de violncia,
intimidao, insultos e curiosidade pblica (art. 13 da III CG 5). O Direito
Internacional Humanitrio (doravante, DIH) define as condies mnimas da deteno,
referindo aspectos como acomodao, alimentao, vesturio, higiene e cuidados
Cf. Benot CUVELIER, Le Rgime Juridique des Prisonniers de Guerre, in Revue tudes
Internationales, vol. 23, n. 4, 1992, p. 776.
4
Cf. Primeiro pargrafo do art. 5. da III CG.
5
Os prisioneiros de guerra devem ser sempre tratados com humanidade. proibido, e ser
considerado como uma infraco presente Conveno, todo o acto ou omisso ilcita da parte da
Potncia detentora que tenha como consequncia a morte ou ponha em grave perigo a sade de um
prisioneiro de guerra em seu poder. Em especial, nenhum prisioneiro de guerra poder ser submetido a
uma mutilao fsica ou a uma experincia mdica ou cientfica de qualquer natureza que no seja
justificada pelo tratamento mdico do prisioneiro referido e no seu interesse. Os prisioneiros de guerra
devem tambm ser sempre protegidos, principalmente contra todos os actos de violncia ou de
intimidao, contra os insultos e a curiosidade pblica. So proibidas as medidas de represlia contra os
prisioneiros de guerra.
133
mdicos. Os prisioneiros tm o direito, em quaisquer circunstncias, de verem sua

pessoa e sua honra respeitadas. E quem responsvel por esse tratamento? O art. 12.
desta Conveno afirma que os prisioneiros de guerra ficam em poder da Potncia
inimiga, e no dos indivduos ou corpos de tropas que os capturam. Portanto, a
Potncia inimiga a responsvel por tudo o que lhes acontece, mas isso no exclui a
responsabilidade pessoal dos indivduos que violem a Conveno 6.
Esta Conveno, como, alis, todas as quatro Convenes de Genebra de
1949, aplicada em caso de guerra declarada ou qualquer outro conflito armado que
possa surgir entre duas ou mais Altas Partes Contratantes (art. 2 comum s quatro
Convenes).
Todavia, o preceituado na III CG sofreu algumas clarificaes com os
artigos 43., 44. e 45. do I Protocolo Adicional s Convenes de Genebra, de 12 de
Dezembro de 1977 (I PA). Assim, segundo estes dois diplomas, o estatuto de
prisioneiro de guerra reconhecido a quem caiba previsto nos arts. 4.-A da III CG ou
no art. 44. do I PA; ou seja, concedido queles que cabem na definio de
combatente. Contudo, um aspecto que deve ser sublinhado o de que a aplicao deste
estatuto no depende de qualquer procedimento ou processo de atribuio; decorre,
antes, da aplicao das regras pertinentes do DIH, pelo que todos os que caiam em
poder da potncia inimiga e caibam nas referidas previses so, por consequncia,
prisioneiros de guerra (art. 44., n. 1, do I PA).
Esta deteno no constitui uma medida sancionatria, at porque do
estatuto de combatente decorre o direito de participar diretamente nas hostilidades 7, j
que constitui apenas uma via para retirar essa pessoa de combate, sendo este um aspecto
fundamental para se perceber o estatuto conferido ao prisioneiro de guerra 8. A
Declarao de So Petersburgo, de 1868, j afirmava que para enfraquecer as foras
militares do inimigo (nico fim legtimo que os Estados devem prosseguir durante a
guerra) suficiente pr fora de combate o maior nmero de homens possvel; ou
seja, o que se pretende evitar que ele continue a combater. Poder parecer
contraditrio o fato de o combatente possuir normas que o protejam em caso de guerra,
sendo ele o responsvel direto pela conduo das hostilidades. Na verdade, esse
6
Cf. Frits KALSHOVEN e Liesbeth ZEGVELD, Constraints on the waging of war: an introduction
to International Humanitarian Law, Genebra, Comit Internacional da Cruz Vermelha, 2001, p. 58.
7
Cf. art. 43, n. 2 do I PA.
8
Nesse sentido, Maria de Assuno do Vale PEREIRA, Noes fundamentais de Direito
Internacional Humanitrio, Parte III, Braga, AEDUM, 2012, p. 79.
134
mesmo direito de participar diretamente nas hostilidades que justifica que no sofra por
isso sanes e que diferencia o combatente dos restantes indivduos envolvidos num
conflito armado.
Em consequncia, torna-se fundamental a definio de combatente, j que
s eles beneficiam do estatuto de prisioneiro de guerra.
Ora, o art. 4-A da III CG diz que so combatentes: (1) os membros das
foras armadas de uma parte no conflito, incluindo as milcias e os corpos de
voluntrios; (2) os membros dos movimentos de resistncia que respeitam certas
condies (ter no seu comando uma pessoa responsvel, usar abertamente as armas, usar
um sinal distintivo fixo e identificvel distncia, respeitar as leis e costumes da guerra
nas suas operaes); (3) os membros das foras armadas regulares que reclamam uma
autoridade no reconhecida pela potncia detentora; (4) as pessoas que acompanham as
foras armadas sem delas fazerem parte (correspondentes de guerra, membros civis da
tripulao de avies militares, entre outros); (5) os membros das tripulaes da marinha
mercante e da aviao civil das partes no conflito; (6) os indivduos da populao de um
territrio no ocupado que se levantam em massa para evitar o avano do inimigo e sob
condio de usarem abertamente as armas e respeitarem as leis e costumes da guerra.
Pode afirmar-se que, regra geral, so combatentes os membros das foras
armadas, os membros das milcias e dos outros corpos de voluntrios. Os membros dos
movimentos de resistncia organizados tambm so combatentes conquanto que renam
as exigncias do art. 4-A, n. 2. A grande novidade que esta Conveno trouxe foi
mesmo o alargamento das categorias de pessoas que tm direito ao estatuto de
prisioneiro de guerra.
Assim, as pessoas que pertencem s categorias dos nmeros 1, 2, 3 e 6, so
combatentes propriamente ditos e, como tal, tm direito a participar directamente nas
hostilidades e, uma vez capturados pelo inimigo, beneficiam do estatuto de prisioneiro
de guerra. J as pessoas que caem nos nmeros 4 e 5 so civis, mas tm direito ao
tratamento dado aos prisioneiros de guerra 9.
Sabemos que, de acordo com o n. 6 deste artigo, os que participam numa
leve en masse so considerados combatentes. Neste tipo de situaes, os habitantes de
um territrio que ainda no foi ocupado, aquando a aproximao do inimigo, pegam
espontaneamente em armas para resistir s tropas invasoras, sem terem tido tempo de se
Cf. Frits KALSHOVEN e Liesbeth ZEGVELD, Constraints on the Waging of War, op. cit, p. 52.
135
organizarem em fora armada regular. No entanto, s sero considerados combatentes

se usarem as armas e respeitarem as leis e os costumes da guerra.
Por outro lado, temos o art. 4-B da III CG onde est plasmado que o
tratamento (no o estatuto) reservado aos prisioneiros de guerra tambm devido aos
militares desmobilizados. Isto se d quando estes se encontram em territrio ocupado e
so detidos pela Potncia ocupante em virtude da sua presena ou influncia no exrcito
do pas ocupado, ou seja, aos parlamentrios detidos temporariamente, aos militares
internados em territrio ocupado ou neutro, ao pessoal sanitrio e religioso em poder da
Potncia detentora.
No I PA, verifica-se um alargamento dos grupos que podem integrar a
categoria de combatentes ao prescindir de algumas das exigncias constantes do art. 4.A, n. 2, da III CG, o que uma consequncia das caractersticas dos conflitos que, aps
a aprovao desta disposio, se vinham verificando. Foi, em parte, devido ao fenmeno
do aumento dos grupos que participam nas hostilidades e tambm diferente
caracterizao das mesmas, que o I PA foi adoptado, pois acontece que os conflitos que
se verificam atualmente so bem diferentes daqueles que as Convenes de 1949
pretenderam regular. Com efeito, [...] tornaram-se manifestas algumas alteraes em
matria de conflitos armados, designadamente a tendncia para abandonar a prtica da
declarao de guerra e o aumento exponencial de conflitos no internacionais 10. Em
bom rigor, esta questo j se discutia na altura das Convenes de Genebra de 1949
mas, por falta de consenso, no foi praticamente regulada.
Assim, o art. 43. do referido Protocolo inclui no mbito da noo de
combatente todos os membros das foras armadas, ou seja, a generalidade dos
membros das foras armadas, sem olhar s categorias previamente fixadas no art. 4A da III CG, somente excetuando o pessoal sanitrio e religioso. Em consequncia, a
distino entre as foras regulares e forar irregulares no persistiu 11. No obstante, h
duas obrigaes que devem ser respeitadas: necessrio ter um uniforme ou um sinal
distintivo e usar as armas abertamente. Este artigo explica que as foras armadas de uma
parte do conflito so compostas por todas as foras, grupos e unidades armadas e
organizadas, o que tambm inclui milcias e corpos de voluntrios integrados nas
10
Cf. Maria de Assuno do Vale PEREIRA, O princpio da distino como Princpio Fundamental
do Direito Internacional Humanitrio, in RFDUP, ano VI, 2009, p. 424.
11
No seguimento desta linha de pensamento, Michel Deyra confirma que [e]xiste um nico regime
ligado noo de foras armadas do qualquer membro, excepo feita ao pessoal sanitrio e religioso,
um combatente. Cf. Michel DEYRA, Direito Internacional, op. cit., p. 54.
136
foras armadas, e tm que estar colocadas sob um comando responsvel pela conduta
dos seus subordinados perante aquela Parte, isto , no h uma distino entre as foras
militares regulares de um Estado e as foras armadas irregulares do movimentos de
resistncia, libertao ou guerrilha.
Por seu turno, o art. 44, n. 1 refere que qualquer combatente, nos termos
do art. 43, que cair em poder de uma Parte adversa prisioneiro de guerra. Alm
disso, este preceito tambm refere, no seu n. 3, que os combatentes tm que se
distinguir da populao civil quando tomarem parte num ataque ou numa operao
militar preparatria de um ataque. Deste modo, os membros das foras armadas
regulares devem envergar os seus uniformes, ao passo que os combatentes que no
sejam membros dessas foras devem usar um sinal distintivo permanente e visvel
distncia e usarem as armas abertamente. O DIH faz esta distino fundamental entre
combatentes e civis (princpio da distino) com o escopo de proteger os civis dos
efeitos dos conflitos armados, alis, um [...] princpio fundamental de entre aqueles
que governam a conduo dos conflitos armados, como vem sendo genericamente
reconhecido 12.
Na prtica, esta separao no to linear, em muito devido, nos conflitos
armados contemporneos, crescente proximidade dos civis para com as operaes
militares. Todavia, [apesar] de nos depararmos com violaes graves do princpio da
distino, [tal] no pe em causa a sua vigncia [pois] est bem afirmado no Direito
Internacional Humanitrio e reconhecido como princpio fundamental deste Direito
[...] 13.
Este princpio est expressamente previsto no art. 48 do I PA, onde se
refere que as Partes no conflito devem sempre fazer a distino entre populao civil e
combatentes, tanto que, caso um combatente caia em poder do inimigo, no se
distinguindo da populao civil, perde o direito a ser considerado como prisioneiro de
guerra (art. 44, n. 4 do I PA). Em todo o caso beneficiar do standard mnimo de
direitos plasmados no art. 75 do mesmo diploma.
No entanto, o art. 44, n. 3, reconhece, ainda, a existncia de situaes nos
conflitos armados em que, devido natureza das hostilidades, um combatente armado
no se pode distinguir da populao civil. Nestas situaes, o combatente conservar o
seu estatuto se usar as armas abertamente durante cada recontro militar e durante o
12
13
Cf. Maria de Assuno do Vale PEREIRA, O princpio da distino..., op. cit., p. 413.
Cf. Ibid., p. 437.
137
tempo em que estiver vista do adversrio quando tomar parte num desdobramento
militar que preceda o lanamento do ataque em que deve participar. Com esta norma
pretendeu-se, assim, atribuir o estatuto de combatente aos guerrilheiros, devido ao fato
de ter aumentado o nmero de guerras de guerrilha na fase anterior aprovao do
Protocolo, nomeadamente no contexto dos processos de autodeterminao dos povos
colonizados. Neste sentido, o Protocolo veio legitimar esta figura.
Quando participa num conflito armado internacional, o guerrilheiro hoje
considerado um combatente regular desde que cumpra o estipulado no art. 44, n. 3 do I
PA. Caso contrrio, perde o direito a ser considerado prisioneiro de guerra, como
decorre do n. 4, mas beneficia-se de proteo equivalente, em todos os aspectos,
concedida aos prisioneiros de guerra pela Conveno III e pelo presente Protocolo.
Essa proteo equivalente aplica-se mesmo no caso de tal pessoa ser julgada e
condenada por todas as infraes que tiver cometido. Alm disso, por fora do art. 45,
n. 3, quem no tiver direito ao estatuto de prisioneiro de guerra e no beneficiar de um
tratamento mais favorvel 14, ter em qualquer momento direito proteo do art. 75.
do presente Protocolo que prev as garantias fundamentais para as pessoas que esto
em poder da Parte adversa.
Estas regras no pretendem, de forma alguma, desvirtuar o princpio da
distino entre combatentes e membros da populao civil. Alis, o prprio art. 44, n.
7 justifica que no se visa modificar a prtica dos Estados, geralmente aceite,
respeitante ao uso de uniforme pelos combatentes afetos s unidades armadas regulares
em uniforme de uma Parte no conflito.
Do estatuto de combatente decorre o direito de participar directamente nas
hostilidades (art. 43, n. 2 I PA), logo, essa participao em si mesma no pode ser
considerada um ato ilcito. O combatente s poder ser responsabilizado por violaes
do DIH, mxime quando os seus comportamentos se traduzirem em crimes de guerra.
Como participa nos combates, o combatente , por outro lado, alvo lcito dos ataques
dos combatentes inimigos. Alm disso, tem a obrigao de conhecer as regras do DIH e
de agir em conformidade com elas. Mas a consequncia mais importante mesmo poder
beneficiar do estatuto de prisioneiro de guerra se cair em poder da Parte contrria, como
claramente afirmado no n. 1 do art. 44 do I PA, apesar de este estatuto s estar
previsto no mbito dos conflitos armados internacionais.
14
Por exemplo, se for civil, beneficia da proteo da IV Conveno de Genebra Relativa Proteo
das Pessoas Civis em Tempo de Guerra, de 12 de Agosto de 1949.
138
Inversamente, civil toda pessoa no pertencente a uma das categorias

mencionadas no art. 4.-A, alneas 1, 2, 3 e 6, da Conveno III e no art. 43. do
presente Protocolo 15. Ou seja, civil qualquer pessoa que no pertence categoria de
combatente. Alm disso, os civis no tm o direito de participar diretamente nas
hostilidades, mas, segundo o art. 51, n. 1 do I PA, gozam de uma proteo geral
contra os perigos resultantes de operaes militares. Por outro lado, o n. 3 deste
preceito refere que os civis perdem o direito a essa proteo se participarem
diretamente nas hostilidades e enquanto durar essa participao. Assim, durante o
tempo em que se verifica essa participao direta, os civis podem ser alvos de ataque.
Em caso de dvida, a pessoa em causa ser considerada como civil 16, o que significa
que o combatente s pode abrir fogo contra pessoas cujo estatuto dbio ou se
encontrem em locais que ponham o seu estatuto em dvida se estiver convencido de que
so combatentes inimigos 17.
Se, porventura, houver dvidas quanto ao estatuto de um individuo que
tenha tomado parte nas hostilidades e tenha cado nas mos do inimigo, essa pessoa
deve beneficiar da proteco da III CG at que o seu estatuto seja determinado por um
tribunal competente (segunda parte do art. 5 da III CG). Haver lugar a dvidas quando
no se tem a certeza se a pessoa capturada 18 pertence a alguma das categorias previstas
no art. 4-A 19.
O art. 45, n. 1 do I PA estabelece algumas presunes relacionadas com
esta questo. Assim, refere que [aquele que tomar parte em hostilidades e cair em
poder de uma Parte ser considerado prisioneiro de guerra] quando reivindicar o
estatuto de prisioneiro de guerra, ou parea que tem direito ao estatuto de prisioneiro
de guerra ou quando a Parte de que depende reivindicar por ele tal estatuto, por
notificao Potncia que a detm ou potncia protectora. Se ainda assim a dvida
15
Cf. art. 50 do I PA.

Cf. Segunda parte do art. 50 do I PA.
17
Cf. Frits KALSHOVEN e Liesbeth ZEGVELD, Constraints on the Waging of War, op. cit, pp. 98
e 99.
18
Que tiver praticado atos beligerantes.
19
De acordo com a segunda parte do art. 5 da III CG, [se] existirem dvidas na incluso em
qualquer das categorias do artigo 4. de pessoas que tenham cometido atos de beligerncia e que carem
nas mos do inimigo, estas pessoas beneficiaro da proteo da presente Conveno, aguardando que o
seu estatuto seja fixado por um tribunal competente.
16
139
persistir, a questo tem que ser tratada por um tribunal competente (art. 45, n. 1 in
fine 20).
No entanto, nenhum dos mencionados diplomas traa quais as
caractersticas a preencher por esse tribunal competente nem especfica quais os
direitos processuais que a pessoa em questo ter 21. De qualquer forma, [...] aquele
que, tendo tomado parte em hostilidades, no tiver direito ao estatuto de prisioneiro de
guerra e no beneficiar de um tratamento mais favorvel, em conformidade com a
Conveno IV, ter em qualquer momento direito proteo do artigo 75. [...] do I PA
(garantias fundamentais), isto , o tribunal competente deve seguir estas regras.
Se a questo da determinao deste estatuto no for submetida apreciao
de um tribunal competente e, ao invs, for decidida por qualquer outra autoridade, estse a violar tanto a III CG como o I PA. Esta determinao , para os Estados, no s
uma obrigao ao abrigo do DIH, mas tambm revela o compromisso que tm para com
os Direitos Humanos e o Estado de Direito 22.
H, ainda, certas categorias de pessoas que no podem ser consideradas
como combatentes legtimos, como , por exemplo, o caso dos espies e dos
mercenrios.
A questo dos espies, alm de estar regulada no I PA, tambm est prevista
nos arts. 29, 30 e 31 dos Regulamentos da Haia.
O art. 29 refere que o espio o indivduo que, agindo clandestinamente
ou sob falsos pretextos, recolhe ou procura recolher informaes na zona das operaes
de um beligerante, com a inteno de as transmitir Parte adversria, pelo que, ao
contrrio, os militares no disfarados que penetrarem na zona de operaes do
exrcito inimigo para recolher informaes no so considerados espies. Esta
definio inclui, assim, os combatentes que vestem trajes civis ou que usam o uniforme
do inimigo e exclui os combatentes que recolhem informaes envergando o seu
prprio uniforme, conforme se pode ler no art. 46, n. 2 do I PA.
Alm disso, tanto o art. 30 dos Regulamentos da Haia como o art. 46 do I
PA, referem que o espio s pode ser julgado pelos seus actos de espionagem se for
apanhado em flagrante e no lhe reconhecido o estatuto de prisioneiro de guerra se
20
[...] Se existir alguma dvida sobre o seu direito ao estatuto de prisioneiro de guerra, continuar a
beneficiar desse estatuto e, consequentemente, da proteo da Conveno III e do presente Protocolo,
enquanto espera que o seu estatuto seja determinado por um tribunal competente.
21
Cf. Yasmin NAQVI, Doubtful Prisoner-of-War Status, in IRRC, vol. 84, n. 847, 2002, p. 571.
22
Ibid, p. 594.
140
cair em poder do inimigo. Nesse caso, uma pessoa civil, devendo, por isso, beneficiar
da proteo conferida pela IV CG, salvaguardadas, em territrio ocupado, as garantias
previstas no art. 75 do I PA e no art. 5 do II PA, se for aplicvel. No entanto, o espio
no pode ser condenado sem julgamento prvio regra que j vem desde os tempos do
Lieber Code e da Declarao de Bruxelas.
Se o espio for civil a princpio, lgico que em caso de captura, no lhe
ser concedido o estatuto de prisioneiro de guerra, podendo ser detido, processado e
julgado, desde que se respeite o art. 75 do I PA. Se for combatente e se envergar
uniforme deve beneficiar do estatuto de prisioneiro de guerra, caso no envergue,
poder ser tratado como espio.
O mercenrio a pessoa que participa voluntariamente nos conflitos em
troco de uma elevada remunerao pecuniria ao servio de um Estado do qual no
nacional nem pertence s suas foras armadas questo esta que tratada no art. 47 do
I PA 23. A definio oferecida por este preceito parece ser demasiado precisa, pois para
que uma pessoa seja qualificada como mercenrio, ter que preencher cumulativamente
as condies l previstas, que podem ser facilmente contornadas, levando a que
verdadeiros mercenrios possam escapar a tal qualificao 24.
Como decorre do n. 1 do art. 47, o mercenrio no tem direito ao estatuto
de combatente ou de prisioneiro de guerra. Porm, se a Parte detentora no quiser
aplicar esta regra, no h nada que a obrigue a aplic-la, isto , -lhe permitido recusar o
estatuto de prisioneiro de guerra ao mercenrio, mas essa recusa no lhe imposta. No
obstante, devem beneficiar sempre das garantias fundamentais do art. 75 do I PA ou,
no mnimo, dos princpios de Direito das gentes tal como resulta da aplicao da
clusula Martens 25.
23
1 - Um mercenrio no tem direito ao estatuto de combatente ou de prisioneiro de guerra. 2 - O

termo mercenrio designa todo aquele que: a) seja especialmente recrutado no pas ou no estrangeiro
para combater num conflito armado; b) de fato participe directamente nas hostilidades; c) tome parte nas
hostilidades essencialmente com o objectivo de obter uma vantagem pessoal e a quem foi efetivamente
prometido, por uma Parte no conflito ou em seu nome, uma remunerao material claramente superior
que foi prometida ou paga aos combatentes com um posto e funo anlogos nas foras armadas dessa
Parte; d) no nacional de uma Parte no conflito, nem residente do territrio controlado por uma Parte no
conflito; e) no membro das foras armadas de uma Parte no conflito; e f) no foi enviado por um
Estado que no Parte no conflito, em misso oficial, na qualidade de membro das foras armadas desse
Estado.
24
Cf. Maria de Assuno do Vale PEREIRA, Noes Fundamentais de Direito Internacional
Humanitrio, op. cit., p. 50.
25
Cf. Benot CUVELIER, Le Rgime Juridique des Prisonniers de Guerre, op. cit., p. 783.
141
Um outro aspecto importante a considerar o fato de a aplicao do estatuto

de prisioneiro de guerra estar condicionada natureza do conflito (s existe em
conflitos internacionais) e situao da pessoa capturada pelo inimigo (tem de ser um
combatente). O art. 2 comum as CG expe, como j referimos, que a presente
Conveno ser aplicada em caso de guerra declarada ou de qualquer outro conflito
armado que possa surgir entre duas ou mais das Altas Partes contratantes.
No caso dos conflitos no internacionais, no h um estatuto especfico para
os que integram uma das faces em luta e so capturados pelo inimigo, pelo que
beneficiam apenas da proteo que consta do art. 3 comum s quatro Convenes de
Genebra (aplicvel aos conflitos armados no internacionais), a que se junta a
decorrente do II PA (relativo proteo das vtimas dos conflitos armados no
internacionais), nomeadamente o seu art. 5, relativo s Pessoas Privadas de Liberdade.
Segundo Michel Deyra, [...] a ausncia de disposies relativas ao estatuto dos
combatentes capturados no decorrer de um conflito armado no internacional uma das
mais gritantes lacunas do DIH 26. No entanto, nada obsta a que seja conferido o estatuto
de prisioneiro de guerra ou algum dos seus privilgios a membros de grupos
rebeldes que sejam capturados no contexto destes conflitos. Em todo o caso, estas
pessoas devem ser tratadas com humanidade em todas as circunstncias, estando ainda
protegidas contra a morte, tortura e tratamentos humilhantes ou degradantes.
BIBLIOGRAFIA:
CUVELIER, Benot, Le Rgime Juridique des Prisonniers de Guerre, Revue
tudes Internationales, vol. 23, n. 4, 1992, pp. 773-796.
DEYRA, Michel, Direito Internacional Humanitrio, Comisso Nacional para
as Comemoraes do 50 Aniversrio da Declarao Universal dos Direitos do
Homem e Dcada das Naes Unidas para a Educao em matria de Direitos
Humanos Gabinete de Documentao e Direito Comparado, Lisboa, 2001.
ENGELAND, Anice Van, Civilian or Combatant? A Challenge for the TwentyFirst Century, Terrorism and Global Justice Series, Oxford, Oxford University
Press, 2011.
26
DEYRA, Michel, Direito Internacional Humanitrio,op. cit., p. 103.

142
KALSHOVEN, Frits e ZEGVELD, Liesbeth, Constraints on the Waging of

War: An Introduction to International Humanitarian Law, Genebra, Comit
Internacional da Cruz Vermelha, 2001.
NAQVI, Yasmin, Doubtful Prisoner-of-War Status, IRRC, vol. 84, n. 847,
2002, pp. 571-595.
PEREIRA, Maria de Assuno do Vale, Noes Fundamentais de Direito
Internacional Humanitrio, Parte III, Braga, AEDUM, 2012.
PEREIRA, Maria de Assuno do Vale, O princpio da Distino como
Princpio Fundamental do Direito Internacional Humanitrio, RFDUP, ano VI,
2009, pp. 413-442.
143
UMA ANLISE CRTICA DO RELATRIO DE FRANK DE LA

RUE SOBRE A PROMOO E PROTEO DO DIREITO A
OPINIO LIVRE E EXPRESSO NO ESPAO CIBERNTICO
GABRIELA ARAUJO SANDRONI 1

gabrielasandroni@yahoo.com
RESUMO
Realizaremos neste artigo uma anlise crtica do relatrio sobre a promoo

e proteo do direito a opinio livre e expresso no espao ciberntico de Frank La Rue,
responsvel pela Comisso de Direitos Humanos das Naes Unidas. Como a Internet
um espao social, o aspecto da sua governana um dos temas mais debatidos no
mbito internacional. Ao analisar a histria da origem da Internet, vemos que ela
iniciou-se como um espao anrquico e gradativamente tornou-se num espao de
relativo controle pelo Estado.
PALAVRAS-CHAVE: Direitos Humanos, Internet, liberdade de expresso
INTRODUO
Os discursos ideolgicos dos Direitos Humanos transcendem a tica jurdica

e perpassam diferentes reas das Cincias. O Homem como crtico da sua prpria
realidade preconizou durante a sua Histria movimentos de mudana da ordem imposta.
Foi atravs da busca pelos cmbios no seu espao social que os Direitos Humanos
surgiram.
Ao observar o espao social da Internet, poderamos transpor o mito da
Aldeia Global de Milton Santos. Seria evidente que a contrao do tempo e do espao
na construo da Internet promoveria um simulacro da unicidade do mundo, refletindo
uma humanidade desterritorializada onde as culturas libertria e dos hackers seriam
semi-imperativas. Vemos, portanto, a Internet no somente como um simulacro do
espao temporal e social do Homem, mas tambm como um alter ego cambiante reflexo
Pesquisadora Jr GEPCUNESP / Mestranda de Estudos Internacionais UPV-EHU).

144
da prpria teoria da relatividade de Einstein, na qual a materializao do espao

temporal depende da tica do observador, neste caso, do usurio da Internet.
Como a Internet um espao social, o aspecto da sua governana um dos
temas mais debatidos no mbito internacional. J foram diversas as tentativas de criar
um rgo nico e internacional de controle investido de ideais democrticos. Depois da
disperso de alguns direitos informticos pela Unio Internacional de Telecomunicaes
(UIT), Organizao Mundial do Comrcio (OMC) e Organizao Mundial da
Propriedade Intelectual (OMPI), as Naes Unidas vm tomando a dianteira na
regulao dos direitos do espao ciberntico, mesmo havendo uma grande divergncia
do caminho a ser tomado pelas principais potncias mundiais. Este fato evidenciado
nas conferncias promovidas pelo Frum Mundial da Internet 2, o qual tem a prpria
ONU como seu patrocinador principal.
Como espao gerador de poder, a Internet foi desenhada durante a Guerra
Fria como um instrumento tecnolgico do poder estatal. Sabe-se que a Internet foi um
instrumento relevante na construo do poder dos Estados Unidos da Amrica (EUA) e
da antiga Unio Sovitica. Nas palavras do socilogo Manuel Castells, a Internet surgiu
num esquema audaz similar s tticas de guerrilhas em que os guerreiros tecnolgicos
da Agncia do Projeto de Investigao Avanada do Departamento de Defesa dos EUA
criaram um projeto para evitar que os sistemas de comunicao estadunidense fossem
destrudos pelos soviticos 3.
Como atualmente a Internet reflete um poder difuso, ou seja, um poder
em que vrios atores estatais e no estatais fazem parte da sua dinmica, seria evidente
que acabaria por englobar as temticas de Direitos Humanos, pois, a Internet vista
como uma extenso do espao real. Com esta perceptiva, a Organizao das Naes
Unidas publicou recentemente um relatrio, o qual sugere o acesso Internet como um
direito humano.
Considerando o panorama supracitado, realizaremos neste artigo uma
anlise crtica do relatrio sobre a promoo e proteo do direito a opinio livre e
expresso no espao ciberntico de Frank La Rue, responsvel pela Comisso de
2
Do ingls Internet Governance Forum (IGF), um desmembramento da Cpula Mundial sobre a

Sociedade de Informao, ocorrida em Tnis (capital da Tunsia) em 2005, teve sua primeira reunio em
outubro de 2006 na cidade de Atenas (Grcia), ocorrendo aps este encontro mais cinco: Rio de Janeiro
(Brasil) em 2007, Hyderabad (ndia) em 2008, Sharm El Sheikh (Egito) em 2009, Vilnius (Lituania) em
2010 e Nairobi (Kenia) em 2011.
3
CASTELLS, Manuel, A sociedade em rede - a era da informao: economia, sociedade e cultura,
vol. I, 8. ed., So Paulo: Paz e Terra, 1999, p. 43.
145
Direitos Humanos das Naes Unidas. A nossa pesquisa tem como base a teoria do
poder no espao ciberntico do internacionalista Joseph Nye Jr. para explicar a posio
adotada pelas Naes Unidas. Ademais, sero considerados aportes tericos de outras
reas das Cincias Humanas, tal como a Geografia de Milton Santos. Para uma melhor
compreenso, dividiremos o artigo em trs partes: a primeira analisar brevemente a
histria da Internet; a segunda parte focar os Direitos Humanos no espao ciberntico;
e por fim, a ltima ser uma anlise do relatrio sob a perspectiva das Relaes
Internacionais.
1. A INTERNET NAS CINCIAS SOCIAIS
Considerada um importante exemplo de ativismo online, a primavera rabe

caracterizou-se pelo uso da Internet como um instrumento utilizado pelos cidados para
garantirem o seu direito liberdade de expresso 4. Mesmo com a limitao imposta
pelos governos aos servidores locais de Internet, os militantes usaram tcnicas
avanadas de computao para quebrar as barreiras impostas e enviar informaes para
os demais pases sobre a situao catica que vivenciavam.
A Internet como um espao gerador de manifestaes sociais teve uma
maior relevncia na mdia internacional a partir da midiatizao do Wikileaks e dos
Anonymous. So diversos os artigos que expem as aes de ambas as organizaes,
sendo que o maior destaque observado nas acusaes contra Julian Assange, fundador
do Wikileaks. Ao analisar a histria da origem da Internet, vemos que ela iniciou-se
como um espao anrquico e gradativamente tornou-se num espao de relativo controle
pelo Estado.
De forma a melhor compreendermos alguns aspectos do relatrio sobre a
promoo e proteo do direito a opinio livre e expresso de Frank La Rue publicado
pela Comisso de Direitos Humanos das Naes Unidas, iremos, na primeira parte,
expor neste captulo um breve panorama sobre a Histria da origem da Internet com
base precipuamente nas experincias descritas pelos seus fundadores Vincent Cerf e
G.L. The internet in the Middle East: The Arab Spring,'s online backlash, In, The Economist,
2012. Disponvel em <www.economist.com/node/21551501>. Acesso em 6 de outubro de 2012.
146
Kenneth King em suas palestras proferidas na Universidade de Standford 5 e Cornell 6, e

posteriormente uma anlise da Internet como um espao social.
1.1. A ORIGEM E HISTRIA DA INTERNET
Na sua exposio intitulada de A Origem e Histria da Internet, Kenneth

King, considerado um dos pais da Internet, explica-nos atravs de suas experincias
pessoais o papel da universidade e de alguns polticos no surgimento deste novo espao
da informao e acaba por descrever importantes momentos do desenvolvimento da
Internet.
Seu incio d-se nos anos 1960, quando os terminais de Networking
comearam a substituir os keypunches 7, possibilitando distribuir em tempo real os dados
e alguns programas de edio online mesmo com a dificuldade inicial do projeto pelo
fato de toda a rede ser de propriedade de empresas de telefonia. Foi nesta mesma poca
que surgiu o correio eletrnico como forma de substituir as secretrias eletrnicas.
Outro fato relembrado pelo professor King o desenvolvimento de um dos
primeiros softwares de comunicao social, no qual estudantes do campus podiam se
conhecer atravs da utilizao de uma senha, alm de tambm encriptar arquivos online.
Diante deste novo panorama, era evidente que a linguagem da informtica se tornava
cada vez mais importante e tinha como caracterstica a juno de vrias Cincias, dentre
elas a Matemtica e a Fsica, a fim de analisar os sistemas de computadores e que
futuramente seria necessrio criar uma disciplina especfica para ensinar esta nova
linguagem: a Cincia da Computao.
Assim, esta fase inicial do desenvolvimento da Internet caracteriza-se pela
sua dificuldade no somente quanto a sua linguagem prpria empregada nos sistemas,
mas tambm pelo prprio ceticismo da comunidade acadmica, e teve como
consequncia a busca de investimentos fora da universidade pelos professores a cargo
do projeto.
5
CERF, Vicent, Re-thinking the internet, Conferencia de Standford University, Standford University,
2011, disponvel em: https://www.youtube.com/watch?v=VjGuQ1GJkYc. Acesso em 7 de setembro de
2012
6
KING, Kenneth, The origin and history of the internet, Conferncia da Cornell University, Cornell
University, 2011, disponvel em: <youtu.be/SDryuP0jqxw>. Acesso em 7 de outubro de 2012.
7
O termo networking na dcada de 1960 referia-se a redes, no campo da informtica especificamente
a redes de computadores, atualmente seu uso mais comum refere-se a rede de contatos, rede entre
pessoas. Keypunches foi um mecanismo utilizado at a dcada de 1970 que consistia em inserir
informaes em cartes perfurados utilizado para o processamento de dados.
147
Ainda nos anos 1960, o projeto ARPAnet 8 inicia-se conectando quatro

universidades estadunidenses com o ideal de criar um sistema de comunicao militar e
de distribuio de ciclos de computadores em rede, utilizando a tecnologia de protocolo
TCP/IP. Ressalta-se ainda que mesmo com os frequentes cortes nos investimentos pelo
governo federal, ainda foi possvel a criao do Center for Advanced Technology
(centro de pesquisa em tecnologia) na Universidade da Cidade de Nova Iorque (CUNY)
em 1971.
O papel do governo de Nova Iorque tambm foi essencial para captar
dinheiro nas investigaes. As ajudas dos governos locais possibilitaram o avano da
Internet at chegar o sistema operativo UNIX. Com o novo sistema baseado no UNIX, o
PhoneNet 9 e o protocolo TCP/IP possibilitou o crescimento de 84 departamentos de
Cincia da Computao, incluindo um em Israel; e o desenvolvimento da tecnologia de
networking NSFnet 10. Posteriormente, a tecnologia BITNET inova e permite a expanso
da estrutura do CUNY em 500 instituies internacionais, sendo considerada essencial
no sistema de networking das universidades.
A dcada de 1980 conhecida como a era dos micro computadores, quando
se destaca a criao da emulao de terminal, do email e do software de texto. Outro
ator importante que contribuiu na evoluo da Internet para alm do universidades foi o
prprio governo dos EUA. Em 1984, o Congresso fez um enorme investimento numa
competio nacional para construir quatro grandes centros de super computadores. Em
1984, o projeto foi lanado com investimento da IBM na Cornell University. Esses
novos investimentos proporcionaram a existncia de um departamento com cabos
prprios conectando toda a estrutura da universidade, no necessitando mais da
telefonia. Investimentos da IBM continuaram em 1985 e foram essenciais no
desenvolvimento da Internet. Por isso, consideramos tambm o setor privado de
tecnologia (mais especificamente, as multinacionais) como o terceiro ator que mas
contribui na criao da Internet.
No obstante, o professor Kenneth King cita que um dos principais
problemas que os pesquisadores vivenciaram no desenvolvimento da Internet foi
relativo sua velocidade de conexo, pois, era considerada inicialmente infinita.
Contudo, quando verificaram que a velocidade seria finita, a soluo do problema foi
8
Advenced Research Projects Agengy Network.

Conector que permite a ligao de computadores e linhas telefnicas.
10
National Science Foundation Network foi um programa criado para promover uma rede de pesquisa
nos Estados Unidos sendo um dos pilares para a criao da internet.
9
148
possvel com a formulao de diversas equaes fsicas, originando a "computao

massivamente paralela". Na viso de King, a computao massivamente paralela a
melhor maneira de resolver problemas complexos uma vez que os supercomputadores
foram construdos pelas estruturas da IBM. Posteriormente, foram definidos os
protocolos dos super computadores e das redes sendo que o protocolo TCP / IP foi
eleito com o apoio das universidades.
Com a criao da NSFNET, as universidades procuraram uma representao
poltica em Washington DC para defender seus os interesses, o que foi mostrado mais
tarde com o surgimento do NTTF 11. Segundo o professor King, o NTTF foi o primeiro
grupo a representar os interesses das universidades no governo. Seus principais
objetivos como organizao foram: conectar todos os pesquisadores em todo o mundo
com o propsito de ter parcerias entre os centros de pesquisa, colocando informaes
acadmicas na rede; construir um sistema de gesto do conhecimento de maneira
simples e fcil de utilizar, para alm de ser uma plataforma dinmica.
King tambm cita os objetivos da capacidade de instruir os alunos em
qualquer espao e tempo: acreditava-se que a Internet mudaria as condies do sistema
de ensino. Quando falamos do Estado como um ator que ajudou no processo de
desenvolvimento da Internet, tambm consideramos o papel de alguns polticos que
tiveram uma viso a longo prazo da Internet e apoiaram os projetos das universidades.
Kenneth King cita vrias vezes a importncia, por exemplo, de Al Gore no incentivo as
leis da Internet.
Uma outra questo importante citada pelo professor King foi o papel dos
estudantes no processo de democratizao da Internet. Muitos deles tiveram contato
com a Internet na universidade e sentiam falta desta nova tecnologia. Como a maioria
dos antigos alunos j estavam trabalhando nas indstrias de tecnologia, sentiam que
seria interessante investir na democratizao deste tipo de ferramenta. Neste contexto,
apenas em 1995 com a privatizao da NSFNET, a internet passa a ser comercializada
por particulares.
Mesmo observando o importante papel das universidades, multinacionais,
estudantes e polticos, no podemos deixar de mencionar o vis militar do
desenvolvimento da Internet que foi influenciado pelos EUA e pela URSS durante a
Guerra Fria, principalmente aps o lanamento do primeiro satlite sovitico. Deste
11
Nettur Technical Training Foundation localizado na India.

149
modo, a fundao pelos EUA da Agncia de Projetos de Pesquisa Avanada de Defesa

(DARPA), inovou a tecnologia de rede com a criao do ARPAnet em 1966 e ajudou na
criaoda RAND Corporation, do National Physical Laboratory, do Institut de
Recherche et d'Informatique d'Automatique, conectando tambm o Pentgono s
universidades.
Sem embargo, vemos que a Internet tambm foi um projeto poltico de
defesa com base na criao do MILNET 12 dentro do ARPAnet, especializado em
assuntos da rede militar. Posteriormente, na dcada de 1990, surgiu a rede de protocolo
IP de Internet conhecido como NIPRNet 13. Considerado um dos maiores prestadores
privados de Internet, ele responsvel por conectar os usurios do Pentgono com o
escopo de oferecer a troca de informaes confidenciais na Internet.
Durante o processo de criao da Internet, Vint Cerf relembra da
preocupao em garantir que a rede no tivesse um nico centro de gesto e sim vrios,
de modo que em caso de qualquer tipo de ataque (inclusive nuclear), o sistema no seria
totalmente desligado 14. Na verdade, criou-se a estrutura de nuvens, refletindo na origem
do nome da Internet inter" + "rede", ou seja, a rede feita de computadores ligados por
cabos.
Como o advento da tecnologia DNS 15, houve uma melhora na codificao
dos nmeros numa linguagem mais simples, para que o indivduo leigo soubesse lidar
mais facilmente com a Internet, refletindo, portando, nos objetivos da sua
democratizao. Logo, neste perodo de democratizao ocorreu uma inovao
constante da Internet e coincidiu com a criao de diversas empresas de tecnologia tais
como a Microsoft e a Apple. Da a necessidade por parte dos Estados em regular
juridicamente diversos aspectos da sua dinmica. Em suma, ao analisar a perspectiva
histrica da Internet, observamos que ela caracteriza-se por sua constante inovao.
1.2. A INTERNET COMO ESPAO SOCIAL
A tecnologia sempre revolucionou a interao humana no espao, a Internet

tem a capacidade de criar novas ferramentas para controlar melhor o nosso ambiente de
percepo social, incluindo o nosso prprio espao. A orientao espacial e temporal de
12
Military Network.
Nonsecure Internet Protocol (IP) Router Network.
14
CERF, Vicent, supra cit.
15
Domain Name System.
13
150
uma sociedade de tamanha importncia, pois que a sua regulao geralmente

atribuda ao governo. No final, qual calendrio escolher? Quais so os limites das
nossas fronteiras? Como definir o nosso espao? Como seria o controle pelos Estados
no espao da Internet?
O espao real controlado pelos Estados mudou na Era da Internet.
Notamos que, na histria do mundo, os seres humanos sempre tiveram a curiosidade de
conhecer o incio do universo. As indagaes filosficas sobre a origem do universo
levou muitos filsofos, e posteriormente, cientistas a escreverem teorias sobre o tempo e
o espao. Para Santo Agostinho, por exemplo, o tempo era uma propriedade que Deus
havia criado e a sua existncia havia sido dado com o incio do universo. Anos mais
tarde, Galileu fez experincias com o movimento dos corpos e demonstrou que na
realidade o tempo uma construo de qualquer corpo e no necessariamente tem um
comeo. Newton, por sua vez, teoriza o tempo como um elemento absoluto separado do
espao e por sua vez, o espao no foi considerado absoluto. Somente anos mais tarde,
com os estudos de Einstein e a sua teoria da relatividade que h uma quebra da
presuno do tempo ser absoluto porque a realidade que ambos dependem da viso
independente de um observador. Sua teoria tambm explica que o tempo e o espao so
combinados resultando o que chamamos de espao-tempo 16.
Na verdade, o tempo uma entidade abstrata que engloba no s a realidade
individual, mas tambm todo o universo. O tempo real dos fsicos e a curiosidade em
definir seu arche e talvez seu trmino so perguntas que no fazem parte da realidade
do tempo e espao ciberntico. O tempo ciberntico comea com a construo da rede.
Seu espao tambm se trata de uma criao simblica que dinamiza todas as interaes
na Internet. Neste captulo, no vamos analisar a realidade fsica do espao-tempo da
Internet, mas a realidade abstrata que de interesse no campo das Cincias Humanas.
A nossa sociedade tem experimentado nos ltimos anos uma intensa
mudana na concepo de espao e tempo, superando a forma tradicional de pensar
sobre eles. A criao da Internet e a sua total disponibilidade para proporcionar aos
cidados uma nova interao espao-tempo no "ciberespao" simbolizam o termo
cunhado pelo autor da obra de fico cientfica William Gibson 17. Neil Postman define
16
HAWKING, Stephen, A Brief History of Time, Verso Audio, Disponvel em <youtu.be/IGpfu

KpuLw>. Acesso em 7 de outubro de 2012.
17
THILL, Scott, 1984: William Gibson, Father of Cyberspace, in Wired, March 17 Disponvel em:
<www.wired.com/science/discoveries/news/2009/03/dayintech_0317>, Acesso em 12 de setembro de
2012.
151
o ciberespao como uma ideia metafrica que a conscincia humana se interage com o
tecnologia 18. Na sua definio, uma criao do espao e do tempo atravs da Internet
quando o computador torna-se uma ponte entre a conscincia individual e o mundo
virtual. O espao, no entanto, no limitado ao espao fsico, mas a conscincia
humana que reflete a sua forma atravs da linguagem. Seria, portanto, muito alm de
uma referncia independente da estrutura fsica da informao.
Para o gegrafo brasileiro Milton Santos, a unicidade deste tempo no est
no relgio porque se o tempo o mesmo, existe uma interao de momentos que, do
ponto de vista fsico, conhecido como tempo real e do ponto de vista histrico ser
chamado de interdependncia e solidariedade do acontecer 19, isto nos permite, na viso
do autor ser testemunha do acontecimento do outro, ou seja, temos o conhecimento no
mesmo momento de fatos ocorridos em mltiplos lugares. Assim, o autor ressalta que os
horrios do mundo no so o mesmo, mas ns podemos controlar o seu uso.
Considerando a evoluo da tecnologia e, principalmente, o papel das
empresas de informao, o ser humano tem conseguido revolucionar a tcnica da
"unidade de tempo", que tem como uma das suas principais consequncias a
instantaneidade. Ainda assim, Santos argumenta que, embora o controle de tempo ideal
seja uma "herana" do homem, est longe de ser uma realidade devido s ideologias que
esto inerentes sociedade humana 20.
O controle do tempo e do espao, na viso de Milton Santos, faz parte de
uma lgica da ideologia capitalista que apenas um grupo tem o privilgio de obter,
tendo ainda a possibilidade de distorcer informaes. Desta maneira, ele define como
um mito a questo de espao e tempo contrados com a velocidade do espao. De fato, a
velocidade somente est ao alcance de um nmero limitado de pessoas, de modo que,
dependendo das possibilidades de cada um, as distncias tm significados diferentes 21.
Esta viso explica a excluso digital, pois, para participar no espao ciberntico,
necessrio que os usurios tambm tenham um aparelho e um servio de Internet. Neste
caso, o cidado que privado de recursos financeiros suficientes para comprar todo o
suporte de explorao deste espao automaticamente excludo. A Internet, de certa
18
POSTMAN, Neil, On Cyberspace, Entrevista na The MacNeil/Lehrer News Hour, PBS: 2005,
disponvel em <youtu.be/49rcVQ1vFAY>. Acesso em 7 de outubro de 2012
19
SANTOS, Milton, Por uma outra globalizao: do pensamento nico a conscincia universal, So
Paulo: Editora Record, 2005, p.13
20
Ibid.
21
Ibid.
152
forma, um espao elitista onde somente uma parte da sociedade tem acesso a esta
ferramenta.
Ao observar o espao cultural da Internet, poderamos transpor o mito da
Aldeia Global de Milton Santos para o espao-tempo virtual. evidente que a contrao
do tempo e do espao numa plataforma nica e de construo como a Internet nos faz
pensar que h uma unidade do mundo e um reflexo do que Milton Santos havia definido
como "humanidade desterritorializada", isto , o mundo sem fronteiras. Seu argumento
baseado no fato de que as fronteiras iro se desfalecer com o imperativo da
globalizao. Ao mesmo tempo, esta globalizao territorial pode ser considerada um
outro mito, pois, o tempo-espao e o ciberespao so controlados por diferentes atores:
os Estados, as empresas multinacionais e os usurios. Os instrumentos tecnolgicos
acabam por ser uma ponte entre o mundo real e virtual.
As teorias miltonianas acabam por transmitir uma determinada parte do
espao-tempo da realidade do ciberespao. Mesmo que haja uma certa liberdade de cada
usurio em controlar desde o seu computador para se adentrar no ciberespao como um
construtor e expectador de realidades, atualmente, as principais inovaes neste espao
dependem do setor privado. No entanto, notrio a rivalidade entre o setor privado das
multinacionais e o governo, visto que o ltimo acaba por limitar a atuao no
ciberespao com a criao de leis baseadas na defesa da segurana deste espao.
No campo da psicologia humana, o inconsciente gera a unio entre o tempo
e o espao. A localizao do corpo fsico est em interao com as outras espacialidades
e tempos. Podemos usar um computador nos Estados Unidos para falar com um amigo
que est no Japo atravs do programa que permite a comunicao conhecido por
Skype; isto ocorre devido interao virtual entre o espao-tempo estadunidense e do
Japo na viso miltoniana do conhecimento do acontecimento do outro. No entanto, h
intensas relaes sociais neste espao, j que podemos efetuar transaes financeira,
comercializar produtos em lojas virtuais, organizar protestos, jogar video-games,
cometer ilcitos.
V-se, portanto, que a noo de realidade espao-tempo virtual equivale ao
tempo e espao fsico. Contudo, partimos da concepo que o tempo de criao do
espao-tempo depende da tica do observador, assim, o espao virtual ser absoluto. A
temporalidade e a espacialidade estariam mais relacionados com a conscincia humana
do que com a realidade fsica.
153
A partir do momento em que o ciberespao usado pelos governos como

uma extenso das prticas de cidadania para facilitar a interao entre o Estado e o
cidado, o espao da Internet torna-se um simulacro da realidade dos seus atores, e neste
caso do prprio Estado. Em outras palavras, o simulacro da Internet o prprio
simulacro do ser humano o que se torna mais evidente quando criamos um perfil online.
Para Harvey, com tcnicas modernas, a produo de imagens como simulacros
relativamente simples. Na medida em que a identidade depende cada vez mais das
imagens, as rplicas seriais e repetitivas de identidade (individual, corporativo,
institucional e poltica) tornam-se uma possibilidade e um problema real 22.
O impacto da Internet na sociedade tambm se reflete em todas as reas das
Cincias. Atualmente, no incomum para um mdico fazer consultas na Internet. Na
rea de armazenamento de informaes, a Internet caracteriza-se por ser um grande
repertrio de memrias armazenadas, permitindo que qualquer um esteja num ambiente
onde vrias "histrias" so contadas. Histrias oficiais, histrias orais e protestos
compartilham o mesmo espao. Alm disso, a sua prpria lngua se funde com as
demais lnguas existentes, inclusive com os idiomas menos utilizados, como o
Esperanto. Portanto, o espao ciberntico acaba por imortalizar informaes, levando a
questo de discutirmos o direito de esquecimento, ou seja, de apag-las.
Outra caracterstica que figura a Internet como espao pauta-se na sua esfera
econmica. Ao analis-la, primeiramente vemos a transposio do sistema financeiro
no mundo virtual: possvel realizar servios bancrios, investimentos, compra de bens
e servios na Internet. A segunda etapa do processo econmico foi a criao da sua
prpria moeda: os Bitcoins 23. O dinheiro virtual pode ser considerado o resultado da
rebelio e da busca de maior liberdade nas transaes econmicas no espao virtual para
questionar o papel fsico de dinheiro na Internet. Comprar ou investir em aes
utilizando Bitcoins seria, portanto, uma forma de competir com o Estado no controle do
sistema financeiro internacional.
Na Geopoltica da Internet, os EUA iniciaram um movimento de
securitizao do ciberespao ao reconhec-lo como parte da sua infra-estrutura,
juntamente com a terra, o mar, ar e espao. Eles, inclusive, criaram divises especficas
do ciberespao no exrcito para proteger tal infra-estrutura e investem atualmente na
22
HARVEY, David, Condio ps-moderna, vol. 2, So Paulo: Editora Loyola, 1998, p 261.
J.P. Virtual currency: Bits and Bob, in The Economist, 13 de Junho de 2011. Disponvel em:
<www.economist.com/blog/babbage/2011/06/virtual-currency>, Acesso em 13 de setembro de 2012.
23
154
criao de armas cibernticas para monitorar outros pases. Acredita-se que o pas que
tiver a melhor tecnologia de hackeamento para impor seus interesses no ciberespao
ser capaz de gerir o seu poder em outras reas visto que poder sempre combinar o
poder do espao real e do virtual. Um exemplo deste fato foi o caso do Stuxnet, um
malware que foi introduzido no sistema central nuclear iraniano e pela primeira vez
resultou numa interrupo fsica.
Com o medo de ataques cibernticos e uma possvel "guerra ciberntica",
observa-se uma corrida armamentista de armas virtuais pelas potncias mundiais, fato
que se intensificou depois de ataques cibernticos que ocorreram na Estnia em 2007, o
qual causou uma enorme deteriorao de seu sistema financeiro e de comunicao
devido ao alto grau de dependncia da Estnia Internet. De um modo geral, a
propaganda de guerra ciberntica tem sido alimentada erroneamente pela mdia
internacional e acaba por refletir diretamente na importncia de se discutir a governana
da Internet. De acordo com as guerras cibernticas j em curso, na viso da maioria
dos estrategistas, seria o Estado, atravs do seu Departamento de Defesa, que teria a
obrigao em proteger a infra-estrutura virtual.
Destarte, vemos que a interaco da sociedade no espao virtual e seu
intenso network criaram uma nova sociedade virtual. Este novo espao tem sua
prpria cultura, lngua, economia e regras que muitas vezes excedem at mesmo a
realidade fsica do espao. Por conseguinte, este espao faz com que as suas
particularidades o caracterizem como um espao da geografia humana.
2. DIREITOS HUMANOS E INTERNET
De acordo com diversas convenes e tratados sobre direitos humanos,

todos os indivduos so livres e sujeitos aos direitos e deveres. Observa-se que o auge
da criao dos Direitos Humanos coincidiu com o fim de guerras e conflitos armados.
Dentre os tratados podemos citar a Carta de Direitos de 1791 nos EUA, Carta de
Direitos do Homem e dos Cidados da Frana e a Declarao Universal dos Direitos do
Homem de 1948. Como seriam tais direitos no espao virtual?
Atualmente, vemos que h um confronto de discursos sobre os Direitos
Humanos vindo de diversos atores: Estados, organizaes internacionais, organizaes
no governamentais, indivduos. Observa-se que no espao ciberntico, os Direitos
Humanos acabam por ser um reflexo das aes dos atores deste espao. Usualmente so
155
apontados os seguintes atores no espao virtual: o Estado, as multinacionais, as ONGs,

as Organizaes Internacionais, os criminosos cibernticos, os ativistas cibernticos, os
hackers, os terroristas cibernticos e o cidado. Cada um se diferencia pelo fim que
utiliza a Internet.
Nota-se que um dos Direitos Humanos mais controversos no espao virtual
a garantia da liberdade de expresso e a privacidade. So inmeros os casos de
desrespeito por parte de todos os atores cibernticos. Na Internet, estamos num contexto
de troca de informaes, portanto, justifica-se uma maior ateno os direitos humanos
supracitados.
o discurso atravs da linguagem que propicia a luta de poder entre os
diferentes sujeitos do espao ciberntico, pois a Internet resume-se na troca de
informaes. O discurso em geral, mesmo livre, acaba no tendo um estado puro, pois
sempre reflete uma linguagem deturpada e de interesses. Desta forma, poderamos
concluir que todo discurso marcado pelo interesse daquele que o produz.
A classe dominante tende a conferir ao signo ideolgico um carter

intangvel e acima das diferenas de classe, a fim de abafar ou ocultar a luta
dos ndices sociais de valor que a se trava, a fim de tornar o signo
monovalente [...] Nas condies habituais da vida social, esta contradio
oculta em todo signo ideolgico no se mostra descoberta 24.
Assim, v-se que a manuteno da liberdade de expresso muitas vezes

dificultada em pases onde impera o autoritarismo. Os lderes autoritrios traduzem o
discurso livre como uma arma e muitas vezes punem aqueles que se manifestam contra
o seu governo. Em nossa opinio, eles temem que outros discursos sejam mais
imperantes que os seus, por isso, o uso da censura uma medida comum em governos
ditatoriais, mas tambm est em outras formas de governos, tal como o democrtico.
Destarte, a censura acaba por se tornar uma quebra no processamento de construo dos
discursos na sociedade.
Embora haja diversos instrumentos internacionais garantindo a liberdade de
expresso, v-se que inclusive pases democrticos esto a limitar o seu alcance no
mbito da Internet. Por fim, vale ressaltar que os diplomas que consagram os Direitos
Humanos podem e devem ser aplicados nas aes dos atores cibernticos no espao
24
BAKHTIN, Mikhail, Os gneros do discurso, in Esttica da Criao Verbal, So Paulo: Martins

Fontes, 2003, p. 48.
156
virtual, pois, como vimos no captulo anterior, o espao virtual uma extenso do
espao real.
3.
ACESSO INTERNET COMO DIREITO HUMANO: UMA BREVE

ANLISE DO RELATRIO DE FRANK DE LA RUE
No dia 16 de maio de 2011, o Conselho de Direitos Humanos publicou um

relatrio especial de promoo e proteo do direito de liberdade de opinio e expresso
na Internet, escrito por Frank La Rue. Neste captulo, iremos analisar o relatrio de La
Rue e justificaremos a sua importncia atravs da teoria do poder difuso de Joseph Nye
Jr. Com efeito, iniciaremos o nosso captulo com uma opinio contrria quela que
defende o acesso a Internet como um Direito Humano, teoria defendida no relatrio de
De La Rue. Para melhor ilustrarmos esta vertente, iniciaremos com a crtica realizada
por um dos fundadores da Internet ao relatrio de De La Rue: Vint Cerf.
Em seu artigo publicado no jornal The New York Times intitulado de
"Internet Access is not a Human Right", o visionrio da Google, Vinton Cerf, inicia o
seu argumento relembrando os movimentos sociais que ocorreram durante a Primavera
rabe, os quais foram descritos pela mdia internacional como um fruto da mobilizao
instantnea na Internet. Alm dos protestos rabes, tambm relembra o fato de algumas
cortes judiciais, tais como a da Frana e da Estnia, terem reconhecido o acesso a
Internet como um direito humano. Partindo destes exemplos, o seu argumento parte da
concepo que a tecnologia um capacitor de Direitos Humanos e no um direito
humano per se. Acredita-se, portanto, que seja errnea a defesa de que uma determinada
tecnologia seria um direito humano, como podemos ver no trecho do seu artigo abaixo:
But that argument, however well meaning, misses a larger point: technology
is an enabler of rights, not a right itself. There is a high bar for something to
be considered a human right. Loosely put, it must be among the things we as
humans need in order to lead healthy, meaningful lives, like freedom from
torture or freedom of conscience. It is a mistake to place any particular
technology in this exalted category, since over time we will end up valuing
the wrong things. For example, at one time if you didnt have a horse it was
hard to make a living. But the important right in that case was the right to
make a living, not the right to a horse. Today, if I were granted a right to have
a horse, Im not sure where I would put it 25.
25
CERF, Vint, Internet Access is Not a Human Right, in The New York Times. 2012, Disponvel em
<http://www.nytimes.com/2012/01/05/opinion/internet-access-is-not-a-human-right.html>. Acesso em 21
de setembro de 2012
157
Vint Cerf ressalta que a melhor maneira de identificar os Direitos Humanos

seja atravs dos seus resultados e defende que o direito liberdade de expresso e ao
acesso informao no esto acompanhados de nenhuma tecnologia especfica. O
papel do acesso Internet seria apenas uma ferramenta para alcanar algo. Afinal,
nenhum pas at agora declarou o telefone como um direito humano:
While the United States has never decreed that everyone has a right to a
telephone, we have come close to this with the notion of universal service
the idea that telephone service (and electricity, and now broadband
Internet) must be available even in the most remote regions of the country.
When we accept this idea, we are edging into the idea of Internet access as a
civil right, because ensuring access is a policy made by the government 26.
Ainda mais, a Internet introduziu um enorme acesso igualitrio na

plataforma de criao, obteno e compartilhamento de informao em escala global,
produto do trabalho dos engenheiros que foram capazes de melhorar a condio
humana. Analisemos, ento, o relatrio das Naes Unidas tanto criticado por Vint
Cerf. Observa-se que o relatrio para a promoo e proteo dos direitos de expresso e
opinio foi submetido ao Conselho de Direitos Humanos pelo Rapporteur Especial,
Frank De La Rue, com base na resoluo 7/36 da Comisso de Direitos Humanos.
Assim como Cerf, La Rue inicia o seu argumento citando o papel da Internet na
Primavera rabe para justificar o seu poder no contexto internacional atual:
Indeed, the recent wave of demonstrations in countries across the Middle

East and North African region has shown the key role that the Internet can
play in mobilizing the population to call for justice, equality, accountability
and better respect for human rights. As such, facilitating access to the Internet
for all individuals, with as little restriction to online content as possible,
should be a priority for all States. 27
A fora que a sociedade civil demonstrou utilizando a Internet como

instrumento de poder faz com que muitos Estados criassem leis que limitasse o acesso
rede de Internet, o que por consequncia foi entendido como uma restrio liberdade
de expresso e informao, como por exemplo o caso egpcio na primavera rabe.
neste contexto de medo de difuso do poder da informao que Joseph Nye Jr. formula
26
Ibid.
LA RUE, Frank, Report of the Special Rapporteur on the promotion and protection of the right to
freedom of opinion and expression, Human Rights Council. A/HRC/17/27, Disponvel em
<http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrcouncil/docs/17session/A.HRC.17.27_en.pdf>. Acesso em
setembro de 2012.
27
158
o poder ciberntico. Na concepo de Nye, o poder a capacidade de chegar a um

resultado qualquer, e, se necessrio, mudar o comportamento dos outros para atingir
seus objetivos. E no espao virtual ele classifica o poder como poder de difuso, pois,
questiona a evoluo da informao e da tecnolgica ao proporcionarem ferramentas
para que atores no estatais as utilizassem como forma de exercerem o seu poder.
Assim, grupos sociais que agem no espao ciberntico para difundir e promover seus
ideais, como no caso do Wikileaks, um exemplo de ator que utiliza o poder de difuso.
Ressalta-se ainda que Nye Jr. parte da concepo de que o grande problema
da Era da Informao a falta do controle por parte dos Estados da comunicao, pois a
Internet uma arma de poder e sua principal consequncia faz com que haja um
declnio abstrato do Estado-Nao da Paz de Vesteflia. 28 Consideramos esta viso um
pouco fatalista, pois, a livre informao seria um direito de todo cidado num Estado
democrtico. As restries impostas pelos governos para perpetuar os poderes so
contrrias democracia ao serem utilizadas de maneira arbitrria em nome da segurana
nacional ou internacional. Nye faz um resumo das transformaes na Era da Informao
na seguinte frase:
Such cyber transformations are still fanciful, but a new information

revolution is changing the nature of power and increasing its diffusion. States
will remain the dominant actor on the world stage, but they will find the stage
far more crowded and difficult to control. A much larger part of the
population both within and among countries has access to the power that
comes from information 29.
Se a definio de poder j algo complexo de se conceber e as suas mais

variadas concepes so contestadas no mbito acadmico, Nye acredita que, para
especificar a relao de poder, necessrio ter em conta os atores envolvidos nesta
relao, os objetivos e os tpicos relacionados. Ademais, ressalta que no contexto atual
o poder no espao ciberntico algo novo:
Power based on information resources is not new; cyber power is. There are
dozens of definitions of cyberspace but generally cyber is a prefix standing
for eletronic and computer related activities. By one definition: cyberspace
is an operational domain framed by use of eletronics to exploit information
via interconnected systems and their associated infra structure. Power
depends on context, and cyber ower depends on the resources that
characterize the domain of cyberspace. 30
28
Ibid
Ibid.
30
Ibid.
29
159
Sua definio de poder ciberntico baseia-se na caracterstica nica da

essncia hbrida e fsica das caractersticas do espao socio-temporal da Internet. Deste
modo, o comportamento dos atores no espao ciberntico, oficialmente, no sofre
nenhum tipo de barreira, pois caracteriza-se por ser um espao anrquico, mesmo tendo
a sua raiz controlada pela ICANN 31, ou seja, pelo governo estadunidense. Em outras
palavras, h um entendimento que o um espao virtual anrquico, tal como o
Sistema Internacional, devido falta de um governo central para exercer o controle de
poder. Assim sendo, a prpria natureza anrquica que facilita a entrada dos mais
diversos atores cibernticos, sendo que o grau de poder de cada ator varia conforme o
conhecimento da linguagem da Internet, mais especificamente, das tcnicas de
hackeamento.
A argumentao defendida pelo relator Frank de La Rue abrange a ideia de
poder de Nye, pois ele justifica que o princpio da liberdade de expresso substancia-se
no fato da Internet ser um dos mais importantes instrumentos da histria humana e
diferencia-se das demais tecnologias, pois, pela primeira vez, o individuo no somente
um sujeito passivo da linguagem, mas tambm ativo. Por isso, vemos o crescente
aumento do nmero de blogs capacitados para divulgar informaes.
A Internet, portanto, reconhecida como um dos instrumentos mais
poderosos de acesso informao e visto como um meio que facilita os cidados a
participarem do processo democrtico. O relator da Comisso de Direitos Humanos
argumenta que o acesso internet tem duas dimenses: a primeira baseia-se no acesso
do contedo sem restries, com exceo de alguns casos em que a restrio
necessria, pois pauta-se na observao dos Direitos Humanos; j a segunda dimenso
seria garantir a disponibilidade adequada de infraestrutura e tecnologia de informao
para possibilitar o acesso democrtico da Internet pelos usurios; o Estado deveria
realizar polticas para garantir computadores, modems, cabos e etc.
Vemos, portanto, que a Internet um meio interativo de comunicao, pois
trata-se de uma plataforma que possibilita a interao de outras formas de comunicao:
TV, rdio, revistas, jornais, telefone. Alm disso, permite ao prprio usurio interagir
com a informao ao public-la em blogs, redes sociais, como o Twitter ou Facebook.
31
Internet Corporation for Assigned Names and Numbers.

160
Outro fator apontado pelo relator a possibilidade que a Internet oferece em permitir
um acesso informao de forma barata.
Sem embargo, observado que o atual enquadramento dos Direitos
Humanos garante a qualquer indivduo a liberdade de expresso em qualquer tipo de
mdia e que tal ordenamento jurdico acompanha a evoluo tecnolgica, portanto,
eficaz no caso da Internet. Sem contar que o direito de livre expresso e opinio mais
que um Direito Humano, pois um facilitador de criao de outros direitos humanos,
tais como o direito a cultura, o direito a educao, a liberdade de reunio e outros
direitos inerentes ao espao ciberntico.
Com efeito, a importncia de regular o acesso a internet tambm pauta-se no
seu poder em disseminar informao em tempo real agregando elementos de velocidade,
espacialidade e anonimato. Estas caractersticas podem criar um atrito com certos
Estados, os quais acabam por criar mecanismos ilegais de bloqueio e controle de
contedos publicados justificando tal ao no combate ao terrorismo e na proteo da
segurana nacional. Este tipo de conduta ilegal, pois, a restrio feita na Internet
apenas ser justificada se tiver base nos Direitos Humanos. Um exemplo ilustrativo o
caso da China, pois, seus mecanismos de bloqueio de contedo so considerados um
dos mais avanados.
Uma questo apontada no relatrio que interessante ressaltar o poder das
empresas intermedirias que fornecem estruturas na internet. H casos em que alguns
Estados esto impondo restries ilegais a elas para no filtrarem, remover ou at
mesmo bloquear contedos gerados por usurios, portanto, esto censurando algumas
informaes.
Ressalta-se ainda que a monitorizao de empresas e de Estados para
identificar um usurio ilegal e desrespeita o direito do cidado privacidade. Desta
forma, no justificvel que os Estados monitorem seus usurios em nome da
segurana nacional ou do combate ao terrorismo. Acreditamos que seja necessrio a
criao de leis que reforcem a proteo informao. Neste mesmo contexto, no
permitido ao Estado ou qualquer empresa invadir os e-mails dos usurios, pois deve-se
respeitar a privacidade deste tipo de comunicao que se assemelha ao servio
convencional de correio.
No mbito dos ataques cibernticos, o relator no se aprofundou muito nesta
questo, mas ressaltou a obrigao dos Estados em proteger os cidados vulnerveis a
tais ataques e do dever de investigao caso ataques desta magnitude ocorram. Contudo
161
ele salienta uma preocupao a sites de Direitos Humanos e outras organizaes que
atacam moralmente alguns Estados. Acreditamos que as aes destes grupos no podem
ser consideradas como ataques cibernticos, mas ativismo online e em alguns casos,
hacktivismo.
Como a Internet tambm est diretamente ligada ao aspecto econmico do
usurio, visto que este deve garantir os meios necessrios para obter o acesso tais como
celular ou computador, servio de acesso, acredita-se que o Estado tem o dever de
promover polticas para que no haja uma diviso digital e para os casos mais
extremos, uma excluso digital na sociedade. Desta forma, o Estado dever criar
iniciativas que contribuam para promover a disponibilidade, acessibilidade e preos
justos para que qualquer cidado independente da sua classe social tenha a oportunidade
de participar do espao ciberntico.
De fato, vemos que o relatrio das Naes Unidas tenta aplicar o
enquadramento legal de Direitos Humanos existentes devido a sua flexibilidade ao
surgimento de novas tecnologias. Diferentemente do que sugere Frank De La Rue,
acreditamos que a criao de uma Corte internacional especfica para tratar de assuntos
relacionados Internet seria desnecessria. Criar uma nova burocracia num sistema
internacional onde h um conflito de poder no mbito da governana seria gastar
recursos desnecessrios.
De um modo geral, acreditamos que o relatrio poder orientar de maneira
positiva a dinmica do espao virtual ao reforar os Direitos Humanos j existentes.
Diante de um ambiente de luta constante de poder entre os mais diversos atores, ao
sugerir o acesso a Internet como um Direito Humano reforaria os aspectos jurdicos
que surgem no espao ciberntico, os quais, na maior parte dos casos, j esto regulados
em outros espaos sociais e mesmo assim so desrespeitadas pelos Estados. Ademais, o
fato de o relatrio tentar garantir o direito de acesso Internet ajudaria a diminuir a
excluso digital, e, por conseguinte, promoveria um equilbrio de poder entre os atores
cibernticos.
CONSIDERAES FINAIS
A partir da dcada de noventa, a Internet passou por um processo de

democratizao e internacionalizao contnuo e tornou-se um smbolo da comunicao
do sculo XXI devido possibilidade de interagir com outros instrumentos de
162
comunicao: TV, rdio, jornais, revistas. Contudo, sua caracterstica nica o fato de
que o usurio no apenas um expectador, mas tambm pode interagir na troca de
informaes e fazer parte do processo de publicar informaes.
Com a crescente preocupao dos Estados com o poder dado aos cidados,
estamos vivenciando uma propagao de leis injustas e contrrias aos direitos humanos,
pois no respeitam privacidade, liberdade de expresso e outros direitos fundamentais.
Considerando tal contexto, cremos que o relatrio das Naes Unidas um documento
importante para reforar os Direitos Humanos j garantidos, sendo vlido para
relembrar aos Estados que relutam em reconhecer a transposio dos Direitos Humanos
existentes nos outros espaos ao ambiente virtual.
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165
PODE O DISCURSO DE INCITAMENTO AO DIO CONSTITUIR

UM LIMITE LIBERDADE DE EXPRESSO?
MARTA MACHADO 1
marta.pinheiro.machado@gmail.com
RESUMO
Impe-se desde logo procurar definir o que discurso de incitamento ao

dio, sendo que uma das principais dificuldades a limitao do contedo deste
discurso, de modo a perceber-se que tipos de discurso, de manifestao podero ser
entendidos desta forma. Em linhas muito gerais o discurso de incitamento ao dio (Hate
Speech), entende-se como um discurso que visa promover o dio baseado na raa,
religio, etnia ou nacionalidade, gnero ou opo sexual. Discurso que atenta, partida,
contra a pedra basilar de qualquer democracia, o princpio da dignidade humana.
E quando atos de violncia atroz so motivados por discursos deste cariz, haver
culpabilizao assente no discurso ou no crime de dio?
Uma srie de questes surgem nesta matria, sendo a questo central saber
se o discurso de incitamento ao dio dever ser considerado exerccio legtimo da
liberdade de expresso, ou se por outro lado poder ser considerado um limite a esta
liberdade fundamental.
PALAVRAS-CHAVE: Liberdade de expresso; discurso de incitamento ao dio;

direitos fundamentais; princpio da proporcionalidade; princpio da dignidade da pessoa
humana.
O discurso de incitamento ao dio, hate speech, apresenta-se como uma

questo atual e peremptria, no plano dos direitos fundamentais, nomeadamente no que
concerne liberdade de expresso. Assim, apesar de se apresentar a nvel doutrinal
1
Licenciada em Direito pela Universidade do Minho, Ps-Graduada em Direitos Humanos pela

Universidade do Minho, encontrando-se atualmente a escrever a Dissertao com vista obteno do
grau de Mestre em Direitos Humanos, tambm na Universidade do Minho. Inscrita na Ordem dos
Advogados como Advogada-Estagiria desde dezembro de 2011, encontrando-se tambm a estagiar num
escritrio de advogados em Braga.
166
como pacfico que os direitos fundamentais no apresentam um carcter ilimitado, h

lugar a limites. Contudo, os limites impostos tm de ser criteriosamente analisados.
Afinal, tal como sentenciado pelo Tribunal Constitucional,
a liberdade de expresso, como os demais direitos fundamentais, no um
direito absoluto ou ilimitado, pois conhece limites imanentes, e, onde o seu
exerccio entra em conflito com direitos fundamentais de outrem, no pode
deixar de sofrer ainda as limitaes exigidas pela necessidade da realizao
destes 2.
O artigo 37 da Constituio da Repblica Portuguesa (CRP) consagra a

liberdade de expresso, direito fundamental que encabea o leque dos direitos
fundamentais de comunicao social.
Sob a epgrafe de liberdade de expresso e informao, no n 1 deste artigo
estabelece-se que todos tm o direito de exprimir e divulgar livremente o seu
pensamento pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, como o direito de
informar e de ser informados, sem impedimentos nem discriminaes.
Perante a impossibilidade de impedimentos ou limitaes por qualquer
forma de tortura, patente no n 2 do artigo supra mencionado, compreende-se facilmente
a carga histrica associada e o acervo no combate censura e fortalecimento destes
direitos outrora to negligenciados.
fundamental falar em direitos pois a liberdade de expresso, embora
possua uma ligao muito estreita com o direito de informao, um direito distinto.
Englobam-se portanto neste mesmo mbito dois artigos fundamentais, havendo um
vasto nmero de questes associadas ao direito de informao e um possvel
reconhecimento de direito de acesso aos diversos meios de comunicao 3.
Contudo, apesar de no se afigurar como possvel qualquer tipo de
discriminao ou censura liberdade de expresso, aquela pode dar lugar presuno
de que no so estabelecidos limites a esta liberdade. Assim, o n3 do artigo supra
referido estipula que este direito no inviolvel, prevendo mecanismos de reao para
essas mesmas possveis violaes, portanto que, as infraes cometidas no exerccio
destes direitos ficam submetidas aos princpios gerais de direito criminal ou do ilcito de
mera ordenao social, sendo a sua apreciao respetivamente da competncia dos
2
Cf. Acrdo do TC de 11.05.1989

Nesse sentido se pronunciam Jorge Miranda e Rui Medeiros, salientando a ideia de que a
possibilidade dada pela Constituio no sentido de poder haver exerccio da liberdade de pensamento por
qualquer meio no poder implicar uma incondicionada e ilimitada utilizao dos meios, carecendo
portanto de distines a este nvel, nomeadamente atravs dos critrios da disponibilidade do acesso,
contexto em que surgem e regime constitucional. Cf. Jorge MIRANDA e Rui MEDEIROS, Constituio
Portuguesa Anotada, I, 2 ed., Coimbra, Wolters Kluwer Coimbra Editora, 2010, p. 874
3
167
tribunais judiciais ou de entidade administrativa independente, nos termos da lei. Este

nmero no introduz por princpio, um carcter de novidade ao j estipulado
anteriormente em matria constitucional.
Conforme anteriormente referido, o n3 do artigo 37 da CRP, confere
legtimos limites ao exerccio da liberdade de expresso. Afinal, o exerccio de um
direito fundamental tem de assegurar a responsabilidade do mesmo. Dever salientar-se
a ideia de que o uso de um direito tem de ser feito de forma legtima, havendo lugar a
responsabilizao no caso de uso ilegtimo ou abusivo do mesmo. Assim, para alm dos
limites previstos do ponto de vista criminal 4, h tambm lugar responsabilidade civil.
Desenvolvendo a ideia dos limites impostos aos direitos fundamentais,
Vieira de Andrade reconhece trs formas de limitao destes direitos, desde logo, os
limites imanentes, sendo o prprio mbito de proteo constitucional a excluir algumas
formas de exerccio destes direitos 5.
Tambm as colises de direitos ou conflitos em sentido estrito constituem
uma forma de limitao, na medida em que, se vrios valores fundamentais concorrem
entre si, facilmente haver ou poder haver lugar a uma restrio entre estes. Constituise como exemplo, o caso da liberdade de expresso que concorre no mesmo mbito da
aplicao ao direito ao bom nome e reputao, na impossibilidade de ambos se
poderem fazer valer exatamente na mesma medida e com o mesmo campo de aplicao.
Neste caso, recusa-se a hierarquizao dos valores fundamentais, devendo haver lugar a
uma restrio, apenas no sentido de ambos poderem subsistir, pois [um] critrio de
hierarquia no sustentvel e acabaria. De qualquer modo, por suscitar uma srie de
problemas sem soluo racional 6. A ideia a prosseguir ser sempre de que no dever
haver afetao do ncleo fundamental de cada um dos direitos, sempre que tal seja
Artigo 180, n 1 do Cdigo Penal: [q]uem, dirigindo-se a terceiro, imputar a outra pessoa, mesmo
sob a forma de suspeita, um facto, ou formular sobre ela um juzo, ofensivos da sua honra ou
considerao, ou reproduzir uma tal imputao ou juzo, punido com pena de priso at 6 meses ou com
pena de multa at 240 dias.
Artigo 181, n 1 do Cdigo Penal: [q]uem injuriar outra pessoa, imputando-lhe factos, mesmo sob
a forma de suspeita, ou dirigindo-lhe palavras, ofensivos da sua honra ou considerao, punido com
pena de priso at 3 meses ou com pena de multa at 120 dias.
Artigo 185 do Cdigo Penal: [q]uem, por qualquer forma, ofender gravemente a memria de
pessoa falecida punido com pena de priso at 6 meses ou com pena de multa at 240 dias.
5
[o]s direitos fundamentais tm os seus limites imanentes, isto , as fronteiras definidas pela prpria
Constituio que os cria ou recria (mesmo quando os recebe) .Cf. Vital MOREIRA, Os direitos
fundamentais na Constituio de 1976, 4 edio, Coimbra, Almedina, 2010, p.273.
6
Cf. VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais na constituio portuguesa de 1976, op. cit.,
p. 276.
168
possvel o ncleo fundamental deve manter-se intacto, de modo a conseguir

salvaguarda-lo.
Contudo, tambm as leis restritivas propriamente ditas constituem um
limite, previstas constitucionalmente no artigo 18, n 2 e 3 da CRP, preceito que dever
ser interpretado tendo em conta o princpio da proporcionalidade 7.
Assim impe-se saber se o discurso de incitamento ao dio poder constituir
um limite liberdade de expresso. Contudo, impe-se definir desde logo o que
discurso de incitamento ao dio. Uma das principais dificuldades a limitao do
contedo deste discurso, de modo a perceber-se que tipos de discurso, de manifestao
podero ser entendidos de facto como verdadeiros discursos de incitamento ao dio.
Em linhas gerais o discurso de incitamento ao dio (Hate Speech), segundo
Rosenfeld, entende-se como um discurso que tem em vista promover o dio baseado na
raa, religio, etnia ou nacionalidade, gnero ou opo sexual. Assim, temos desde logo,
partida, um discurso que poder atentar contra a pedra basilar de qualquer democracia,
de qualquer Estado de Direito Democrtico, o princpio da dignidade da pessoa humana.
Neste sentido, podemos ter por um lado um discurso que incute nos seus
ouvintes um sentimento de dio contra um grupo de indivduos apresentando um
contedo puramente discriminatrio, visto que assenta numa primeira anlise em
motivos discriminatrios; por outro lado, temos tambm os discursos que visam
manifestar a discordncia relativamente organizao social ou a polticas econmicas.
Neste segundo mbito, entende-se facilmente que o espirito crtico de um indivduo
nesta matria no se dever confinar a uma opinio positiva das polticas adotadas no
momento. A liberdade de expresso d e tem de dar lugar a opinies discordantes. Por
conseguinte, estas so claramente opinies legtimas e encontram-se protegidas
constitucionalmente. 8
Artigo 18 da Constituio da Repblica Portuguesa: 1 - Os preceitos constitucionais respeitantes

aos direitos, liberdades e garantias so directamente aplicveis e vinculam as entidades pblicas e
privadas. 2 - A lei s pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente
previstos na Constituio, devendo as restries limitar-se ao necessrio para salvaguardar outros
direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. 3- As leis restritivas de direitos, liberdades e
garantias tm de revestir carcter geral e abstracto e no podem ter efeito retroactivo nem diminuir a
extenso e o alcance do contedo essencial dos preceitos constitucionais.
8
Assim entende Miguel Salgueiro Meira, consagrando de forma clara esta distino. H que ter em
conta que, sendo a liberdade de expresso uma liberdade de contedos, a se incluem no apenas aquelas
manifestaes de opinio que manifestem simpatia pela ordem legal e democrtica implementada na
Constituio, mas tambm aquelas opinies contrrias a essa mesma ordem. Cf. Miguel Sagueiro
MEIRA, Os limites liberdade de expresso nos discursos de incitamento ao dio, in Verbo Jurdico,
169
O advogado Miguel Salgueiro Meira apresenta um muito bem conseguido

exemplo, referindo que se um indivduo se insurgir contra a poltica de imigrao do seu
pas, e por consequncia, contra a presena de um elevado nmero de imigrantes por
entender que os empregos destinados a cidados nacionais esto a ser preteridos para
imigrantes, estar a fazer um uso legtimo da liberdade de expresso 9. Isto porque este
tipo de manifestao no entende unicamente a ofensa dos cidados imigrantes, e como
tal, por muito infundada e discriminatria que seja, ter de ser legtima.
Contudo, muitas vezes optam-se por discursos mascarados de legalidade, de
convices polticas legtimas, de forma a conferir-se legalidade a discursos que em
ltima anlise visam somente uma total discriminao e minorao de determinado
grupo. Todavia, esta anlise, aparentemente fcil a um nvel terico, revela-se
particularmente complicada quando aplicada diretamente a casos reais. No s pela
avaliao em si do discurso, fundamental e quase unicamente discriminatrio, mas pela
prpria dissimulao feita ao mesmo discurso, conferindo-lhe um carcter de legalidade.
Poder contudo esta dissimulao ser vlida luz do Direito?
De um modo geral, parece no haver uma clara previso ou proibio do
discurso de incitamento ao dio, parecendo haver quase uma lacuna nesta matria.
Excetuando-se os limites imanentes ao exerccio da liberdade de expresso,
e as sanes penais para a prtica de crimes como injria ou difamao, no h qualquer
disposio constitucional que disponha concretamente sobre os discursos de incitamento
ao dio. Isto porque o nosso leque de direitos e deveres constitucionais no se encontra
esgotado partida.
Contudo, mesmo que o discurso em si incite ao dio, e mesmo que esta
questo se torne de alguma forma pacfica, temos sempre de ter em conta que no h
lugar a um ato de dio, permanecemos no domnio das ideias, ideias que mesmo sendo
exteriorizadas, no culminam num ato fsico.
Como anteriormente referido, parecem ter sido deixadas algumas reas
cinzentas, quanto previso ou proibio deste tipo de discursos, contudo, h dois casos
onde se dispe de forma incisiva sobre esta matria, sendo o caso alemo e americano.
Tomando como ponto de referncia o Cdigo Penal federal alemo que, no
seu artigo 130, consagra que [quem], de forma capaz de perturbar a paz pblica, (1)
2011
Disponvel
em
<http://www.verbojuridico.com/doutrina/2011/miguelmeira_
limitesliberdadeexpressao.pdf>, [10.01.2012], p.11.
9
Cf. Miguel Sagueiro MEIRA, Os limites liberdade de expresso nos discursos de incitamento ao
dio, op. cit., p.12.
170
incitar dio contra segmentos da populao ou (2) atacar a dignidade humana de outros
por meio de ofensas, maliciosamente degradando e caluniando parte da populao, ser
punido com priso no inferior a trs meses e no excedente a cinco anos [].
Winfried Brugger, explica mesmo que [o] 2 desse preceito contm uma proibio
similar quanto a publicaes e define expressamente o discurso do dio contra grupos
determinados por nacionalidade, raa, religio ou origem tcnica [] 10.
Estas disposies presentes no Cdigo Penal federal alemo tm sido
acatadas pelo Tribunal Constitucional Federal alemo, na medida em que tm
considerado que a liberdade de expresso no se poder sobrepor a outros valores
constitucionais contrapostos, sendo necessria uma adequada ponderao, respeitando o
princpio da proporcionalidade.
Forma diferente de vista entendida pela Constituio americana, [est]
claro que o texto da Constituio alem confere dignidade, personalidade e honra
maior prevalncia contra o discurso do dio do que o faz a Constituio americana, que,
por sua vez, silencia sobre todos esses valores 11.
Assim, a Constituio americana confere liberdade de expresso uma
dimenso quase absoluta, conferindo muitas vezes proteo s mais graves formas de
expresso. A prpria jurisprudncia americana vai no sentido de defesa absoluta da
liberdade de expresso. Contudo, mesmo protegendo o discurso de incitamento ao dio,
o Estado Americano faz a ressalva do exerccio da liberdade de expresso como forma
de incitar a atos violentos 12, ou seja cumpre-se uma exigncia de que este discurso
dever de facto culminar num ato fsico de violncia.
Um dos casos mais paradigmticos respeitantes a esta matria em Portugal
foi a acusao de indivduos pertencentes seco portuguesa de Hammeskin Nation,
organizao originria dos Estados Unidos, particularmente violenta e de extremadireita, que se orgulha de possuir um exemplar sentido de dever, disciplina, honra e
nobreza de luta pela causa nacionalista. Estes indivduos enfrentaram acusaes pela
prtica de discriminao racial reiterada e infraes conexas aliadas difuso de
10
Cf. Winfried BRUGGER, Proibio ou Proteo do Discurso do dio? Algumas Observaes sobre
o Direito Alemo e Americano, in Direito Pblico, vol. 1, n 15, Jan-Fev-Mar, 2007, Disponvel em
http://www.direitopublico.idp.edu.br/index.php/direitopublico/article/viewArticle/521, [12.01.2012], p.
121.
11
Cf. Winfried BRUGGER, Proibio ou Proteo do Discurso do dio? Algumas Observaes sobre
o Direito Alemo e Americano, op. cit., p.123.
12
Caso Bradenburg vs. Ohio, 1969.
171
mensagens racistas, xenofobia, antissemitismo, aliados a um constante incitamento ao

dio e violncia 13.
A divulgao das mensagens de cariz racista e altamente discriminatrio
eram feitas sobretudo atravs de [] meios de comunicao tradicionais e eletrnicos,
bem como concertos musicais, encontros, concentraes e manifestaes [] 14.
A 3 de outubro de 2008, no Tribunal de Monsanto, h ento lugar a esta
histrica deciso judicial, havendo lugar a 18 condenaes a pena de priso por
discriminao racial dos 36 indivduos acusados.
No podero restar quaisquer dvidas do relevo da liberdade de expresso,
do seu papel na nossa histria e nos nossos preceitos constitucionais. Alis
especialmente perigoso separar a liberdade de expresso e destrina-la da ideia de
Estado de Direito Democrtico. Tambm no poder haver dvida que no domnio dos
direitos fundamentais no h lugar consagrao de um carcter absoluto e ilimitado.
Assim, tambm a liberdade de expresso no poder ter um carcter
ilimitado, sendo o discurso de incitamento ao dio um dos principais limites a este
direito fundamental. Afinal, no teria sentido entender-se de outra forma, no quando
este discurso atenta de forma to direta contra a dignidade humana, contra a igualdade;
quando se utiliza a expresso do pensamento para unicamente minorar e discriminar
grupos de indivduos, que aos olhos dos discursantes so despidos de igualdade e
mesmo de humanidade.
Este atentado aos direitos humanos vai ainda mais longe quando se assistem
a atos de violncia atroz, motivados por discursos deste cariz. A partir deste momento,
passa-se ento para o domnio da violncia fsica, por parte de indivduos que foram
instigados, dominados pelo dio, por razes de sexo, raa, lngua, religio, orientao
sexual, convices polticas, condio social ou orientao sexual. Ou seja, o mero
discurso, a mera expresso, exteriorizao do pensamento poder de facto culminar num
ato de violncia fsico.
Assim, o discurso de incitamento ao dio no poder ser considerado um
exerccio legtimo da liberdade de expresso, no quando atenta contra a essencialidade
deste direito fundamental. Num contexto onde facilmente se podem adotar posies
13
Cfr. Bruno PEIXE, et all. O Racismo e a Xenofobia em Portugal (2001-2007), Oeiras, NUMENA
Centro de Investigao em Cincias Sociais e Humanas, 2008, p. 18.
14
Enric VIVES-RUBIO. Elemento de extrema-direita acusados de crimes raciais e posse de armas
vo a julgamento. Pblico, 29.11.2007 Disponvel em <http://www.publico.pt/Sociedade/elementos-deextremadireita-acusados-de-crimes-raciais-e-posse-de-armas-vao-a-julgamento-1312289> [10.10.2012].
172
extremistas, ter de ressalvar-se o respeito pela liberdade de expresso, pelo uso deste
direito fundamental, mas tambm por todo o nosso leque de direitos fundamentais
previstos constitucionalmente e, com base num critrio de proporcionalidade, procurar
que o respeito sobressaia.
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175
DIREITOS HUMANOS NA IDADE MDIA
RIBAMAR FONSECA JNIOR 1

fonsecajuniorbr@gmail.com
RESUMO
Esta comunicao faz um recorte temtico sobre a importncia das mdias na

consolidao dos Direitos Humanos e realiza um breve relato sobre o significado e o
processo histrico de construo desses direitos. Debate-se que as Mdias, mais
precisamente a Internet, assumiram um papel relevante na disseminao, entre os povos,
do conhecimento desses direitos, na fiscalizao do seu cumprimento, especialmente em
pases de regimes totalitrios, e principalmente na sua consolidao como uma
conquista da Humanidade. O principal objetivo desta comunicao justamente
demonstrar a consolidao dos Direitos Humanos atravs das mdias, especialmente da
Internet, destacando a ao no apenas de organismos oficiais nacionais e mundiais
como, tambm, de organizaes no governamentais, todos empenhados em assegurar a
observncia desses direitos. Desse modo, esta comunicao oferece um panorama da
situao dos Direitos Humanos no Brasil e no mundo, evidenciando tudo o que vem
sendo feito com vistas a efetiva consolidao desses direitos, de modo especial o uso da
Internet como fator de disseminao do conhecimento e fiscalizao em todo o Globo.
PALAVRAS-CHAVE: Direitos Humanos, Mdias, Internet
INTRODUO
A questo dos Direitos Humanos era, em tempo recente, um assunto

discutido quase que exclusivamente apenas pelos juristas e estudiosos do assunto.
Eventualmente historiadores, cientistas polticos e cientistas sociais se ocupavam do
tema quando algum acontecimento, arrancado da obscuridade, catapultava a questo
1
RIBAMAR FONSECA JNIOR Advogado, Doutorando em Cincias Jurdicas e Mestre em Direitos

Humanos pela Universidade do Minho e investigador do CIIDH-UMINHO, Bolseiro da Coordenao de
Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior CAPES
176
para o palco das discusses. Nos ltimos 10 anos, porm, como consequncia sobretudo
do avano dos meios de comunicao, particularmente da Internet, este panorama
mudou, e o tema Direitos Humanos explodiu, no cenrio mundial, como questo de
grande relevncia moral para a Humanidade e assunto obrigatrio nas discusses em
todos os quadrantes do globo.
Esta comunicao faz um recorte temtico sobre a importncia das mdias
na consolidao dos Direitos Humanos e realiza um breve relato sobre o significado e o
processo histrico de construo desses direitos. Debate-se que as Mdias, mais
precisamente a Internet, assumiram um papel relevante na disseminao, entre os povos,
do conhecimento desses direitos, na fiscalizao do seu cumprimento, especialmente em
pases de regimes totalitrios, e principalmente na sua consolidao como uma
conquista da Humanidade. A importncia da Internet, quanto a aspectos como a
liberdade de expresso, acesso a informao, ativismo poltico e social, ficou claramente
definida nesse trabalho que, no entanto, no deixou de retratar os graves efeitos do seu
mau uso.
O principal objetivo desta comunicao justamente demonstrar a
consolidao dos Direitos Humanos atravs das mdias, especialmente da Internet,
destacando a ao no apenas de organismos oficiais nacionais e mundiais como,
tambm, de organizaes no governamentais, todos empenhados em assegurar a
observncia desses direitos. Desse modo, pretendemos oferecer um panorama da
situao dos Direitos Humanos no Brasil e no mundo, evidenciando tudo o que vem
sendo feito com vistas a efetiva consolidao desses direitos, de modo especial o uso da
Internet como fator de disseminao do conhecimento e fiscalizao em todo o planeta.
OS DIREITOS HUMANOS COMO CONSENSO HISTRICO
Com o decorrer dos tempos os Direitos Humanos foram adquirindo
relevncia e, conseqentemente, obtendo o seu devido valor. Todavia, foi s ao final da
Segunda Grande Guerra Mundial que a sociedade internacional deu a devida ateno ao
tema, principalmente quanto proteo desses direitos em mbito internacional. Isso se
deu em virtude da constatao do uso da violncia perpetrados contra inocentes e o
profundo desprezo s vtimas, as quais foi negada a humanidade. Dentro desse contexto
surge preocupao pela comunidade internacional em estabelecer mecanismos de
proteo, a fim de evitar a repetio do que foi o Holocausto (Fonseca Jnior, 2010a).
177
Foi com a criao da Organizao das Naes Unidas e posteriormente com

sua iniciativa de compor um documento que fundamentasse a proteo das liberdades
individuais de todo ser humano num mundo ps-guerra, assustado com os horrores do
Holocausto, destrudo por desigualdades e dividido pelo colonialismo que surgiu a
Declarao Universal dos Direitos do Homem. Portanto, a Declarao Universal dos
Direitos do Homem configura-se, como um instrumento que estabelece os Direitos
Humanos como uma categoria de direitos inerentes s pessoas. Nesse sentido,
pavimenta o caminho do direito cosmopolita imaginado por Kant, ao universalizar que
"a violao de um direito ocorrido num ponto da Terra sentida por todos".
O ESTADO DOS DIREITOS HUMANOS NO MUNDO

Nas ltimas seis dcadas, a linguagem dos Direitos Humanos passou a fazer
parte da agenda poltica diria e, nesse mister, a Declarao dos Direitos Humanos
conseguiu estabelecer e codificar um enorme espectro de direitos polticos, econmicos
e sociais, deixando para o sculo XXI a tarefa de aplicar efetivamente o que a
declarao prescreve. Com efeito, os mltiplos instrumentos internacionais de proteo
dos Direitos Humanos tm partido da premissa de que os direitos protegidos so
inerentes a todos os seres humanos (Trindade, 1998).
Atualmente, os instrumentos de proteo so organizados e tm seus
funcionamentos efetivados atravs dos Sistemas de Proteo dos Direitos Humanos
Universais, Regionais e Estaduais. Alm desses instrumentos, outros fatores contribuem
no mundo atual a favor da proteo dos Direitos Humanos, como a revoluo
tecnolgica das comunicaes, com a televiso via satlite, com a fibra tica e,
principalmente, com a internet, que alm de propiciar acesso informao destri o
monoplio do Estado e dos grandes grupos de comunicao e de entretenimento sobre a
mesma. To importante quanto revoluo tecnolgica das comunicaes, o surgimento
de grupos de defesas dos Direitos Humanos, como a Anistia Internacional, a Human
Rights Watch e outros, fazem com que as prticas de um pas em Direitos Humanos se
convertam em assunto de domnio pblico, dando a publicidade necessria.
Com efeito, devido atuao dessas organizaes no governamentais
(ONGS) tm surgido alianas informais com Estados para a defesa de assuntos como: a
proibio das minas antipessoais, o fim da utilizao de crianas como soldado e a
criao de corte penal internacional, propiciando um crescimento de um movimento
mundial em prol dos Direitos Humanos. Apesar dos avanos, em termos de proteo
178
dos Direitos Humanos, so constantes as selvagens guerras civis, a represso brutal

policial, a escravido de milhes de crianas no mundo e a morte, por doenas e de
fome, de milhes de pessoas de todas as idades. Alm disso, vrios governos ainda
adotam a tortura para silenciar os que fazem oposio poltica, tornando em mera
promessa de papel os direitos estabelecidos na Declarao Universal dos Direitos
Humanos-DUDH.
DIREITOS HUMANOS NO BRASIL
A histria mostra que os princpios de Direitos Humanos foram
implementados no Brasil de forma lenta e gradual, alternando momentos de grandes
avanos, com perodos de enormes retrocessos. Para Vasconcelos (2009) o
reconhecimento dos direitos polticos e, principalmente, dos direitos civis se d de
maneira fragmentada e descontnua no Brasil ao longo do sculo.
Nos anos sessenta e setenta a violncia arbitrria do Estado e o desrespeito
s garantias fundamentais fizeram com que os indivduos e grupos se voltassem contra o
regime autoritrio em nome da defesa dos Direitos Humanos (Pinheiro & Neto,1998).
Nos anos 80, mais precisamente em 1985, em discurso proferido na abertura da
Assemblia Geral das Naes Unidas, o Brasil, anunciava, solenemente, comunidade
internacional a sua inteno de promover e consolidar os Direitos Humanos. Todavia,
s a partir da Constituio de 1988, com o fortalecimento do Estado Democrtico de
Direito, passou-se a vislumbrar a consolidao dos Direitos Humanos no Brasil
(Brando e Perez, 1998). Com efeito, a Constituio Federal de 1988 no s garantiu
que os Direitos Humanos nela expressos fossem fixados como clusulas ptreas, ou
seja, insusceptveis de emendas restritivas, como tambm, previu que a estes direitos se
somassem todos aqueles decorrentes dos tratados internacionais celebrados e ratificados
pelo Brasil (Artigo 5o., LXXVII, pargrafo 2). Para alm dos direitos fundamentais
definidos na Constituio Federal, o Brasil avanou muito com relao a sua legislao
interna, como a Lei n. 11.340/2006, conhecida como Lei Maria da Penha, que cria
mecanismos para coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher.
Portanto, para Trindade (2001) no h como negar que a proteo
jurisdicional a forma mais evoluda de salvaguarda dos Direitos Humanos e a que
melhor atende aos imperativos do direito e da justia. Com efeito, as aes de promoo
e consolidao dos Direitos Humanos no Brasil no ficam s nos dispositivos
Constitucionais de proteo, ou nas leis infra-constitucionais, passam tambm, pela
179
implementao de vrios programas, como o Programa Nacional de Direitos Humanos

(PNHD) e outros.Todavia, apesar dos dispositivos constitucionais de proteo dos
Direitos Humanos, das leis infra-constitucionais, dos programas governamentais, o
Brasil tem demonstrado que o esteio da sua poltica interna e externa de Direitos
Humanos a Democracia (Brando e Perez ,1998) Por outro lado, podemos constatar
no Brasil a existncia de grande abismo entre a legislao avanada e a efetivao das
leis, ressaltando a incongruncia entre o discurso e a prtica. Com base no conjunto das
situaes e na realidade de agora, pode-se dizer que os Direitos Humanos ainda no
adquiriram existncia real para grande nmero de brasileiros (Dallari, 2003). Entretanto,
embora no se consiga sopesar o grau de respeito aos Direitos Humanos no Brasil,
podemos perceber uma mudana, ainda que tmida com relao diminuio da
tolerncia em relao impunidade e s violaes de Direitos Humanos, por parte do
povo.
Esta mudana s foi possvel porque o Brasil vive uma democracia. E
democracia, hoje, s pode ser entendida como regime da participao institucional do
povo no governo, combinado com o respeito crescente aos Direitos Humanos
(Comparato, 1999).Nesse sentido, Correia (2005), Lopes & Chehab (2008) e Pinheiro &
Neto (1998) asseveram a necessidade da divulgao no s dos instrumentos de
proteo dos Direitos Humanos como, tambm, de todas as formas de violao dos
Direitos Humanos, como forma de mobilizar a sociedade. Nesse aspecto, as mdias e
principalmente a internet, tem dado importante contribuio, no s na veiculao dos
Direitos
Humanos,
mas
principalmente
na
sua
consolidao.
Portanto,
reconhecimento das Mdias, em especial da Internet, como fator preponderante para a

consolidao dos Direitos Humanos, nos coloca perante um debate sobre a questo da
relao entre Mdias, Direitos Humanos e Internet.
MDIAS, DIREITOS HUMANOS E INTERNET
Concomitante com a evoluo e consolidao dos Direitos Humanos, as
Mdias tambm se modernizaram, transformando-se num importante aliado nesse
processo em que vive o mundo de hoje, onde os Diretos Humanos passaram a ser,
obrigatoriamente, includos na pauta dos grandes debates. Essa mudana vem
acontecendo devido velocidade com que as notcias so veiculadas e, principalmente,
em funo dos efeitos obtidos como resposta pelo acesso informao em tempo real.
180
McLuhan foi o primeiro filsofo das transformaes sociais provocadas pela

revoluo tecnolgica do computador e das telecomunicaes. Como paradigma da
aldeia global, ele elegeu a televiso, um meio de comunicao de massa em nvel
internacional, que comeava a ser integrado via satlite. Esqueceu, no entanto, que as
formas de comunicao da aldeia so essencialmente bidirecionais e entre dois
indivduos. Somente agora, com o celular e a internet, que o conceito comea de fato
a se concretizar (Wikipdia, 2010). Com efeito, este conceito presidido pelo princpio
do mundo interligado. Essa interligao entre todas as regies do Globo criaria uma
poderosa teia de dependncias mtuas e, desse modo, promoveria a solidariedade e a
luta pelos mesmos ideais, ao nvel, por exemplo, dos Direitos Humanos. De modo que a
percepo estabelecida pelas tecnologias de informao e comunicao tem ligao
estreita com a forma de um meio social. Portanto, resta claro a importncia que todas as
mdias tiveram e tem na evoluo e afirmao dos Direitos Humanos. No entanto, na
veiculao dos Direitos Humanos nas mais variadas mdias que reside sua grande
importncia, seja atravs do Jornal, da Televiso, do Rdio ou da Internet, justamente
por produzir novos valores e prticas sociais.
JORNAL IMPRESSO E OS DIREITOS HUMANOS
No sculo XV, com a inveno da prensa de tipos mveis, pelo alemo

Johanes Gutemberg, tem incio a histria do jornal impresso. Todavia, h quem afirme
que os verdadeiros criadores da imprensa foram os chineses. No Brasil, o primeiro
material tipogrfico surgiu em 1808 com a chegada da famlia real portuguesa,
conforme preconiza Bertol & Frosi (2004). A imprensa daquela poca tinha o carter
doutrinrio, diferente do carter noticioso de hoje, e suas notcias eram veiculadas
apenas com intito de moldar a opinio pblica a favor dos interesses da corte.
Com o surgimento da imprensa no Brasil, a linguagem dos Direitos
Humanos passou a fazer parte do cotidiano dos jornais, contribuindo na construo da
cidadania e possibilitando ao cidado tomar conhecimento e buscar soluo para os
graves problemas que o afligia. Nesse sentido, o jornal tem se tornado um instrumento
em prol da cidadania, da justia social e principalmente dos Direitos Humanos, ao tratar
diariamente de assuntos relacionados violao desses direitos, como tambm de vrios
direitos especficos como, por exemplo, os direitos das crianas, dos negros, das
mulheres e de muitos outros.
O RDIO E OS DIREITOS HUMANOS
181
Criado h mais de 100 anos, o rdio resistiu ao tempo e consolidou-se como

um eficiente veculo de comunicao (Fonseca Junior & Teixeira, 2010b).
Historicamente figura como o instrumento que acionou o carter verdadeiramente
massivo dos meios de comunicao (Bianchi, 2010). Com efeito, consegue chegar a
uma grande quantidade de pessoas, proporcionando o acesso a um nmero cada vez
maior de informaes, no menor espao de tempo possvel. Nesse momento contribui
de forma efetiva para os Direitos Humanos ao possibilitar sociedade, atravs da
radiodifuso, exercer sua plena cidadania, sua liberdade de expresso e informao e
seu desenvolvimento economico e cultural. Exemplo da contribuio do rdio para a
consolidao dos Direitos Humanos o que acontece no interior da Amaznia, onde os
trabalhadores rurais escravizados, muitos dos quais analfabetos e sem meios para
expressar as condies de explorao em que vivem, encontram no Rdio as notcias
que podem incentiv-los a denunciar o patro que lhes retirou a liberdade, conforme
constata Salvo (2005) em sua pesquisa monogrfica.
Desde os idos de 1940 foram instaladas no Brasil um nmero considervel
de rdios. J nos anos setenta e oitenta, as rdios comunitrias, contriburam para a
consolidao dos Direitos Humanos, pois seu principal objetivo exercer a
comunicao livre, verdadeiramente democrtica, de modo a oportunizar a difuso de
idias, de cultura, de promover a integrao e o convvio social e, ainda, servir ao
interesse e desenvolvimento da prpria comunidade (Carlet, 2005).
A TELEVISO E OS DIREITOS HUMANOS
Assim como os jornais impressos e o rdio, a televiso tambm tem dado
sua contribuio para a consolidao dos Direitos Humanos. O aparecimento da
televiso foi um marco decisivo na histria das mdias. Desde seu advento, em 1939, at
os dias atuais, continua a ter importante destaque entre os meios de comunicao.
McLuhan, com a expresso aldeia global, nos fez perceber a importncia da televiso,
diante de suas potencialidades globais no sentido de eliminar as distncias, ao mostrar
os acontecimentos no momento em que eles ocorrem em qualquer parte do Globo. Essa
importncia aumenta no s devido sua capacidade de gerao e distribuio de
informao, mas, sobretudo, diante do seu poder de influenciar a sociedade. A televiso
para os Direitos Humanos tem sua importncia dilatada medida que utiliza sua
potencialidade de transmisso em tempo real para denunciar todo e qualquer tipo de
violao aos Direitos Humanos praticados sob a face do planeta. Quando a televiso
182
divulga a produo cultural da sociedade, em qualquer nvel nacional, regional ou

local e assegura a sua diversidade, contemplando etnia, gnero, opo sexual, poltica
e religio, entre outras, est contribuindo para a consolidao dos Direitos Humanos e
para a transformao da prpria sociedade.
Para Sartori (2001), um dos crticos da televiso, at mesmo quando faz
crticas a esse meio de comunicao ressalta a sua importncia. Isso fica claro quando
afirma que em pases onde a televiso no entra por questes polticas e no se tem
notcias do que acontece em seu territrio, pricipalmente com relao aos Direitos
Humanos, para a grande maioria como se nada tivesse acontecido. Da afirmao de
Sartori (2001) pode-se perceber a importncia da presena da televiso e de sua
transmisso para a consolidao dos Direitos Humanos, embora em muitos casos esse
veculo consiga fazer o caminho inverso. Neste sentido vaticina Barbosa & Brant (2005)
a capacidade da televiso de difundir esteretipos contrrios s conquistas expressas na
Declarao Universal to forte quanto seu potencial de transformar esta realidade.
Indubitavelmente as mdias tiveram e tem um papel importante na consolidao dos
Direitos Humanos da atualidade, mas na Internet e nas Novas Tecnologias de
Comunicao e Informao (TICs) que esta contribuio atinge seu pice,
democratizando o consumo de contedos informativos, possibilitando maior liberdade
de expresso e ativismo poltico, e garantindo maior controle social.
A INTERNET, AS TICS E OS DIREITOS HUMANOS
A internet foi empregada primeiramente com fins acadmicos, cientficos e
estratgicos e comeou a se popularizar a partir da dcada de 90, com o advento do
computador pessoal. Segundo dados da Internet Word Stats 2 a internet conta atualmente
com quase 2 bilhes e meio de usurios no mundo, distribuidos entre frica 167
milhes, sia 1,070 bilhes , Europa 518 milhes, Oriente Mdio com 90 milhes,
Amrica do Norte 273 milhes, merica Latina/Carabas 254 milhes e Oceania/
Autrlia 24 milhes. O acesso a internet cresceu muito nos ltimos 10 anos, saltou de
360 milhes de usurios at 31 de dezembro de 2000, para quase 2 bilhes e meio de
usurios em 2012, registrando um crescimento de 566.4%, modificando a forma do
relacionamento humano.
Site de estatstica sobre o uso da internet, com dados at 30 de junho de 2012. Disponvel em
http://www.internetworldstats.com/stats.htm
183
No Brasil a internet passou a existir de direito em 1995, com a criao do

Comit Gestor da Internet (CGI), entidade responsvel por administrar os nomes e
domnios locais e a interconexo de redes dentro e fora do pas, alm de representar a
web em organismos internacionais no mundo (Prata, 2010). Com relao ao mundo as
estatsiticas mostram que nos ltimos 10 anos o Brasil saltou de 5 milhes de usurios
at dezembro de 2000, para 88 milhes de usurios em 2012, propiciando um novo
estilo de vida e novas formas de relacionamento no pas. Com efeito, estas mudanas
podem ser sentidas em muitas atividades do cotidiano, pois inegvel que o uso da
internet cada vez mais crescente na vida das pessoas. A internet tornou simples muitas
coisas que antes levavam tempo e custava dinheiro, desde uma simples compra sem sair
de casa at a defesa de um trabalho monogrfico, sem que esteja presencialmente na
instituio educacional.
E foi justamente no ambiente educacional que a rede mundial de
computadores revolucionou, pois possibilitou a milhes de pessoas o acesso educao,
atravs de uma nova modalidade de aprendizagem (educao distncia 3), garantindo a
instruo como um direito fundamental do ser humano, conforme preceitua a
Declarao Universal dos Direitos Humanos, em seu artigo 26. Alm da educao
distncia, a internet proporcionou humanidade o direito amplo, geral e irrestrito do
acesso informao. Nesse sentido, tornou a web numa grande biblioteca. Atualmente
so tantos os livros e materiais educacionais disponveis cujo seu excesso passou a ser
um problema. Outros campos tiveram sua importncia dilatada pela Internet, como o
caso da Comunicao. Para Levy (2000), Negroponte (1995) e Rosnay (1997), citado
por Bragatto (2006), a Internet traz consigo a possibilidade de reorganizao social e as
novas tecnologias abrem as portas de um novo mundo, no qual o modelo de
comunicao de massas revisto, acentuando a democratizao do acesso informao.
As novas tecnologias teriam, assim, um enorme potencial emancipatrio e serviriam
como fonte de criao de inteligentes coletivos e de resgate comunitrio.
AS MDIAS ONLINE E OS DIREITOS HUMANOS
Como visto anteriormente, se as Mdias se mostraram importantes para a
consolidao dos Direitos Humanos em sua forma tradicional 4, em sua verso online
A educao distncia a modalidade que mais cresce no ensino superior brasileiro, segundo dados
do Ministrio da Educao do Brasil.
4
Entende-se como outro meio de difuso que no a internet
184
esta importncia aumentada muitas vezes, potencializando seu poder de influenciar

diretamente a vida das pessoas.
O jornal, em sua verso online, por exemplo, um meio que tem a
vantagem de conjugar texto, imagem e som numa s estrutura e que est ao alcance de
todos, em qualquer lugar do mundo, distncia de um clique alm da interatividade
entre quem escreve e quem l a notcia (Barbosa, 2001). Portanto, a importncia do
jornal online para os Direitos Humanos, reside tanto na interatividade quanto no seu
alcance, pois possibilita que as violaes praticadas em qualquer lugar do planeta sejam
conhecidas e rechaadas quase no mesmo momento em que elas acontecem,
transformando o local em global. Todavia, para Prata (2007) a verdadeira revoluo nos
veculos de comunicao de massas, aconteceu com o surgimento das emissoras de
rdio com existncia exclusiva na internet, as Web rdios 5. Nesse aspecto, a rdio online
potencializou a importncia alcanada pela congnere em ondas hertzianas quanto
consolidao dos Direitos Humanos, primeiro por possibilitar a difuso simultnea
atravs dos terminais mveis (celular), segundo por disponibilizar seu contedo
radiofnico para ser ouvido no momento em que o ouvinte desejar, pelo RSS 6.
Assim, como o rdio na internet, a Tv na Web proporciona ao utilizador,
mesmo estando num lugar remoto (na China por exemplo), assistir o canal de televiso
de seu pas a qualquer momento. Nesse sentido a internet, apesar de nova comparada a
outras mdias, j tem muita histria para contar e se consolida como um meio de
comunicao de massa eficiente e capaz de difundir informaes rapidamente e
mobilizar gigantescas multides em torno de objetivos comuns (Mari Junior, 2003).
Portanto, para a consolidao dos Direitos Humanos, as mdias (jornal, rdio e tv) na
internet potencializam todas as suas vantagens off line, agregando na sua verso online
interatividade, abrangncia (global) e, principalmente, a oportunidade de proporcionar
aos usurios,
atravs de recursos tecnolgicos,
um papel pr-ativo quanto a
comunicao de massa, onde todos possam transmitir para todos em tempo real, com
atualizao permanente, mantendo sob demanda a informao que constri o contexto
do fato (Cunha, 2010), propiciando a participao e o efetivo exerccio da cidadania.
5
Entende-se por webradio a emissora radiofnica que pode ser acessada atravs de uma URL (Uniform
Resource Locator), um endereo na internet, e no por uma freqncia sintonizada no dial de um
aparelho receptor de ondas hertzianas
6
Really Simple Syndication-RSS um mecanismo para disponibilizar informaes e notcias na forma de
XML, podendo ser entendida pelos navegadores Web mais atuais. Com ele, possvel listar as notcias
de um site sem precisar acess-lo.
185
Dito isto, dissertar sobre Direitos Humanos j se configura um grande

desafio diante de seu universo. E falar de internet, TICs e Direitos Humanos se torna
ainda muito mais abrangente. Dessa forma, delimitaremos nossa comunicao
importncia da internet e das novas tecnologias de informao e comunicao quanto
aos seguintes aspectos: liberdade de expresso, acesso a informao, ativismo social e
poltico, alm do seu reverso e mau uso.
A LIBERDADE DE EXPRESSO NA INTERNET
Para Souza Filho (2009) a liberdade de expresso consiste na faculdade de
manifestar opinies, idias e pensamentos por qualquer meio escolhido. A internet e as
novas tecnologias de informao e comunicao mudaram significativamente o
processo de emisso e recepo de mensagens, justamente por serem um meio
democrtico de produo e recepo de contedos. uma relao de muitos para
muitos, ou seja, um sistema opositor do tradicional modelo com uma fonte e vrios
escoadouros de informao, onde os receptores podem ser emissores, e os emissores
podem ser receptores de informaes, utilizando blogs 7, fotologs e vlogs 8 para a
produo, edio e disseminao de textos, sons, imagens, vdeos, enfim, de idias e
informaes. Nesse aspecto, a internet tornou-se nos ltimos dez anos um importante
instrumento para o exerccio dos direitos de liberdade de expresso e informao,
respaldada nos inmeros documentos internacionais que tratam da liberdade de
expresso, dentre os quais destaca-se a Declarao Universal dos Direitos Humanos ,em
seu artigo XIX, a Conveno Interamericana de Direitos Humanos em seu artigo 13 .
De forma idntica aos documentos internacionais, a Constituio Federal do Brasil de
1988, em seu artigo 5, inciso IX e no artigo 220 consagra a liberdade de expresso. O
artigo 5, inciso IV, da Constituio, no entanto, preceitua que livre a manifestao
do pensamento, sendo vedado o anonimato, ou seja, a identificao da autoria deve
existir, mesmo que em forma de pseudnimo.
Contrariando o preceito constitucional, a internet possibilita a publicao de
informaes sem qualquer identificao, dificultando a responsabilizao por possveis
danos a terceiros. Entretanto, no cabe a esta comunicao discutir o choque entre
direitos (liberdade de expresso X reserva da intimidade e da vida privada), mas sim
7
Ver item 2.4.4.4, pg. 95

Fotologs: um registo publicado na web com fotos colocadas em ordem cronolgica, ou apenas
inseridas pelo autor sem ordem, de forma parecida com um blog.
Vlog : uma variante de weblogs que cujo contedo principal consiste de vdeos
186
mostrar a previso constitucional do direito liberdade de expresso sem, contudo,

deixar de expor o reverso da internet e o seu mau uso, o que faremos mais adiante. Por
outro lado, apesar de a internet propiciar a liberdade de expresso na sua forma mais
plena, ainda assim sofre restries em vrios pases, onde os direitos elencados na
Declarao Universal dos Direitos Humanos no passam de letra morta numa folha de
papel. Neste cenrio, Cuba, China , Tunsia e Uzbequisto intensificaram a censura
internet. No Vietn, o acesso a sites populares de redes sociais de repente desapareceu.
Em 2010, no Egito, 30 blogueiros e ativistas foram detidos (Clinton, 2010). No Ir a
censura rigorosa, no h absolutamente liberdade de expresso. Depois das eleies
presidenciais, os jornalistas Iranianos testemunharam restries no uso da tecnologia de
comunicaes, inclusive de telecomunicaes, transmisso via satlite e acesso
internet. 9 Para dar a volta a esta situao, mesmo com as restries impostas, os
iranianos fizeram pela Internet toda a cobertura que o governo impediu que a imprenssa
fizesse. Est tudo no Twitter, 10 no Flickr, 11 no YouTube 12. Dessa forma, a partir do
instante em que os usurios fazem o tema se tornar relevante na internet, a mdia de
todo o mundo passa a considerar o assunto pauta.
No Brasil, esta ameaa se traduz em projetos de lei que tramitam, tanto no
Senado como na Cmara dos Deputados, como projetos de Cibercrimes 13. Todavia,
proporo em que a sociedade brasileira reage a projetos de lei que visam cercear a
liberdade de expresso na internet, surgem outros na mesma intensidade. o caso do
projeto de lei (PL-7131/2010), 14 que dispe sobre a responsabilidade dos proprietrios e
autores de blogues e mecanismos similares.
As novas tecnologias oferecem mltiplas oportunidades para a defesa dos
Direitos Humanos, mas, tambm, colocam poderosos instrumentos de censura nas mos
de regimes fechados. Para Andrew Puddephatt, 15 a Internet, que oferece novas
possibilidades de manifestao, "democratizou a liberdade de expresso, que deixou de
ser uma prerrogativa das elites para se alargar a toda a populao". No entanto,
9
"Iran Post-Election Protests 2009," Amnesty International, http://www.amnestyusa.org/allcountries/iran/iran-post-election-protests-2009/page.do?id=1641048

10
Disponvel em : http://twitter.com/search?q=%23iranelection
11
Disponvel em : http://www.flickr.com/search/?q=iranelection
12
Disponvel em: http://www.youtube.com/results?search_type=&search_query=iran+election&aq=f
13
Violaes criminais cometidas por meio de redes de comunicao eletrnica e sistemas de
informaes ou contra tais redes e sistemas.
14
PL-7131/2010. Disponvel em http://www.camara.gov.br/sileg/integras/755059.pdf
15
Autor de um estudo sobre a matria encomendado pela subcomisso parlamentar dos Direitos
Humanos, do Parlamento Europeu.
187
complementa, a censura "sofisticada e por vezes escondida", exercida por alguns

Estados, demonstra a sua falta de vontade de respeitar os Direitos Humanos 16. Portanto,
v-se que o desrespeito liberdade de expresso acontece em todas as regies do
planeta, da Amrica Oceania, passando pela frica, Europa e sia. Apesar dos
avanos importantes na liberdade de manifestao na ltima dcada, considerando o
enorme potencial da internet como instrumento para o exerccio dos direitos de
liberdades de expresso e informao, ainda existem desafios e ameaas para a
realizao plena desse direito. Para Nunes (2009) a existncia de liberdade de expresso
um pressuposto bsico para a consolidao e o desenvolvimento da democracia, no
como uma concesso do Estado, mais sim como um direito fundamental. Nesse aspecto,
a internet possibilita o exerccio da democracia, atravs da transparncia das atividades
governamentais, do controle social da gesto pblica, do ativismo poltico e,
principalmente, do acesso informao.
ACESSO A INFORMAO NA INTERNET
Desde os primrdios da histria humana, a representao da informao
evoluiu de gestos e grunhidos at a escrita. Nesse aspecto, o papel foi considerado o
principal suporte para divulgao das informaes e conhecimento humano, atravs do
livro. At o sculo XV, o livro servia exclusivamente a uma pequena minoria de sbios
e estudiosos que constituam os crculos intelectuais (confinados aos mosteiros durante
o comeo da Idade Mdia) e que tinham acesso s bibliotecas, cheias de manuscritos
ricamente ilustrados. Dessa forma, com o livro, o conhecimento passou a ser uma
conquista para o homem, que, segundo se acreditava, poderia ascender socialmente se
lesse.
Com as novas tecnologias de informao e comunicao, a tendncia obter
e armazenar informaes eletronicamente. O advento da internet possibilitou que a
informao chegasse a todas as pessoas que esto conectadas, atravs das inmeras
redes de informao. Com a disseminao dessas redes formou-se um novo sistema
nervoso para o nosso planeta, onde a informao circula livremente. Para Levy (1999) a
vida em rede, ao possibilitar contatos mais freqentes e ao aproximar os atores sociais,
proporciona o acompanhamento das tendncias mais positivas da evoluo em curso e
cria um projeto de civilizao centrado sobre os coletivos inteligentes, atravs da
16
Informativo do Parlamento Europeu sobre Novas Tecnologias e Direitos Humanos Disponvel em

www.europarl.europa.eu/pdfs/news/public/.../20100630FCS77238_pt.pdf
188
recriao do vnculo social mediante trocas de saber, reconhecimento, escuta e

valorizao
das
singularidades,
democracia
mais
direta,
mais
participativa,
enriquecimento das vidas individuais, inveno de formas novas de cooperao aberta

para resolver os terrveis problemas que a Humanidade deve enfrentar, disposio das
infra-estruturas informticas e culturais da inteligncia coletiva.
De fato, as novas tecnologias da informao, sintetizadas no acesso
internet, constituem meios admirveis para a disseminao da informao como
condio sine qua non para o desenvolvimento da cidadania. As transformaes que
permitem so imensamente favorveis aos indivduos (Reinaldo Filho, 2009). 17 Essa
intermediao das tecnologias, alm de disseminar informao, tem contribudo, em
muitos aspectos, com a vida do ser humano, desde a denncia de violaes aos Direitos
Humanos ajuda humanitria, at o salvar vidas, divulgao da verdade e exposio de
injustias.
o caso, por exemplo, das imagens captadas pelo celular, do assassinato
sangrento de uma jovem mulher no Ir, nas manifestaes que se seguiram s eleies
presidenciais de 2009, divulgadas pela Internet. 18 Ou o caso da ajuda humanitria ao
Haiti, com doaes s ONGs atravs da internet, com cartes de crdito ou com
Paypal. 19 E ainda o caso de uma menina de sete anos e duas mulheres retiradas dos
escombros de um supermercado que desabou no Haiti, graas a uma mensagem de texto
pedindo ajuda. A internet tem favorecido bastante o acesso cultura e ao
entretenimento, tornando-se responsvel pela amplitude do conhecimento e da
informao. Para se ter um idia, do fluxo de informaes que percorre a internet, a
transmisso de mensagens de texto, enviadas pelo celular atravs do Short Message
Service (SMS) excede, em nmeros, a populao do planeta. Mais de trs mil livros so
publicados diariamente, estimando que o conhecimento tcnico dobre a cada ano.
(Rabaneda, 2010).
Para alm disso, atravs dos motores de buscas, consegue-se todo tipo de
informao, desde nmeros de telefone, datas histricas, biografia de qualquer
personalidade, as notcias de cinco minutos atrs qualquer mistrio ou desejo urgente
pode ser resolvido em poucos minutos com a mais popular ferramenta de busca da
internet, o Google. Com efeito, o problema no mais achar o que voc quer saber
17
Reinaldo filho (2009), op. cit

Disponvel em http://www.youtube.com/watch?v=d90bwM4No_M&feature=related
19
Um meio de transaes financeiras via internet que intermedeia o contato entre clientes e empresas
no caso, doadores e organizaes
18
189
saber o que voc quer achar. Com a facilidade de acesso informao proporcionada
pela internet, houve uma mudana no relacionamento com vrias reas. Na medicina,
ela revolucionou a relao entre mdico e paciente, pois as pessoas passaram a discutir
os diagnsticos depois de se informar sobre a doena na internet. No Direito, as pessoas,
quando procuram o advogado, j sabem os artigos e as jurisprudncias aplicadas ao seu
caso, alm do rito processual a ser escolhido, pois as informaes antes encontradas s
nos livros e nas bibliotecas, esto a disposio na internet. Na Educao, os alunos
passam a ter informaes diversificadas e atualizadas, o que exige uma melhor
preparao dos professores.
Essa facilidade e quantidade de informao tm ajudado a vrios
profissionais no seu trabalho, na medida em que as ferramentas disponveis na internet
foram sendo aperfeioadas. Para os Direitos Humanos essa ferramenta tem ajudado
muitas instituies sem fins lucrativos a divulgar suas causas, dando a conhecer seus
objetivos, desafios, melhores prticas, bem como o impacto global da visualizao de
seu trabalho no que se chamou de Google Earth Solidrio. 20 Alm de potencializar a
disseminao da informao, as interaes estabelecidas pela rede mundial de
computadores possibilitam o compartilhamento das informaes, de maneira rpida e
direcionada para determinado grupo especfico, atravs das redes sociais, favorecendo o
ativismo poltico e social.
ATIVISMO POLTICO E SOCIAL NA INTERNET
Conforme visto anteriormente, a rede mundial de computadores, tanto em
relao liberdade de expresso quanto ao acesso informao, tem contribudo de
forma inequvoca para que esses direitos sejam universalmente consolidados como
Direitos Humanos. Com base nesses dois pilares, a internet passou a ser um importante
meio para a participao poltica e social.
Com o advento das TICs, principalmente da internet, surge a possibilidade
de participao direta de todos que estiverem conectados e interessados em participar da
poltica e ajudar a construir esta nova sociedade em rede, 21 num ambiente democrtico e
descentralizado. Nesse sentido, a internet permite resolver o problema da participao
20
Ver http://earth.google.com/intl/pt-BR/outreach/case_studies.html
A expresso "sociedade em rede" ou "network society" foi cunhada por Manuel Castells a qual
sintetiza a morfologia desta nova sociedade que estamos vivendo, onde tudo sistmico e
interconectado.
21
190
do pblico na poltica, pois torna esta participao mais fcil, mais gil e mais
conveniente e confortvel. Permite ainda uma relao sem intermedirios entre a esfera
civil e a esfera poltica, bloqueando as influncias da esfera econmica e, sobretudo, das
indstrias do entretenimento, da cultura e da informao de massa, que nesse momento
controlam o fluxo da informao poltica. A internet permite, tambm, que a esfera civil
no seja apenas o consumidor de informao poltica, mais sim, que seja produtor de
informao poltica para o seu prprio consumo e para o provimento da sua deciso. E,
por derradeiro, especula que uma comunicao poltica mediada pela internet dever
facilitar uma democracia de base e reunir os povos do mundo numa comunidade poltica
sem fronteiras (Gomes, 2005).
Segundo Rothberg & Teresa (2008) os mecanismos de participao
democrtica proporcionados pelas novas tecnologias representam a possibilidade de
alargamento do espao pblico e a consequente insero organizada de setores nos
processo de definio de polticas pblicas. Entende-se por polticas pblicas um
conjunto de aes, programas, regras, benefcios e recursos direcionados para a
promoo do bem-estar social e dos direitos do cidado, em reas como Sade,
Segurana e Educao. Nesse sentido, a Internet concede ao cidado comum a
oportunidade de participar das discusses e interaes com os poderes polticos, fazendo
chegar a sua voz, no apenas durante as campanhas eleitorais, mas, tambm, em todos
os perodos da sua vida quotidiana (Fonseca Jnior, 2010c).
Desta forma a Internet tem potencialidades para envolver e responsabilizar
os cidados informados e conscientes dos problemas existentes na sociedade, na
construo de Estados mais democrticos, conduzindo a uma sociedade mais humana e
menos voltada desigualdade e excluso social. A Internet no apenas uma
tecnologia: o instrumento tecnolgico e a forma organizativa que distribui o poder da
informao, a gerao de conhecimentos e a capacidade de ligar-se em rede em
qualquer mbito da atividade humana (Castells, 2004). Portanto, esse ativismo poltico
proporcionado pela internet tem nas redes socias e nos blogues seus mais expressivos
meios de exerccio.
AS REDES SOCIAS E OS DIREITOS HUMANOS
Uma rede social uma estrutura social composta por pessoas ou
organizaes, conectadas por um ou vrios tipos de relaes, que partilham valores e
objetivos comuns. Segundo Recuero (2005) as redes sociais funcionam com o primado
191
fundamental da interao social, ou seja, buscam conectar pessoas e proporcionar sua

comunicao e que podem ser utilizados para forjar laos sociais. Elas podem ser redes
de relacionamentos (facebook, myspace, twitter), redes profissionais (linkedin), redes
comunitrias (redes sociais em bairros ou cidades), redes polticas, dentre outras.
Para Faria (2010) as redes sociais ganharam seu lugar de uma maneira
vertiginosa, alm de proporcionar um aumento significativo nas interaes e
conectividade de grupos sociais, tornando-se um meio promissor de divulgao de
contedo e propagao de idias, sendo esse seu principal diferencial, pois seu potencial
est na sua capacidade de construir e facilitar o acesso rpido informao. Nesse
aspecto as redes sociais tm contribudo bastante para a consolidao dos Direitos
Humanos, medida que propicia o acesso informao e a participao poltica ao
cidado, tornando a internet um importante instrumento de promoo de justia social.
No Ir, na Moldvia e em outros pases a organizao on-line tem sido uma
ferramenta crtica para o avano da democracia e permitir que os cidados protestem
contra resultados eleitorais suspeitos. E, mesmo em democracias estabelecidas, como
os Estados Unidos, temos visto o poder dessas ferramentas para mudar a histria. 22
A ELEIO PRESIDENCIAL NOS ESTADOS UNIDOS E A INTERNET 23
A eleio presidencial norte americana de 2008 mostrou que polticos e
eleitores podem interagir de forma diferente. Pela primeira vez as mdias digitais foram
usadas em massa, de diversas formas, na tentativa de conquistar o voto.
O multicultural senador democrata, de advogado formado em Havard e lder
comunitrio se tornou o 44 presidente dos Estados Unidos. Obama e sua equipe
tiveram a percepo do alcance que a internet capaz de obter. Para Antnio Graeff
(2010), ele conseguiu trazer as pessoas do mundo online que estavam se mobilizando
em blogues, no twitter e em redes sociais para que fossem efectivamente fora de
trabalho na campanha.
Em determinados momentos o meio de comunicao teve muita importncia
para o sucesso dos candidatos. John Kennedy, por exemplo, usou os artifcios da
televiso. Para Franklin Delano Roosevelt, o rdio fez a diferena. Obama o primeiro
presidente digital bem-sucedido. As redes sociais digitais ultrapassaram a barreira do
mundo offline e online. Isso modificou as formas de relacionamento de pessoas e
22
Idem.
Cfm. Documentrio Obama digital e as Mdias Sociais. Disponvel em
http://www.youtube.com/watc?v=BkGPDs9QfS0
23
192
informaes. Por ter sido atpica, alguns fatos e nmeros merecem destaque na eleio
americana:
Obama anunciou seu vice, Joe Biden via SMS, para eleitores previamente
cadastrados;
750 milhes de dlares foram arrecadados por Obama, sendo que 67%
proveniente da Internet;
Foram mais de 500 grupos no Facebook, com quase 7 milhes de amigos;
Ao todo Obama estava presente em mais de 16 redes sociais na web;
Mais de 2 milhes de perfis criados no Mybarackobama.com e,
200 mil eventos organizados pelos colaboradores.
Obama tem 2. 260.689 seguidores no Twitter;

Para Antnio Graeff, a grande diferena da eleio de Obama est em adotar
as ferramentas e a filosofia de comunicao em duas mos, ou seja, dar o retorno, dar

satisfao. Para Sergio Amadeu, 24 Obama adotou uma estratgia inovadora, que pegou a
grande imprensa (a mass mdia), desprevenida. Ele usou o twitter como um dos carros
chefe de sua campanha, fazendo com que as pessoas tivessem informaes sobre o que
ele faz no Twitter, ao invs de esperar por um release na imprensa.
Aps a vitria de Obama, ficou muito clara a necessidade de integrar a TV
mundial com os outros veculos de comunicao. Uma campanha poltica completa
feita com sincronia de mdias. No apenas uma presena digital que faz um candidato
vitorioso. Barack Obama no se elegeu por causa das mdias sociais, mas se no fosse
as mdias sociais ele no teria sido eleito dessa forma decisiva nas eleies americanas.
OS BLOGUES E OS DIREITOS HUMANOS
O termo Blog uma abreviao de weblog, que significa um dirio no
formato eletrnico, onde se registra frequentemente informaes na rede mundial de
computadores. 25A blogosfera um espao onde a liberdade de escrita e a troca de
opinies parece ser total, onde tudo pode ser dito e publicado (Rodrigues, 2004). Esta
dita blogosfera fruto do empenho de pessoas desvinculadas dos grandes grupos de
mdia, que arriscaram produzir uma comunicao colaborativa, democrtica e
independente. Nesse sentido, a produo de blogs possibilita o ativismo e,
consequentemente, o exerccio da cidadania. Muitos so os exemplos do uso dos blogs
24
Sergio Amadeu, pesquisador de Comunicao Digital e Socilogo em depoimento ao documentrio

Obama Digital e as Mdias Sociais. Disponvel em http://www.youtube.com/watch?v=BkGPDs9QfS0
25
Cfr. http://www.acessasp.sp.gov.br/cadernos/caderno_07_glossario.php
193
para a consolidao dos Direitos Humanos, seja em termos de promoo, informao,

de ativismo poltico ou social. Somados a esses blogues, existem um universo de outros,
onde o cidado pode diariamente intervir, seja com um relato, uma opinio, uma
informao ou mesmo um testemunho.
Portanto, os blogs para os Direitos Humanos, possibilitam que todos tenham
voz, mesmo que s vezes no tenham a audincia dos grandes portais. Todavia, o fato
de repercurtir as falas e idias uns dos outros produzem efeitos importantssimos para a
participao e controle da administrao pblica pelo cidado.
O CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA E O E-GOV
O uso das Tecnologias de Informao e Comunicao no mbito das
administraes pblicas tem o intuito de melhorar a prestao de servios para a
sociedade, o que se convencionou chamar de e-governo, ou governo eletrnico (Pereira
et al, 2008). Dessa forma, o chamado governo eletrnico 26 torna mais prximo a relao
entre o governo e o cidado, alm de fortalecer o exerccio da cidadania e o processo
democrtico. Nesse sentido, o Portal da Transparncia, lanado em 2004 no Brasil,
abriu a possibilidade de controle dos atos da administrao pblica pela sociedade, a
partir do momento em que disponibiliza na Internet, diretamente ao cidado,
informaes sobre os recursos pblicos federais transferidos pelo Governo Federal a
Estados, Municpios e Distrito Federal, bem como dados sobre gastos realizados pelo
prprio Governo Federal em compras ou contratao de obras e servios. Exemplos
como esses fazem da internet e das novas tecnologias de informao e comunicao um
divisor de guas quanto a consolidao dos Direitos Humanos. Nesse sentido, a internet
um instrumento extraordinrio do exerccio de Direitos Humanos fundamentais, como
o direito liberdade de expresso, informao e ao ativismo poltico e social.
No estudo em tela, a internet proporciona meios inestimveis de divulgao
de informao sobre os mecanismos de tutela de Direitos Humanos e de denncia das
agresses a esses direitos. Esse e muitos outros exemplos mostram o lado bom da
Internet e das novas tecnologias da informao e comunicao. Entretanto, devemos
reconhecer, parafraseando Hillary Clinton, 27 que essas tecnologias no so uma bno
26
A otimizao da prestao de servios do governo, da participao dos cidados e da administrao

pblica pela transformao das relaes internas e externas atravs da tecnologia, da Internet e dos
novos meios de comunicao (Ferguson, 2002)
27
CLITON, 2010, op.cit
194
absoluta, elas podem ser usadas em sentido oposto, revelando assim, o seu reverso e
consequentemente, o mau uso.
O REVERSO DA INTERNET E O SEU MAU USO
A simplificao do acesso aos computadores e a reduo dos preos de
software e hardware tornaram a internet um instrumento tecnolgico cada vez mais
popular, ao ponto de facilitar a prtica de crimes, como a manuteno de sites de
contedo racista, xenfobo ou homofbico, valendo-se da impunidade favorecida pelo
mundo virtual, devido falta de legislao especfica. Para Magalhes (1999), a
estrutura descentralizada das aldeias eletrnicas interligadas a escala mundial desafia as
regras bsicas que at hoje presidiram elaborao de leis. Nesse sentido, ao analisar a
internet como um novo espao antropolgico, Silva (2005) sinaliza a necessidade de um
novo modus operandi para a elaborao de leis, no que tange vida no ciberespao,
segundo ela pluralista e aberta s diferenas. Para Rose (2007), a internet, alm de
propiciar crimes de informtica pela informtica, propicia, tambm, outros crimes. Com
efeito, as mesmas redes que organizam os movimentos de liberdade tambm permitem a
organizaes e grupos criminosos destilar dio e incitar violncia contra inocentes. Do
mesmo modo que essa tecnologia possibilita o acesso ao governo e a promover a
transparncia tambm pode ser desviada pelos governos para esmagar a dissidncia e a
negar os Direitos Humanos, alm de punir o discurso pacfico e perseguir minorias
religiosas.
Diante desse quadro, surgiram tentativas de controle da rede de todos os
lados, das grandes empresas at governos pressionados por interesses econmicos,
polticos e sociais. Todavia, todas essas nuances da internet no podem ser usadas como
desculpa por governos para que violem os direitos de quem usa a rede para fins
pacficos, comprometendo o progresso dos Direitos Humanos. Afinal, assim como o ao
pode ser usado para construir hospitais ou metralhadoras, ou a energia nuclear pode
energizar uma cidade ou destru-la, a Internet e as redes modernas de informao com
as tecnologias que a suportam podem ser aproveitadas para o bem ou para o mal
(Clinton, 2010).
EXCLUSO DIGITAL
Dentre as dificuldades do sculo XXI, a excluso digital surge como um de
seus maiores desafios, no s por negar ao cidado a possibilidade de participao mais
195
efetiva na vida poltica e social da comunidade, mas, principalmente, pela ameaa de

aumentar ainda mais a desigualdade social. Nesse sentido, a ausncia dos excludos, que
so a maioria no mundo, surge como argumento contra a participao poltica online, no
momento em que no assegura a participao de todos, condio legitimadora de um
Estado Democrtico de Direito. Todavia, segundo Ramos Jnior & Jos Rover (2007)
alm do domnio no uso das novas tecnologias, necessrio ao cidado conscincia do
grau de poder que a sociedade em rede lhe confere, de tal forma que garanta o exerccio
pleno da cidadania. Esse movimento de expandir acesso s novas tecnologias de
informao e comunicao e Internet para todos os cidados um caminho no qual
no h retorno e que em pouco tempo mudar a relao entre o cidado e o Estado
(Gomes, 2002). A Incluso digital, portanto, deve ser vista como elemento primordial
da poltica de todos os governos, para que possa configurar-se como poltica universal,
deixando de ser usada como obstculo para frear as possibilidades oferecidas pela
internet e pelas TICs, pois dentro dessa viso, a incluso digital passa a ser um Direito
Humano fundamental e, portanto, objeto de polticas pblicas para sua promoo,
efetivao e consolidao.
CONSIDERAES FINAIS
A comunicao levada a cabo, longe de ser um ponto de chegada, apresentase como um caminho de partida no s para a literatura dos Direitos Humanos, mas,
principalmente, para a sua promoo, efetivao e consolidao.
Scrates j dizia que da discusso nasce luz. Esta comunicao buscou
trazer novas luzes para o debate acerca dos Direitos Humanos, procurando demonstrar
que so muitos os avanos obtidos atravs das Mdias, especialmente da internet, na
consolidao desses direitos. Apesar de ser o texto mais traduzido da histria da
humanidade, em 370 idiomas, superando a prpria Bblia Sagrada, os direitos contidos
na Declarao Universal dos Direitos Humanos, se ainda hoje so pouco respeitados,
muito menos so conhecidos pela grande maioria dos seres humanos. Da a importncia
das mdias na tarefa de levar a informao aos mais longnquos rinces do planeta,
desde o uso do papel, em sua forma mais rudimentar, at o meio de comunicao mais
avanado do nosso sculo, a internet e as TICs.
Assim, ressalta-se que a Internet, devido a sua ubiqidade, consegue dar
resposta no menor tempo possvel aos casos de violaes. Prova disso so as
196
manifestaes em redes sociais como o Twitter, ou atravs de vdeos virais 28. Convm
ressaltar, tambm, como importante contribuio da internet, a oportunidade de
conceder aos usurios um papel ativo quanto sua participao e o efetivo exerccio da
cidadania. Nesse aspecto, a liberdade de expresso teve na Internet e nas TICs,
respaldada pelos inmeros documentos internacionais que tratam desse direito, seu mais
importante instrumento. Quanto ao acesso ao conhecimento, resta claro que aps a
Internet a dificuldade deixou de ser a falta de informao e sim o excesso, pois a rede
mundial de computadores permitiu que as notcias chegassem aos borbotes a todas as
pessoas conectadas, atravs de inmeras redes sociais. Quanto participao poltica e
social, a Internet tambm passou a ser um importante meio para esse fim. Com efeito,
possibilita debates consideravelmente abertos e leais onde circulam, em quantidade e
velocidade vertiginosas, mensagens polticas de todo alcance. Nesse sentido, permite
resolver o problema da participao poltica, que ficou mais fcil, mais gil e mais
conveniente e confortvel, concedendo ao cidado comum a oportunidade de participar
das discusses e interaes com os poderes polticos, fazendo chegar sua voz, no
apenas durante o perodo eleitoral, mas, tambm, em todos os perodos de sua vida.
Esse ativismo poltico proporcionado pela Internet tem nas redes sociais e
nos blogues seus mais expressivos meios de exerccio. Prova disso foi eleio
presidencial nos Estados Unidos em 2008, que demonstrou que as mdias digitais
podem ser usadas de diversas formas na tentativa de conquista do voto, quando foi
possvel ter a percepo do alcance e do poder da Internet. Alm do que foi descrito, a
Internet possibilita o controle da administrao pblica atravs do governo eletrnico,
tornando mais prxima a relao entre o poder pblico e o cidado, fortalecendo desse
modo o exerccio da democracia. Quanto a mobilizao, esta comunicao mostra que a
Internet, com relao mobilizao da sociedade, possui uma fora muito maior do que
qualquer outro meio de comunicao. Todavia, dependendo do seu uso, a Internet
tambm pode ser um meio violador dos Direitos Humanos. Claro que isso no um
privilgio da Internet, pois outros meios de comunicao, como o jornal, o rdio e a
televiso, usados de forma errada podem produzir o mesmo efeito. Afinal, o que vai
determinar se a Internet um bem ou um mal para os Direitos Humanos o seu uso.
28
Os vdeos virais so vdeos que adquirem um alto poder de circulao na internet, alcanando
grande popularidade, configurando-se como um fenmeno de Internet tpico da Web 2.0. (Wikipdia,
2010) Disponvel em : http://pt.wikipedia.org/wiki/V%C3%ADdeo_viral
197
A excluso digital surge nesta Comunicao como um obstculo

participao poltica online, como argumento para a falta de legitimidade, pois no
garante a participao de todos, condio esta legitimadora do estado democrtico de
direito. Todavia, assim como o livro no seu incio era privilgio de poucos, e hoje est
universalizado, assim ser com o acesso a Internet, pois a incluso digital deve ser vista
como um direito humano fundamental.
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Vol. II Ano II N 7 Tomo I

Universidade do MInho - Portugal

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Permite-se a reproduo parcial ou total dos artigos aqui

Hugo Alexandre Espnola Mangueira

Revista Onis Cincia, Vol II, Ano II, N 7 - Tomo I, Braga,

NOTA DO EDITOR ............................................................................................................. 05

A EXCEPO CULTURAL (CULTURAL DEFENSE) COMO ESCUSA CRIMINAL: ARGUMENTOS

DIREITO INTERNACIONAL HUMANITRIO

DIREITOS HUMANOS E LIBERDADE DE EXPRESSO

O conjunto de trabalhos que consubstancia esta 7 edio da revista Onis Cincia,

Ribamar Fonseca Jnior

NOTA DA COMISSO ORGANIZADORA

A I Jornada Internacional de Direitos Humanos Temas e Perspectivas na

Os textos que agora se publicam foram apresentados na I Jornada Internacional de

O EQUILBRIO ENTRE O PRINCPIO DO NON-REFOULEMENT E

ANA ISABEL SOARES QUINTAS 1

Com a criao do Alto Comissariado das Naes Unidas para os Refugiados

pelo que o seu desenvolvimento indispensvel ideia de proteco internacional dos

Palavras-chave: Conveno de Genebra de 1951 relativa ao Estatuto de Refugiado;

O direito internacional dos refugiados apresenta-se-nos, actualmente, como um

Deste modo, foram estes institutos jurdicos includos na Conveno de

Com estes artigos, os Estados procuravam a confirmao de princpios de

interveno doutrinal, ao nvel do direito internacional humanitrio, mais actual do

Ora, o grande movimento organizatrio internacional do sculo XX foi a

Ora, como refere Guy Goodwin-Gill 7, a Conveno de Genebra de 1951 e o

Na realidade, este o facto, igualmente, explicado pelo Manual de

Neste sentido, continua o Manual referindo que, os Estados acordaram em que os

estatuio pretendeu atingir dois objectivos: o primeiro no sentido de proteger a instituio

necessariamente, alimentar a prpria interpretao da Conveno de 1951. Como tal, a

The principle of non-refoulement is the cornerstone of refugee protection.

Nesta terceira parte, chegamos ao corao do presente estudo e, nas palavras

pressupostos negativos ou clusulas de excluso se encontrar preenchido em

actualmente no Estatuto de Roma que se encontra a definio de crimes contra a humanidade e

notificar o Estado que requereu a extradio ou para o qual pretende expulsar o

impunitiva, apoiada na despenalizao dos actos cometidos, facto que a comunidade

Como tal, os Estados de refgio devem negar asilo a estes requerentes,

Estado para Estado e a punidade imprimida ao crime em causa. Em todo o caso, as

Deste modo, o requerente deveria ser expulso do territrio portugus e

Assim, in casu, parece evidente que, independentemente do seu Estado de

Ora, de acordo com Guy S. Goodwin-Gill, mesmo que se concorde com a

presena poder ter no territrio de acolhimento, suplantam o seu receio de perseguio,

De facto, vozes se tm levantado afirmando que, tendo em conta a dignidade

Desta forma, tanto as autoridades administrativas como os rgos judiciais tm

situaes. Para tal, teria que se estipular, igualmente, um sistema progressivo e

Todavia, o mais essencial , sem dvida, a estipulao de que os regimes

O presente artigo tem como objectivo demonstrar como o Equilbrio entre o

dos Estados em abrigar no seu territrio, requerentes de asilo cujos comportamentos do

De acordo com as GLOBAL CONSULTATIONS ON INTERNATIONAL PROTECTION, Summary

A NOVA ONDA IMIGRATRIA NO BRASIL

ntima a relao da construo do Brasil enquanto Nao e o processo

Licenciada em Direito, Ps Graduada e mestranda em Direitos Humanos pela Universidade do

PALAVRAS-CHAVE: Migrao, Lei de Estrangeiros, Brasil, liberdade de circulao,

Visando o estudo da legislao e do processo de imigrao atual no Brasil,

2. INTRODUZINDO O TEMA DA MIGRAO

A histria das migraes compe parte da narrativa da humanidade e est

internacionais ou seja, 3,1% da populao mundial migrante 3, o que coloca a migrao

neste mesmo perodo que desponta o Direito Internacional com a

culminou na Segunda Guerra, visando a proteo da pessoa humana que em 1948