BULLETIN DU DROIT

DES SECRETS
D A F FA I R E S

BSA

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TRIMESTRE 4

Dire le secret dun autre est une trahison,

dire le sien est une sottise Voltaire.

NUMRO SPCIAL - DCEMBRE 2014

Sommaire

Editorial P.1
Tribune P.2
Analyse P.4
Focus P.7

A vrai lire P.10

EDITORIAL

Une loi sur les secrets des affaires en vue ?

omme les marins ayant navigu

nationale, laquelle forme la seule fentre

des omissions dans la proposition de loi que

loin de leur port dattache depuis

de tir possible pour entreprendre une telle

les travaux venir pourraient combler.

plusieurs mois, aprs sen tre

lgislation sur le secret des affaires. Nous

Et pour conclure notre propos, nous laissons

remis aux caprices des vents, aux grs des

lavions toujours soulign et port dans les

le philosophe sexprimer sur un sujet aussi

flots et aux astres, nous serions dsormais

travaux et groupes de travail auxquels nous

sensible :

tent de saluer la nouvelle initiative sur le

avons contribu. Dont acte. Cette exigence

Entre secret et divulgation, une tension per-

secret des affaires comme une terre hospi-

de conformit doit tre approuve.

manente traverse en fait notre poque, plus

talire symboliquement souligne par un cri

Alors certes, on pourra stonner quune

intensment quaucune autre. Nos moyens

heureux et salvateur de la vigie : terre en

loi de transposition soit adopte avant la

de tout surveiller, de recouper les informa-

vue !! .

Directive elle-mme cense imprimer le cap.

tions, de pister les trajectoires se dmulti-

Sil reste encore beaucoup dcueils vi-

A cet gard, on comprendra aisment que

plient. La ncessit de prserver lanonymat,

ter, notamment politiques et juridiques, pour

linitiative franaise soit attentivement suivie

la vie prive, les secrets personnels ou

parvenir une sanctuarisation objective du

par Bruxelles. Toutefois, pour la France, le

industriels devient la fois plus imprieuse

secret des affaires en droit positif franais,

temps presse car ainsi que nous le rappelle

et plus malaise mettre en uvre. On se

nous pouvons saluer cette nouvelle initiative

la CCI France, se prtant lexercice com-

prend rver dun nouvel art de la dissimu-

qui a su, jusqu cet instant, traverser bien

paratif que nous avions nous-mme pratiqu

lation, dune sorte de cachotterie bien tem-

des vicissitudes.

pour la Revue Internationale dIntelligence

pre. Quelques rgles de base pourraient

En premier lieu, ne boudons pas notre plai-

Economique la France demeure un des

y prsider.

sir reconnatre que le lgislateur a su

derniers pays navoir pas de loi protgeant

Cesser de croire, par exemple, que toute

sinspirer des seules normes indpassables

le secret des affaires. Elle est dmunie et le

occultation cache un acte dlictueux. Il y a

et incontournables telles que contenues

besoin dadopter un tel rfrentiel est criant.

bien videmment des ombres lgitimes et

dans les Accords sur les Droits de Proprit

En second lieu, avons le plaisir daccueillir

des opacits vertueuses. Il ne serait pas

Intellectuelle lis au Commerce (ou ADPIC

dans nos colonnes la tribune de Madame

malvenu de nous souvenir que le secret a

- notamment larticle 39.2), formant annexe

Claude REVEL, Dlgue Interministrielle

ses vertus.

au Trait de Marrakech instituant lOMC en

lIntelligence Economique. Nous lui faisons la

1994, laquelle la France a adhr. Il tait

faveur toute lgitime de revenir sur certaines

impratif, ainsi que lUnion Europenne la

dispositions emblmatiques.

rappel quant elle dans son projet de

Afin de nourrir la rflexion sur ce sujet

directive rendu public le 28 novembre 2013,

majeur, nous nous autorisons une analyse

de sinscrire dans cette disposition supra-

constructive faisant nanmoins apparatre

Soyons donc vertueux !

Par Olivier de MAISON ROUGE

Avocat Docteur en droit

Rdacteur en chef du BSA

1 Olivier de MAISON ROUGE La protection des secrets daffaires ltranger : exercice de droit compar , Revue Internationale dIntelligence conomique, Srie Publications Numriques, Janvier
2012.
2 DROIT Roger-Pol, Dangereuse transparence , in Les Echos, n21046 du 26 octobre 2011

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NUMRO SPCIAL - TRIMESTRE 4 - DCEMBRE 2014

Portail de lIE - 2012 - www.portail-ie.fr

TRIBUNE

Secret daffaires, un
texte trs attendu
Par Claude REVEL et Sophie SALAN,

Dlgation interministrielle lIntelligence conomique

a mondialisation irrigue
aujourdhui tous les
secteurs de notre
conomie. Ce mouvement est
stimulant pour la production
et la diffusion de savoir-faire
de nos entreprises, mais
recle galement des risques.
La captation et lutilisation
dinformations qualifiables de
secrets daffaires en font partie.

Ce sujet est dautant plus sensible que le

sont des sources de comptitivit mais aussi

lien est fort entre les notions de secrets

des cibles possibles pour des concurrents

daffaires et dinnovation. Or, linnovation est

souvent bien arms juridiquement. Alors

un facteur potentiel essentiel de croissance

que le numrique est prsent dans notre

pour lUnion europenne et pour la France en

quotidien tous, les menaces qui psent sur

particulier. Ce concept induit une dynamique

nos entreprises sont devenues plus diffuses

de cration, le dveloppement dune

et plus immatrielles.

dmarche de recherche et dveloppement

Dans ce cadre, la proposition de loi dpose

ainsi que de stratgies commerciales. Ce

le 16 juillet 2014 conjointement par les dpu-

qui gnre une circulation dinformations qui

ts Jean-Jacques Urvoas, prsident de la

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NUMRO SPCIAL - TRIMESTRE 4 - DCEMBRE 2014

Commission des lois et Bruno Le Roux consti-

Dautres Etats en disposent dj, comme

Cette initiative sinscrit dans le cadre plus

tue pour lavenir un socle juridique essentiel.

la Sude qui sest dote en 1990 dune loi

large de la stratgie Europe 2020 , qui a

Ce texte contribuera mieux protger les

exclusivement consacre la rpression des

pour objectif de concilier lamlioration des

intrts de nos entreprises. Mais ce projet va

atteintes aux secrets daffaires (loi 1990:409

indicateurs de dveloppement durable en

au-del de la protection, il a pour ambition de

du 31 mai 1990 relative la protection des

matire de croissance, demploi et de protec-

placer nos acteurs conomiques, de grande

secrets commerciaux). Aux Etats-Unis, le

tion de lenvironnement tout en augmentant la

ou de petite taille, galit avec des concur-

Congrs sest mobilis sur ces sujets. Une

comptitivit de lEurope au niveau mondial.

rents originaires de pays dont les systmes

proposition de loi intitule The Defend Trade

Linnovation fait partie des initiatives phares

juridiques disposent de ressources qui ne sont

Secret Act a t dpose au Snat le 29

de cette stratgie. La proposition de directive

pas forcment en vigueur dans les pays de

avril 2014. Il y est notamment propos de faire

de la Commission europenne a t adopte

droit continental.

remonter les contentieux pnaux et civils au

le 26 mai dernier par le Conseil de lUnion

Ces concurrents peuvent user de rgles de

niveau fdral en faisant, en matire pnale,

europenne. Lapprobation de tous les Etats-

droit qui noncent certes lambition de pro-

du vol des secrets daffaire un crime fdral.

membres tant acquise, le projet de texte peut

mouvoir une plus grande transparence mais

Le texte propose galement de renforcer en

poursuivre son parcours devant les parlemen-

peuvent aussi devenir une arme redoutable

matire civile les mesures pouvant tre prises

taires europens, dans le cadre de la proc-

pour qui ambitionne de capter sans se placer

par le juge fdral pour enjoindre de ne pas

dure lgislative ordinaire de codcision entre

en infraction des informations dautant plus

utiliser les secrets ainsi vols. Il vise par ail-

le Parlement europen et le Conseil europen.

difficiles protger quelles sont souvent

leurs permettre aux victimes dobtenir des

Lexamen de cette proposition de directive

dtenues sur des supports immatriels. La

dommages et intrts punitifs plus importants

europenne a dbut le 14 octobre dernier

Dlgation interministrielle lintelligence

que ce quelles pourraient percevoir en va-

par un change de vues entre les parlemen-

conomique sest fortement implique dans

luant le manque gagner quelles auraient

taires sigeant au sein de la commission des

les rflexions qui ont permis daboutir la

peru si elles avaient permis un tiers dex-

Affaires juridiques.

prsente proposition de loi relative au secret

ploiter leurs secrets.

La Dlgation interministrielle lintelligence

des affaires.

conomique est dtermine maintenir son

La proposition de loi franaise a su tirer les

engagement dans cette dynamique, qui peut

Ces rflexions ont t dautant plus fruc-

enseignements de prcdents projets rela-

tre illustre par cet extrait de lexpos des

tueuses que des acteurs trs divers (notam-

tifs ce sujet sensible et, en sarticulant de

motifs de la proposition de directive euro-

ment du monde des affaires et de lentreprise,

manire parfaitement cohrente avec le projet

penne : les secrets daffaires constituent

des juristes et universitaires spcialiss, des

de directive europenne en cours de discus-

un instrument complmentaire essentiel

responsables dadministration,) y ont contri-

sion. Elle propose un dispositif robuste, nova-

la ncessaire appropriation des actifs intel-

bu.

teur et rellement oprationnel. Ce texte est

lectuels qui constituent les moteurs de lco-

discut, et parfois contest. On ne peut que

nomie de la connaissance du XXIe sicle .

Pourquoi un texte spcifique ? Parce quil est

sen fliciter, la vivacit des dbats dmontrant

Les travaux en cours vont aboutir. Les Etats-

ncessaire didentifier explicitement le secret

lactualit du sujet abord. Cest en effet dans

membres et la France en particulier dispose-

des affaires dans notre corpus lgislatif, dans

ce contexte stratgique que la Commission

ront alors de rels moyens de dfendre leurs

un souci de visibilit et defficacit. Il nexistait

europenne a prsent le 28 novembre 2013

entreprises dans une conomie par ailleurs

pas de dfinition de cette notion essentielle

un projet de directive sur la protection des

ouverte aux changes et aux investissements

et le risque tait grand, en linsrant dans un

savoir-faire et des informations commerciales

internationaux.

dispositif dj existant, daboutir des confu-

non divulgues, dits secrets daffaires contre

sions. Ce domaine particulirement expos

lobtention, lutilisation et la divulgation illi-

mritait quil lui soit consacr un texte propre.

cites .

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NUMRO SPCIAL - TRIMESTRE 4 - DCEMBRE 2014

ANALYSE

Proposition de la loi relative la protection du secret des affaires

Pour une critique positive

Par Olivier de MAISON ROUGE,

Avocat, Docteur en droit

Auteur du droit de lintelligence conomique patrimoine informationnel et secrets daffaires Lamy 2012
Membre du conseil dadministration du Syndicat Franais de lIE (SYNFIE) en qualit de personnalit qualifie
Membre de la commission secret des affaires de lAssociation Internationale pour la Protection de la Proprit Intellectuelle (AIPPI)
Membre du conseil scientifique de lInstitut de lIE 3

Le silence et le secret sont des armes

indispensables dans toutes les tudes
stratgiques .
Antoine Riboud

ouloir lgifrer en France sur le

secret des affaires semble relever
dune gageure au vu des tentatives

antrieures avortes. Faute pour la France

davoir pu intgrer jusqu prsent un dispositif relatif aux informations conomiques non
rvles, Bruxelles a-t-elle voulu montrer la
voie entreprendre, uvrant dsormais un
substantiel projet de Directive sur le secret
des affaires, publiquement connu depuis le
28 novembre 2013, la prsidence grecque
ayant depuis lors largement fait avancer cette
initiative heureuse.
Il nchappera personne que ce projet de
Directive constitue dsormais une feuille de
route incontournable et un horizon juridique
indpassable. Dailleurs, le projet Urvoas ne
semble pas sen loigner ce qui est heureux.

En prambule, sur la source

dinspiration commune

En constitue le socle normatif laccord ADPIC

savoir lAccord sur les aspects des droits
de proprit intellectuelle qui touchent au
commerce qui est une annexe au Trait de
Marrakech du 14 avril 1994, instituant lOrganisation Mondiale du Commerce (OMC). Il
nest pas ncessaire de rappeler que les principes directeurs de cet organisme multilatral
tendent lradication des droits de douanes
en vue de parvenir la libre circulation des
marchandises, au niveau mondial.
Prcisment, se voulant lexception au principe affirm, laccord ADPIC cre une catgorie de droits drogatoires chappant
cette drgulation. Cela en constitue mme

lessence.

daffaires , coll. Lamy Axe Droit, 2012).

Ce faisant, laccord ADPIC vise nommment :

Nous nous proposons den tudier les princi-

1. les droits dauteur et droits connexes,

paux aspects assortis le cas chant de pr-

2. les marques de fabrique ou de commerce,

conisations constructives visant son amlio-

3. les indications gographiques,

ration positive :

4. les dessins et modles industriels,

5. les brevets,
6. les schmas de configuration de circuits
intgrs
7. et la protection des renseignements conomiques non divulgus (les secrets daffaires).
A cet gard, lOMC range en consquence
les secrets daffaires parmi les droits de
proprit intellectuelle (article premier 2.
ADPIC).

1. Sur la dfinition du secret des

affaires
La dfinition retenue est trs satisfaisante car
elle reprend ni plus ni moins, celle de larticle
39.2 de laccord sur les aspects des droits de
proprit intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC).
En ce sens, cette dfinition, qui devrait faire
lunanimit sauf tre davantage rdige
selon les critres smantiques et juridiques

La Commission europenne ne sy est pas

trompe, en prenant scrupuleusement soin
daborder les secrets daffaires sous langle
de la proprit intellectuelle dans le projet
de directive. En effet, le choix de loption
strictement commerciale aurait invitablement
conduit enfreindre les dispositions de lOMC
qui sanctionne toute rglementation contraignante visant limiter les changes conomiques. Or, le secret des affaires est sans
conteste un obstacle la circulation sans
restriction des renseignements conomiques
puisquil cre un monopole de fait par son
dtenteur sur linformation stratgique, faute
pour ses rivaux den disposer.
CECI PREALABLEMENT EXPRIM, au titre
des considrations gnrales cette proposition parlementaire de loi (PPL) franaise
relative la protection du secret des affaires
doit recevoir un assentiment gnral. En substance, elle reprend en grande partie les prconisations figurant en conclusions de notre
ouvrage ( Le droit de lintelligence conomique - Patrimoine informationnel et secrets

du droit europen, constituera enfin un

talon lgal tant attendu et ncessaire dans
le cadre du droit positif franais au profit des
entreprise souhaitant protger juridiquement
leurs savoir-faire et connaissances innovantes
non brevetes.
g La formulation doit tre conserve en
ltat, sans ajout ni soustraction.

2. Sur le volet civil ou plutt

commercial du secret des affaires
De toute vidence, le volet civil a largement
t favoris dans ce texte, linstar de la
directive europenne.
Etonnamment, la principale critique sur ce
choix a t indirectement mise par des snateurs (avant lalternance de lautomne 2014),
aux termes dune proposition de rsolution
europenne (visant la Directive) prsente
par Mme Sophie JOISSAINS, Snateur4,
nonant quune telle initiative lgislative ne
doit pas aboutir la cration dun dispositif
autonome de responsabilit civile distinct du

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NUMRO SPCIAL - TRIMESTRE 4 - DCEMBRE 2014

droit commun, ce qui est pourtant le cas dans

produits fabriqus en infraction avec la viola-

la PPL URVOAS.

tion de secrets daffaires mais encore par la

produites au cours de la procdure.

Ce diffrend devra tre dsormais tranch

cessation de la production, voire la destruction

entre dputs et snateurs

des marchandises qui en sont issues ;

pnales.

Quant au choix du Code de commerce, bien

que ce code ne soit pas exclusif, ny a-t-

tout autre support de la dcision stigmatisant

il pas un risque de restriction vidente

un acteur conomique ayant agi en violation

vouloir enfermer les secrets daffaires dans

des secrets daffaires est envisage.

un ensemble essentiellement applicable aux

En cela, la procdure est directement inspire

commerants, personnes physiques ou per-

de la procdure de dfense et de sauvegarde

sonnes morales, lexclusion des artisans,

des droits de proprit intellectuelle, ce qui

professions librales, consommateurs et sala-

nous rjouit.

ris ?
Le livre I du Code de commerce nous semble
dailleurs mal choisi car il est un espace
htrogne comprenant la dfinition lgale du
commerant, traitant des courtiers et agents
commerciaux et du fonds de commerce, ne
convenant pas aux secrets daffaires.

3.2. Des dommages et intrts en

consquence

Ce point sera certainement le plus dlicat

faire valoir, dans la mesure o jusqu prsent,
en matire de concurrence dloyale dans les
cas de dtournement de fichiers confidentiels
dement de larticle 1382 du Code civil, tait

rence, serait davantage susceptible dac-

calcule exclusivement sur le dommage subi

cueillir les dispositions lgales relatives

et avr.

aux renseignements conomiques non

LEurope se refusant reconnatre les dom-

divulgus.

mages et intrts punitifs comme cela se pra-

3. Sur la procdure institue

parfaitement acceptable, nonce par la PPL

mtre de confidentialit instaur dans la procdure, ce qui est tout fait louable. En cela,
la PPL ne fait finalement que reprendre directement les dispositions du projet de directive
(de mme quune partie de nos suggestions).
Rappelons que larticle 42 de laccord ADPIC
prvoit une procdure ad hoc.

3.1. Des mesures processuelles

efficaces

En loccurrence, au titre des voies de recours

dont seraient investies les victimes, sans
exclure pour autant la voie pnale, la PPL
intgre largement un dispositif de responsabilit civile, bien au-del de la seule responsabilit dcoulant des dispositions de larticle 1382
du Code civil, dans la mesure o :

la juridiction saisie pourra ordonner des

mesures dinterdiction provisoire (saisie,

injonction ) ainsi que des mesures conservatoires ;

il est possible de solliciter des mesures

correctives se traduisant notamment par

linterdiction dimportation et dexportation de

g Au titre des prconisations, et pour complter utilement ce dernier point, il faudra

imprativement corriger labsence de possibilit ce jour de solliciter une audience
en chambre du conseil (huis clos civil) en
prvoyant de modifier larticle 435 du Code
de procdure civile par voie rglementaire

g Le livre III, ddi aux rgles de concur-

ment bien abord avec notamment un pri-

Une restriction laccs aux audiences

la publication par voie de presse ou sur

et/ou de clientle, la rparation, sur le fon-

Il faut admettre que ce volet est particulire-

Une restriction dans laccs aux pices

tique Outre-Atlantique, la solution mdiane, et

est, certes la prise en considration du prjudice constat, mais encore, le cas chant,
les consquences conomiques ngatives
tel que le manque gagner, les bnfices
raliss par le contrevenant Ce faisant, le
droit positif franais salignerait galement sur
la rparation des atteintes portes aux droits
de proprit intellectuelle.

3.3. La conscration dun primtre

de protection judiciaire du secret

pour permettre aux renseignements conomiques non divulgus dtre voqus en

dehors du public. Cela nest toutefois pas
du ressort du lgislateur.
g Par ailleurs, toujours au titre des oublis
manifestes, compte tenu de laudace sagissant des communications restreintes de
pices, il eut t possible dimaginer deux
rdactions du jugement, comme cela est
pratiqu par lAutorit de la Concurrence,
une version exhaustive tant transmise
aux parties et leurs avocats, lautre, rendue publique, tant lague des lments
relatifs aux secrets daffaires.
En cela, larticle 451 du Code de procdure
civile pourra tre amend, sachant quun
tel mcanisme est prvu par le projet de
Directive.

4. Un grand absent : le volet social

Bien qutant trs fortement inspire des principes de la proprit intellectuelle, rejoignant
nos souhaits prcdemment exprims, nulle
part la PPL ne fait mention dun ventuel droit
de proprit (ou titularit) des informations

Autre motif de satisfaction, la procdure judi-

conomiques non rvles ce qui est un

ciaire, que nous avons souvent prsente

requis pralable pour faire reconnatre ses

comme tant un mode lgal de collecte din-

droits en cas datteinte.

formations confidentielles, pourra tre am-

En outre, linstar des droits industriels ,

nage, au moyen de mcanismes permettant

il serait ncessaire linvestisseur/employeur

dassurer la confidentialit de lvocation des

de se voir reconnatre la proprit des secrets

secrets daffaires.

daffaires issus de crations intellectuelles

Ce mode opratoire se traduit par :

dont le Code de la proprit intellectuelle ne

fait pas lconomie cet gard.

La dfinition dun primtre de confi-

dentialit pour les parties (avocats, experts,

Cest pourquoi, sinspirant notamment des

tmoins). Cela devra ncessairement obliger

rgles relatives aux bases de donnes, nous

les avocats limiter la communication des

avions antrieurement prconis un principe

lments du dossier leur client, comme cela

lgal de prsomption simple de proprit des

se pratique en matire pnale, avec plus ou

secrets daffaires afin de permettre son

moins de rigueur, faut-il lavouer.

titulaire (ou dtenteur lgitime ) de pouvoir

4
5

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NUMRO SPCIAL - TRIMESTRE 4 - DCEMBRE 2014

notamment les invoquer devant les tribunaux.

de confiance, dispositif de droit pnal gnral

nes sur le fondement de ce texte. Acteurs de

qui avait jusqu prsent prvalu devant les

lIE en matire de veille et de collecte lgale

g Il pourrait tre intgr la rdaction sui-

tribunaux rpressifs.

dinformations pertinentes, ARP, documenta-

vante :

Toutefois, trop vouloir sloigner de la sanc-

listes, contrleurs risques, agents de recou-

Sauf dispositions statutaires ou stipula-

tion pnale pour privilgier dlibrment la

vrement de crances, analystes commerciaux

tions contraires, les droits patrimoniaux

voie civile, la PPL rate partiellement sa cible

et financiers, auditeurs qui se nourrissent

sur les secrets daffaires constitus par un

et mconnat les principes directeurs de la

de donnes stratgiques.

ou plusieurs employs dans lexercice de

lutte contre lespionnage conomique pourtant

leurs fonctions ou daprs les instructions

affiche dans lexpos des motifs.

de leur employeur sont dvolus lemployeur qui est seul habilit les exercer
et les protger.
Toute contestation sur lapplication du
prsent article est soumise au tribunal
de grande instance du sige social de
lemployeur.
Les dispositions du prsent article sont
galement applicables aux agents de lEtat,
des collectivits publiques et des tablissements publics caractre administratif.
De mme, afin de renforcer et dlargir la
protection du secret des affaires, et daller
au-del des seules dispositions du Code de
commerce par trop restrictif, il conviendrait,
linstar du dispositif lgal prvu pour les
secrets de fabrication qui lui serait substitu
- de faire un renvoi dans le Code du travail, en
reprenant littralement certaines dispositions
qui seraient ainsi directement tendues aux
salaris.
g Larticle L. 1227-1 du Code du travail
serait remplac par :
Le fait pour un directeur ou un salari
de rvler ou tenter de rvler, dobtenir
frauduleusement ou tenter dobtenir frauduleusement, de dtourner ou de tenter
de dtourner des informations relevant du
secret des affaires au sens de larticle XXX
du Code de commerce est puni dun emprisonnement de trois ans et dune amende
de 375 000 ()
5. Sur le volet pnal
Il nous faut constater que le groupe de travail
Urvoas a repris le quantum des peines adopt
dans le cadre du projet Carayon que nous
avions prconis lors de notre audition devant
la Commission des Lois. Il est align sur labus

On ne peut qutre surpris par

lintroduction dun dlit de
prise de connaissance .

De toute vidence, il nchappera aucun

juriste quune telle expression, littraire, mais
par trop approximative, ne peut rpondre en
ltat aux critres dun texte rpressif.
Cette association de vocables peu en usage
dans la matire, doubl dun flou pour le
moins quivoque, encourt linconstitutionnalit
en regard du principe de lgalit des peines
et des dlits. Il convient de se rappeler la
sanction du Conseil constitutionnel, au motif
dimprcision dans la formulation, censurant la

g Cest pourquoi il faudra prfrer cette

expression passive, subjective et trop
hasardeuse, confrant un sens plus actif
dans la commission de linfraction, dautant que le droit pnal tant dinterprtation
stricte, il ne peut souffrir aucun imprcision lgale :

lobtention frauduleuse ;

la captation frauduleuse ;

ou encore lappropriation frauduleuse.

Sans se prononcer davantage sur le fond du

texte retenons un volet civil fort bien trait,
car directement inspir des lignes directrices
de laccord ADPIC (et de celles imprimes
par la Commission europenne), tant dans la

loi LOPPSI 2, quant la tentative de crer une

dfinition qui nous est donne du secret des

profession rglemente dintelligence conomique5 .

affaires, que dans les rgles procdurales

adaptes que nous avions toujours prconi-

Lexpression employe ne
recouvre pas la mise en uvre
de procd frauduleux et/ou
intentionnel.

soires et conservatoires, ainsi que des dom-

rvle

En revanche, nous pensons que le volet

A cet gard, il nest pas rare de voir tre

une

information

conomique

confidentielle (lancement dun produit, plan

stratgique de dveloppement commercial,
) dans des revues et priodiques. Tandis
que lauteur de larticle ne serait pas poursuivi
en qualit de journaliste (exclusion prvue par
la PPL), faudrait-il alors mettre en examen
son lecteur ?
Fort propos, la directive pour sa part vise
les circonstances dans lesquelles lobtention, lutilisation ou la divulgation dun secret
daffaires est illicites . Cela ne se retrouve

ses et rclames (outre des mesures provimages et intrts susceptibles dtre allous
pour rparation du prjudice ngatif).
Il faudra tendre un volet social qui fait
dfaut pour lheure.
pnal, pour satisfaire le principe constitutionnel de lgalit des dlits et des peines, devra
tre utilement amlior, ds lors que le parti
pris a t de crer une infraction pnale part
entire. Nous voudrions luder une nouvelle
maldiction en pareille matire qui nest pas
exclure en ltat. Un arsenal dissuasif de cette
nature ne peut souffrir une ambigit certaine
qui conduirait le rendre inoprant.
Comme tout projet, ce texte comporte natu-

pas dans la PPL URVOAS.

rellement des lacunes, cela tant, il convient

Par ailleurs, des professionnels smeuvent,

lun des rdacteurs du Code civil des franais

juste titre, dun texte rpressif aussi ambigu,

craignant le risque de voir leurs activits
pourtant nobles et lgitimes tre sanction-

3 Les propos de lauteur nengagent pas les institutions dont il est membre.
4 Proposition de rsolution europenne enregistre la Prsidence du Snat le 5 juin 2014.
5 C constit,10 mars 2011, n2011-625 DC.
6 Discours Prliminaire au Code civil.

6
5

de garder lesprit le mot de Portalis, qui fut

en 1804 qui a ensuite irrigu toute lEurope :
La loi ne peut tout prvoir, et ne le doit pas,
sous peine de figer lvolution des rgles. 6

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NUMRO SPCIAL - TRIMESTRE 4 - DCEMBRE 2014

FOCUS

La diversit du secret des affaires en europe

Par Elie Lounis,

Charg dtudes la Chambre de commerce et dindustrie de rgion Paris Ile-de-France.

ans le contexte dune future rgle-

des affaires en Europe, qui se manifeste

spcifiquement applicables la protection des

mentation europenne du secret

notamment du point de vue des sources du

secrets daffaires, mais qui les insrent dans

des affaires, la Commission a t

droit (A) et des dfinitions nationales du secret

des textes vocation plus gnrale .

des affaires (B).

Enfin, la troisime catgorie dEtats est com-

amene examiner et jauger la lgislation

des diffrents Etats membres. Forte de deux
importantes tudes menes par des cabinets
anglo-saxons, lanalyse de Bruxelles laisse
bien peu de place au doute.
Un constat cinglant rvle que, malgr ladoption dune dfinition internationale des renseignements non-divulgus dans le cadre de
lADPIC , les pratiques nationales en matire
de secret des affaires sont trs htrognes.
La justification, par la Commission, de son initiative lgislative sur le fondement de larticle
114 du TFUE (visant au rapprochement des
lgislations) entrine de jure cette prsentation des faits : lUnion europenne fait figure
de vase bris et la Commission voudrait bien
sappliquer recoller les morceaux...
Il ressort de la proposition de directive que
la Commission a trouv une source fertile
dinspiration dans la disparit des lgislations
nationales, afin de dresser le canevas de la
rglementation de demain.
Au fond, pouvait-elle vritablement en faire
lconomie ? Une rponse ngative semble
devoir simposer.
Un tel clairage de droit compar met en
vidence la richesse et parfois la pauvret
des droits nationaux ;il conduit galement
identifier prcisment les divergences des
lgislations nationales.
Ce phnomne sexprime tant sur le terrain
des notions (I) que sur celui des rgimes juri-

1. Les sources du droit du secret

des affaires : entre divergence de
considration et divergence de
conception

La place accorde la notion de secret des

affaires en tant que concept juridique diffre
dun pays lautre ; paralllement, tous les
Etats ne saccordent pas sur le champ disciplinaire dont relve la notion. Il existe en somme
une divergence de considration par les pouvoirs publics nationaux et de conception de la
notion de secret des affaires.
En premier lieu, la plupart des commentateurs, commencer par la Commission europenne elle-mme , constatent que le degr
de spcificit de la norme nationale sur le
secret des affaires varie sensiblement suivant
le pays considr.
Schmatiquement, trois catgories dEtats
membres sont identifiables suivant ce critre
de spcificit.
Dabord, dans une premire catgorie,
peuvent tre classs les Etats qui ont prvu
une lgislation spcifique et autonome, exclusivement ddie au secret des affaires. Il
sagit typiquement l du modle amricain,
qui consacre des dispositions propres cette
matire et les insre dans des instruments
ddis . Sur le continent europen, seule la
Sude sest dote, il y a maintenant prs dun

diques du secret des affaires (II).

quart de sicle, dune lgislation exclusive-

I. LA DIVERSITE DES NOTIONS

DE SECRET DES AFFAIRES

aux secrets daffaires . Le droit sudois intgre

Il nexiste pas une unique, mais bien une

Ensuite, une deuxime catgorie regroupe les

pluralit dapproches de la notion de secret

ment consacre la rpression des atteintes

un corpus complet de rgles, tant sur le terrain
civil que pnal.
Etats membres qui ont prvu des dispositions

pose de ceux qui nont aucune disposition spcifique traitant de la protection des
secrets daffaires. Cest notamment le cas du
Royaume-Uni et de lIrlande.
Pour autant, il ne faut pas se mprendre
sur la ralit de la protection dans ces derniers pays : malgr labsence de dispositions
particulires qui les caractrisent, ces Etats
assurent bel et bien la sanction de la violation
des secrets daffaires. Ils le font simplement
sur des fondements non prvus pour cet effet.
Le droit anglais illustre parfaitement cette
pratique. Dans le systme britannique, les
secrets daffaires sont protgeables la fois
sur le terrain gnral de la common law of
confidence , et sur la base dactes plus spcifiques, mais dont les dispositions nont pas
t spcialement conues pour protger les
secrets daffaires .
En second lieu, un autre constat conduit
observer que tous les pays ne font pas entrer
la thmatique de la protection du secret des
affaires dans le mme champ disciplinaire.
A cet gard, trois grandes familles de pays
mritent dtre distingues.
Dabord, ceux qui rattachent la question de la
protection des secrets daffaires essentiellement au droit de la concurrence dloyale (par
exemple, lAllemagne, lEspagne, la Grce,
ou encore la Suisse).
Ensuite, ceux qui y voient davantage une
problmatique de droit de la proprit intellectuelle (notamment lItalie, la Slovaquie ou
le Portugal). Cette approche nest pas neutre
puisque certains des Etats qui adoptent ce
point de vue vont jusqu appliquer la directive
enforcement de 2004 aux informations
commerciales confidentielles. En dcoule

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NUMRO SPCIAL - TRIMESTRE 4 - DCEMBRE 2014

notamment la possibilit pour le dtenteur de

la valeur commerciale ;

fait de son importance du point de vue du

procder une saisie-contrefaon, bn-

lexistence de mesures prises par le dten-

dtenteur.

ficier des rgles spcifiques de calcul des

teur pour maintenir la confidentialit.

De tout ceci, faut-il sans doute tirer ce premier

dommages et intrts etc. LItalie, ainsi, a fait

Malgr lADPIC, lexamen de la lgislation

constat global quil existe non pas une, mais

ce choix, ce qui na dailleurs pas manqu de

compare laisse apparatre un ventail de

plusieurs approches du secret des affaires

susciter linitiative de la Commission euro-

dfinitions qui divergent de manire sensible

en Europe. En cho, il faut souligner linca-

penne pour articuler cette pratique avec la

sur au moins deux points.

pacit de la lgislation ADPIC faire tendre

future directive

Dune part, sur la nature des informations

les rgles nationales vers luniformisation et

Enfin, il faut compter sur les pays qui prvoient

pouvant tre protges, il est remarquable

partant, tirer un argument solide pour jus-

des dispositions applicables aux secrets daf-

que certains pays ne prcisent pas le type

tifier laction dharmonisation mene par la

faires dans dautres branches du droit que

dinformation vis. Larticle 318 du code de la

Commission europenne.

les deux prcites (notamment en droit du

proprit industrielle portugais, par exemple,

Le constat des diversits ne sarrte pas aux

travail, ou en droit des socits). Tel pourrait

renvoie simplement aux informations , sans

notions mais stend galement au rgime du

tre, semble-t-il, le cas de la France, dont la

en indiquer la nature (il peut donc sagir tout

secret des affaires.

protection des secrets de fabrique le seul

aussi bien dinformations commerciales, finan-

dispositif qui soit vritablement formalis par

cires, organisationnelles, juridiques, techno-

un texte est assure au premier chef par une

logiques, etc.) Dautres Etats adoptent une

disposition du Code du travail .

lgislation plus dtaille. Cest ainsi que lar-

Bien entendu, il ne faut pas concevoir ces trois

ticle 98 du Codicedellaproprietindustriale

familles de faon trop rigide, en les enten-

italien vise les informations commerciales ,

dant comme tant parfaitement tanches.

et les expertises techniques, industrielles et

Lexemple Allemand tmoigne au contraire de

commerciales . Dans le mme tat desprit,

leur porosit. En effet, paralllement lUWG,

le droit tchque retient les informations de

qui traite de faon gnrale la question de la

nature commerciale, technique ou manu-

violation des secrets daffaires, dautres dis-

facturire .

positifs existent, en droit du travail et en droit

Dautre part, sur la notion de valeur commer-

des socits

ciale : elle est prsente dans la lgislation

Par-del les sources, la dfinition du secret

de certains Etats membres qui ont choisi

des affaires nest pas homogne dans les

dadopter une formulation proche de ce que

diffrents pays europens.

prvoit lADPIC. Les italiens prfrent recourir

2. Les dfinitions du secret des

affaires : une harmonisation
parfaire

Demble, il faut relever que tous les Etats

membres ne prvoient pas de dfinition crite
des secrets daffaires. Cela tombe dailleurs
sous le sens : dans les pays dpourvus de
lgislation propres aux secrets daffaires, il ny
a, a priori, aucun besoin de dfinition.
On pourrait penser que la notion de secret
daffaires est globalement harmonise dans
les pays ayant pris le parti de les dfinir, et ce
en raison de lADPIC. Cest sa dfinition qui
a dailleurs t reprise dans la proposition de
directive .
Trois lments sont ncessaires la qualification dun secret daffaires au sens de ces deux
derniers textes :

le caractre secret de linformation ;

toutefois la notion de valoreeconomico ,

valeur conomique , comme cest le cas
aux Etats-Unis. Selon plusieurs pays, tels
que la Rpublique Tchque, la Lituanie, ou la
Slovaquie, cette valeur peut avoir un caractre rel ou simplement potentiel, prsent ou
venir.
Toujours sur ce terrain, dautres pays Etats
membres prfrent prendre en compte non
pas la valeur objective de linformation, mais
limpact que pourrait avoir sa violation sur
la situation du dtenteur. Par exemple, en
Sude, la loi sur la protection des secrets
commerciaux prvoit que les secrets daffaires
sont des informations dont la divulgation
causerait un dommage au dtenteur dun point
de vue concurrentiel . Dans ce systme,
la conception de la valeur de linformation
est minemment subjective : elle dpend en

II. LA DIVERSITE DES REGIMES

DE PROTECTION DU SECRET
DES AFFAIRES
Sans chercher dresser un panorama
exhaustif, deux points saillants cristallisent ici
les divergences entre les lgislations nationales : la sanction des atteintes (A) et le
rgime procdural de protection des secrets
dans le cadre dune action en justice (B).

1. Des sanctions gomtrie

variable

Le premier grand critre de distinction qui

existe entre les lgislations tient la nature
de la sanction encourue : il y a les Etats qui
apportent une rponse pnale spcifique et
ceux qui nenvisagent que la sanction civile.
En matire criminelle sur les vingt-huit pays de
lUnion europenne, dix-huit dentre eux sont
dots dune lgislation spcifique. L encore,
des divergences profondes apparaissent la
lecture des textes.
Du point de vue des peines encourues, la
sanction gnralement retenue consiste en
une peine demprisonnement. Certains pays
ne prvoient dailleurs que des peines demprisonnement . Dautres envisagent aussi
des peines damende, cumulatives ou parfois alternatives .La dure mdiane demprisonnement encouru dans lUE est comprise
entre deux et trois ans. Certains Etats sont
toutefois plus svres : par exemple, selon
les circonstances, au Danemark, le prvenu
encourt jusqu six ans demprisonnement ;

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NUMRO SPCIAL - TRIMESTRE 4 - DCEMBRE 2014

et, du point de vue des sanctions pcuniaires,

le droit Tchque expose le contrevenant au
paiement dune amende pouvant aller jusqu
1.500.000 euros.
Mme si elles peuvent paratre importantes,
ces peines sont globalement moins lourdes
que celles appliques, par exemple, aux
Etats-Unis .
On notera que la proposition de directive a
expressment exclu la matire pnale de
son champ dapplication, de telle sorte que
les pratiques pnales des Etats membres
ne devraient normalement pas sen trouver
affectes.
Sur le terrain civil, lexemple de lallocation des
dommages-intrts est symptomatique du
parcours restant accomplir en termes dharmonisation, mme si tous les Etats membres
reconnaissent le principe dune rparation
pcuniaire du dtenteur victime. Des divergences apparaissent sur le mode de fixation
de lindemnisation. A titre dexemple, certains
Etats ne rparent que la perte subie et le gain
manqu, alors que dautres prvoient en outre
la rparation du prjudice moral, voire des
dommages et intrts punitifs
Lexemple italien est intressant, sagissant
dun Etat qui considre que les secrets daffaires sont des droits de proprit intellectuelle
soumis la directive enforcement . Des
rgles spcifiques de calcul des dommagesintrts sont prvues : le dtenteur reoit a
minima la rparation intgrale de son prjudice (perte subie, gain manqu et prjudice
moral), mais il peut aussi se voir attribuer la
fraction excdentaire du montant des profits
indment raliss par le contrevenant. De
mme, le gain manqu peut tre mesur par
rfrence aux redevances qui auraient t
payes par le contrevenant si une licence
avait t concde sur le secret daffaires,
objet du litige.
Ce corpus de rgles, qui est consacr en
droit europen de la proprit intellectuelle
est galement prsent dans la proposition de
directive secrets daffaires .
Sur la question des sanctions, la directive
venir devrait apporter une uniformisation des
pratiques, mais seulement en matire civile.
La diversit de rgime se retrouve enfin dans
lhtrognit du traitement procdural des

secrets daffaires.

ou un tiers de produire des pices, sous

2. Lhtrognit des mesures de

protection des secrets daffaires en
cours de procs

Cest l une question essentielle, puisque

le dtenteur pourrait tre en effet dissuad
dintenter une action, par crainte que le processus judiciaire conduise inluctablement
la divulgation de ses informations sensibles.
Cette problmatique est naturellement pineuse, parce que le maintien de la confidentialit des informations produites devant un
tribunal se heurte aux principes du contradictoire et de laccessibilit du public la justice.
En contrepoint de ces deux principes, il y a
deux aspects pratiques considrer : la communication des pices contenant un secret
daffaires ; et laccessibilit aux audiences
au cours desquelles il est fait tat de secrets
daffaires.
Les Etats membres sont tenus de protger les
renseignements confidentiels en justice, en
application des articles 42 et 43 de lADPIC.
Cependant lADPIC ne fixe quun principe, et
les Etats restent libres de dfinir les pratiques
mme de le satisfaire. Il en rsulte que la
protection est trs variable dun Etat lautre.
Sur la communication des documents et lments de preuve contenant un secret daffaires, le modle allemand est souvent cit en
exemple. Il aurait dailleurs inspir larticle 8
de la proposition de directive du 28 novembre
2013. Dans ce pays, la pratique judiciaire tend
tendre aux secrets daffaires la procdure
dite de Dsseldorf ( Dsseldorfer praxis
) applique lorigine dans les litiges portant
sur les brevets, qui permet au juge dordonner
une partie la production force de documents confidentiels, de manire viter leur
destruction et leur rvlation. La spcificit
du systme tient au fait que les lments de
preuve recueillis sont immdiatement placs
sous squestre. Seul un expert indpendant
accompagn, le cas chant, des avocats
des parties qui sont tenus un strict devoir
de confidentialit peuvent les examiner. En
dautres termes, les parties nont pas de droit
daccs direct ces documents.
Autre exemple : en Belgique, le code judiciaire
prvoit que le juge peut enjoindre une partie

certaines conditions, la manire de ce que

nous connaissons en France avec larticle
145 du Code de procdure civile. Selon le
texte belge, le juge dtermine les dlais
et modalits de cette production . Cette
disposition a conduit la jurisprudence belge
prvoir des mesures de protection des secrets
daffaires. Par exemple, le magistrat peut
rserver la consultation des documents au
profit de certaines personnes seulement, ou
encore ordonner que soient effacs certains
passages, ce qui correspond ltablissement
dun compte rendu non-confidentiel
Dernier exemple : Au Royaume-Uni, la procdure depre-trial discovery implique la production force de tous les lments de preuve
pouvant tre utiles au litige. Ce mcanisme
est insidieusement dangereux pour les secrets
daffaires, puisquil permet les fishingexpeditions , littralement des parties de pche
la preuve ... et aux secrets du concurrent.
En justice, la protection des secrets daffaires
se fait alors gnralement par la pratique
conciliante des confidentiality clubs : les
parties vont saccorder sur les informations qui
seront maintenues confidentielles et que seuls
leurs conseils ou les personnalits quelles
admettent au club pourront consulter.
Sur laccs aux audiences, certains Etats
considrent que la protection des secrets
daffaires constitue un motif lgitime de
restriction

douverture

du

tribunal

au

public. LAllemagne, notamment, le prvoit

expressment

dans

sa

loi

relative

lorganisation judiciaire . Mais ce nest pas

l le cas de la majorit des pays. A titre
de comparaison, en France et en matire
civile, les dbats ne peuvent tre tenus en
chambre du conseil que sil doit rsulter de
leur publicit une atteinte lintimit de la vie
prive, ou si toutes les parties le demandent,
ou sil survient des dsordres de nature
troubler la srnit de la justice . Le secret
des affaires ne justifie donc pas, lui seul, la
tenue dune audience porte closes.
A la vue de lensemble de ces lments, on
comprend bien quil reste du chemin parcourir pour arriver au lissage des pratiques
nationales. Il faut esprer que la proposition
de directive y parvienne.

A vrai lire

n 04 Dcembre 2014

Trade Secrets: Tools for

Innovation and Collaboration

O de MAISON ROUGE Le droit de lintelligence

conomique et stratgique : de la reconnaissance

laffirmation , www.portail-ie.fr 17 mars 2014
O de MAISON ROUGE Le projet de directive

Cette publication de septembre 2014 de la Chambre

de Commerce Internationale (ICC) base
Paris se propose dinformer les dcideurs sur la
contribution des secrets daffaires au transfert des
connaissances et linnovation collaborative, ainsi
que sur les lacunes dans les cadres existants, par
exemple dans les collaborations internationales.
Y est notamment examine la notion de secrets
commerciaux et explique leur relation la proprit
intellectuelle, notamment les brevets, et leur valeur
pour linnovation. Les dfis pratiques de la gestion
des secrets daffaires dans lconomie relle
, ainsi que des propositions daction pour les
entreprises y sont galement dvelopps.
h t t p : / / w w w. i c c w b o . o r g / N e w s / A r t i c l e s / 2 0 1 4 /
IP-research-paper-reveals-the-importance-of-tradesecrets/

europenne sur le secret des affaires : un acte

fondateur, raliste et ambitieux , www.portail-ie.fr
17 janvier 2014.
Rponse des autorits franaises la consultation
publique de la Commission europenne sur la
protection du savoir-faire des entreprises et des
chercheurs
h t t p : / / w w w. s g a e . g o u v. f r / w e b d a v / s i t e / s g a e /
shared/04_Consultations_publiques/Reponse_
FR2013/20130327_ReponseFR_Secret_des_
affaires.pdf
J POOLEY, Le secret daffaires, un droit de

proprit intellectuelle mconnu OMPI Magazine

http://www.wipo.int/wipo_magazine/fr/2013/03/
article_0001.html
JM GARINOT LUnion europenne au secours

du secret des affaires , Droit & Patrimoine, n232

J M GARINOT Secret des affaires : le lgislateur

DFis n3 Le secret des affaires : vers une

concurrence loyale

devance lUnion europenne , Droit & Patrimoine,

n240

http://www.inhesj.fr/sites/default/files/defi3.pdf
Trois questions Olivier de Maison Rouge sur
le secret des affaires, Droit & patrimoine Hebdo,
n976, 1er septembre 2014
O de MAISON ROUGE Le droit du secret des

affaires : ternel serpent de mer ou bientt ralit?

, Scurit & Stratgie, n16, juin 2014

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