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cl
I.
ANTECEDENTES .......................................................................................... 3
II.
b.
c.
d.
e.
f.
III.
a.
b.
c.
d.
e.
f.
g.
Es revocable ............................................................................................ 37
h.
IV.
a.
b.
Es un procedimiento reglado................................................................... 57
c.
d.
e.
V.
f.
g.
h.
i.
j.
k.
l.
1.
La Fiscala Nacional Econmica (FNE) ha solicitado al Centro de
Regulacin y Competencia de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Chile (RegCom) un Informe en Derecho (el Informe) que analice el alcance de
la consulta absuelta por la Comisin Preventiva Central (CPC) respecto de
una operacin de concentracin efectuada entre las empresas Sociedad
Administradora de Tarjetas de Crdito Bancard S.A. (Bancard) y Sociedad
Interbancaria Administradora de Tarjetas de Crdito S.A. (Transbank). La
solicitud incluye examinar tambin las decisiones posteriores de la CPC y del
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), y la posibilidad de
modificar o revocar dicha autorizacin por el TDLC mediante un
procedimiento no contencioso.
2.
Para la elaboracin del presente Informe, hemos tenido a la vista lo
siguiente: (i) expediente de la Consulta de Bancard y Transbank, seguida ante
la Comisin Preventiva Central, rol 7-91 (ii) expediente de la denuncia del
Hotel Las Acacias, seguida ante la Comisin Preventiva Central, rol 187-93;
(iii) el cuaderno principal y de cumplimiento incidental de la causa por el
Recurso de Reclamacin de Transbank contra el dictamen N 1270, de la
Comisin Preventiva Central, seguido ante el TDLC, rol C N 16-04, que
finaliza con la Sentencia N 29/2005; y (iv) el expediente de la consulta
promovida por la FNE ante el TDLC, rol NC 418-13, que solicita la
modificacin del Dictamen N 757 de la H. Comisin Preventiva Central.
3.
Concretamente, se solicita nuestra opinin legal en relacin con las
siguientes preguntas jurdicas:
Primera pregunta: Cul es el alcance del dictamen de la Comisin
Preventiva Central respecto de la fusin Bancard-Transbank?
Segunda pregunta: Se puede modificar o revocar una autorizacin otorgada
por la Comisin Preventiva Central mediante un procedimiento de consulta
seguido ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, ante la
existencia de nuevos antecedentes?
Este informe ha sido elaborado con la colaboracin de Pablo Torres, investigador del
Centro de Regulacin y Competencia (RegCom) de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Chile.
*
4.
Este Informe presenta dos respuestas. En sntesis, las respuestas son las
siguientes:
A la primera pregunta: El dictamen de la Comisin Preventiva Central
otorgado con motivo de la fusin Bancard-Transbank constituye una
autorizacin operativa y de carcter indefinido, que puede modificarse o
revocarse.
A la segunda pregunta: Una autorizacin otorgada por los rganos de
defensa de la competencia puede modificarse, revisarse o caducarse
mediante el procedimiento no contencioso contemplado en el artculo 31 del
DL 211, sobre la base de nuevos antecedentes.
5.
Para contestar las preguntas, que respondemos en la seccin de
conclusiones, expondremos los antecedentes de los procedimientos ante los
rganos de la competencia que han configurado la actuacin de Transbank.
Luego, pasamos a abordar la naturaleza y alcance de la consulta ante los
rganos de la competencia y el procedimiento para dictarlas, modificarlas y/o
revocarlas.
6.
En la presente seccin del Informe expondremos las diversas
actuaciones ante los rganos de la competencia en las cules se ha examinado
la actuacin de Transbank. En primer trmino, revisaremos la consulta
efectuada en 1991 por Transbank y Bancard (la Consulta), junto con los
dictmenes de la Comisin Preventiva Central que se pronunciaron respecto
del acuerdo de cesin de contratos. Posteriormente, examinaremos dos
dictmenes de la CPC que conocieron denuncias de particulares sobre
actuaciones anticompetitivas de Transbank. Despus abordaremos el
requerimiento de la FNE contra Transbank, motivada por el Dictamen N
1270 de la Comisin Preventiva Central. Concluiremos analizando la
conciliacin producida ante el TDLC tras el requerimiento de la FNE y la
Sentencia N 29/2005.
7.
El da 23 de enero de 1991, las empresas Transbank y Bancard le
formularon a la CPC una consulta respecto a si la cesin a la primera de los
8.
Se indicaba en la Consulta que ambas empresas solicitaban a la CPC
conocer y pronunciarse respecto de los actos y contratos que Bancard y
Transbank se proponen ejecutar y que se describirn en el cuerpo de este
escrito1. Las empresas consultantes indicaban que la Consulta era de un acto
futuro (proponen ejecutar), agregando que ellas:
estn interesadas en realizar una operacin consistente en que la primera
ceda a la segunda los contratos que actualmente mantiene con los
establecimientos comerciales y con los emisores. Dichos contratos, en el
fondo, constituyen el giro de Bancard como operadora de tarjetas2.
9.
Ms adelante, las consultantes piden a la CPC declarar que puede
procederse a la cesin de los contratos de Bancard a Transbank, en la forma
proyectada, por no alterar esa transaccin la libre competencia3.
10.
La Consulta admita que, de concretarse, radicara la rentabilidad del
negocio en los emisores4. Agregaba que ella no implicaba un aumento de la
concentracin de bancos o instituciones financieras, pero s de
administradores de tarjetas de crdito:
Bancard ha operado con la casi totalidad de los establecimientos comerciales
que reciben tarjetas destinadas indiscriminadamente al comercio. La
participacin de Transbank ha sido mnima, de manera tal que la operacin
que proyectamos no significar un cambio sustancial en este mercado5.
11.
En la Consulta las partes expresaban diversas eficiencias que se
alcanzaran como consecuencia de la conformidad que se peda a la CPC, a
Transbank y Bancard, Consulta, (Santiago, 23 de enero de 1991), p. 1.
Idem, p. 10 (fs. 77, expediente de la consulta).
3 Id., p. 24 (fs. 91, expediente de la consulta).
4 Id., p. 18 (fs. 85, expediente de la consulta).
5 Id., p. 19 (fs. 86, expediente de la consulta).
1
2
saber: (i) economas de escala; y (ii) mejoras tecnolgicas, junto con conservar
competencia entre los emisores.
12.
La primera eficiencia mencionada en la Consulta responda a las
economas de escala que se obtendran con la operacin que se propona
realizar, as se indicaba que:
La absorcin por Transbank de las actividades de Bancard como
administradora de tarjetas emitidas por instituciones financieras, mejorar la
eficiencia del sistema y, atendidas las economas de escala, [y] redundar en
un importante ahorro en la operatoria del mismo. Ello permite prever que, en
el mediano plazo, los menores costos incurridos sern traspasados a los entes
involucrados, es decir, a los establecimientos comerciales, emisores y usuarios en
general, mejorndose, adems, la calidad de servicio6.
13.
Ms adelante, la Consulta indicaba que si la operacin se aprobaba,
permitira mejorar el desarrollo tecnolgico de la empresa que resultara de la
fusin, ya que:
Se estima que la operacin que se proyecta, al conducir a que todo emisor
tenga participacin en el procesador, mejorar notablemente la
competitividad de la tarjeta, elevndola a estndares mundiales e
incorporando un alto nivel tecnolgico a esta industria7.
14.
A continuacin, la Consulta contena una declaracin de las partes
relativas a la competencia de las tarjetas bancarias respecto a los
establecimientos comerciales, indicndose que:
existir un factor adicional que mejorar la competencia entre las tarjetas
frente a los establecimientos comerciales. En el estado actual de cosas las
polticas frente a dichos establecimientos son fijadas por Bancard. En el
futuro, de celebrarse la operacin proyectada, las polticas sern fijadas, directa o
indirectamente, por las entidades emisoras8.
15.
Posteriormente, en lo que se refiere a la forma de tomar las decisiones
por parte de los emisores respecto de los comercios, la Consulta reiteraba que:
En el nuevo sistema la operadora pasar a ser una mera ejecutora y
procesadora, es decir, cumplir un rol netamente instrumental. Las polticas de
Id., p. 12. (fs. 79, expediente de la consulta). Las cursivas son nuestras.
Transbank y Bancard, n. 1 , p. 13 (fs. 80, expediente de la consulta)
8 Id., p. 20 (fs. 87, expediente de la consulta). Las cursivas son nuestras.
6
7
todo tipo, incluidas las que correspondan a la actuacin frente a los establecimientos
comerciales, publicidad y otras, sern fijadas, directa o indirectamente, por los
emisores. Debe destacarse que las instituciones bancarias y financieras emiten
tarjetas de distintas marcas. Ello conllevar, por ejemplo, que los emisores de
Visa tengan una poltica publicitaria, los de Mastercard otra, etc.9.
16.
En primer lugar, se afirmaba que todas las polticas frente a los
comercios seran determinadas por los emisores, en forma directa o indirecta.
Lo anterior, porque la Consulta indicaba que los emisores de ciertas tarjetas
tendran polticas distintas de otras tarjetas frente a los establecimientos
comerciales (i.e. que los emisores de Visa tengan una poltica publicitaria, los de
Mastercard otra).
17.
La Consulta tambin aluda a la situacin de propiedad de los socios
que integraban a esa fecha Transbank. Eso s, es evidente que no fue
consultada la integracin de los bancos emisores en la citada sociedad, ni su
estructura corporativa y gobierno corporativo10.
18.
Finalmente, la Consulta contiene una descripcin de la organizacin de
Transbank y el motivo de su constitucin, como es la creacin de un joint
venture (empresa colectiva):
Transbank naci, precisamente, con el objetivo de procurar la integracin
vertical entre emisores y procesadores, para mejorar la eficiencia
organizativa.
Al igual que en el caso del cheque, en el cual la Cmara de Compensacin
exhibe importantes economas de escala, respecto de las tarjetas ocurre lo
mismo. En efecto, existen esta clase de economa en el nmero de tarjetas
procesadas y en el nmero de establecimientos de comercio afiliados. Esto ha
conducido a los bancos emisores a agruparse en una empresa colectiva, lo
que permite reducir fuertemente los costos medios. Se une, de esta forma, a
Id., p. 12 (fs. 79, expediente de la consulta). Las cursivas son nuestras.
Ciertamente, los socios de Transbank no eran quienes hacan la consulta, por lo que la
advertencia hecha en sta era slo una afirmacin de la que no corresponda a la CPC
pronunciarse, pues no haba sido solicitada o requerida. Lo anterior, pese a que se expresa en
la Consulta Id., p. 11 (fs. 78, expediente de la consulta), que:
[n]o debe pasarse por alto que los accionistas de Transbank son actualmente
los bancos de Chile, Osorno, de Crdito de Inversiones, Concepcin,
Santander, Centrobanco, BHIF, OHiggins y Pacfico, adems del Tanner
Bank y Tarjetas de Chile que poseen, cada uno de estos dos ltimos, una
accin. Podrn incorporarse como accionistas a Transbank los restantes
bancos e instituciones financieras emisoras de tarjetas.
9
10
19.
Con fecha 18 de abril de 1991, la CPC emiti el Dictamen N 757/262 en
relacin a la Consulta formulada por Bancard y Transbank. En primer lugar,
la CPC declara que la clusula 4.b del Acuerdo Marco, que prohiba a Bancard
y a la empresa Fincard (empresa relacionada con aqulla) abordar negocios de
administracin y operacin de tarjetas de crdito, sin lmite en el tiempo y sin
el consentimiento escrito de Transbank, constitua una restriccin a la libre
competencia en el mercado de las tarjetas de crdito de carcter arbitrario, por
lo que deba ser eliminada12.
20.
En segundo lugar, la CPC seala que las dems clusulas de contrato
analizado, es decir, del Acuerdo Marco presentado por las consultantes, no
merecen reproche desde el punto de vista de la libre competencia.
21.
Por otra parte, en su dictamen seala que es posible y deseable que se
produzca mayor competencia en relacin a los emisores de tarjetas de crdito,
debiendo bajar los costos de administracin, con lo cual los emisores podrn
captar ms clientes de las tarjetas de su propia emisin ofreciendo
condiciones ms beneficiosas para los usuarios13.
22.
Para evitar prcticas monoplicas en el mercado de las tarjetas de
crdito, la CPC encomienda a la FNE observar su evolucin sin plazo para esta
fiscalizacin, por lo que podemos entender que ella es indefinida de acuerdo
a las atribuciones conferidas a la FNE por el artculo 39 del DL 211 - y analizar
el nuevo contrato que se celebre entre Bancard y Transbank14.
23.
Finalmente, para autorizar el acuerdo consultado, la CPC tena en
cuenta lo afirmado por las consultantes, especialmente en lo relativo a la
mayor competencia a nivel de los emisores de tarjetas de crdito15.
24.
Para dar cumplimiento al Dictamen N 757, las consultantes
presentaron un nuevo contrato de cesin y venta de derechos en que se
elimina la clusula cuestionada por la CPC y se sustituye por otra16.
25.
En su Dictamen N 787/985, la CPC otorg su aprobacin con
condiciones al borrador de contrato presentado, como fue que el plazo de
diez aos de la clusula de no competir al que se hizo referencia
anteriormente, contenido en la clusula 5 b) del nuevo contrato, debe
restringirse a un mximo de cinco aos17.
26.
Sin perjuicio de lo que expuesto en la Consulta y en los dictmenes de
la CPC, es til revisar lo que sealan tanto la FNE como la Superintendencia
de Bancos e Instituciones Financieras (SBIF) en sus informes a la CPC,
respecto del alcance de la operacin consultada.
27.
Para el caso de la SBIF, expone el efecto de la autorizacin,
estableciendo que ella reconstituir la situacin de monopolio natural existente
antes de la aparicin de Transbank. Es decir, la SBIF concluye que
Id., pp. 3-4: Tambin ha tenido presente esta Comisin que es posible y deseable que,
como sostienen los consultantes, se produzca una mayor competencia a nivel de los emisores
de tarjetas de crdito, ya que al ser la administradora, TRANSBANK, propiedad de ellos
mismos, deberan bajar los costos de administracin, con lo cual los emisores podrn captar
ms clientes de las tarjetas de su propia emisin ofreciendo condiciones ms beneficiosas
para los usuarios.
16 En la nueva clusula, se sealaba que ni Bancard ni Fincard podrn realizar negocios de
administracin y operacin de tarjetas de crdito por un perodo de diez aos, sin el
consentimiento de Transbank, y que si desean hacerlo antes del trmino de dicho plazo y sin
el consentimiento de sta ltima, debern pagar una indemnizacin de US$ 3.000.000.
17 Lo anterior, debido a que se trata de un perodo excesivamente largo, tanto para proteger
el inters del comprador en la inversin realizada, como si se considera que la operacin
mejorar la eficiencia del sistema y reducir los costos de operacin, pues los usuarios no
retornaran con un proveedor ms caro e ineficiente una vez transcurrido dicho plazo, cfr.
Comisin Preventiva Central, Dictamen N 787, 19 de noviembre de 1991, 3.2.
15
28.
La FNE inform favorablemente la Consulta, pero la condicion a la
pervivencia de una empresa relacionada con Bancard (Fincard), cosa que no
ocurri al poco andar-19, y que administraba tarjetas de crdito:
Por otra parte, el referido traspaso de la mayor parte de los negocios de
BANCARD a TRANSBANK no significara necesariamente la desaparicin de
aquella administradora de tarjetas de crdito, ya que ella seguir administrando
las emitidas por Fincard, relacionada en la propiedad de BANCARD y las de
otros emisores que actualmente administra, como se hizo presente ms arriba
y de los que el futuro pueda captar20.
29.
Finalmente, en el informe presentado por Transbank de Enrique Barros
y Mara Isabel Daz en el proceso contencioso del ao 2005, se argument que
los dictmenes de la CPC eran autorizaciones que tenan un efecto
permanente en el mercado, complementaria a la autorizacin de la SBIF21,
habindose validado:
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, Ordinario N 145, (Santiago, 12 de
marzo de 1991), p. 1. Las cursivas son nuestras.
19 La empresa Fincard fue vendida en 1993 al Banco Santander. Santander Chile Holding S.A.
Memoria
Anual
2010,
(Santiago,
2010),
p.
9:
Disponible
en:
http://www.santanderchileholding.cl/pdf/MemoriaHolding2010.pdf (ltima visita, 25 de
julio de 2014).
20 Fiscala Nacional Econmica, Ordinario N 226 (Santiago, 4 de abril de 1991), p. 7. Las
cursivas son nuestras.
21 Naturalmente, la autorizacin otorgada por la SBIF es respecto a los aspectos que a dicha
Superintendencia es competente, como es verificacin del cumplimiento sobre legislacin
bancaria e instituciones financieras, y no alcanza a verificar el cumplimiento de las normas
18
10
30.
De lo anterior, se desprende que se entenda que la autorizacin de la
CPC respecto de la Consulta se pronuncia favorablemente respecto de un
contrato, con un efecto permanente en el mercado y con una naturaleza
operativa respecto del joint venture (infra 111 y 115).
31.
Con fecha 23 de enero de 1993, don Hernn Larran C., en
representacin del Hotel Acacias de Vitacura, denuncia, ante la FNE, el abuso
reiterado y constante que hace American Express de su poder monoplico, en
relacin a sus tarjetas de crdito. En su presentacin, seala que dicho abuso
se produce como consecuencia de las siguientes conductas: (i) negativa de
American Express a emitir facturas por las comisiones que el Hotel le paga;
(ii) negativa de American Express a entregar resmenes mensuales del
movimiento de la cuenta corriente; (iii) cobro, por parte de American Express,
de una comisin del 6% del monto de cada venta, el que es excesivo en
relacin a la comisin que se paga en otros pases; (iv) prctica denominada
sobre libre competencia ni al efecto de dicha actuacin en la competencia en los mercados.
Esta verificacin es exclusiva de los rganos de libre competencia, ms precisamente, del
TDLC.
22 Enrique Barros y Mara Isabel Daz, Informe en Derecho (Santiago, 22 de junio de 2005), p.
10. Las cursivas son nuestras. Agrega el informe, en la pgina 9, que:
[e]l Dictamen no solo autoriz a reunir en manos de una sola empresa parte
relevante de las labores operativas vinculadas a las tarjetas de crdito, sino
tambin que las funciones comerciales vinculadas al rol adquirente fuesen
realizadas por esa misma entidad, sobre la base de las polticas que fijaran los
bancos en el seno de Transbank
11
36.
El origen del Dictamen N 1270 de la CPC, emitido el 28 de agosto de
2003, fueron denuncias de particulares en contra de Transbank. En dicho
dictamen, la CPC analiza el funcionamiento del sistema de tarjetas de crdito,
entrega estadsticas sobre el sistema, fija el marco normativo de las tarjetas de
Comisin Preventiva Central, Dictamen N 898, 13 de abril de 1994, pp. 1-2.
En su presentacin, seala que dicha empresa administra en Chile las tarjetas Visa,
Mastercard y Diners, las que, junto con American Express manejan el negocio de las tarjetas
a nivel global. Agrega que las comisiones que el Hotel paga a Transbank por las ventas con
dichas tarjetas son mucho ms altas que las que se pagan en otros pases.
23
24
12
13
39.
Finalmente, la CPC seala en su dictamen que, habindose establecido
que en los aos 2001 y 2002 Transbank abus de su posicin dominante a
travs de precios discriminatorios y abusivos hacia los comercios que aceptan
tarjetas de crdito bancarias, y que dicha empresa tiene una estructura
tarifaria discriminatoria hacia los emisores de tarjetas, ha determinado
solicitar al Fiscal Nacional Econmico que deduzca requerimiento en contra
de Transbank, de modo que sta imponga las sanciones que corresponda por
abuso de posicin dominante, requerimiento que, asimismo, deber
incorporar la solicitud de que se adopten las medidas necesarias para que
ningn emisor de tarjetas pueda controlar ms del 15% de la propiedad de
Transbank28.
40.
En segundo lugar, la CPC previene a Transbank para que modifique su
estructura de precios, a fin de que sta sea pblica, objetiva y ajustada a
costos, otorgndosele un plazo para presentar una propuesta de estructura de
precios que cumpla con dichas condiciones29. Adicionalmente, se seala que
dicha estructura de precios deber considerar una desagregacin de servicios
adecuada, a fin de que los establecimientos comerciales puedan optar entre
distintos oferentes de terminales, aparatos y servicios; que puedan optar por
alguna de las tarjetas que opera Transbank y no por todas; y en relacin a los
emisores de tarjetas, que puedan acceder slo a algunos de los servicios que
presta Transbank30.
41.
Por ltimo, la CPC realiza una recomendacin a la SBIF en cuanto a la
aplicacin de una circular en particular, as como una prevencin general
respecto de aplicacin de regulaciones diferenciadas31.
42.
Con fecha 20 de enero de 2004, la FNE evaca el informe respectivo y
formula requerimiento en contra de Transbank, por haber llevado a cabo una
serie de actos, convenciones y conductas que tuvieron por objeto y efecto
distorsionar la competencia en el mercado de las operadoras y del rol
adquirente de tarjetas de crdito abiertas y de tarjetas de dbito.
Id., 45, A.
Id., 45, C.
30 Id., 45, D.
31 Id., 45, E.
28
29
14
43.
En su libelo, la FNE se refiere a los hechos que dieron origen al
Dictamen N 1270, describe el sistema de tarjetas de crdito y de dbito,
analiza la legislacin chilena aplicable al sistema de tarjetas de crdito y
dbito, analiza el mercado relevante, describe los roles que cumple Transbank
(operador y adquirente), as como las conductas que se le reprochan.
44.
La FNE concluye que el mercado de operadoras y del rol adquirente de
tarjetas de crdito abiertas y tarjetas de dbito presenta imperfecciones desde
el punto de vista de la libre competencia, por lo que solicita a la Comisin
Resolutiva acoger el requerimiento presentado32. Especficamente, la FNE
solicita que se declare, en primer lugar, que Transbank debe permitir a los
establecimientos comerciales la conexin de procesadores electrnicos de
autorizacin y captura de transacciones que hayan sido adquiridos de forma
particular, bajo el cumplimiento de ciertas condiciones tcnicas que impidan
que se provoque dao a la red, debiendo ofrecer sus servicios, con o sin
procesador electrnico, y diferenciando el monto de la comisin cobrada,
segn sea el caso33.
45.
En segundo lugar, la FNE solicita a la Comisin Resolutiva que declare
que Transbank ha impedido la libre competencia en el mercado relevante del
rol adquirente de tarjetas de crdito abiertas y de tarjetas de dbito al incluir
en los contratos de operacin que celebra con los emisores una clusula- la
clusula cuarta del contrato de operacin tipo34- por medio de la cual estos
ltimos han encomendado, conjuntamente, la afiliacin de los
establecimientos comerciales al sistema de tarjetas, cobrando todos la misma
comisin, y generndose, como consecuencia, una renta monoplica que
atenta contra la libre competencia e infringe los artculos 1 y 2 del DL 211
(en su texto vigente antes de la Ley N 19.911)35.
15
46.
En tercer lugar, y como consecuencia de lo anterior, la FNE solicita a la
Comisin Resolutiva que sancione a Transbank con el mximo de la multa
contemplada en la ley o la que aqulla estime conveniente36.
47.
Por otra parte, la FNE solicita a la Comisin Resolutiva que ordene
poner trmino a la referida clusula cuarta de los contratos de operacin
celebrados entre Transbank y los emisores, de modo que cada emisor pueda
determinar el monto de la comisin que cobrar a los establecimientos como
consecuencia de su afiliacin al sistema37.
48.
Asimismo, la FNE solicita se prevenga a los emisores de tarjetas de
crdito y de dbito de que la comisin que ellos cobren a los establecimientos
comerciales afiliados no puede ser acordada entre ellos, debiendo establecerse
mediante una estructura tarifaria que sea objetiva, pblica, no discriminatoria
y general, y que comprenda los cobros por captura, autorizacin de
transacciones y transmisin38.
49.
Por otro lado, la FNE solicita que la Comisin Resolutiva dictamine que
Transbank no puede persistir en el cobro de tarifas por el servicio de
autorizacin y captura de transacciones con tarjetas de crdito o de dbito a
los establecimientos comerciales, debiendo poner trmino a dicho cobro,
puesto que se trata de un servicio que Transbank presta a las entidades
bancarias emisoras de las tarjetas para facilitar el cumplimiento de sus fines
propios39.
50.
Por otra parte, la FNE solicita que Transbank presente a la Comisin
Resolutiva una propuesta de autorregulacin tarifaria que garantice una
disminucin de las actuales tarifas por autorizacin y captura que cobra a los
emisores, y que refleje los ms altos estndares de transparencia, informacin
y eficiencia que deberan tener las empresas operadoras de redes40.
51.
Asimismo, la FNE solicita que se declare que si un emisor afilia dos o
ms marcas de tarjetas, sea por s mismo o por medio de una operadora, no
podr ofrecer como nica alternativa a los establecimientos comerciales la
Id., p. 34.
Id.
38 Id.
39 Id.
40 Id., pp. 34-35.
36
37
16
54.
En abril de 2005, y en el marco del recurso de reclamacin de
Transbank ante el TDLC que conoca de dicho recurso por disposiciones
transitorias de la Ley N 19.911-, la FNE y Transbank presentaron una
conciliacin parcial respecto del petitorio del requerimiento de la FNE contra
dicha compaa (en adelante, la Conciliacin), la que fue aprobada por el
TDLC43.
55.
La Conciliacin abordaba ocho materias en las cuales las partes se
hacan concesiones, a saber: (i) libertad de los comercios afiliados a Transbank
para utilizar otros terminales electrnicos, distintos a los de la requerida, para
las transacciones hechas con tarjetas de crdito; (ii) disposiciones sobre
afiliacin y comisiones al comercio por los emisores; (iii) que cualquier
establecimiento pueda incorporarse a la aceptacin de tarjetas de crdito o
dbito, as como a todas o algunas de las marcas; (iv) normas sobre pago de
tarifas o comisiones de los comercios; (v) que las comisiones por tarjetas de
dbito sern menores que las de tarjetas de crdito, por sus menores costos;
(vi) normas sobre acceso de rivales a la red de Transbank; (vii) un plan de
autorregulacin tarifaria para el cumplimiento de los puntos (ii), (iv) y (vi); y
(viii) el reconocimiento que no se haba alcanzado un acuerdo entre la FNE y
Id., p. 35.
Id.
43 TDLC, Resolucin intermedia, 13 de abril de 2005, rol C 16-04.
41
42
17
57.
La comprensin que hace la FNE sobre el particular es clara, pues sta,
al evacuar un traslado respecto de un escrito de Transbank, seala que, una
vez aprobada la Conciliacin:
[l]os bancos emisores podrn afiliar establecimientos de comercio
directamente o a travs de Transbank u otros terceros. En el caso de que
afilien directamente, la comisin ser determinada por cada banco emisor; en
tanto que, cuando afilien a travs de terceros, estos terceros podrn fijar las
comisiones, habilitados por mandatos individuales45.
58.
Enunciado el contenido principal de la Conciliacin, es claro que ella
tuvo un efecto futuro, sin alcanzar las conductas pasadas de la requerida46. De
este modo, la Conciliacin viene a constituir una regulacin conductual de
Transbank (post-2005), detallada en materia de control de posibles abusos
Fiscala Nacional Econmica y Transbank, Conciliacin, C 16-04, (Santiago, 5 de abril de
2005), p. 2.
45 Fiscala Nacional Econmica, Evacua traslado, C 16-04, (Santiago, 26 de junio de 2005), p. 1.
46 Fiscala Nacional Econmica, Minuta de Alegato Causa Fiscala y otros con Transbank S.A., rol
C 16-04, 28 de junio de 2005, p. 1.
44
18
61.
La sentencia N 29/2005 del TDLC respecto del recurso de reclamacin
deducido por Transbank en contra del Dictamen N 1270, de la CPC, fue
emitida el 12 de septiembre de 2005, y tuvo en consideracin el avenimiento
parcial aprobado por dicho Tribunal, junto con la propuesta de Plan de
Autorregulacin Tarifaria que se le haba presentado para su aprobacin y
cuyo texto definitivo sera aprobado con posterioridad a la sentencia N
29/2005, mediante resolucin de 9 de marzo de 2006.
62.
La sentencia, junto con acoger el recurso de reclamacin, rechaz la
propuesta de Plan de Autorregulacin Tarifaria e impuso una multa a
beneficio fiscal en contra de Transbank por la conducta de:
[obtener] rentabilidades, muy superiores a las de la industria financiera,
[que] seran, a juicio de la FNE, una prueba irrefutable de abuso de posicin
monoplica por parte de Transbank47.
63.
Se destaca que el TDLC admite que en mercados de dos lados como lo
sera el de las tarjetas de crdito- la competencia se puede dar al interior de la
red entre los emisores- y entre redes entre distintas plataformas de medios
de pago48.
TDLC, Sentencia N 29/2005, Denuncia Carlos Chahun y Ca. Ltda. c. Transbank S.A., rol 1604, 12 de septiembre de 2005, C. 25.
48 Id., C. 15.
47
19
64.
El hecho de sancionar a Transbank responde adems a que el propio
TDLC estim que, pese a lo argumentado, la intensidad de competencia
entre los emisores, y por ende de todo el sistema de tarjetas de crdito, no es
la de un mercado perfectamente competitivo49, entre otros, por los altos
costos de cambio en el sector financiero, descuentos multiproductos,
concentracin de empresas y comportamiento estratgico50.
65.
Debe subrayarse que la sentencia contiene diversos razonamientos
propios de la decisin y sobre la industria y la conducta de la requerida, no
esenciales a las diversas imputaciones de la FNE. Especialmente interesa el
considerando 23, por el cual el TDLC opina sobre la actuacin coordinada de
los emisores por medio de Transbank y el carcter de autorizacin operativa
de los dictmenes de la CPC:
Que en opinin de este Tribunal, la actuacin conjunta de los bancos e
instituciones financieras por medio de Transbank en el rol adquirente,
atendido lo dispuesto en el artculo 14 del entonces vigente Decreto Ley N
211 (actual artculo 32), no puede estimarse en principio como ilcita, ya que
fue expresamente autorizada por la Comisin Preventiva Central en su
Dictamen N 757/262 de 18 de abril de 1991, ratificado por el Dictamen N
898/262, de 13 de Abril de 1994. Cosa distinta sera que los socios de
Transbank hubiesen aprovechado dicha actuacin conjunta para cometer actos
contrarios a la libre competencia, posibilidad que ser analizada en este
fallo51.
66.
El considerando 23 explicita que la autorizacin otorgada por la CPC
en 1991 fue respecto de la operacin o actuacin conjunta de bancos e
instituciones financieras, por lo que determina la operacin del joint venture.
Dicha operacin conjunta, a la fecha de la sentencia (casi quince aos desde el
dictamen de la CPC), segua teniendo efectos.
67.
Asimismo, se aprecia en el considerando 23 cmo la actuacin
conjunta tiene por lmites la colusin y otras actuaciones anticompetitivas.
Con esto, el TDLC reconoce la existencia de riesgos anticompetitivos en la
estructura de Transbank, toda vez que da pie para un aprovechamiento que
se podra traducir en: (i) conductas de colusin, como que los bancos socios
de Transbank acuerden positivamente- no competir, o que stos
Id., C. 38.
Id.
51 Id., C. 23. Las cursivas son nuestras.
49
50
20
70.
Como primera cuestin, el TDLC aprecia la competencia en la emisin
de tarjetas, pero cotejndola con la integracin vertical que existe entre los
emisores propietarios y Transbank. Luego, agrega que slo con competencia
vigorosa y efectiva de emisores no habra rentas monoplicas55.
Id., C. 23.
Una crtica al uso de este concepto en dicha sentencia en Carolina Werner, La doctrina de las
facilidades esenciales en el derecho chileno y comparado (Santiago, 2007), pp. 195 y ss.
54 TDLC, Sentencia N 29/2005, C. 34.
55 Id., C. 36:
al existir integracin vertical entre la propiedad de Transbank y el
conjunto mayoritario de agentes emisores de tarjetas bancarias, una vigorosa y
efectiva competencia en la emisin de tarjetas bancarias sera condicin suficiente
para asegurar que no prevalezcan rentas monoplicas en la industria, siempre y
cuando las transferencias entre Transbank y los emisores se realicen en
funcin de las transacciones realizadas, pues ello lleva a que los emisores
internalicen los ingresos por adquirencia. (las cursivas son nuestras).
52
53
21
71.
Posteriormente, la sentencia Transbank examina dos hiptesis para
determinar la causa de las rentas monoplicas: colusin y baja competencia
entre los emisores:
a continuacin es til analizar si los cobros que Transbank realizaba a la
fecha del requerimiento, tanto a los tarjetahabientes como al comercio,
pudieron haber generado, o no, la existencia de rentas excesivas y, segundo, si
stas, de existir, fueron el resultado de la colusin de los emisores o bien de una baja
intensidad de competencia56.
72.
Finalmente, la sentencia 29/2007, que termina imponiendo una multa a
Transbank por la conducta de rentas monoplicas excesivas, lo hace habiendo
descartado la colusin por falta de prueba suficiente, pero confirmando que el
mercado es uno donde no hay competencia suficiente ni vigorosa entre emisores.
73.
Efectuada la relacin de los antecedentes sobre actuaciones de los
rganos de competencia relativos a Transbank, en esta seccin del Informe
abordamos la potestad consultiva de los rganos de la competencia y su
relacin con los dictmenes que autorizaron la Consulta. En la seccin
siguiente expondremos el procedimiento para modificar la autorizacin
otorgada mediante el ejercicio de esta potestad.
74.
La potestad consultiva de los rganos de libre competencia ha sido
objeto de regulacin por diferentes estatutos legales, desde los orgenes de
nuestro Derecho de la Competencia.
75.
Primitivamente, la Ley N 13.305 dispona en su artculo 175 que la
Comisin creada por dicha ley (Comisin Antimonopolios) era creada para
el estudio o resolucin de todas las situaciones o hechos que puedan dar lugar
la aplicacin de este Ttulo y de las denuncias, reclamaciones, solicitudes o
consultas que puedan formular las autoridades, las entidades pblicas o
privadas y los particulares sobre las mismas materias (las cursivas son
nuestras). Posteriormente, con la dictacin del DL 211 en el ao 1973, el
56
22
78.
Siendo el TDLC un rgano tributario de la Comisin Resolutiva y las
Comisiones Preventivas, muchas de las potestades que le fueron otorgadas
mediante la Ley N 19.911 que lo cre provienen de esos rganos
administrativos, siendo stas potestades no jurisdiccionales59. As lo ha
Dicha disposicin prescriba que:
Las Comisiones Preventivas Regionales tendrn las siguientes atribuciones y
funciones:
a) Absolver consultas acerca de los actos o contratos existentes que podran
infringir las disposiciones de la presente ley;
b) Pronunciarse respecto de las consultas que se formulen sobre actos o
contratos que se propongan ejecutar o celebrar en cuanto puedan alterar la
libre competencia;
58 El texto del artculo 18, en su parte pertinente, y tras la reforma efectuada por la Ley N
20.361, dispone que:
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia tendr las siguientes
atribuciones y deberes:
2) Conocer, a solicitud de quien tenga inters legtimo, o del Fiscal Nacional
Econmico, los asuntos de carcter no contencioso que puedan infringir las
disposiciones de la presente ley, sobre hechos, actos o contratos existentes, as
como aquellos que le presenten quienes se propongan ejecutarlos o
celebrarlos, para lo cual, en ambos casos, podr fijar las condiciones que
debern ser cumplidas en dichos hechos, actos o contratos;
59 Estas se contemplan actualmente en el artculo 18 del DL 211, en sus nmeros 2 a 5.
Francisco Pfeffer Tiene el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia facultades para no
autorizar una fusin? (A propsito del frustrado caso de fusin de Falabella y D&S), Revista
Actualidad Jurdica, (N 18, 2008), p. 583:
No es jurisdiccin porque no concurre el objeto esencial de ella, como lo es el
de resolver conflictos jurdicos. En esta funcin no hay litigio, no hay
57
23
24
82.
El carcter preventivo de la potestad consultiva se condice plenamente
con la definicin legal del TDLC, cuya ley orgnica dispone en el artculo 5
que ste es un rgano jurisdiccional especial e independiente, sujeto a la
superintendencia directiva, correccional y econmica de la Corte Suprema,
cuya funcin ser prevenir, corregir y sancionar los atentados a la libre
competencia (la cursiva es nuestra). Por ello, segn Valds, las resoluciones
tienen por finalidad advertir al consultante las consecuencias de sus actos, sin
imponerle sanciones68.
83.
La potestad consultiva, en su carcter preventivo, es considerada
fundamental respecto a las potestades de los rganos de defensa de la
competencia, dado que ilustra a los consultantes sobre temas dudosos69,
discutibles o imprecisos70 en materia de competencia. De esta manera, los
hechos, actos o convenciones nacen vlidos ante el Derecho de la
Competencia y se propende la formacin [vlida] de hechos y relaciones
jurdicas nuevas71.
84.
Esta potestad no constituye una funcin jurisdiccional que busque
hacer efectivas responsabilidades reprimiendo conductas pasadas. Por el
contrario, el contenido de esta potestad es mayoritariamente de carcter
ordenador y prospectivo, pues sus efectos se proyectan hacia el futuro
(propongan ejecutarlos o celebrarlos)72.
25
85.
En otras palabras, la actividad preventiva que ejerce el TDLC mediante
la potestad consultiva implica un anlisis de riesgos y beneficios a la
competencia respecto de un negocio propuesto o existente, considerando
adems medidas o condiciones destinadas a tutelar la libre competencia73 y
que conjuren los riesgos creados o se puedan crear74.
86.
El carcter preventivo de la potestad es sin perjuicio de que, si no es
posible contrarrestar los riesgos anticompetitivos mediante una condicin o
medida, el hecho, acto o convencin no debe aprobarse, quedando con ello
prohibido para todos los efectos legales75. De esta forma, el rechazo de la
operacin da cuenta de un riesgo insuperable por las condiciones que se
puedan imponer y las eficiencias mismas del negocio consultado, como la
medida ms drstica76.
87.
Pero esta potestad tambin es adecuada para conocer sobre el riesgo
competitivo de hechos, actos o contratos ya ejecutados o celebrados. En este
sentido, esta potestad, tanto para el caso de actuaciones futuras como para
actuaciones ya existentes, debe ajustarse a condiciones establecidas por el TDLC:
Busca prevenir o evitar la comisin de un injusto monoplico por la va de
pronunciarse sobre un hecho, acto o convencin que no se ha ejecutado o
celebrado, o advertir sobre las consecuencias nocivas para la libre competencia de la
persistencia en un hecho, acto o contrato ya ejecutado o celebrado, solicitndose que
aqul cese o stos sean terminados o bien, de perseverarse en los mismos, stos sean
ajustados a ciertas condiciones que establecer el propio Tribunal Antimonoplico77.
88.
Si bien esta potestad es habitualmente preventiva respecto de hechos,
actos o contratos futuros- ella tambin permite examinar hechos, actos o
contratos existentes, en los cules el anlisis debe abordar el efecto actual de
conductas empresariales. Asimismo, el escrutinio puede revisar conductas
pasadas que hayan sido fruto del hecho, acto o contrato revisado y aprobado
TDLC, Sentencia N 86/2009, Demanda de Ganaderas Ro Baker Ltda. y Ro Neff Ltda. contra
Centrales Hidroelctricas de Aysn S.A., rol C 180-08, 30 de julio de 2009, C. 3.
74 TDLC, Resolucin N 24/2008, Consulta sobre Fusin de D&S y Falabella, rol NC 199-07, 31
de enero de 2008, 15.
75 Id., 266-267.
76 Francisco Agero, Rol de las medidas de mitigacin o condiciones impuestas para
aprobar operaciones de concentracin: un anlisis aplicado al sector retail, en Paulo Montt y
Nicole Nehme (eds.), Libre Competencia y Retail. Un Anlisis Crtico (Legal Publishing,
Santiago, 2010), p. 323.
77 Valds, n. 66, p. 612. Las cursivas son nuestras.
73
26
por el TDLC; sin que se persiga una sancin, sino el establecimiento de una
medida o condicin que ajuste a la legalidad concurrencial el mentado hecho,
acto o convencin. En ambos casos, el anlisis es uno de riesgo o lesin de la
competencia:
[] tiene una funcin preventiva ordenada a evitar o minimizar la
posibilidad de que hechos, actos o convenciones determinados, proyectados,
ejecutados o celebrados, puedan llegar a lesionar o poner en riesgo la libre
competencia o continuar causando dao o poniendo en peligro dicho bien jurdico78.
89.
En dichos casos, el pronunciamiento del TDLC implica una declaracin
de disconformidad con el DL 211 del hecho, acto o contrato que tuvo
previamente una declaracin favorable:
la potestad para absolver consultas de este Tribunal, establecida en el
artculo 18 nmero 2 del Decreto Ley 211, entrega a esta magistratura las
atribuciones para conocer de asuntos de carcter no contencioso y declarar la
concordancia o disconformidad entre determinados hechos, actos o contratos
proyectados o ejecutados y la libre competencia79.
90.
Las resoluciones dictadas en ejercicio de la potestad consultiva son
mutables y no producen cosa juzgada80, como incluso ha resuelto la Corte
Suprema81, pese a lo afirmado por el TDLC82. Ms adelante analizaremos las
TDLC, Sentencia N 109/2011, Conservacin Patagnica Chile S.A. y Otros c. Endesa S.A. y
Otros, rol C 193-09, 27 de enero de 2011, C. 2. Las cursivas son nuestras.
79 Id., C. 1.
80 Valds, n. 66, p. 611. En el mismo sentido, Javier Velozo y Daniela Gonzlez Reflexiones
en torno a algunas de las facultades extrajurisdiccionales del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia. En: Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, La libre competencia en el
Chile del Bicentenario, (Santiago, Thomson, 2010), p. 34, y Orlando Poblete Iturrate, Algunas
consideraciones sobre la cosa juzgada en materia de libre competencia, en: Alejandro
Romero Seguel (coord.) Estudios en homenaje a Ral Tavolari Riveros (Santiago, Lexis Nexis,
2007), p. 292; Fuenzalida y Valderrama, n. 67, p. 192. Otros autores aluden a la existencia de
una cosa juzgada dbil o aparente, cfr. Nicole Nehme y Benjamn Mordoj, Diseos
institucionales de control de concentraciones. Anlisis y propuestas, Estudios Pblicos N
125
(Santiago,
2012),
p.
109.
Disponible
en:
http://www.cepchile.cl/dms/archivo_5031_3183/rev125_NNehme-BMordoj.pdf
(ltima
visita, 8 de agosto de 2014).
81 Corte Suprema, Rol N 9843-2011, Consulta de Conadecus sobre operacin de concentracin Lan
Airlines S.A. y Tam Linhas Aereas S.A., 5 de abril de 2012, C. 4.
82 En principio, no somos partidarios de utilizar conceptos y categoras del Derecho Procesal
para entender e interpretar los efectos de los actos administrativos del TDLC. En todo caso,
cabe citar aqu un caso donde el TDLC reconoci que las Resoluciones gozan del efecto de
78
27
91.
La potestad consultiva no tiene carcter represivo: las resoluciones
emitidas tienen por finalidad advertir al consultante las consecuencias de sus
actos, sin imponer sanciones84. Al respecto, en una sentencia emitida en un
procedimiento contencioso que conoca de una peticin de imponer una
sancin por incumplimiento de una medida de mitigacin establecida en una
resolucin, el TDLC fue explcito en la cuestin:
el procedimiento contemplado en el artculo 31 para el ejercicio de la
potestad descrita en el artculo 18 N 2 -procedimiento que la ley denomina
como no contencioso- tiene por propsito culminar en un pronunciamiento
en el que se definan los requisitos que deben operar para que una
determinada conducta que se autoriza no genere efectos nocivos o contrarios
a la libre competencia, sin analizar la culpabilidad de los intervinientes en el
mismo, cuestin que est reservada al procedimiento contradictorio, en el que podra
realizarse por el Tribunal un juicio de reproche a este respecto85.
92.
Las condiciones que se imponen en un procedimiento no contencioso
no son sanciones, pese a que limitan derechos86, como actos de gravamen
cosa juzgada, al menos en un sentido formal-provisional. Ver TDLC, Resolucin N 8/2005,
Consulta de la Empresa Elctrica del Norte Grande (EDELNOR) sobre revisin del Dictamen N
1173 de la Comisin Preventiva Central, rol 30-04, 30 de junio de 2005, C. 3. Ver tambin,
TDLC, Resolucin N 18/2006, Solicitud de la CNE sobre modificacin del Dictamen N 992 de la
Comisin Preventiva Central, rol NC 113-06, 17 de noviembre de 2006, C. 3. Previamente,
Comisin Resolutiva, Resolucin N 667/2002, C. 3.
83 De esta manera, las resoluciones del TDLC dictada en ejercicio de la potestad consultiva,
por su naturaleza administrativa, gozan de estabilidad, imperatividad y ejecutoriedad,
caractersticas que el ordenamiento reconoce a los actos administrativos afinados, cfr.
artculo 51 de la Ley N 19.880.
84 Valds, n. 66, p. 615.
85 TDLC, Sentencia N 117/2011, FNE c. John C. Malone, rol C 156-08, 29 de diciembre de
2011, C. 21. Las cursivas son nuestras.
86 TDLC, Sentencia N 117/2011, FNE c. John C. Malone, rol C 156-08, 29 de diciembre de
2011, C. 23: lo que est haciendo [el TDLC] es -en ejercicio de una potestad que se ha
denominado como consultiva- imponer a tales intervinientes determinadas obligaciones de
hacer o no hacer, potestativas, no sancionatorias, limitadoras de derechos, pero que no
resuelven un conflicto entre partes ni realizan un juicio de reproche frente a la existencia de
una eventual vulneracin a la competencia. Las cursivas son nuestras.
28
29
95.
La doctrina nacional expuso hace ms de treinta aos las diferencias
entre la potestad administrativa preventiva y la potestad jurisdiccional
sancionatoria. En el primer caso, no se declaran responsabilidades punitivas
ni hay pronunciamiento por infracciones anticompetitivas, a diferencia de lo
que ocurre en materia de represin de conductas contrarias al DL 211:
En toda la instancia preventiva y de correccin administrativa, basta que los rganos
creados por ley funden su accin en una apariencia de delito o en la existencia de un
hecho cualquiera que sea capaz de producir una alteracin, entorpecimiento e
impedimento de la libre competencia. Para ello ser suficiente que, a priori,
asimilen un hecho o acto a alguna de las conductas punibles descritas en la
ley, sin que pretendan juzgarla como delito ni pronunciarse sobre todos los extremos
que lleva envuelto un juicio de esta naturaleza90
96.
De esta forma, la potestad para absolver consultas del TDLC persigue
el ejercicio de una potestad administrativa y preventiva, pudiendo el TDLC
en su resolucin establecer condiciones que deben ser cumplidas en dichos
hechos, actos o contratos, actuales o futuros, sin constituir stas sanciones
establecidas en el artculo 2691 (Art. 18 N 2 y 31, DL 211):
La posibilidad de actuar preventivamente sobre estos asuntos est dada
precisamente porque no entraan la imputacin de infracciones especficas al
artculo 3 del Decreto Ley N 211, ni el ejercicio de una accin que contenga
una pretensin sancionatoria que exija la determinacin de la culpabilidad de
quienes realizaron dicha conducta infractora y que, por ende, requiera de un
procedimiento contradictorio92
30
97.
A la inversa, la imposicin de medidas y sanciones en una sentencia del
TDLC es fruto exclusivo del ejercicio de la potestad jurisdiccional de dicho
tribunal, que persigue reprimir y sancionar actuaciones contrarias a la
competencia. Estas exigen un procedimiento contradictorio, como lo ha
resuelto el TDLC (Art. 3, inc. 1 y 18, N 1, DL 211, vid infra 160).
98.
El derecho comparado esboza un lmite entre el procedimiento
sancionatorio del procedimiento autorizatorio en materia de defensa de la
competencia:
El procedimiento por infraccin tiene como objeto averiguar si se ha producido
un acto, recomendacin, decisin o acuerdo contrario a las normas de
defensa de la competencia. Se trata de un procedimiento de intervencin o
gravamen en la libertad de empresa, de modo que le son plenamente aplicables todas
las normas que garantizan la posicin del particular
El procedimiento autorizatorio, por el contrario, en tanto pretende comprobar la
concurrencia de los supuestos de hecho que justifican la exencin prevista en
la ley, es un procedimiento que no restringe derecho o libertad alguna93.
99.
El procedimiento para ejercer esta potestad por parte de las Comisiones
Preventivas no estaba regulado en el texto original del DL 211, estando
actualmente reglado en el artculo 31 de dicha ley94.
100. Las clasificacin ms importante de las potestades administrativas es
entre potestades regladas y discrecionales. Podemos decir que mientras las
Jos Mara Bao Len, Potestades administrativas y garantas de las empresas en el Derecho
espaol de la competencia (Madrid, McGrawHill, 1996), p. 164. Las cursivas son nuestras.
94 En ambos casos no se han resuelto todos los problemas a que da lugar el procedimiento,
por lo que cabe preguntarse cul es el rgimen jurdico supletorio. Para parte de la doctrina,
el ejercicio de esta potestad se rige segn el estatuto propio de las actuaciones judiciales no
contenciosas y, por lo tanto, son aplicables los artculos 817 y siguientes del Libro IV, del
Cdigo de Procedimiento Civil, cfr. Valds, n. 66, p. 613; lvaro Ortzar Algunas
modificaciones relevantes introducidas por la Ley N 20.361, Revista Anales Derecho UC
Temas de Libre Competencia, N 4 (Santiago, Legis, 2011), p. 17; y lvaro Ortzar El Sistema
de Consultas ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Algunas cuestiones
pendientes, Revista Anales Derecho UC Temas de Libre Competencia, N 2 (Santiago, Legis,
2007), p. 62. Aunque otros postulen que, cmo potestad administrativa, debiera aplicarse
supletoriamente las normas de la Ley N 19.880, sobre procedimiento administrativo, usando
un criterio analgico, vid. Fuenzalida y Valderrama, n. 67, pp. 189-190.
93
31
potestades regladas son aquellas en donde la ley define todos los supuestos
formales y sustantivos del ejercicio de la potestad, de manera que, dndose
tales supuestos, la Administracin slo debe subsumir el enunciado legal y
evacuar una nica respuesta jurdicamente vlidas; las potestades
discrecionales son aquellas en que la ley entrega a la propia Administracin
la facultad de definir sus supuestos de ejercicio de manera que sta puede
adoptar distintas decisiones todas ellas jurdicamente vlidas95. Se
caracterizan porque la ley confa a la Administracin la facultad de apreciar
qu solucin concreta resulta mejor para el inters pblico.
101. La importancia de distinguir entre potestades regladas y discrecionales
radica en el alcance del control. Tratndose de las primeras, el control judicial
ser completo. El tribunal examina todos los elementos de la potestad de
forma que slo puede haber un nico resultado lcito o admisible, cualquier
otro resultado distinto es nulo. En cambio, tratndose de las potestades
discrecionales, el control judicial es limitado, pues ste por definicin
solamente recae o puede recaer en aquello que la ley previamente ha
definido, en consecuencia, en aquello que la Administracin le corresponde
decidir discrecionalmente o autnomamente, no puede haber control
judicial96.
102. En este caso estamos ante una potestad reglada porque la tarea de la
autoridad se limita a confirmar que la conducta consultada no est cubierta
por la prohibicin legal. Ello permite entender que la potestad ha estado,
tanto antes como despus de la Ley N 19.911, sujeta a control judicial
completo (infra, 261-269). Luego, si el tribunal (sea la Comisin Resolutiva
o la Corte Suprema) puede revisar ntegramente el acto, la potestad bajo
anlisis es de carcter reglado, de modo que el acto puede ser sustituido en
sede judicial.
32
33
autorizacin tiene por efecto bsico permitir que el particular realice una
determinada conducta que, de otro modo, resultara contraria al
Ordenamiento Jurdico100.
108. Por una parte, cabe recordar que bajo el texto original del DL 211 se
sancionaba a todo aqul que ejecute o celebre, individual o colectivamente,
cualquier hecho, acto o convencin que tienda a impedir la libre competencia
(artculo 1). De forma congruente, el artculo 8 de dicho cuerpo legal, letras
a) y b), que regulaba la potestad consultiva, se refera a los actos o contratos,
en la medida que puedan impedir dicha competencia. Tratndose de hechos
actuales se usaba la expresin actos o contratos existentes que podran
infringir las disposiciones de la presente ley; por su parte, ante hechos
futuros se emplean las palabras actos o contratos que se propongan ejecutar
o celebrar en cuanto puedan alterar la libre competencia.
109. Por otra parte, de forma similar, tras la Ley N 19.911 el legislador
sanciona todo hecho, acto o convencin que impida, restrinja o entorpezca la libre
competencia, o que tienda a producir dichos efectos. Luego, al regular la
potestad consultiva habla de los asuntos de carcter no contencioso que
puedan infringir las disposiciones de la presente ley, sobre hechos, actos o
contratos existentes o por celebrarse.
110. De lo anterior se desprende que las conductas, sean hechos, actos o
contratos, que llevan a los interesados a consultar, estn prohibidas por la
clusula general de la ley. Pero el legislador ha facultado a obtener una
decisin administrativa que alce la prohibicin, autorizndolas. Estamos ante
una prohibicin legal con reserva de autorizacin 101, que exime de
responsabilidad anticompetitiva al consultante102.
111. En cuarto lugar, estamos ante una autorizacin operativa103, toda vez
que no slo busca controlar la conformidad de una conducta, sino encauzar y
Jos Luis Villar Ezcurra, Derecho Administrativo Especial (Madrid, Civitas, 1999), p. 82.
Al respecto, vid. Jos Eugenio Soriano Garca, Derecho Pblico de la Competencia (Madrid,
Marcial Pons, 1998), p. 551.
102 Art. 14 del texto original del DL 211 y art. 32 del DL 211 actual, modificado por el DFL N
1, de 2005, Ministerio de Economa. No tendra sentido una exencin de responsabilidad si la
conducta ya est autorizada por la ley. Slo se comprende este efecto si el supuesto es una
conducta prima facie ilcita.
103 Francisca Moya Marchi, El principio de precaucin (Santiago, Facultad de Derecho,
Universidad de Chile, 2012), p. 99:
100
101
34
35
36
37
38
39
Id., C. 23.
Agero, n. 76. Esta desiversin se conoce como divestiture, tambin denominada
informalmente como des-revolviendo los huevos o unscrambling the eggs, para el caso de
una fusin ya materializada.
125
126
40
130. Desde luego, tratndose del ejercicio de una potestad, la resolucin que
se dicte es vinculante para el consultante respecto del hecho, acto o contrato
41
42
136. La autorizacin es un ttulo que habilita para actuar y que recae sobre
los hechos, actos o contratos consultados. Son stos los que determinan el
alcance objetivo de la autorizacin, sin que pueda extenderse ms all de
ellos. En efecto, fuera del mbito de los hechos, actos o contratos consultados
se cae dentro de la prohibicin genrica de realizar actos anticompetitivos. De
este modo, los rganos de tutela de la competencia quedan autorizados para
evaluar la correccin de la conducta.
137. En otras palabras, la infraccin de la autorizacin especficamente a
las condiciones que se imponen- puede ser sancionada y controlada en uso de
las potestades ordinarias de los rganos de tutela de la competencia (vid.
HidroAysn I135 y John Malone136).
43
44
45
147. Lo anterior implica que los actos del TDLC en este mbito, sin perjuicio
de la va procesal utilizada para invocar el artculo 32 del DL 211, son actos
administrativos que deben ser analizados como actos regulatorios de
gravamen (limitadores de derechos) y no como actos de sancin145.
148. Por ltimo, dicho beneficio de inmunidad se acabar si por una
decisin posterior y sobre nuevos antecedentes, el TDLC determina que los
actos o contratos ejecutados o celebrados de acuerdo con sus decisiones se
estimen contrarios a la libre competencia.
46
47
48
Vid. Carlos Concha Informe Proyecto de Ley que crea el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia y modifica el texto actual del Decreto Ley 211 de 1973, sobre Proteccin de la Libre
Competencia (Santiago, 2002), p. 72 y Nicole Nehme Sistema chileno de defensa de la libre
competencia: necesidad de requerir autorizacin previa para la aprobacin de operaciones
de concentracin? Boletn Latinoamericano de Competencia, N 21, 2006, p. 56:
una decisin favorable del TDLC otorga una garanta de inmunidad
respecto de la operacin de concentracin y su desarrollo, mientras no
cambien las circunstancias de hecho en virtud de las cuales el TDLC emiti
su decisin
157 TDLC, Resolucin N 18/2006, Solicitud de la CNE sobre modificacin del Dictamen N 992 de
la Comisin Preventiva Central, rol NC 113-06, 17 de noviembre de 2006, C. 3:
Por consiguiente, sobre la base de nuevos antecedentes de hecho, jurdicos o
econmicos, que constituyan un cambio en las circunstancias que se tuvieron
a la vista y en consideracin al momento de resolver de una determinada
forma o impartir una instruccin
158 TDLC, Informe N 8/2012, Solicitud de Empresa Portuaria Valparaso sobre alzamiento de la
restriccin a la integracin horizontal en la licitacin del Frente de Atraque N 2, Rol NC N 403-12,
22 de noviembre de 2012, 5.2
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Corte Suprema, Recursos de Reclamacin en contra de Resolucin N 37/2011 (Caso LANTAM), rol N 9843-2011, 5 de abril de 2012, C. 6. Las cursivas son nuestras. En idntico
sentido, Corte Suprema, Recurso de reclamacin en consulta por fusin de SMU/Supermercados del
Sur, Rol 346-2013, 30 de septiembre de 2013, C. 8. En similar sentido, el TDLC ha reconocido
lo anterior, en TDLC, Resolucin intermedia, Consulta de Supermercados Unimarc S.A. y
Cencosud S.A., Rol NC N 214-07, 21 de noviembre de 2007, C. 6:
las circunstancias que rodean a una operacin de concentracin estn sujetas
a las variaciones que experimentan las estructuras de los mercados
relacionados y los comportamientos propios de la estrategia empresarial,
elementos todos potencialmente dinmicos
160 TDLC, Resolucin N 18/2006, Solicitud de la CNE sobre modificacin del Dictamen N 992 de
la Comisin Preventiva Central, rol NC 113-06, 17 de noviembre de 2006, C. 3. Las cursivas
son nuestras.
161 Al respecto, vid. Diego Verja jurado, La disciplina ambiental de las actividades industriales.
Autorizaciones y sanciones administrativas en materia de medio ambiente (Madrid, Tecnos, 1994),
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Corte Suprema, Consulta de Organizacin Terpel relativa a la adquisicin por parte Quienco
S.S. de los activos de las Sociedades Petrleos Trasandinos S.A. y Operaciones y Servicios Terpel
Ltda., rol N 3993-2012, 2 de enero de 2013, C. 34. Las cursivas son nuestras.
165 TDLC, Solicitud de la Fiscala Nacional Econmica sobre dictacin de instrucciones generales
(mercado distribucin estrenos cinematogrficos), Resolucin intermedia, 28 de marzo de 2006,
rol NC 124-06, C. 4.
166 Biblioteca del Congreso Nacional, n. 61, p. 180. Las cursivas son nuestras.
167 En este caso, sin embargo, convendra que se certifique formalmente la extincin a travs
de un acto de naturaleza simplemente declarativa, mediante una resolucin del TDLC.
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167. Por otra parte, desde una perspectiva de Derecho Civil, el hecho, acto o
convencin ejecutado en infraccin a la condicin es o puede ser nulo de
nulidad absoluta, por contravencin del derecho pblico chileno (artculo
1462 del Cdigo Civil, en relacin al artculo 1682 del mismo cdigo), como lo
ha declarado el TDLC:
El incumplimiento de alguna de las condiciones establecidas en esta
Resolucin acarrear la nulidad de los actos y contratos consultados168.
53
172. Las conductas que fueron autorizadas bajo la vigencia del DL 211
mantienen la exencin de responsabilidad despus de la entrada en vigencia
de la Ley N 19.911. Adems, el rgano competente para revisar las
autorizaciones otorgadas por las Comisiones Preventivas y, en su caso,
revocarlas, es el TDLC (v. artculo segundo de la Ley N 19.911).
173. El procedimiento para ejercer esta potestad por parte de las Comisiones
Preventivas no estaba regulado en el texto original del DL 211. Actualmente
est regulado en el artculo 31 del DL 211.
174. La supletoriedad de las normas del Cdigo de Procedimiento Civil
para el procedimiento no contencioso, previsto en el artculo 31 del DL 211,
no tiene fuente legal. Pese a lo anterior, el TDLC ha resuelto que las normas
del CPC s son aplicables, pero por analoga, exigiendo tambin un juicio de
compatibilidad con el procedimiento no contencioso. De esta forma, en el
procedimiento no contencioso puede aplicarse las normas del Cdigo de
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TDLC, Resolucin intermedia, Consulta de GLR Chile Ltda. sobre Compra de la Totalidad de las
Acciones de Iberoamrican Radio Chile S.A., rol NC N 173-06, 13 de mayo de 2008.
174 TDLC, Resolucin intermedia, Consulta de Conadecus sobre operacin de concentracin LAN
Airlines S.A. y TAM Linhas Areas S.A., Rol NC 388-11, 17 de marzo de 2011.
175 Ortzar, n. 94, p. 66. Las cursivas son nuestras.
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180. La opinin del foro es consistente con la aplicacin del debido proceso
en la tramitacin de los procedimientos no contenciosos:
En esta dimensin de la funcin administrativa, el TDLC tambin se encuentra
sujeto a exigencias anlogas a las del debido proceso jurisdiccional, como lo ha
afirmado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional179.
Roberto Dromi, Derecho Administrativo (Buenos Aires, Ciudad Argentina, 2000), p. 519 y
Juan Carlos Cassagne, Derecho Administrativo, T. II (Buenos Aires, Lexis Nexis, 2003), p. 530.
177 TDLC, Resolucin intermedia, Requerimiento de la FNE contra D&S S.A. y Cencosud S.A.,
Rol C N 101-06, 31 de julio de 2007, C. 5.
178 TDLC, Resolucin intermedia, Consulta de Conadecus sobre operacin de concentracin LAN
Airlines S.A. y TAM Linhas Areas S.A., Rol NC 388-11, 17 de marzo de 2011, C. 13.
179 Comisin de Libre Competencia, Colegio de Abogados de Chile A.G., Informe Comisin de
Libre Competencia (Santiago, 17 de mayo de 2012), p. 49. Las cursivas son nuestras. La
Comisin fue presidida por Julio Pellegrini, e integrada por los abogados Carla Bordoli, Jos
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las decisiones de este Tribunal pueden ser modificadas sobre la base de nuevos
antecedentes, en caso de producirse189
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el acto revocatorio debe seguir la forma y el procedimiento usado para la emisin del
acto que se revoca200.
203. Ante hechos ajenos a la voluntad del sujeto autorizado, que no le son
imputables, como puede ser un cambio de circunstancias econmicas
(evolucin del mercado, cambio del mercado relevante, mayor innovacin
tecnolgica, etc.), malamente puede ser el procedimiento contencioso el
adecuado para modificar o revocar una autorizacin. Desde ya, no se cumple
con el requisito de culpabilidad.
204. Por lo expuesto, el procedimiento de consulta es el adecuado para
modificar una resolucin ante la existencia de nuevos antecedentes.
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209. Si bien alguna doctrina afirma que la revocacin sera una especie de
sancin, esto obedece a un uso genrico de dicho concepto, impreciso. Si
nos estamos a la finalidad de la institucin, la revocacin es consecuencia de
la estructura y fines de la autorizacin208, no siendo una sancin, propiamente
tal209. Junto con Caldera, en este sentido -por una tesis estricta de sancin
administrativa- se han manifestado autores nacionales como Bermdez210, y
ms recientemente, Cordero Quinzacara211. Este ltimo autor sostiene que la
tesis recogida por la doctrina y la jurisprudencia judicial y administrativa, es
precisamente usar el concepto estricto de sancin administrativa212.
210. Profundizando en este criterio de diferenciacin, se aprecian las
diferencias entre sanciones y otras formas de intervencin administrativa.
Este criterio diferenciador es la finalidad que existe en uno y otro caso. Como
seala Huergo:
El criterio ms claro de distincin entre las sanciones administrativas y otras
formas de intervencin administrativa con las que suele confundirse () es
que la sancin castiga o retribuye un comportamiento ilegal del sujeto a
quien se impone, mientras esas otras medidas tienden a satisfacer intereses
pblicos213.
65
una proposicin segn la cual en ciertas condiciones un acto coactivo debe ser ejecutado con
carcter de sancin, Hans Kelsen, Teora Pura del Derecho, 4. Ed. (Buenos Aires, EUDEBA,
2009), p. 69. Las cursivas son nuestras.
215 Herbert L.A. Hart, El concepto de Derecho (Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1977), pp. 42-44.
216 Garca, n. 208, p. 278.
217 Santiago Muoz Machado, Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Pblico General, t. IV
(Madrid, Iustel, 2011), p. 234. Y eventualmente, ms garantizador.
218 Cordero, n. 212, p. 216.
219 Corte Suprema, Consulta de Conadecus sobre operacin de concentracin Lan Airlines S.A. y
Tam Linhas Aereas S.A., Rol N 9843-2011, 5 de abril de 2012, C. 12.
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No puede olvidarse que una de las finalidades centrales del DL 211 es la proteccin de los
consumidores. Esta es la comprensin moderna del Derecho de la Competencia.
228 Corte Suprema, Consulta de Conadecus sobre operacin de concentracin Lan Airlines S.A. y
Tam Linhas Aereas S.A., Rol N 9843-2011, 5 de abril de 2012, C. 5.
229 Toms Menchaca, Evolucin del antiguo sistema al nuevo, Revista Anales Derecho UC
Temas de Libre Competencia, N 2 (Santiago, Legis, 2007), p. 12. Las cursivas son nuestras.
230 Id., p. 11: La ley dice que el Fiscal no debe acreditar tal inters, pues representa el de la
colectividad, pero cualquier otro agente econmico que quiera iniciar una causa no
contenciosa ante el Tribunal debe demostrar tener dicho inters legtimo.
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225. De acuerdo al artculo 31, N 1 del DL 211, el decreto que inicia del
procedimiento no contencioso de consulta se debe publicar en el Diario
Oficial, as como en el sitio de Internet del TDLC, junto con notificarse, por
oficio, a la FNE, a las autoridades que estn directamente concernidas y a los
agentes econmicos que, a juicio exclusivo del TDLC, estn relacionados con
la materia, para que, si as lo estiman, puedan aportar antecedentes al
expediente231.
226. La publicidad del procedimiento tambin alcanza al expediente, para lo
cual el TDLC debe arbitrar que siempre los intervinientes puedan imponerse
de aqul. Esta publicidad del procedimiento y la difusin del mismo muestra
una diferencia procedimental con el procedimiento sancionatorio contencioso
previsto en el DL 211.
227. Posteriormente, el procedimiento considera una audiencia pblica,
para que expongan los intervinientes, la cual debe citarse tambin mediante
una publicacin en el Diario Oficial y en la pgina web del TDLC (Art. 31, N
3, DL 211).
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240. Las operaciones que son sometidas a consulta del TDLC pueden ser
absueltas favorable o desfavorablemente. En el primer caso, en forma pura y
simple, o bien, condicionadamente. La posibilidad de imponer condiciones
tras una consulta se contempla en el mismo artculo 18, N 2, del DL 211
(podr fijar las condiciones que debern ser cumplidas). Asimismo, estas
condiciones pueden ser objeto de reclamacin, de acuerdo al artculo 31.
Andrea Rojas y David Lagos, La autorizacin como tcnica de intervencin de la actividad
administrativa (Santiago, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2002), p. 107.
237 Maurer, n. 95, p. 272.
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TDLC, Resolucin N 20/2007, NC 173-06, Consulta de GLR Chile Ltda. sobre Compra de la
Totalidad de las Acciones de Iberoamerican Radio Chile S.A., 27 de julio de 2007, 87 (Que, por
las razones expresadas precedentemente, y a fin de mantener las condiciones de competencia
necesarias para garantizar la pluralidad de medios y contenidos que seala la ley, este
Tribunal ordenar a la consultante desprenderse, en las localidades referidas, de una o ms
frecuencias en la banda FM, como condicin a la que deber someterse la operacin
consultada) (nfasis agregado).
246 TDLC, Resolucin N 22/2007, NC 134-06, Consulta de Endesa y Colbn sobre Proyecto
Aysn, 19 de octubre de 2007, punto 11.2 (Para que efectivamente se incremente la
disputabilidad del segmento de generacin hidrulica de base).
247 TDLC, Resolucin N 23/2008, NC 205-07, Consulta de ING S.A. sobre Fusin de ING AFP
Santa Mara S.A y Bansander AFP S.A., 4 de enero de 2008, punto 13 ([E]ste Tribunal
concluye que, de aprobarse la Operacin Consultada en trminos puros y simples, podran
producirse efectos anticompetitivos, por lo que se hace necesario condicionar la aprobacin
de dicha operacin a una serie de medidas destinadas a enervar tales amenazas, en los
trminos que a continuacin se indican).
248 Corte Suprema, Recurso de reclamacin en consulta por fusin de SMU/Supermercados del Sur,
Rol 346-2013, 30 de septiembre de 2013, C. 24.
249 Id., C. 27.
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negocio jurdico, sino que por medio de una norma abierta opt porque el
juzgador de libre competencia las individualizara caso por caso en relacin
con las exigencias concretas. Lo dicho es obvio si se considera que es
imposible que la ley, ante la complejidad de los asuntos de libre competencia
y en especfico de una operacin de concentracin, pueda comprender todo
el campo de acciones que impidan prevenir un atentado contra dicho bien,
situacin anloga por ejemplo a la tipificacin del delito de estafa en el
mbito del derecho punitivo256.
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254. De esa forma, para el caso de una operacin entre agentes econmicos
sea sometida a una revisin, ella debe sujetarse a las condiciones establecidas
para no lesionar ni continuar poniendo en peligro el bien jurdico protegido
por el DL 211. Este puede motivar que la operacin proyectada no se ejecute
finalmente (las condiciones son ms costosas de lo previsto) o bien que deban
ajustar su comportamiento a las nuevas condiciones establecidas.
255. La posibilidad de imponer la desinversin de activos como resultado
del incumplimiento de una resolucin ha sido reconocido por el TDLC. Lo
anterior, como una reaccin proporcional a la infraccin cometida respecto de
las condiciones establecidas en la resolucin original:
en estricta lgica, incluso podra imponerse al seor Malone la sancin de dejar sin
efecto la operacin de concentracin entre VTR y MI aprobada por la Resolucin N
1/2004, toda vez que lo que permiti su aprobacin fue, precisamente, la
imposicin de varias condiciones, entre las cuales est la Condicin Primera.
Al infringirse esta condicin, cae uno de los supuestos de legitimidad de la operacin
de concentracin en ese entonces analizada por el Tribunal, por lo que esta ltima
podra ser dejada sin efecto. Sin embargo, este Tribunal estima suficiente, en este
caso, optar por la obligacin de desinversin en DirecTV Chile indicada
precedentemente y aplicar la multa de la que se trata a continuacin266rqu
TDLC, Sentencia N 86/2009, Demanda de Ganaderas Ro Baker Ltda. y Ro Neff Ltda. contra
Centrales Hidroelctricas de Aysn S.A., 30 de julio de 2009, Rol C 180-08, C. 2 y 3.
266 TDLC, Sentencia N 117/2011, FNE c. John C. Malone, rol C 156-08, 29 de diciembre de
2011, C. 94. Las cursivas son nuestras.
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258. Por otra parte, mientras en las sentencias, en las que se enjuicia una
situacin ilegal, opera la cosa juzgada, en las resoluciones del TDLC, esto no
ocurre. Esto ltimo se refiere tambin al alcance personal de una sentencia
su efecto es slo entre las partes- mientras que las resoluciones, por su
naturaleza regulatoria pueden alcanzar a terceros. Como ha expresado Montt:
La razn que explica el diferente tratamiento de la prescripcin en el DL 211
tiene un fundamento jurdico notorio: las condiciones contenidas en
sentencias que acompaan a una conducta ilegal y a una sancin producen
cosa juzgada material, y no pueden por ello ser dejadas sin efecto ante un
cambio de circunstancias. Su mayor estabilidad y su vinculacin a un ilcito y
una sancin se compensan as con una prescripcin de dos aos268.
TDLC, Resolucin N 43/2012, Consulta de SMU S.A. sobre los efectos en la libre competencia
de la fusin de las sociedades SMU S.A. y Supermercados del Sur S.A., rol NC N 397-11, 7.9. Las
cursivas son nuestras.
268 Montt, n. 105, pp. 479-480.
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Tribunal Constitucional, Control de constitucionalidad respecto del proyecto de ley que crea el
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, rol N 391, C. 13.
273 Idem, Declaracin 5, en relacin con C. 14.
274 El texto anterior del artculo 31, inciso final del DL 211, dispona que Las resoluciones o
informes que dicte o emita el Tribunal en las materias a que se refiere este artculo, podrn
ser objeto del recurso de reposicin. Las resoluciones que fijen condiciones que deban ser
cumplidas en actos o contratos podrn tambin ser objeto del recurso de reclamacin..
Alguna interpretacin sostena que no caba el rechazo de la operacin consultada, por lo
que slo caba la reclamacin en caso de fijarse condiciones.
272
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Verbigracia, Mauricio Duce, Informe en Derecho: El estndar de conviccin y los alcances del
recurso de reclamacin en el derecho de defensa de la libre competencia en Chile (Santiago, 2007), pp.
14-21; Elina Cruz y Sebastin Zrate, Building trust in antitrust: the Chilean case, Eleanor
M. Fox y D. Daniel Sokol (eds.) Competition Law and Policy in Latin America, (2009), p. 159;
Francisco Agero y Santiago Montt, Chile. The Competition Law System and the Countrys
norms, en Eleanor M. Fox y Michael Trebilcock (eds.), The Design of Competition Law
Institutions. Global Norms, Local Choices (Oxford University Press, 2013), y Pfeffer, n. 59.
276 Mario Mosquera y Cristin Maturana, Los Recursos Procesales, (Ed. Jurdica de Chile,
Santiago, 2010), p. 43. Por su parte, el Ministro Sr. Juica tambin sostuvo que, respecto del
procedimiento no contencioso de los nmeros 2 y 3 del artculo 18 del DL 211, era admisible
el recurso de reclamacin en contra de las resoluciones de trmino, esto es, las que hacen
concluir el procedimiento no contencioso. Milton Juica, Aspectos orgnicos en la
jurisdiccin del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y recursos procesales en el
Decreto Ley N 211 de 1973, p. 37, en Hernn Daz (ed.), Tres Dcadas. Testimonios y
perspectivas sobre el ejercicio del Derecho. (Santiago, 2011).
277 Juica, n. 276, p. 38.
278 Id.
279 Art. 175, Ley 13.305.
280 Art. 19, DL 211, de 1973. Tambin exista un recurso de reclamacin de los dictmenes de
las Comisiones Preventivas, del que conoca la Comisin Resolutiva, cfr. Art. 9, DL
211/1973.
281 Juica, n. 276, p. 38.
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