AS PROVAS ILICITAS, NA MODALIDADE DE INTERCEPTAO

TELEFNICA E APLICAO DO PRINCIPIO DA

PROPORCIONALIDADE
Eder Luiz DA COSTA1
Cleber Affonso ANGELUCI2
RESUMO: Os fins devem prevalecer em detrimento dos meios. a partir dessa
premissa, que o presente trabalho ser desenvolvido. Os direitos fundamentais
alicerados no art. 5, especialmente o previsto no inciso XII, expostos pela
Constituio Federal de 1988, traz como regra geral inviolabilidade da privacidade,
exceto, para fins de investigao criminal e instruo processual. Com isso, diante
do princpio da proporcionalidade, caber a sua utilizao quando os direitos
constitucionais colidirem uns com os outros. Nesse contexto, devido o grande
nmero de arquivos efetuados por ausncia de autoria e materialidade, a soluo foi
a utilizao da interceptao telefnica, como meio de se demonstrar a autoria e
materialidade esperadas. O combate a criminalidade, diante dessa assertiva,
passar a ser muito mais eficiente, condenado os culpados e absolvendo e
prevenindo o cometimento de crimes contra inocentes. Todavia, o ordenamento
jurdico ptrio, adotada a teoria da inadmissibilidade das provas ilcitas, bem como
das derivadas das ilcitas, consoante art. 5, LVI e 157 do Cdigo de Processo
Penal, esta ltima com redao dada pela Lei 11.719/08, de 19 de junho de 2008.
Contudo, nos dias atuais, mudanas vm ocorrendo, sendo que, h tribunais
admitindo algumas provas, que antes eram reputadas ilcitas, como lcitas. Por essa
razo, entendo cabvel aplicao da teoria da admissibilidade (male captum, bene
retentum), tudo em combate ao crime organizado, que vem devastando toda
sociedade brasileira e internacional de modo alarmante.
Palavras-chave: Provas ilcitas. Proporcionalidade. Interceptao telefnica.
Admissibilidade. Inadmissibilidade.

1 INTRODUO

O tema em anlise delimita-se a abordar as provas ilcitas face

interceptao telefnica, aplicando-se como meio de sopesar os direitos em jogo, o
princpio da proporcionalidade.

Discente do 4 ano do curso de Direito da Faculdade de Cincias Gerenciais de Dracena. e-mail:

Eder-pauliceia@hotmail.com. Bolsista do Programa de Iniciao Cientfica
2
Docente do curso de Direito das Faculdades de Cincias Gerenciais de Dracena. Professor e
Advogado. Orientador do trabalho.

Isto , nos dias atuais, a criminalidade tem crescido de modo

alarmante. O combate pelo Estado tem se tornado intenso, contudo, no se
consegue exaurir o cometimento de delitos. Certo que, desde a implementao da
interceptao telefnica, como meio de prova, seja na fase de investigao policial,
ou at mesmo em fase judicial, bons alguns resultados prticos foram surgindo,
melhor dizendo, conseguiu-se um meio de prova eficiente para combater a
criminalidade, pois, em certos casos, no h outro meio de se desvendar uma
espcie delitiva, a no ser utilizando-se do aparato da interceptao das linhas
telefnicas, mediante autorizao judicial.
H quem diga que, a interceptao colhida sem autorizao judicial,
consiste em prova ilcita (teoria da inadmissibilidade). Doutro modo, tem
entendimento de que, uma vez que o interesse pblico se mostra sobrepujante ao
privado, isto , o sopesamento dos interesses sociais, caber a utilizao daquele
meio probatrio, para apurar-se e condenar os criminosos pela pratica dos crimes,
bem como, que aqueles que transgrediram as normas legais, no tocante as
formalidades da interceptao, sejam responsabilizados, tambm chamada de teoria
da admissibilidade ou male captum, bene retentum.
Contudo, para rechaar essas dvidas, aplica-se o princpio da
proporcionalidade, buscando sopesar os direitos e garantias que esto colidindo,
sendo que, realizado a escolha entre um ou outro direito de liberdade pblica,
aquele que prevalecer, deve se embasar em uma das teorias existentes, aplicandose o direito objetivo.
Assim, justifica-se em dizer que, o projeto se pauta na ideia de analisar
as provas ilcitas sob uma anlise constitucional e legislao especial, buscando
combater a criminalidade de modo eficiente, coibindo uma burocracia exacerbada, o
que pode comprometer a identificao e punio dos autores de vrios crimes, que
antes no podiam ser desvendados.
Sua relevncia social demonstra-se em provar a pratica de alguns
crimes, que em tempos remotos, muitos inquritos policiais eram arquivados por
ausncia de autoria. Dado essa importncia, v-se claramente que a tecnologia esta
atrelada ao direito, buscando meios e mecanismos eficazes, na busca de uma
sociedade justa, desmantelando quadrilhas, prendendo os autores dos crimes e
aplicando o direito com responsabilidade, valendo-se da devida justia.

Os objetivos voltam-se a demonstrar a valia que possui a interceptao

telefnica no bojo do processo penal; as distines entre escuta, interceptao e
gravao telefnica, bem como, que, a dosimetria dos dogmas constitucionais em
relao ao principio da proporcionalidade.
No tocante ao desenvolvimento, o presente trabalho serviu-se de
materiais de pesquisa concernentes doutrinas, textos jurdicos, jornais, revistas
especializadas, artigos cientficos e textos eletrnicos.
Por derradeiro, conclui-se que, h divergncia estabelecida entre
julgadores sobre o tema enfocado, trs a baila uma discusso sobre como dever
ser a opinio majoritria daqui alguns anos, onde, reporte-me pela teoria da
admissibilidade das provas ilcitas no processo penal.
2 VISO GERAL SOBRE O INSTITUTO NA ATUALIDADE

Ordienamente no cotidiano das pessoas, sendo elas fsicas ou

jurdicas, de direito pblico ou privado, bem como nos ditames da carreira jurdica,
todos se deparam com fatos que, necessariamente, aps serem trazidos baila para
uma discusso, devem eles ser provados, para que surtam todos os seus efeitos
jurdicos, e necessariamente a comprovao ou no de uma determinada matria
alegada.
Assim, muitas das vezes, provas sero produzidas com o intuito de
burlar a legislao, causando um envenenamento do processo e eventualmente a
sua anulao, posto a sua ineficcia. Nesse sentido, pode-se entender que, todas as
provas carreadas aos autos de modo ilegal no observando as formalidades
preconizadas em lei geram a sua inutilizao. Pois bem, o artigo 5, inciso LVI da
Carta Poltica Majoritria, estabelece que, so inadmissveis, no processo, as
provas obtidas por meios ilcitos, assim, colocou em discusso a questo da
inadmissibilidade no processo das provas ilcitas em termos aparentemente
absolutos.
Nos ditames da Professora Ada Pellegrini Grinover, na obra Teoria
Geral do Processo, citando as Ordenaes Filipinas, a prova o farol que deve guiar
o juiz nas suas decises sobre as questes de fato. Assim, nesse contexto, seguese uma linha de raciocnio da qual demonstra que o magistrado ao produzir seu livre

convencimento, pauta-se nas provas elencadas nos autos da ao que tramita

perante um rgo incumbido de exercer funo jurisdicional.
No mesmo sentido, Alexandre de Moraes em sua obra Direito
Constitucional, em consonncia com o disposto anteriormente acrescenta que as
provas ilcitas no se confundem com as provas ilegais e as ilegtimas. Enquanto,
conforme j analisado, as provas ilcitas so aquelas com a infringncia ao direito
material, as provas ilegtimas so obtidas com desrespeito ao direito processual. Por
sua vez, as provas ilegais seriam o gnero do qual as espcies so as provas ilcitas
e as ilegtimas, pois configuram-se pela obteno com a violao de natureza
material ou processual ao ordenamento jurdico.
Indo mais alm, ressalta, citando trecho de deciso proferida pelo
Pretrio Excelso:
indubitvel que a prova ilcita, entre ns, no se reveste da
necessria idoneidade jurdica como meio de formao do
convencimento do julgador, razo pela qual deve ser desprezada,
ainda que em prejuzo da apurao da verdade, no prol do ideal maior
de um processo justo, condizente com o respeito devido a direitos e
garantias fundamentais da pessoa humana, valor que sobreleva, em
muito, ao que representado pelo interesse que tem a sociedade
numa eficaz represso aos direitos. um pequeno preo que se paga
por viver-se em Estado de Direito democrtico. A justia penal no se
realiza a qualquer preo. Existem, na busca da verdade, limitaes
impostas por valores mais altos que no podem ser violados, ensina
Heleno Fragoso, em trecho de sua obra Jurisprudncia Criminal,
transcrita pela defesa. A Constituio brasileira, no art. 5, inc. LVI,
com efeito, dispe, a todas as letras, que so inadmissveis, no
processo, as provas obtidas por meios ilcitos. (Moraes, 2006, pg.
99).

Como se v, o Supremo Tribunal Federal tem seu posicionamento

fundamentado pela inadmissibilidade das provas obtidas por meio ilcitos e as dela
derivadas, vale dizer, todas as provas que forem colhidas e levadas demanda,
bem como aquelas que sejam frutos de provas manifestamente ilegais, devem ser
banidas do processo, vez que, as provas ilcitas e as ilcitas por derivao aquelas
que infringem normas do direito material - devem ser inadmissveis.
O princpio norte-americano do Fruto da rvore Envenenada, adotado
pela legislao vigente, amolda-se aos patamares da inadmissibilidade das provas
obtidas ilicitamente, pois, oriundo da Suprema Corte Americana, no qual, no ano
de 1914, em Weeks v. USA, num processo da Justia Federal, em que teria havido a
descoberta de algumas evidncias por meio de uma busca ilegal, acabou por revelar

o princpio em tela, no qual foi reconhecido pela Suprema Corte que as provas
contidas naquele processo estavam contaminadas, pois, a busca foi realizada em
desacordo com as normas previstas naquele ordenamento, tornado-se inadmissveis
(QUEROBIM, 2008, pg. 91).
Consolidando a posio acima, preleciona o professor Alberto
Germano, no que tange prova ilcita por derivao (lcitas em si mesmas, mas
oriundas de alguma informao extrada de outra ilicitamente colhida), chega-se
mesma concluso da Suprema Corte norte-americana e adotada de forma
majoritria pelo Supremo Tribunal Federal, qual seja, que no deve ser aceita no
ordenamento jurdico uma prova obtida de outra ilcita, salvo naqueles casos em que
um bem axiolgicamente superior est em jogo (proporcionalidade).
Fez bem em demonstrar o posicionamento majoritrio, oriundo do
direito norte-americano, pois, realmente, conforme suscitou, o vcio da planta se
transmite aos seus frutos, por isso a denominao de Teoria dos Frutos da rvore
Venenosa ou Envenenada (fruit of the poisonous tree). A regra que no se deve
admitir a validade de um elemento probatrio colhido de outro reputado ilcito, pois,
do contrrio, se estaria retirando totalmente a eficcia do comando constitucional a
propsito da proibio da prova ilcita.
No mais, devido s inmeras transformaes sociais nos ltimos anos,
a legislao ptria tem sofrido mudanas dirias, de modo que, a cada dia busca-se
a elaborao de textos de lei condizentes com a realidade jurdica e social brasileira.
Assim, diante da matria suscitada, o posicionamento majoritrio o da
inadmissibilidade das provas ilcitas, bem como as derivadas, conforme preceitua o
inciso LIV, do artigo 5, da Constituio Federal.
Diante da recente reforma processual penal, ocorrida no ano de 2008,
adveio a Lei 11.690/08, que modificou a relao atinente as provas no processo
penal, acrescentou os 1 e 3 ao artigo 157, dando amparo posio da Colenda
Corte.
Face sistemtica adotada, existem duas correntes acerca das provas
ilcitas, sendo uma corrente que prega a teoria da admissibilidade das provas ilcitas
e, de outro lado, h aqueles aos quais adotam a Teoria da Inadmissibilidade de
elementos probatrios oriundos de meios ilcitos por sua natureza, sendo que, este
ltimo, se agasalha ao princpio da proporcionalidade.

No que diz respeito Teoria da Admissibilidade das provas ilcitas,

amparou-se os adeptos dessa corrente pelo condicionamento dos princpios do livre
convencimento do juiz e da verdade real, conforme nos ensina o esclio de Luis
Francisco Torquato Avolio (Avolio, 2003, pag. 44/45): O condicionamento dos
dogmas do livre convencimento e da verdade real fazia com que eventual
balanceamento dos interesses em jogo pendesse, inequivocamente, em favor do
princpio da investigao da verdade, ainda que baseada em meios ilcitos. Nesse
sentido, entre os juristas alemes, Schnke sustentava que o interesse da
coletividade deveria prevalecer sobre uma formalidade antijurdica no procedimento,
como, por exemplo, a busca ilegal; Guasp reputava eficaz a prova ilicitamente
obtida, sem prejuzo da aplicao das sanes civis, penais ou disciplinares aos
responsveis. [...] Embora partindo de pressupostos diversos, as teorias englobadas
sob a rubrica da admissibilidade das provas ilcitas postulam a sua utilizabilidade no
processo, reservando ao infrator as sanes cabveis. Inutilizveis, no processo,
seriam somente as provas que a prpria lei processual prescreve.
Em contrapartida, partindo da premissa da inadmissibilidade das
provas ilcitas, busca-se coibir o cotejo dessas espcies de provas, posto a
contaminao que causar ao processo, tendo como ponto crucial de proteo os
direitos e garantias individuais do homem, previstos e amparados pela Carta Maior.
Seguindo esse raciocnio lgico demonstrado at o presente momento,
vale dizer, recapitula-se, a doutrina que prevalece no sistema ptrio a da
inadmissibilidade das provas ilcitas. Por sua vez, nem todo principio constitucional
absoluto, de modo que pode ser alterado por emenda constitucional. Quando,
existente prova, sabido ser obtida mediante meios ilcitos, com a finalidade precpua
de defender as liberdades pblicas fundamentais, a Constituio Federal abre uma
exceo, mencionando o seguinte paradigma:
Aqueles que praticarem atos ilcitos, inobservarem as liberdade pblicas
de terceiras pessoas e da prpria sociedade, desrespeitando a prpria
dignidade da pessoa humana, no poder invocar, posteriormente, a
ilicitude de determinadas provas para afastar suas responsabilidades
civil e criminal perante o Estado. (...) note-se que no se trata de
acolhimento de provas ilcitas em desfavor dos acusados e,
conseqentemente, em desrespeito ao art. 5, inciso LVI, da
Constituio Federal. O que ocorre na hiptese a ausncia de ilicitude
dessa prova, vez que aqueles que a produziram agiram em legtima
defesa de seus direitos humanos fundamentais, que esto sendo
ameaados ou lesionados em face de condutas anteriormente ilcitas.

Assim, agindo - em legtima defesa a ilicitude da colheita da prova

afastada, no incidindo, portanto, o inciso LVI, do artigo 5, da Carta
Magna (MORAES, 2006, pg. 104/105).

Ada Pellegrini Grinover ensina que as provas ilcitas, sendo

consideradas pela Constituio inadmissveis, no so por esta tidas como provas.
Trata-se de no-ato, de no-prova, que as reconduz categoria da inexistncia
jurdica. Elas simplesmente no existem como provas: no tm aptido para
surgirem como provas. Da sua total ineficcia (GRINOVER, p. 141).

1.2 Da interceptao telefnica

1.2.1 Conceito

Quando do tratamento das provas ilcitas, sob a anlise da

interceptao telefnica, deve-se primeiramente falar sobre o que consiste a
interceptao telefnica.
A interceptao telefnica, nada mais do que a captao de uma
conversa telefnica, realizada por um terceiro, estranho aos fatos, que a partir de
uma determinao judicial, com o objetivo de se colher provas para um
procedimento criminal ou em fase de instruo, realiza as captaes.

1.2.2 Espcies de interceptao telefnica

Cabe salientar sobre a diferena existente entre as interceptaes lato

sensu das gravaes clandestinas, entendidas as primeiras, lato sensu, como a
atividade de um terceiro voltada a deter na passagem a conversao desenvolvida
entre dois interlocutores; as gravaes consistem na atitude de registrar conversa
prpria, submetendo-se a disciplina diversa daquela das interceptaes. Distinguemse tambm, lato sensu, as interceptaes das escutas, pelo fato de nestas ocorrer o

consentimento de um dos interlocutores telefnicos. Diferenciam-se, ainda, as

interceptaes telefnicas, propriamente ditas, ou interceptaes stricto sensu, das
interceptaes ambientais, quais sejam aquelas que se realizam em relao a uma
conversa entre presentes, sem interferncia nos aparatos telefnicos. As gravaes
clandestinas podem ser feitas atravs de telefone (gravaes clandestinas
propriamente ditas) ou entre presentes (gravaes ambientais). [...] As gravaes
clandestinas no se submetem disciplina das interceptaes telefnicas; se no
importarem em violao do direito reserva das comunicaes, o seu resultado
pode ser admitido no processo; ainda que se afigurem ilcitas, pode haver justa
causa que as legitime como meio de prova, ou, sob outro enfoque, podem suscitar a
aplicao do princpio da proporcionalidade. (Avolio, 2003, pginas 163 e 164).
Dijosete Verssimo da Costa Jnior, em trabalho cientfico, aduz que
podemos aferir que houve infelicidade dos legisladores ao redigir o inciso XII, do
artigo 5, da Constituio Federal, acarretando interpretaes duvidosas sobre sua
inteno. Resguarda a norma o sigilo das comunicaes em todas as suas formas,
permitindo a quebra somente em caso de comunicao telefnica verbal para fins de
investigao criminal ou investigao processual penal, mediante autorizao
judicial. (GERMANO, 2009).
Segue dizendo, vislumbrou o constituinte com essa restrio a quebra
do sigilo, proteger as informaes correntes em redes de computadores por vias
telefnicas ou similares. Com o avano tecnolgico, hoje possvel interligar
computadores via rede telefnica, permitindo assim obter informaes institucionais
ou empresariais permanentemente atualizadas. Essa troca de dados entre os
computadores foi um dos fatores que levaram ao legislador a introduzir na redao
deste inciso a inviolabilidade da comunicao de dados3.
Nesse patamar de ideias, tem-se que, a interceptao telefnica, bem
como suas espcies, sempre que amparadas legalmente por ordem judicial, so
meios eficazes de produo de provas. Ressalte-se que, a interceptao,
judicialmente autorizada, somado ao princpio da proporcionalidade, tem vis de
balancear os direitos postos em discusso, objetivando que a lei seja aplicada, sem,
contudo, macular os direitos e garantias individuais, pois, o direito social deve
3

Polmicas processuais das interceptaes telefnicas (grampo telefnico). Jus Navigandi,

Teresina, ano 13, n. 2093, 25 mar. 2009. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12523>. Acesso em: 25 jun. 2009.

prevalecer sobre o direito de privacidade, em determinados casos, visando uma

proteo jurdica de toda a coletividade em desfavor de uma nica pessoa, que no
teve comportamento compatvel com os demais seres.

2. Do direito prova
2.1 Conceito de prova

O termo prova origina-se do latim probatio -, que significa ensaio,

verificao, inspeo, exame, argumento, razo, aprovao ou confirmao. Dele
deriva o verbo provar probare-, significando ensaiar, verificar, examinar,
reconhecer por experincia, aprovar, estar satisfeito com algo, persuadir algum a
alguma coisa ou demonstrar (NUCCI, 2010 - Pg. 388).
Dito isso, compreende-se que a prova tudo aquilo, que trazido ao
processo, por meios legais, seja capaz de demonstrara a verdade real dos fatos,
embasando, desta feita, o livre convencimento motivado do magistrado.
Portanto, devemos nos ater a ideia central de que a prova luz que
ilumina o processo para dar amparo livre convico motivada do magistrado.
Posto isso, cabe salientar a importncia de se distinguir a diferena
entre produo da prova e meio de prova.
Por produo da prova, entende-se que, o momento em que a prova
propriamente dita est sendo trazida conhecimento das pessoas, sejam as que
participam da relao processual ou instruo criminal, seja terceiras pessoas
desvinculadas (ex: mdia). Assim, entenda-se que, a produo da prova o advento,
surgimento do contedo a ser utilizado como embasador da livre convico do
magistrado acerca do caso.
De outro lado, o meio de prova, entende-se como todo o aparato
utilizado para a obteno de um meio probatrio, de forma direta ou indireta. Isto ,
a obteno da prova extraprocessual; melhor dizendo, ocorre antes da fase
processual. Melhor dizendo, o momento de produo da prova anterior ao
procedimento judicial.

Em arremedo de concluso acerca do tema, cabe salientar que, essas

duas diferenas bsicas se fazem pertinentes para diferenciar as provas ilcitas da
ilegtimas, o que ser abordado em ttulo prprio.

3. Das provas ilcitas

3.1 Conceito

No contexto das provas, ponto interessante o que diz respeito as

provas ilcitas, haja vista que matria atual e de grande repercusso social. H
adeptos de todos os pontos de vistas, sendo que, existem duas correntes
majoritrias acerca do tema.
Com efeito, entende-se por prova ilcita, aquela colhida em desacordo
com o estabelecido na lei material (normas e princpios), ou seja, ilcita reputada
toda a prova produzida contrariamente a normas constitucionais ou legais.
Assinala a doutrina, ainda, que as provas ilcitas so o gnero dos
quais so espcies as provas ilegtimas e as ilegais, bem como as derivadas das
ilcitas (esta ltima espcie encontra guarida no artigo 157 do Cdigo de Processo
Penal, com redao dada pela Lei 11.719/08.

3.2 Distino entre provas ilcitas e ilegtimas

Pode-se dizer que, toda vez que forem produzidas provas com
desrespeito a norma legal, h que se falar em provas ilcitas.
Ilcitas, portanto, so as expurgadas pelo artigo 5, LVI, da Carta
Poltica Majoritria.
Consequentemente, nos termos do artigo 157, caput, do Cdigo de
Processo Penal (com redao dada pela Lei 11.719, de 19 de julho de 2008), in fine:
so inadmissveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilcitas,
assim entendidas as obtidas em violao as normas constitucionais ou legais.

Assim, patente que, o sistema constitucional, bem como o processual

penal rechaam as provas contrrias a sistemtica legal, vez que, havendo o efeito
do desentranhamento dessas provas do processo, sua permanncia nos autos,
acarretar quando suscitado, a sua ineficcia perante o caso concreto. Exemplo
citado pela doutrina dominante o caso da obteno da prova mediante tortura.
Bem mais, no que tange a prova ilegtima, a de consignar que, esta
quando de sua produo, fere direito processual; em outras palavras, a prova
ilegtima se afigura produzida em momento intra-processual (em juzo), ocasio em
que maculada.
Nessa assertativa, aduz o Professor Luiz Flvio Gomes4:
no se pode confundir o conceito de prova ilcita com o de prova
ilegtima. A prova ilcita viola regra de direito material; a prova
ilegtima ofende regra de direito processual. Esse primeiro fator
distintivo relevante, mas insuficiente. Outro fator muito importante
diz respeito ao momento da ilegalidade : a prova ilcita est atrelada
ao momento da obteno (que antecede a fase processual); a prova
ilegtima acontece no momento da produo da prova (dentro do
processo). Ou seja: a prova ilcita extra-processual; a prova
ilegtima intra-processual. Outra diferena que no pode deixar de
ser sublinhada: a prova ilcita inadmissvel (no pode ser juntada
aos autos; se juntada deve ser desentranhada; no pode ser
renovada); a prova ilegtima nula (assim declarada pelo juiz e
deve ser refeita, renovada, consoante o disposto no art. 573 do
CPP).

Aduz ainda que, h diferena marcante entre a produo e a colheita

de uma prova, fatos estes que no se confundem, contudo que levam ao mesmo fim,
qual seja, a invalidade e desentranhamento daquela prova dos autos, pois sua
permanncia gera a contaminao das demais provas contidas naquele feito.
Vejamos.
Ao falar em provas ilcitas, a que se cogitar na infringncia de matria
de ordem constitucional ou legal. Tendo em vista que o devido processo legal o
cerne de todo procedimento, no momento em que a prova for introduzida no
processo, seja no momento da produo ou obteno, haver afronta a esse
primado constitucional.

Gomes, Lus Flvio. Provas ilcitas e ilegtimas: distines fundamentais. Extrado de: Rede de
Ensino Luiz Flvio Gomes - 19 de Outubro de 2009.
http://www.jusbrasil.com.br/noticias/1972597/provas-ilicitas-e-ilegitimas-distincoes-fundamentais

Isso leva a crer que, no tocante as provas ilcitas e ilegtimas, violar

uma norma material ou processual, face sua obteno ou produo, tem grande
relevncia jurdica doutrinria, pois, como j mencionado, na prtica a finalidade ser
a de invalidar aquela prova.
Explico. Meio de obteno de prova, no se confunde com meio de
produo, ao passo que, a obteno, entenda-se, ocorre antes da fase judicial, de
modo que, a produo ocorre em momento posterior, intra-processual.

3.1.3 Teorias da inadmissibilidade e admissibilidade

H, na tica do tema em destaque, duas correntes acerca do tema.

A primeira, tambm chamada de teoria da inadmissibilidade, vige em
nosso sistema jurdico.
Uma outra, tambm chamada de teoria da admissibilidade das provas
ilcitas, se pauta no princpio da proporcionalidade, buscando, atravs do
sopesamento de bens jurdicos, elencados na Constituio, como liberdades
pblicas, a melhor adequao ao caso em concreto, visando, a soluo do caso,
prevalecendo-se, para fundamentao da deciso, de uma prova considerada lcita,
face ao primado apontado.

3.1.3.1 Teoria da admissibilidade das provas ilcitas

Segundo o jurista alemo Schnke, citado por Avolio, o direito da

coletividade deveria prevalecer sobre uma formalidade antijurdica no procedimento.
Isto quer dizer que, cabe o Estado, punir o agente que cometer infringncia as
regras processuais e legais, sendo que, a prova obtida com desrespeito essas
normas, deve ser validade e, utilizada como meio probatrio para se provar a
verdade dos fatos. O que o jurista alemo quis dizer, que, inutilizveis no
processo, seriam apenas as provas que a prpria lei processual prescreve (AVOLIO,
2003, pgina 45).

Assim, encontramos diante da chamada teoria da male captum, bene

retentum.
Corroborando essa tese, o Tribunal de Justia de So Paulo, no RHC
7216, entendeu que:
PENAL. PROCESSUAL. GRAVAO DE CONVERSA TELEFNICA POR
UM DOS INTERLOCUTORES. PROVA LCITA. PRINCPIO DA
PROPORCIONALIDADE. "HABEAS CORPUS". RECURSO. 1. A gravao
de conversa por um dos interlocutores no interceptao telefnica, sendo
lcita como prova no processo penal. 2. Pelo Princpio da Proporcionalidade,
as normas constitucionais se articulam num sistema, cujo harmonia impe
que, em certa medida, tolere-se o detrimento a alguns direitos por ela
conferidos, no caso, o direito intimidade. 3. Precedentes do STF. 4.
Recurso conhecido mas no provido.

Acrescenta Ada Pellegrini Grinover (GRINOVER), que "inaceitvel a

corrente que admite as provas ilcitas no processo, preconizando pura e
simplesmente a punio daquele que cometeu o ilcito (male captum bene retentum):
significa ela, ao mesmo tempo, a prtica de atos ilcitos por agentes pblicos ou por
particulares

compactuar

com

violaes

imperdoveis

aos

direitos

da

personalidade. No Estado de Direito, a represso do crime no pode realizar-se pela

prtica de ilcitos, que so, freqentemente, ilcitos penais5.
Em suma, utiliza-se a prova, mesma que seja produzida em desacordo
com sistemtica normativa, punindo-se, ao final, os infratores da norma, seja ele o
Delgado, o Promotor de Justia, o Advogado e o Assistente.

3.1.3.2 Teoria da inadmissibilidade das provas ilcitas

H teor desse posicionamento, preliminarmente, cabe destacar que,

imbudos dessa viso, tem-se em mente que, os direitos e garantias fundamentais,
devem ser observados e garantidos, sobre toda e qualquer forma de direito social,
plenamente estabelecido no ordenamento jurdico ptrio.
Isso reporta-se a dizer que, as garantias e direitos fundamentais do ser
humano, abrangidos e intitulados na Constituio Federal de 1988, no artigo 5, e
seus incisos, veda que provas ilcitas, bem como suas espcies, sejam utilizadas em
5

GRINOVER, Ada Pellegrini. Interceptao telefnica face s provas ilcitas.

http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3274

desfavor das liberdades pblicas, visando uma afronta prpria lei do Estado
Democrtico de Direito.
O Guardio da Constituio se posicionou acerca do tema da seguinte
maneira, conforme acrdo proferido pelo Ministro Moreira Alves, em voto no
Habeas Corpus 74.678-1/SP:
seria uma aberrao considerar como violao do direito privacidade a
gravao pela prpria vtima, ou por ela autorizada, de atos criminosos,
como dilogo com seqestradores, estelionatrios e todo tipo de
achacadores. No caso, os impetrantes esquecem que a conduta do ru
apresentou, antes de tudo, uma intromisso ilcita na vida privada do
ofendido, esta sim merecedora de tutela. Quem se dispe a enviar
correspondncia ou telefonar para outrem, ameaando-o ou extorquindo-o,
no pode pretender abrigar-se em uma obrigao de reserva por parte do
destinatrio, o que significa o absurdo de qualificar como confidencial a
missiva ou a conversa.

A jurisprudncia mostra-se pacfica em embasar-se nessa teoria,

devido prevalncia dos direitos fundamentais sobre quaisquer atos praticados em
seu detrimento.
Entendimento este, que somente pode ser utilizado quando baseado
na prova ilcita pro reo, isto , a prova firmada em afronta a preceito constitucional,
garantindo ao ru o direito de provar sua inocncia.
Por esse sistema, entende-se que a prova, assim colhida, no deve ser
desentranhada do processo, mais, deve ser considerada nula.

3.2 Da inadmissibilidade das provas ilcitas no direito comparado

No cenrio internacional, as provas obtidas em violao a Lei maior de

um Pas ou as leis esparsas, devem ser rechaadas, abolidas, desentranhadas do
processo.
Segundo esse ponto de vista, alguns posicionamento sero elencados
abaixo para melhor elucidao, conforme lio de Luiz Francisco Torquato Avolio:
a maioria dos ordenamentos comparados prev atualmente a
inutilizabilidade no processo das provas ilcitas, segundo critrios prprios:
na Itlia e Alemanha, por disposio expressa dos respectivos Cdigos de
Processo Penal; nos Estados Unidos da Amrica, por construo

jurisprudencial a partir do enunciado da IV Emenda Constituio,

consubstanciada na exclusionay rule; na Espanha, por disposio genrica
contida na Lei Orgnica do Poder Judicirio sobre as provas obtidas a partir
de violao dos direitos ou liberdades fundamentais; e, na Frana, pela
interpretao de dispositivos processuais que regulam as nulidades
(AVOLIO, 2003, pginas 43/55).

Dito isso, empreende-se a afirmao sobre a prevalncia no cenrio

internacional da excluso das provas tidas como ilcitas, ilegtimas e derivadas das
ilcitas.
Do mesmo modo, ocorre em solo nacional, diga-se, na Repblica
Federativa do Brasil.
Ademais, tem-se por derradeiro que, a prova assim produzida, dever
ser abolida, desentranhada dos autos, sob pena de contaminar o processo com o
vcio da autodestruio.

3.3 A teoria da proporcionalidade

Por proporcionalidade entende-se o sopesamento, balanceamento de

direitos fundamentais constitucionalizados, quando se conflitarem.
Melhor dizendo, o esclio de Maria Sylvia Zanella di Pietro, citada por
Avolio, ressalta que, ir alm do necessrio para a satisfao do interesse pblico
que se visa proteger; a sua finalidade no destruir os direitos individuais, mas, ao
contrrio, assegurar o seu exerccio, condicionando-os ao bem-estar social; s
poder reduzi-los quando em conflito com interesses maiores da coletividade e na
medida estritamente necessria consecuo dos fins estatais (AVOLIO, 2003,
pg. 58).
Na obra Provas Ilcitas e o Sigilo das Comunicaes Telefnica, de
Raimundo Amorim de Castro, o posicionamento esta em consonncia com o
exposto, vez que:
Pode-se afirmar que o princpio da proporcionalidade foi consagrado no
direito administrativo como uma evoluo do princpio da legalidade, mas
inicialmente a ideia de proporo ligava-se somente s penas. A submisso
dos atos administrativos a um controle jurisdicional requereu a criao de
instrumentos processuais hbeis para impedir os rgos do Poder Executivo
de se desviarem da atuao reclamada pelos fins da lei ou, quando ainda
adequada a ditos fins, essa atuao se mostrasse excessivamente gravosa
aos direitos dos cidados (Castro, Raimundo de Amorim, 2009, pg. 104).

Assim, dimensionando o que proporcionalidade, completa Pedro

Lenza, parafraseando a doutrina de Karl Larenz, em que Coelho esclarece:
utilizado, de ordinrio para aferir a legitimidade das restries de direitos
muito embora possa aplicar-se, tambm, para dizer do equilbrio na
concesso de poderes, privilgios ou benefcios - o princpio da
proporcionalidade ou da razoabilidade, em essncia, consubstancia uma
pauta de natureza axiolgica que emana diretamente das ideias de justia,
equidade, bom senso prudncia, moderao, justa medida, proibio de
excesso, direito justo e valores afins; precede e continua a positivao
jurdica, inclusive de mbito constitucional; e, ainda, enquanto princpio
geral do direito serve de regra de interpretao para todo o ordenamento
jurdico (LENZA, 2010, pg. 138).

Nessa tangente que a interceptao telefnica ser abordada, na

busca real dos fatos, mesmo que aqueles que infringirem as normas concernentes
formalidade da concesso da interceptao, tenham que ser punidos.

3.4 Das provas ilcitas derivadas fruto da rvore envenenada

Oriunda do direito norte americano, a teoria dos frutos da rvore

envenenada, trs as provas ilcitas a noo de que, toda a prova produzida ou
colhida em desacordo com as normas formais a ela atinentes so consideradas
ilcitas. Portanto, aquelas provas que dela derivarem, tambm o sero.
Ressalto, o princpio norte-americano do Fruto da rvore Envenenada,
adotado pela legislao vigente, amolda-se aos patamares da inadmissibilidade das
provas obtidas ilicitamente, pois, oriundo da Suprema Corte Americana, no qual,
no ano de 1914, em Weeks v. USA, num processo da Justia Federal, em que teria
havido a descoberta de algumas evidncias por meio de uma busca ilegal, acabou
por revelar o princpio em tela, no qual foi reconhecido pela Suprema Corte que as
provas contidas naquele processo estavam contaminadas, vez que, a busca foi
realizada em desacordo com as normas previstas naquele ordenamento, tornado-se
inadmissveis.
Diante disso, no resta dvida de que, o fruto podre afeta todos os
demais, salvo quando no guardar conexo com aquele da qual se originou.

Segundo o voto do Ministro Moreira Alves, este, favorvel

admissibilidade das provas ilcitas por derivao, argumenta que, a prevalecer a
teoria dos fruits of the poisounous tree, a descoberta de uma pista que conduza a
provas cabais de um crime grave, como o trfico, poderia se transformar num
verdadeiro Bill de indenidade para esses criminosos (AVOLIO, 2003, pg. 139).
Nesta mesma linha de raciocnio a posio do STF, de acordo com o
voto do Ministro Celso de Mello, na ao penal n 307-3/DF da seguinte forma:
A norma inscrita no artigo 5, LVI, da Lei Fundamental promulgada em 1988
consagrou, entre ns, com fundamento em slido magistrio doutrinrio
(Ada Pellegrini Grinover, Novas tendncias do Direito Processual, pg.
60/82, 1990, Forense Universitria; Mauro Cappelleti, Efficacia di prove
illegittimamente ammesse e comportamento della parte, in Rivista di Diritto
Civile, pg. 112, 1961; Vicenzo Vigoritti, Prove illecite e constituzione, in
Rivista di Diritto processuele, pg. 64 e 70, 1968), o postulado de que a
prova obtida por meios ilcitos deve ser repudiada - e repudiada sempre pelos Juzes Tribunais, por mais relevantes que sejam os fatos por elas
apurados, uma vez que se subsume ela ao conceito de
inconstitucionalidade (Ada Pellegrini Grinover, op. cit., pg. 62, 1990,
Forense Universitria). A clusula constitucional do due process of law - que
se destina a garantir a pessoa do acusado contra aes eventualmente
abusivas do Poder Pblico - tem, no dogma da inadmissibilidade das provas
lcitas, uma de suas projees concretizadoras mais expressivas, na medida
em que o ru tem o impostergvel direito de no ser denunciado, de no ser
julgado e de no ser condenado com apoio em elementos instrutrios
obtidos ou produzidos de forma incomptivel com os limites impostos, pelo
ordenamento jurdico, ao poder persecutrio e ao poder investigatrio do
Estado.(...) Trata-se de conseqncia que deriva, necessariamente, da
garantia constitucional que tutela a situao jurdica dos acusados em
juzo penal e que se exclui, de modo peremptrio, a possibilidade de
uso, em sede processual, da prova - de qualquer prova - cuja ilicitude
venha a ser reconhecida pelo Poder Judicirio. A prova ilcita prova
inidnea. Mais do que isso, prova ilcita prova imprestvel...
(STF,Ao Penal 307-3/DF, Plenrio, relator Min. Celso de Mello, DJU
6
13/10/1995) (GRIFO NOSSO) .

Por esse enfoque, evidente que, a Constituio de 1988 procurou

repelir e banir do processo toda a prova revestida de ilicitude, evitando, que as
demais sejam contaminadas, evitando a decretao de nulidade do processo.

3 CONCLUSO
6

Cartaxo Filgueiras, Isaura Meira. Teoria da rvore dos frutos envenenados.

http://jusvi.com/artigos/29900. Revista Jus Vigilantibus, Sexta-feira, 23 de novembro de 2007.
Acessado em 30 de abril de 2010 s 03:34.

Levando-se em considerao que o artigo 5, inciso LVI, considerada

de sobremaneira o repdio as provas ilcitas, bem como as derivadas, vez que com
a mudana do Cdigo de Processo Penal em 2008, com o advento da Lei n 11.719,
as provas derivadas das ilcitas, tambm no podem ser consideradas no bojo do
processo, havendo at quem discorde, contudo, o entendimento majoritria, porm
no totalitrio, o das admisso a teoria da inadmissibilidade.
No que tange a interceptao telefnica, cabe mencionar que, na seara
criminal, constitui-se no meio probatrio mais eficiente dos ltimos tempos, vez que,
em determinados crimes a materialidade e autoria s conseguem ser comprovadas
atravs da captao da conversa telefnica. Assim, havendo a interceptao, o
direito de liberdade-privacidade est sendo lesionado. Porm, uma vez decretado
pelo juiz que se proceda a interceptao, nos termos da Lei 9296/96, este direito no
esta sofrendo qualquer abalo. Doutro modo, se realizado a captao de conversa
telefnica, sem a devida autorizao judicial, ilcita esta o .
Assim, os tribunais nacionais possuam a tese de que as provas ilcitas
devem ser desentranhadas, rechaadas, abolidas do processo, todavia, devido
modificao social estar ocorrendo de forma desregrada, situaes em que o
legislador bem como o aplicador do direito tem que se pautar nos princpios
basilares para a soluo do caso prtico, como no caso em tela, onde se aplica o
princpio da proporcionalidade interceptao telefnica, buscando sempre a
verdade real dos fatos, mesmo que alguns direitos sejam afetados de alguma
maneira.
Com isso, o Estado, evitando que o ru fosse prejudicado, trouxe,
atravs da constituio, de maneira implcita, o princpio da proporcionalidade que,
somente se aplica quando os direitos fundamentais, garantidos na Carta Maior
colidirem, sendo que, o de maior relevncia deve ser aplicado em detrimento do de
menor nfase no caso concreto.
Por essa razo, havendo a realizao de uma interceptao telefnica,
sem autorizao judicial, para apurar, vide gratia, uma quadrilha internacional de
trfico de drogas, questiona-se: levando-se em conta que essas quadrilhas so, no
raros, internacionais, com grande poder aquisitivo, se aplicarmos os princpios do
superior

interesse

proporcionalidade,

do

Estado,

quais

valores

social/coletivo ou privado?

segurana

nacional,

constitucionais

devem

ordem
ser

publica

valorizados,

Diante desse questionamento, que, reportando-se ao princpio da

proporcionalidade que alega emanar diretamente das ideias de justia, equidade,
bom senso prudncia, moderao, justa medida, proibio de excesso, direito justo e
valores afins, entendo que, para combater a criminalidade, utilizando-se dessa
premissa e da interceptao telefnica como meio de prova, a prova que ali emanar
vlida, mesmo que tenha contrariado dispositivo de lei, em que reza o
cumprimento do disposto, pois, se assim no tivesse ocorrido, aquele crime nunca
seria descoberto, ou mesmo o sendo, talvez seus autores nunca poderiam ser
condenados.
Se assim acontecesse, estaria sendo feito a justia que o povo
brasileiro espera a anos, e a sociedade estaria protegida em tese, dos criminosos
que os cercam.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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gravaes clandestinas. 2 edio, revista, atualizada e ampliada. Revista dos
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