TEMA V: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PBLICA (II).

I.- EL DELITO DE COHECHO

Las figuras del cohecho (artculos 419 a 426 del Cdigo Penal) tienen en comn que son
de los llamados delitos de corrupcin: el funcionario instrumentaliza su cargo para hacer uso
privativo (un uso propio e interesado apartndose del inters general). Por consiguiente se lesionan
los siguientes bienes Jurdicos:

El principio de imparcialidad de la administracin pblica en sus actos y decisiones, que se

deben tomar en base al bien pblico y no al del inters personal del funcionario.
La imparcialidad, pues cuando hay un trato entre el funcionario y un particular y ste hace
que el funcionario tenga una posicin interesada respecto de su cargo, el funcionario ya no
acta imparcialmente.

Clases de cohecho: son delitos de participacin necesaria: Es un delito en que tienen que
intervenir ms de una persona: el funcionario y un particular, por lo que tambin se castiga a los
particulares que insta el funcionario a cometer el delito de cohecho. Algunos autores dicen que es
un delito bilateral, pero los delitos del funcionario y del particular son autnomos y responden a
intereses distintos.

Cohecho activo y pasivo:

Activo: lo comete el particular que ofrece, promete o entrega una ddiva, promesa o regalo a
cambio de una determinada resolucin del funcionario pblico.
Pasivo: lo comete el funcionario que solicita, acepta la promesa o recibe los presentes regalos o
ddivas del particular a cambio de la realizacin de un acto propio de su cargo.

Cohecho propio e impropio:

Propio: su objeto es la obtencin de un acto propio del cargo contrario al ordenamiento jurdico.
Impropio: su objeto es un acto propio del cargo conforme al ordenamiento jurdico. Es el ms grave
porque se infringe el principio de legalidad y es un acto ilcito y est dentro de sus competencias.

Cohecho antecedente y subsiguiente:

Antecedente: es el acto o acuerdo que se realiza antes de que el funcionario acte.

Subsiguiente: es el acto o acuerdo entre el funcionario y el particular que se produce despus de que
el funcionario haya actuado.

A) COHECHO PASIVO PROPIO: aquellos supuestos en que el funcionario es el autor y

realiza un acto contrario al ordenamiento jurdico.
Art. 419 CP: es un delito pasivo porque la persona que realiza el delito es un funcionario
pblico. Es un delito propio porque es un acto contrario al ordenamiento jurdico, concretamente la
conducta del funcionario es un acto propio del cargo que es constitutivo de delito (por lo que
se lesiona tambin el principio de legalidad). Por ltimo, es un cohecho antecedente porque
llegan a un acuerdo para que el sujeto realice la contraprestacin.
Conductas tpicas del funcionario pblico: solicitar, recibir y aceptacin del ofrecimiento o
promesa.

Solicitar: significa que el sujeto realiza una peticin unilateral (una ventaja) y es una
declaracin de voluntad que consiste en que acepta la contraprestacin el 3 y puede suceder
dos cosas:
-

Que el 3 al que se dirige est de acuerdo y queda consumado el trato.

Que el 3 no le interese.

Recibir: el que recibe admite la promesa o el presente y lo que recibe por tanto da una
respuesta positiva.
Aceptacin del ofrecimiento o promesa: se acepta la oferta del particular, se cierra el trato y
se acuerda que el funcionario recibir la promesa.

Distincin entre delito de cohecho y trfico de influencias: estamos ante un delito de trfico de
influencias cuando las ventajas que pueda obtener el funcionario sean inmateriales o subjetivas
mientras que el delito de cohecho la razn es econmica.
La ddiva o presente, ofrecimiento o promesa: con todas estas palabras se designa el beneficio que
obtiene el funcionario lo obtiene para s o para un 3 y lo normal es que esa persona a la que el
funcionario se lo entrega sea un pariente o una persona jurdica. Una vez recibido el beneficio el
funcionario lo puede entregar a su partido, si pertenece alguno, o a las ONG y en todos los casos
tiene que haber intereses particulares ajenos a la causa pblica o a los intereses pblicos. Si el
funcionario se queda con el beneficio hay cohecho y si lo entrega a un 3 ajeno a la funcin pblica
tambin hay cohecho y esta 3 persona podra tener responsabilidad penal (si conoce que es un
beneficio que proviene del delito). En el delito de cohecho siempre debe tener un contenido
econmico y as la pena de multa prevista para este delito est en funcin del beneficio (si la
peticin del funcionario es otra, por ejemplo, solicitud de favores sexuales entonces el delito es otro,
el previsto en el arts. 443 y 444.
La contraprestacin del art. 419 es una accin/omisin dentro de sus competencias constitutiva de
delito, y as comete un delito que realiza abusando de sus facultades. As el funcionario realiza dos
delitos:

Delito de cohecho.
Detenciones ilegales (por ejemplo), o una prevaricacin, un nombramiento ilegal, etc.

El delito de cohecho no tiene tentativa y normalmente el autor es una sola persona pero cabe que
sean varios los funcionarios que cometen cohecho cuando el acto no depende de la voluntad de un
solo funcionario sino que depende de un rgano colegiado.

Art. 420 CP: las especialidades de este precepto respecto al anterior son las siguientes:
a) en cuanto al sujeto activo: no pueden cometer este delito los funcionarios que actan en
ejercicio de atribuciones estrictamente polticas, como por ejemplo: la votacin en un
Parlamento, ya que en este mbito no se pueden realizar actos injusto, como exige el tipo
legal. Si, por ejemplo, el Parlamentario ha recibido dinero por votar en un determinado
sentido ha cometido un delito de la modalidad bsica del art. 425 CP.
b) El acto a que se compromete el funcionario: no se trata de cometer un delito sino de realizar
un acto en el ejercicio del cargo que es un acto injusto. Este trmino se ha interpretado como
equivalente a ilegal, es decir, contrario objetivamente y materialmente al ordenamiento
jurdico, bsicamente al derecho administrativo. Adems, se exige un acto de ejecucin, por
lo que no cabe la mera omisin.
c) Se establecen dos penas diferentes en funcin de que se ejecute o no el acto injusto. Lo
difcil es determinar si no lo realiz voluntariamente o por causas ajenas a su voluntad. Si no
se puede determinar que el funcionario se comprometi a realizar un acto injusto y no lo ha
hecho, se puede acudir a otros preceptos del cohecho como el art. 425 o el art. 426.
Un ejemplo es la STS 19-12-2000 en que se castiga a un concejal al que se prometi una ddiva
a cambio de abstenerse en la constitucin de un Ayuntamiento, para as favorecer el
nombramiento como Alcalde de una persona en concreto (el acusado que prometi el dinero).
421 CP: Es una modalidad privilegiada (castigada con menor pena) en razn a que la contrapartida
por lo recibido o prometido consiste en abstenerse de realizar un acto que debiera practicarse en el
ejercicio de su cargo, abstenerse ha sido interpretado como diferir o demorar un acto propio del
cargo, como por ejemplo no levantar un acta sancionadora estando obligado a ello. As la STS 9-52002 en que se castiga a unos funcionarios de polica por no denunciar determinadas infracciones
de trfico.
Otra especialidad es que slo puede ser sujeto activo de este delito el funcionario que sea
especficamente competente para adoptar el concreto acto que por precio o promesa va a omitir, es
decir, el que est obligado a actuar.
422 CP: se amplia la responsabilidad penal a sujetos activos que no son funcionarios pblicos o
autoridades a efectos penales pero desempean funciones pblicas de forma eventual en actos
administrativos concretos. Supone una clusula de extensin de la responsabilidad para los casos de
delito de cohecho ms graves (pues slo se les castiga si cometen alguna de las conductas de los
artculos precedentes). Estas personas son: jurados, rbitros, peritos o cualesquiera otra persona que
participen en el ejercicio de la funcin pblica.

B) COHECHO PASIVO IMPROPIO:

Art. 425 CP: castiga al funcionario pblico o autoridad que solicitare ddiva o presente admitiera
ofrecimiento o promesa para realizar un acto propio de su cargo o como respuesta del ya realizado.
El apartado primero se castiga lo que se denomina tipo de recogida en que la contrapartida
a realizar por el funcionario es un acto objetivamente conforme con el ordenamiento jurdico y
propio del cargo del funcionario, por ejemplo, se le paga para que levante un acta sancionadora que
es correcta y procedente. Tambin es aplicable cuando el objeto de cohecho sea un acto puramente
poltico y en aquellos casos en los que el acuerdo era realizar un acto injusto pero el sujeto no puede
realizar el acto injusto y no se puede probar cual era el acto porque no se lleg a cometer. La

doctrina tambin suele incardinar en este tipo aquellos actos del funcionario que son infracciones de
las normas de procedimiento pero sin que se haya producido una alteracin sustancial, del fondo de
la cuestin que ha sido resuelta legalmente.
En este primer apartado en unin del segundo se recoge el cohecho subsiguiente, que se
incorpora por primera vez en el CP de 1995: el funcionario realiza un acto propio de su cargo
conforme a derecho y el acuerdo con el particular para recibir la ddiva o presente es posterior a su
realizacin. Este artculo entra en aplicacin cuando nicamente se puede probar que la entrega de
la ddiva o presente es posterior a la ejecucin del acto prometido, pero no se puede acreditar que se
produjo un acuerdo entre ambos antes de que el funcionario realizase el acto. En esta figura hay un
abuso del ejercicio del cargo por parte del funcionario o autoridad.
En este caso el particular que entrega o promete la ddiva no es castigado, su conducta es
impune, porque as se favorece la denuncia por parte del particular.
Art. 426 CP: se castiga al funcionario pblico o autoridad que admitiere ddiva o regalo que le
fueren ofrecidos en consideracin a su funcin o para la consecucin de un acto no prohibido
legalmente. Ninguno de estos dos actos del funcionario integran autnticas modalidades de
cohecho, por cuanto no atentan al principio de imparcialidad de la funcin pblica, sino que se
infringe principios morales o ticos, suponen un abuso del cargo por parte del funcionario, por ello
la pena es inferior a las otras modalidades de cohecho.
El delito de aceptacin de regalos exige:

Que el funcionario tenga competencias al menos genricas para adoptar decisiones que
puedan incidir sobre el mbito de la actividad propia del particular que ofrece o entrega la
ddiva.
Que el funcionario tenga pendiente de resolucin asuntos que puedan afectar al particular que
le ofreci la ddiva, de tal forma que el funcionario deber pronunciarse sobre ellos.
Que la ddiva tenga adecuacin para doblegar o afectar a la imparcialidad del funcionario
pblico, es decir, que tenga cierta entidad o importancia.
La accin consiste en admitir, lo que equivale a recibir efectivamente, si bien la
jurisprudencia considera tambin la mera aceptacin de promesa admitida por el funcionario
sin que se materialice la entrega.

En cuanto a la conducta del funcionario consistente en recibir ddivas por la realizacin de un acto
no prohibido, debe tratarse de un acto conforme a derecho de naturaleza reglada.
C) COHECHO ACTIVO: aquellos supuestos en que el particular intenta corromper a los
funcionarios.
423 CP: castiga a los particulares que hacen tratos o acuerdos con los funcionarios.
El apartado primero es el reverso de los artculos anteriores 419 a 421 solamente. El
particular pone en peligro el principio de imparcialidad u objetividad tomando la iniciativa en la
corrupcin, movido por la intencin de conseguir una ventaja no legtima.
a) Los sujetos activos son los particulares o los funcionarios que acten como particular
(fuera del mbito de sus competencias) y realizan una de las conductas descritas.

b) la accin es corromper o intentar corromper, lo que significa inducir al funcionario a

realizar un acto injusto o parcial. Si su oferta es aceptada se castigar al funcionario por el
correspondiente tipo penal, si no fuese aceptada solo se castiga al particular.
c) la pena que se impone al particular es la misma que al funcionario y depender del
objetivo perseguido con el acuerdo (si es delito la pena del art. 419, por ejemplo).
El segundo apartado castiga al particular que reciba y acepta la iniciativa del funcionario y se le
rebaja la pena porque se quiere que el particular colabore delatando al funcionario que es corrupto.
Art. 424 CP: es el tipo privilegiado, castigado con menor pena: un cohecho propio (el acto es
contrario a derecho) y activo (el particular corrompe al funcionario pblico). La pena est atenuada
por el conflicto personal en que se encuentra el particular.
Los requisitos son:
Que la ddiva o presente vaya dirigida a un juez o magistrado competente para resolver el
procedimiento en que se halla implicada el familiar del sujeto activo.
Se pretende que el juez dicte una resolucin que favorezca al reo y sea contraria al derecho
y esta resolucin puede ser sobreseimiento, archivo o sentencia absolutoria o una pena
inferior a la que es la legal.
Es un delito especial, la oferta la tiene que realizar el cnyuge o la pareja de hecho del reo, o
tambin descendiente, ascendiente o hermano por naturaleza, por adopcin o afines en el
mismo grado.
D) CLAUSULA DE EXCLUSION DE PENA:
Art. 427 CP: se trata de una clusula de exencin de responsabilidad para el particular en relacin
con los delitos de los arts. 419 a 421 que son los que conforme al art. 423 puede ser castigado el
particular. El fin de esta exencin de pena es facilitar la denuncia de esta clase de hechos delictivos.
Los requisitos del particular son:

Que sea el receptor y que la iniciativa haya sido del funcionario pblico.
Que el particular hubiere accedido ocasionalmente a la solicitud del funcionario.
Que el particular denuncie en un tiempo concreto, plazo de 10 das desde el acuerdo y que
en este plazo no haya sido llamado a declarar por este asunto.

II.- EL DELITO DE TRFICO DE INFLUENCIAS.

Este grupo de delitos castigan comportamientos con los que se quiere desviar el regular
funcionamiento de las administraciones en el desarrollo de sus cometidos, por lo que se est
lesionando el bien jurdico integridad de las Administraciones pblicas. De todas formas estos
delitos estn definidos de forma poco clara, excesivamente valorativos por lo que pueden resultar
ineficaces para luchar contra la corrupcin por eso una parte de la doctrina entiende que se
quebranta los principios de intervencin del derecho penal y que estos comportamientos pueden ser
corregidos mejor por las normas administrativas disciplinarias.

Los arts. 428 y 429 tienen una estructura semejante, pero se diferencian en dos elementos: a)
en el autor: en el primero el autor es una autoridad o funcionario pblico (es un delito especial) y en
el segundo es un particular (es un delito comn) y b) en el mbito de aplicacin: en el art. 428 es
posible castigar los prevalimientos basados en el ejercicio de las facultades del cargo, lo cual
lgicamente no cabe en el segundo supuesto.
a) Art. 428 CP. Delito de trfico de influencias en sentido estricto. Se castiga esta conducta por
atacar al principio de imparcialidad, puesto que lo que se pretende es que no haya interferencias en
las decisiones pblicas, y lo que aqu se castiga es colocar al funcionario en una situacin de
parcialidad (al igual que en el cohecho) pero utilizando medios distintos de las ddivas o presentes,
sino tan slo lo que podemos llamar como ventajas subjetivas que se consideran menos adecuadas
para lograr esa finalidad.
Se Castiga al funcionario o autoridad que influyere en otro funcionario pblico o autoridad
prevalindose de su posicin superior o de cualquier otra situacin derivada de la relacin personal
o jerrquica con el funcionario o autoridad para conseguir una resolucin que pudiera generarle
directa o indirectamente un beneficio econmico para s o para un 3.
Sujeto activo slo puede ser el funcionario, siendo posible la influencia en cadena cometida
por varios funcionarios y todos ellos responderan como autores de este delito. Las conductas
tpicas requieren: a) influir, "influir" que significa ejercer el predominio o la fuerza moral, que sea
de suficiente entidad para interferir en la toma de decisin de los funcionarios influenciados. B) El
prevalimiento de una cierta situacin: el prevalimiento no es una simple recomendacin. Se estima
que puede darse en los siguientes casos: prevalimiento del ejercicio de facultades propias del cargo
(por ejemplo, le aporta al funcionario corrupto datos faltos sobre los hechos), o prevalimiento de la
relacin jerrquica (en este caso el funcionario que acta lo hace movido por miedo a futuras
represalias pero tambin puede ser por el inters en obtener en el futuro un trato mejor del superior)
o prevalimiento de relacin personal (pueden ser amigos, familia, o pertenecer al mismo partido
poltico). C) la finalidad del beneficio econmico.
El funcionario que se deja influir por otro funcionario o un particular debe tener que emitir
una resolucin y por tal entendemos un acto administrativo de carcter decisorio, que puede ser
justa o injusta, en este ltimo caso si emite una resolucin injusta o se muestra dispuesto a emitirla
este funcionario estara cometiendo un delito de prevaricacin.
Hay dos supuestos: el primero sera el acto de influir sin mayores consecuencias y el
segundo supuesto se da cuando adems se produce la obtencin de un beneficio
b) Art. 429 CP: Castiga al particular que influyere en un funcionario pblico o autoridad
prevalindose de cualquier situacin derivada de su relacin personal con ste o con otro
funcionario o autoridad para conseguir una resolucin que le pueda generar directa o indirectamente
un beneficio econmico para s o para un tercero. La pena es ms grave si se obtiene el beneficio
perseguido. Cuando el particular no abusa de ninguna relacin sino que se limita a exponer una
pretensin sin nimo de incidir ilcitamente en el proceso de motivacin del funcionario, no ser de
aplicacin este delito.
Se critica que este precepto tenga la misma pena de prisin y multa que el anterior, ya que el
particular solo puede influir con relaciones personales y el funcionario por razones funcionariales y
personales.

c) Art. 430 CP: ES EL DELITO DE OFRECIMIENTO DE INFLUENCIAS:

Castiga a todos los que manifiestan ser capaces de conseguir favores de las administraciones. El
autor es un particular, es un delito comn.
Es difcil encontrar cual es el bien jurdico protegido en esta figura. Parece que el legislador esta
pensando en situaciones en que el autor se dedica a esta actividad con profesionalidad, pero no
existe inconveniente para castigar a aquel que lo realice de manera nica u ocasional.
La conducta castigada: a) ofrecerse a realizar conductas influyentes en las formas previstas en
los dos artculos anteriores y b) solicitaren de terceros ddivas, presentes o cualquier otra
remuneracin o aceptaren ofrecimientos o promesas. Se castiga al presunto intermediario entre el
particular y el funcionario. Para que exista el delito no es necesario que el tercero acepte esta
solicitud ni tampoco que el autor haga uso de sus influencias por lo que realmente no se ve afectada
la objetividad e imparcialidad que seala el art. 103 CE. La verdadera naturaleza de este art. es la
creacin de un riesgo global o genrico para la administracin pblica, y se tutela su buen nombre,
que puede verse lesionado cuando se manifiesta tener influencias sobre autoridades o
funcionarios pblicos.
La accin del art. 430 es ofrecerse a ejercer influencias sobre los funcionarios pblicos o
autoridades a cambio de una contraprestacin econmica y ese ofrecimiento debe poder llevarse a la
prctica en caso de ser aceptada y si lo hiciera cometera el delito del art. 429 y si no pudiera influir
como prometi, entonces el hecho podra integrar delito de estafa (art. 248 CP).
La pena es de prisin de 6 meses a 1 ao aunque facultativamente la autoridad judicial podr
imponer la suspensin de las actividades de la sociedad, empresa, organizacin o despacho as
como la clusula de los locales abiertos al pblico por 6 meses a 3 aos. La sancin que
corresponde al particular por llevar a cabo esta conducta es idntica a aquella que corresponde al
que trafica efectiva y de forma real con influencias.
Art. 431 CP: castiga en el delito de cohecho y de trfico de influencias con el decomiso de ddivas,
presentes o regalos y solo se pueden decomisar las ddivas que realmente se han entregado.

III.- EL DELITO DE MALVERSACION.

En cuanto al bien jurdico protegido en estos delitos la jurisprudencia con criterio mixto
apunta a la proteccin de un conjunto de bienes jurdicos: el patrimonio pblico, el correcto
funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado y la confianza de los ciudadanos depositados
en los funcionarios en cuanto al manejo de los fondos pblicos (STS 1-12-2000 y la STS de 24-112003 se refiere al correcto funcionamiento de la actividad patrimonial de las administraciones
pblicas.
Concepto de malversacin: deriva de las voces latinas "male versatio" que significa invertir
mal pero el CP tiene un sentido ms amplio porque en el CP de 1995 se van a recoger conductas
como la mala inversin de caudales pblicos, sustraccin o uso indebido de los caudales pblicos.

El OBJETO del delito: Los caudales son valores de referencia econmica (dinero u objeto
negociable o ttulo valor) que renan estos dos requisitos:

Que tenga valor econmico apreciable.

Que pertenezca a la administracin pblica.

Los efectos pblicos son todos aquellos objetos o bienes (distintos del dinero) que renan ambas
caractersticas, con independencia de que sean inventariables o no (por ejemplo, sustracciones de
material de oficina). El art. 90 de la Ley General Presupuestaria (ley 47/2003) indica que
constituye el tesoro Pblico todos los recursos financieros, sean dinero, valores o crditos de la
Administracin). Hay que tener en cuenta que aquellos objetos o bienes que la administracin
tiene en depsito no tienen esta categora de pblicos por lo que si el funcionario se apoderase
de ellos no se dara este delito: as lo entiende la STS 2-2-1998 en relacin a un funcionario de
correos que se apropiaba de paquetes o la STS de 18-3-2002 relativa a un Guardia Civil que se
apropi de un arma depositada all o la STS 15-2-2003 en que se castiga a un secretario judicial
que se apropia de cantidades depositadas en un juicio ejecutivo de reclamacin de cantidad
(estaramos ante delitos de apropiacin indebida, pues los objetos son de titularidad privada,
aunque ocasionalmente se encuentren en manos de la administracin).
El autor de este delito es condenado a pagar una responsabilidad civil a la administracin, que es
quien sufre el dao. Su determinacin corresponde al Tribunal de Cuentas determinar esta
cantidad, concretar el importe de los daos y perjuicios causados (art. 49 de su Ley 7/1988), y el
juez penal se abstendr de conocer esta responsabilidad contable.
Clases de delitos de malversacin: A) Malversacin Propia (cuando el funcionario hace suyo
los caudales pblicos, es una sustraccin definitiva de los mismos o apropiacin) y tambin
aquellos casos en que destina los bienes a usos diferentes del que debiera. B) Impropia: cuando el
autor es un particular.
A) MALVERSACIN PROPIA:
Art. 432.1 CP: Tipo bsico del delito de malversacin: castiga a la autoridad o funcionario pblico
que con nimo de lucro sustraiga los caudales pblicos o efectos pblicos que tenga a su cargo por
razn de sus funciones: tiene que existir una disponibilidad de esos fondos o efectos para el autor
del hecho en razn de su cargo.
Conducta delictiva: que el sujeto activo sustraiga los caudales o efectos pblicos (delito de
accin). Es la malversacin propia y ese sustraer significa apropiacin, esto es, separacin definitiva
de los caudales o efectos de la esfera de dominio pblico, privando a su propietario de los derechos
sobre la misma. O bien que el sujeto dolosamente permita que otro los sustraiga (este tercero
tambin actuando con nimo de lucro), que es el delito de omisin. Esto genera importantes
consecuencias: as quedar fuera del tipo penal los supuestos en que el funcionario consiente
sustracciones de tercero sin que en ste concurra el nimo de lucro, como por ejemplo, si se lo
permite a un familiar porque sabe que lo devolver o restituir. El tercero que realiza esta
sustraccin comete un delito un delito autnomo (generalmente un hurto).

El delito incorpora un elemento subjetivo: el nimo de lucro, que se manifiesta por el

propsito de adquirir los objetos ya sea para s mismo o para otros. Por lo tanto no se da este delito
si la finalidad perseguida es otra, por ejemplo destruir esos efectos
Art. 432.2 CP: El tipo cualificado o agravado: se castiga con mayor pena en el nmero dos de
este precepto en razn a tres tipos de agravaciones:
-

por razn de la gravedad, debiendo revestir especial gravedad en atencin al valor de las
cantidades sustradas y al dao o entorpecimiento producido al servicio pblico, se
deben producir ambas consecuencias a la vez. Como ejemplo ola STS 13-4-2002 que lo
aplic para un Ayuntamiento en el que se haban sustrado ms de 71 millones de
pesetas.
el valor histrico o artstico de los bienes, por lo que debern estar declarados as de
conformidad con la Ley del Patrimonio Histrico espaol.
por tratarse de efectos destinados a aliviar alguna calamidad pblica. La doctrina duda de
si slo aquellos efectos o casos especficamente previstos para auxiliar a los afectados o
tambin se aplicara para cualquier dinero destinado para este fin.

Art. 432.3 CP: El tipo privilegiado. Este apartado castiga con menor pena cuando la sustraccin
fuese inferior a 4.000 . La razn es que no es muy importante la cantidad por lo que poca
incidencia puede tener en los servicios pblicos.
MALVERSACIONES ESPECIALES: la conducta no es de apropiacin sino de distraccin: se
van a incluir las conductas de un funcionario o autoridad que sin apropiarse e los caudales los aparta
de la finalidad a los que estaban asignados aplicndose a usos distintos y segn sea el uso pblico o
privado encontramos dos tipos de aplicaciones.
Art. 433 CP: destinar caudales a usos ajenos a la funcin pblica. Castiga a la autoridad o
funcionario pblico que destinare a usos ajenos a la funcin pblica los caudales o efectos puestos a
su cargo por razn de sus funciones.
El resultado derivado de la aplicacin a usos ajenos a la funcin pblica en nada se
diferencia de aquel ocasionado con la sustraccin, por lo que para dar un contenido especfico a este
delito la doctrina entiende que se aplica cuando el nimo de apropiacin no es definitivo sino slo
temporal, lo que se ratifica con la disposicin segunda de este precepto que establece que ser
castigado con la pena del artculo anterior si el culpable no reintegrara el importe de lo distrado
dentro de los diez das siguientes al de la incoacin del proceso. Se trata de una excusa absolutoria.
La doctrina y jurisprudencia exigen en todo caso que el destino sea privado y no en otra
faceta de la esfera pblica. Por ejemplo, la STS 24-1-2001 absolvi a un funcionario que uso vales
de gasolina en su vehculo particular si bien demostr que los emple para el desplazamiento que
por su cargo pues justific las inspecciones realizadas.
Adems, doctrina y jurisprudencia entienden que en este precepto no se exige que concurra
en el autor el nimo de lucro, que s era exigido en el tipo anterior.

Art. 434 CP: dar uso privado a bienes muebles o inmuebles. Castiga al funcionario o autoridad
que con nimo de lucro propio o ajeno y con grave perjuicio para la causa pblica diera una
aplicacin privada a los bienes muebles e inmuebles de cualquier administracin o Entidad Estatal,
autonmica o local u Organismos dependientes de alguna de ellas. La pena es de prisin de 1 a 3
aos e inhabilitacin especial de 3 a 6 aos.
En este caso, el funcionario o autoridad utiliza los bienes pero con ausencia de desplazamiento,
lo que suceder siempre con los bienes inmuebles, pero que deber acreditarse con los bienes
muebles, pero no tiene nimo de apropiacin y si de nimo de lucro que se entiende como la ventaja
econmica que se obtiene directamente a travs de la utilizacin continuada de los bienes. Es decir,
que se castiga la utilizacin privada de bienes muebles o inmuebles de la administracin siempre
que no concurra nimo de lucro ni desplazamiento y que adems genere grave perjuicio para la
causa pblica.

B) MALVERSACIN IMPROPIA:
Art. 435 CP. Las disposiciones de este captulo son extensivas a:

Los que se hallen encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos de las
Administraciones pblicas. Normalmente la doctrina entiende que se est refiriendo a los
que desarrollan funciones de colaboracin en la recaudacin de tributos (bancos, gestores..).
Los particulares legalmente designados como depositarios de caudales o efectos pblicos. Se
limita al titulo de depositario, con la obligacin de custodia y posterior devolucin.
Los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados, secuestrados o
depositados por autoridad pblica aunque pertenezcan a particulares. La jurisprudencia
exige que se advierta al depositario de sus obligaciones y responsabilidades y que acepte el
cargo.

Este artculo ampla la rbita de posibles autores, extendindola ms all de los funcionarios
pblicos en sentido jurdico-penal y, a cualquier particular que tenga este cargo y que realice las
conductas anteriores: sustraccin o el uso distinto del legal.
III.- EL DELITO DE FRAUDES Y EXACCIONES ILEGALES.

El bien jurdico protegido es el deber de fidelidad en la gestin de los servicios pblicos que tiene
los funcionarios hasta el punto que algunos autores lo denominan "delitos de gestin desleal".
A) Art. 436 CP: FRAUDES FUNCIONARIALES.

El bien jurdico es el deber de lealtad del funcionario pblico o deber de guardar en la

gestin de un servicio pblico o en una contratacin administrativa.
Castiga a la autoridad o funcionario que, interviniendo por razn de su cargo en cualquier de
los actos de las modalidades de contratacin, pblica o en liquidaciones de efectos o haberes

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pblicos, se concertara con los interesados o usase de cualquier otro artificio para defraudar a
cualquier ente pblico.
El sujeto activo es el funcionario pblico o autoridad que debe intervenir en negocios
pblicos por razn de su cargo y excluimos las conductas de los funcionarios que no se cerrasen en
el mbito especfico de su cargo.
La conducta tpica se desglosa en dos: el verbo "concertarse y usar cualquier otro artificio
defraudatorio". El verbo concertarse castiga a la autoridad o funcionario que, interviniendo por
razn de su cargo en cualquier de los actos de las modalidades de contratacin, pblica o en
liquidaciones de efectos o haberes pblicos, realizara un convenio o acuerdo defraudatorio para la
administracin con terceras personas. La consumacin se produce cuando se realiza el acuerdo de
voluntades o se realiza el artificio.
B) Art. 437 CP: EXACCIONES ILEGALES

Se castiga al funcionario pblico o autoridad que exigiere, directa o indirectamente,

derechos, tarifas por aranceles o minutas que no sean debidos o en cuanta mayor a la legalmente
sealada. El funcionario constrie al ciudadano a la entrega de derechos o prestaciones econmicas
abusando de su posicin y con apariencia de responder a previsiones legales.
La conducta es doble: exigiendo pagos de dos formas o en cuantas que el ciudadano no
tiene que pagar, no son debidas, o exigiendo en mayor cantidad de la debida. El funcionario debe
estar facultado legalmente para exigir estas tasas o dineros (de no ser as entraramos en un posible
cohecho o en un delito de estafa) y respecto a una actividad administrativa que le compete, de modo
que el ciudadano asuma que la actividad administrativa que solicita est condicionada al pago de
una tarifa o en la cuanta solicitada. Este exigir puedo hacerlo directamente o a travs de terceras
personas.
El objeto slo puede ser derechos, tarifas por arancel o minutas.
La consumacin se produce con la mera exigencia, no siendo preciso ni el pago ni ningn
otro requisito.
Se distingue este delito del cohecho en que en este ltimo el ciudadano sabe que lo que est
haciendo es ilegal, esto es, que no hay que abonar ninguna tasa ni tarifa al funcionario para que la
administracin acte.
C) Art. 438 CP: ESTAFA O APROPIACION INDEBIDA POR FUNCIONARIO.
Se castiga al funcionario o autoridad que, abusando de su cargo, cometiere algn delito de
estafa o apropiacin indebida. Es un tipo residual con objeto de evitar lagunas en el castigo de los
comportamientos indebidos de los funcionarios. El Tribunal Supremo exige la concurrencia de dos
elementos para condenar por este delito:
-

la intervencin de un funcionario
el abuso de su cargo: se entiende por tal la efectiva facilitacin para la comisin del
delito desde una doble perspectiva: o bien porque el funcionario sea competente para el

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acto en el que se produce el engao o bien en casos en que para el acto en concreto
carezca de competencia pero se la atribuye.

IV.- NEGOCIACIONES Y ACTIVIDADES PROHIBIDAS A LOS FUNCIONARIOS

PUBLICOS Y DE LOS ABUSOS EN EL EJERCICIO DE SU FUNCION.

Nos encontramos ante un conjunto de disposiciones de carcter residual y as las conductas

que aqu se recogen no tienen un denominador comn. La nota comn de todos ellos, sin embargo,
es que vulneran el deber de imparcialidad de los funcionarios pblicos.
A) Art. 439 CP: Participacin particular en actuaciones o negocios en los que deba intervenir
oficialmente.

El sujeto activo es la autoridad o funcionario pblico que tiene el deber de informar (sea
competente genricamente) en el asunto de que se trate. Este tipo penal se limita a esta funcin:
informar (por lo que el sujeto que resuelve tiene que ser castigado por otro delito prevaricacin
generalmente- o queda impune).
La conducta consiste en participar en los actos o contratos en los que deba intervenir por
razn de sus funciones.
Desde el punto de vista amplio enterar significa poner en conocimiento algo y desde el
punto de vista estricto significa emitir dictamen a un cuerpo consultivo o a una persona competente.
El que informa no tiene capacidad decisoria sobre ese asunto o negocio porque una cosa es quien
informa y otra es quien decide.
Con la redaccin del CP anterior cuando se deca "interviniere" era el que tena capacidad de
decisin. La doctrina castigaba al funcionario pblico o autoridad que intervena por razn de su
cargo.
La conducta tpica consiste en participar en los actos o contratos en los que deba
intervenir el funcionario por razn de sus funciones. Esa participacin ha de interpretarse
como la forma de obtener algn tipo de beneficio derivado de esos actos o contratos (l o un
tercero). En principio, es admisible que dicho beneficio ser ordinariamente econmico. Por
forzar se entiende la imposicin a los interesados en los actos o contratos de la presencia
del funcionario pblico, es decir, que aqullos se vean constreidos a pasar por sus
determinaciones si quieren que el acto o contrato se celebre. Por "facilitar ha de entenderse
un comportamiento menos determinante, aunque igualmente suficiente para conseguir el
propsito buscado.
Es, evidentemente, un tipo doloso, dado que el funcionario conoce la entidad del
negocio en que ha de resolver, sus propias incompatibilidades y le gua la intencin de
obtener beneficio. La consumacin tendr lugar cuando se llegue a concretar la
participacin en el contrato o acto. Son admisibles las formas imperfectas.
B) Art. 440 CP: Tipo extensivo.

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La particularidad son los sujetos que han de ejecutar la accin: peritos, rbitros y
contadores-partidores, as como los albaceas, curadores y tutores. Se trata de un conjunto
bastante heterogneo donde no es fcil reconocer el factor comn, pues aunque hay
supuestos en los que nos encontramos con funciones factor comn.
En relacin con los tutores y curadores, desarrollan una funcin de custodia y amparo
de personas desvalidas, lo que obliga a seleccionar a una persona que tenga un grado de
objetividad suficiente para el desempeo de ese cargo (ver arts. 243 a 247 y 291 CC), e
incluso existen controles peridicos de su cometido para evitar daos al tutelado.
Por su parte, en lo que atae a los contadores partidores y los albaceas, que son
personas encargadas de ejecutar, de modo total o slo parcial, la voluntad de un
testador (desarrollan actividades privadas por encargo de un sujeto igualmente privado
y con efectos nicamente entre los herederos y legatarios instituidos en el testamento),
la inclusin resulta un tanto desmedida, y no se acierta a comprender el porqu de esta
especial tipificacin.
Habr que realizar una interpretacin forzada de lo que el precepto expresa para
conseguir entender que lo que castiga es la realizacin de actos sobre bienes ajenos,
en los que la finalidad de los mismos redunda en un beneficio para el tutor, curador,
rbitro o perito.

C) Art. 441 CP: Ejercicio de actividades profesionales incompatibles.

En este caso la materia de prohibicin recae sobre el conjunto de normas que

establecen el rgimen jurdico de las incompatibilidades administrativas. El bien
jurdico no se identifica con la defensa de ese sistema, sino con la necesidad de que los
funcionarios acten al servicio de los intereses generales de una forma imparcial.
La conducta tpica ha de suponer que el funcionario practica alguna actividad
profesional o de asesoramiento privado coincidente sustancialmente con la que
desarrolla para la Administracin. Se produce, pues, un solapamiento del crculo de
actividades del funcionario que, aunque no cause un perjuicio material a la
Administracin o d lugar a un fraude, s acarrea un claro desdoro para la imagen de la
funcin pblica y constituye un medio de obtencin de clientela para su profesin en
razn de las funciones que desempea.

Estamos ante un delito de mera actividad, de modo que slo es necesario que el
funcionario realice los actos de la profesin, o de asesoramiento. En cualquier caso, se
exige que medie una relacin de servicio con empresas o particulares, si bien sta puede
ser articulada a travs de un contrato de arrendamiento de servicios o merced a un
contrato laboral generador de una dependencia ms estrecha.
Los servicios que se presten han de guardar una semejanza con aquellos en los que
interviene como funcionario, aunque no es precisa una coincidencia entre la profesin
desarrollada y los procedimientos administrativos en los que interviene. Basta que stos
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sean de los que ha de tramitar, resolver o informar en la oficina o centro directivo de destino, o del que dependa, es decir, que no tiene por qu existir una relacin directa e
inmediata entre la funcin y la profesin. As, un arquitecto que firme proyectos fuera de
su actividad funcionarial incurrir en este tipo aunque no sea l quien se encargue de
controlar su correspondencia con las normas urbansticas, si se encuentra integrado en el
servicio de licencias o de disciplina urbanstica de un concreto ayuntamiento.

La determinacin temporal de la conjuncin de funciones (pblicas y privadas)

concurre tanto si se acta antes de intervenir como despus de haber intervenido en el
asunto pblico concreto.
D) Art. 442 CP: Uso de secretos o de informacin privilegiada.

Hay en este precepto tres comportamientos: uno bsico, otro privilegiado y otro
cualificado.

- Tipo bsico: su ncleo se halla en el uso de un secreto o de una informacin

privilegiada. Este artculo da una definicin legal de qu ha de entenderse por informacin
privilegiada.
El concepto de secreto, en este caso, no tiene por qu limitarse al calificado como tal,
siendo suficiente que se trate de informaciones o datos que por su significacin o
trascendencia para el desarrollo de una concreta actividad hayan de mantenerse fuera del
conocimiento de los funcionarios que tienen encomendado el concreto servicio en el que
se guardan esas informaciones. No es preciso que el secreto sea oficial, cabiendo que tenga
carcter privado segn se desprende de lo dispuesto en el prrafo 2 del artculo 442 al
hablar de causar perjuicio a tercero.

Estamos ante un delito que castiga el hacer uso del secreto o informacin, por lo que
no se exige la revelacin del secreto o de la informacin privilegiada. El secreto usado
tiene que ser conocido en funcin del cargo u oficio. La finalidad del uso del secreto se
concreta en la obtencin de un beneficio econmico, bien para el propio funcionario o para
un tercero.
Se consuma el delito al hacer uso de la informacin con la finalidad de alcanzar el
beneficio econmico proyectado. Caben formas imperfectas en los casos de
descubrimiento de las maniobras en los momentos iniciales.

- Tipo privilegiado: Es el contenido en el inicio del prrafo primero del artculo 442,
coincidiendo todos sus elementos con el tipo anterior, salvo el de la produccin del
beneficio econmico, se habr de producir en cuanta distinta de la proyectada o buscada.

- Tipo cualificado: Aparece en el prrafo segundo del artculo 442, y requiere la

produccin de un grave dao para la causa pblica o para tercero. Es criticable el uso de
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trminos normativos tan vagos y que dejan en manos de los Tribunales unas posibilidades
amplsimas para su concrecin.

E) Art. 443 CP: Solicitud sexual por parte de funcionario.

Esta infraccin mantiene una patente vinculacin con el delito de cohecho, pues al
igual que en ste se da una solicitud por parte de un funcionario dirigida a un particular
para obtener de l un concreto comportamiento al que se subordina la obtencin de ciertas
pretensiones.

Se castiga 2 comportamientos: uno referible a los funcionarios en general, y otro

referido a funcionarios de instituciones penitenciarias o de Centros de proteccin o
correccin de menores. Son delitos pluriofensivos, en los que junto al ataque a los
intereses pblicos potencialmente alterados por las apetencias subjetivas del funcionario o
autoridad, aparece el ataque a la libertad sexual que puede verse seriamente comprometida
por esas demandas, especialmente si se atiende a que el particular se encuentra en una
posicin donde su capacidad de resistencia frente a las citadas solicitudes est
claramente disminuida al existir intereses o pretensiones importantes que pueden
depender del funcionario corrupto.

- Tipo bsico: en el primer apartado de este precepto. Estamos ante delitos especiales por
la condicin del sujeto activo que ha de ser un funcionario o autoridad. Es indiferente el
sexo del funcionario. La conducta descrita se centra en la solicitud de favores sexuales
planteada al particular, debiendo entender por tal cualquier demanda de atenciones de
esa ndole. Para concretarla es preciso que medie la relacin tpica entre funcionario y
particular: que ste -o alguno de los familiares o allegados que se mencionan- tenga pretensiones respecto de las cuales aqul haya de resolver, informar o consultar.
Consuma el delito la simple demanda, no siendo necesaria la aceptacin, ni mucho
menos la realizacin de actos concretos de abuso sexual.

- Tipo cualificado: recogido en los apartados 2 y 3 de este artculo. Contiene dos formas
de comisin: cuando se solicita al propio sujeto que tiene la relacin de dependencia por
razn de su custodia y cuando se solicita a alguno de los familiares de aqul.
El sujeto activo ser, en primer lugar, un funcionario de Instituciones Penitenciarias. En
los artculos 79 y 80 LOGP se ubica la norma que establece el estatuto bsico de estos
funcionarios, as como en los preceptos que los desarrollan Por ello, lo fundamental es
atender a la frmula sujeta a su guarda, que implica que nicamente puedan cometer este
delito aquellos que de modo inmediato tengan su custodia <funcionarios de patio), es
decir, los que en la jerarqua administrativa desarrollan funciones de guardia (Jefe de
Servicios, Subdirector de rgimen, Director) y los dems que aunque no tengan funciones
especficamente de control, s mantengan una relacin inmediata y directa con el interno
afectado (mdicos, profesores, educadores, psiclogos, etc.) y con su actuacin influir de
forma suficiente en la vida del privado de libertad.

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En segundo lugar, el sujeto activo puede ser un funcionario de centros de proteccin o

correccin de menores. Dentro de las medidas previstas en la Ley Orgnica 1/1996, de 15 de
enero, de Proteccin Jurdica del Menor y en la Ley Orgnica 5/2000, de 12 de enero, reguladora
de la responsabilidad penal de los menores, se crean centros para evitar el desamparo de
menores, y otros de cara a dar una respuesta adecuada a los menores problemticos que
hayan cometido acciones punibles. Tanto en uno como en otro caso, son sujetos fcilmente
vulnerables.

El tipo alude slo a la guarda, lo que entendemos cubre cualquier situacin en la cual
un sujeto se encuentre privado de libertad, por cualquier circunstancia, ya sea una
detencin, una prisin provisional, o una pena o medida de seguridad. Poco importa incluso
el rgimen de cumplimiento, bien sea arresto discontinuo, tercer grado penitenciario, incluso sera posible en permiso penitenciario. Tambin han de incluirse los supuestos de
conducciones o traslados cuando sean los funcionarios de prisiones o de centros los que los
efecten.
Concurso de delitos: el Art. 444 CP: Las penas previstas en el artculo anterior se
impondrn sin perjuicio de las que correspondan por los delitos contra la libertad sexual
efectivamente cometidos.
La norma pretende clarificar la relacin que los tipos anteriores mantienen con los
delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. Podra pensarse que es innecesario,
pero as queda claro que se trata de un concurso real de delitos.

V.- DELITOS DE CORRUPCIN EN LAS TRANSACCIONES COMERCIALES

INTERNACIONALES

La Ley Orgnica 3/2000, de 11 de enero, de modificacin del Cdigo Penal, en materia de

lucha contra la corrupcin de agentes pblicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales introdujo un nuevo delito en el que tipifica un comportamiento que pretende
atacar el fenmeno de corrupcin vinculado a la actividad comercial ms all del marco
estatal. El origen inmediato de este precepto se encuentra, como seala la propia
Exposicin de Motivos, en la necesidad de dar ejecucin a los compromisos derivados
del Convenio de la OCDE de Pars de 17 de diciembre de 1997, de lucha contra la
corrupcin de Agentes Pblicos extranjeros en las transacciones comerciales
internacionales.
Se define (Nez Paz) la corrupcin como la prestacin directa o indirecta a un
servidor pblico de una ventaja indebida, pecuniaria o de otro gnero, con la finalidad
de inducido a ejecutar un acto contrario a los deberes del cargo, o para ejecutar u omitir
un acto debido. Es un fenmeno que se desarrolla en situaciones en las que los poderes
pblicos controlan determinadas manifestaciones de la actividad econmica ordenando y
disciplinando el mercado.

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Artculo 445 CP: La proximidad de esta figura con la de cohecho es indiscutible,

pues tambin intenta conseguir un trato favorable por parte de un cierto funcionario
pblico. Sin embargo, la diferencia estriba en que los fines aparecen ms delimitados, ya
que nicamente importan los comportamientos que recayendo sobre un contrato
conciernen a transacciones internacionales.
El bien jurdico protegido est relacionado con la necesidad de que exista una cierta
igualdad de los competidores, en el mbito internacional, frente a determinadas prcticas
que intentaran desequilibrarla a travs de actuaciones irregulares.
Sujeto activo puede ser cualquiera. No obstante la claridad de los trminos utilizados
hay un problema en relacin con la sancin de las personas jurdicas, derivado de las
exigencias del artculo 3.2 del Convenio de la OCDE, que requiere a los Estados para
que castiguen los comportamientos de corrupcin de las corporaciones mediante
medidas efectivas, proporcionales y disuasorias. Teniendo en cuenta que en nuestro
ordenamiento no existe la responsabilidad penal de las personas jurdicas, este castigo
slo puede conseguirse por la va de las medidas establecidas en el artculo 129 CP o por
sanciones administrativas.
La conducta prohibida en el artculo 445 presenta dos modalidades: la corrupcin -o
su intento- de los funcionarios, y la atencin a las solicitudes de funcionarios pblicos.
As pues, al igual que en el caso del cohecho, se castigan tanto los comportamientos en
los que el sujeto busca apartar al funcionario de sus deberes y conseguir una ventaja
particular, como aquellos otros en los que se limita a atender las previas solicitudes del
funcionario. Queda cubierta de ese modo cualquier hiptesis, aunque la iniciativa pueda
corresponder a uno u otro de los sujetos implicados.
El objeto sobre el que recae la accin, y con el que se pretende determinar el
comportamiento del funcionario, aparece descrito con unos trminos prcticamente
idnticos a los previstos para el cohecho (ddiva, presente, ofrecimiento o promesa).

La actuacin a desarrollar por el funcionario deber ser ilcita, teniendo que

manejar para predicar esa ilicitud los criterios establecidos para los delitos de cohecho,
si bien referidos a la regulacin jurdica del ordenamiento por el que se rija el
respectivo funcionario implicado.

Desde el punto de vista de la culpabilidad es aceptado que nos encontramos con

una figura dolosa, que requiere dolo directo en atencin a la finalidad que incorpora el
tipo.

En orden a la penalidad habra que sealar el distinto tratamiento que recibe el

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autor de este delito respecto al cohecho activo comn (art. 423), ya que est prevista
una disminucin de la pena cuando se colabora con la Administracin de Justicia en la
averiguacin de los hechos. A pesar de la remisin contenida en el artculo 445, es
dudoso que la atenuacin pueda ser aplicable al autor de esta infraccin.

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