56e CONGRES DE LUIA

Dresde / Allemagne
31 octobre 4 novembre 2012
DROIT INTERNATIONAL PRIVE
1er novembre 2012

Ordre public international versus

droits de lhomme en matire de
filiation

Vronique MOISSINAC MASSENAT

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UIA 2012

Lvolution des murs au plan des filiations lectives rsultant de lhomoparentalit ou

encore de la gestation pour autrui, se heurte la discontinuit des ordres juridiques. Si, par
exemple, lAngleterre et le Pays de Galle, la Sude, lEspagne, la Belgique, lIslande, la
Norvge et le Danemark ont admis ladoption par un couple homosexuel, la France la refuse1.
Quadvient-il alors en France du lien de filiation qui se serait ainsi constitu ltranger ?
Par deux arrts du 7 juin 2012, la Cour de cassation a ainsi jug que la dcision trangre
dadoption par un couple de mme sexe tait contraire lordre public en ce quelle heurtait
les principes essentiels du droit franais2.
Mais cette solution serait-elle la mme si un raisonnement en termes de droits de lhomme,
tait adopt en lieu et place de lapplication de la mthode de leffet des jugements ? En
dautres termes, cette solution pourrait-elle tre remise en cause au regard de la Convention
europenne des droits de lhomme ? Ce dautant plus quun certain nombre de ses droits
fondamentaux tels que le droit au procs quitable (article 6, 1), le droit au respect de la vie
prive et familiale (article 8), la libert matrimoniale (article 12), la prohibition des
discriminations (article 14), ont tout particulirement vocation sappliquer aux relations
prives internationales. Ainsi que latteste larrt Wagner du 28 juin 2007, la Cour de
Strasbourg nhsite pas rgler les conflits de lois sur la base des droits fondamentaux3. Et
plus encore, elle a rcemment tendu cette solution au contrle de lexception dordre public,
condition doctroi de lexquatur en France4. Elle apprhende de la sorte le phnomne de la
frontire qui est pourtant lobjet mme droit international priv.
Les ordres publics internationaux tatiques dsormais soumis au contrle de la Cour
europenne, ne seraient-ils condamns se fondre dans un ordre public europen dont le
contenu serait dict par le juge de Strasbourg ?
A cet effet, il convient dexaminer les implications de cette rfrence aux principes essentiels
du droit franais, constitutifs de lordre international public franais (I), avant de sinterroger
sur la compatibilit de ces principes avec les droits fondamentaux (II).
I.

Les principes essentiels du droit franais, lments constitutifs de lordre public

international franais
La reconnaissance en France des effets dune filiation tablie ltranger, suppose que
ltablissement de cette filiation ne heurte pas la conception franaise de lordre public5. La
Cour de cassation exige en ce domaine que la dcision trangre soit compatible avec les
principes essentiels du droit franais6. Le temps o la Cour de cassation invoquait dans son
arrt Lautour7, les principes de justice universelle considrs dans lopinion franaise comme
dous de valeur internationale absolue semble dsormais rvolu, au regard de la rfrence plus
restrictive aux principes essentiels du droit franais. Cest notamment sous leur visa que la
Cour de cassation a refus dadmettre les effets en France dune adoption par un couple
homosexuel, ou dune filiation tablie par le biais dune gestation pour autrui. Elle a ainsi
refus la reconnaissance de ces filiations constitues ltranger en ce quelles taient
contraires aux principes essentiels de lordre public international franais. Aussi faut-il
sinterroger sur le contenu de ces principes essentiels constitutifs de lordre public
international franais. Qui plus est, dans ces dcisions, la Cour de cassation na admis aucun

Panorama sur ladoption par un couple homosexuel en Europe, JCP 2012 G p. 1436.
Cass. Civ. 1, 7 juin 2012, n11-30261 et 11-30262.
3
CEDH, 1re section, 28 juin 2007, n76240/01, Wagner c. Luxembourg, Clunet 2008, p. 183, n. L. dAvout.
4
CEDH, 1re section, 3 mai 2011, n56759/08, Negrepontis-Giannisis c. Grce.
5
V. larrt Cornelissen qui supprime le contrle de la loi applique et prcise que lordre public international
recouvre lordre public de fond et lordre public de procdure, Cass. Civ. 1, 20 fvrier 2007, n05-14802.
6
Cass. Civ. 8 juillet 2010, R. 2010, p. 747, n. P. Hammje ; Cass. Civ. 1, 4 novembre 2010, J. 11, p. 124, n. I.
Barrire Brousse ; Cass. Civ. 1, 6 avril 2011, n09-66486, 09-17130, 10-19053, arrts sur la gestation pour
autrui ; Cass. Civ. 1, 7 juin 2012, n11-30261 et n 11-30262.
7
Cass. Civ. 25 mai 1948, D. 1948, p. 357, note P. L.-P. ; S. 1949 1 21 note Niboyet ; R 1949, p. 89, note H.
Batiffol.
2

temprament la mise en uvre de lexception dordre public, intgrant ainsi la filiation dans
lordre public plein (B).
A. Dfinition des principes essentiels du droit franais
Il sagit tout dabord de savoir si les principes essentiels du droit franais intgrent les droits
fondamentaux dorigine internationale. Il est permis den douter ds lors que la Cour de
cassation a pris le soin de prciser que ces principes taient ceux du droit franais. A cela
sajoute que la Cour de cassation procde en deux temps : elle examine lventuelle contrarit
de la dcision trangre avec lordre public international franais ; puis, elle fait une
application concrte de la Convention europenne des droits de lhomme invoque et vrifie
labsence de contrarit aux dispositions de cette dernire. Les principes essentiels du droit
franais doivent donc tre distingus des droits fondamentaux lesquels font lobjet dune
application distincte. En outre, la Cour de cassation a, dores et dj, octroy cette
qualification certains principes ou valeurs, dont on ne peut que constater quils constituent
les fondements du droit positif franais.
Cest ainsi que dans larrt Mennesson relatif la gestation pour autrui8, la Cour de cassation a
soulign que le principe dindisponibilit des personnes tait un principe essentiel du droit
franais. Cest justement ce principe qui fonde larticle 16-7 du Code civil sur linterdiction de
la gestation pour autrui en droit interne. La Cour a ensuite jug quil tait contraire lordre
public international de faire produire effet, au regard de la filiation, une convention portant
sur la gestation pour autrui, qui fut-elle licite ltranger, est nulle dune nullit dordre public
suivant les articles 16-7 et 16-9 du Code civil. De la mme faon, elle a dcid que le principe
de lindisponibilit de ltat des personnes, faisait galement obstacle aux effets en France
dune possession dtat invoque pour ltablissement de la filiation, ds lors quelle est la
consquence dune convention de gestation pour autrui9. Il est en effet de principe, en droit
franais, que la mre de lenfant est celle qui accouche, de sorte que la possession dtat ne
saurait ne se substituer la mre qui donne naissance. Les principes essentiels du droit
franais semblent donc tre les valeurs qui fondent les dispositions lgislatives de notre
systme juridique. En ce sens, lavocat gnral dans laffaire Mennesson avait laiss entendre
que ces principes essentiels avaient une valeur moindre que les principes de justice universelle
en ce quils avaient valeur lgislative et taient centrs sur la France10.
Par un arrt du 8 juillet 201011, la Cour de cassation avait admis que la dcision trangre qui
partageait lautorit parentale entre la mre biologique et sa compagne ntait pas contraire
lordre public international franais. Cette dcision pouvait laisser croire que ladoption
ltranger par des personnes non maries de mme sexe, pouvait tre reconnue en France.
Cette interprtation en opposition avec le droit franais lequel nadmet pas ladoption par les
couples homosexuels, tait toutefois un peu surprenante.
Aussi la Cour de cassation a opportunment prcis, dans deux arrts du 7 juin 2012, quune
telle adoption tait contraire lordre public international franais. Dans lune de ses affaires,
il sagissait de savoir si lexquatur dun jugement anglais, ayant prononc ladoption dun
enfant par un couple homosexuel se heurtait la conception franaise de lordre public.
Lavocat gnral Petit a soulign que la loi du 6 fvrier 2001 relative ladoption
internationale avait expressment soumis les effets de ladoption internationale quelle soit
prononce en France ou ltranger, la loi franaise afin dviter linscurit juridique et les
ingalits qui rsulteraient dune multitude de statuts diffrents denfants adoptifs sur le
territoire franais12. Cette considration a certainement contribu ce que la Cour de cassation
dclare contraire lordre public international franais ladoption plnire dun enfant par un
couple homosexuel. Il est toutefois intressant de relever que la Cour de cassation na pas
8

Cass. Civ. 1, 6 avril 2011, prc.

Cass. Civ. 1, 6 avril 2011, arrt Labass, R. 2011, p. 723, note P. Hammje.
10
V. note sous Cass. Civ. 1, 6 avril 2011, R. 2011, p. 723, note P. Hammje.
11
Cass. Civ. 8 juillet 2010, R. 2010, p. 747, n. P. Hammje.
12
Avis de lavocat gnral C. Petit sur Cass. Civ. 1, 7 juin 2012, JCP 2012 G 856.
9

suivi lavis de lavocat gnral en ce quil proposait dintgrer lautorisation dadoption par les
poux et la dfinition du mariage comme lunion dun homme et dune femme, parmi les
principes essentiels du droit franais. La Haute juridiction a prfr juger que larticle 346 du
Code civil qui rserve ladoption conjointe des couples unis par le mariage ne consacre pas
un principe essentiel du droit franais. Ds lors que cet article carte lhomoparent de
ladoption conjointe au sein de lordre juridique franais, il tait en effet inutile dlever cette
disposition au rang de principe essentiel. La Cour de cassation a cependant considr que la
reconnaissance en France dune dcision trangre dont la transcription sur les registres de
ltat civil franais, valant acte de naissance, emporte inscription dun enfant comme n de
deux parents du mme sexe, est contraire un principe essentiel du droit franais. Aussi sestelle situe sur le terrain de leffet des jugements, pour carter toute filiation acquise
ltranger sur le fondement de lhomoparent. Tant que ladoption par des couples de mme
sexe nest pas admise en France, cest lobligation davoir deux parents de sexes diffrents en
cas dadoption conjointe qui est rig en principe essentiel du droit franais. Lautorisation en
France de ladoption par des conjoints de mme sexe marquera bien entendu la disparition de
ce principe.
Dans lattente de cette modification lgislative et supposer quelle arrive, les valeurs qui
fondent le droit franais de la filiation et qui ont accd au rang des valeurs essentielles de
lordre juridique franais, doivent tre protges au titre de lordre public plein.
B. Intgration de la filiation dans lordre public plein
La rfrence par la Cour de cassation aux principes essentiels du droit franais saccompagne
dune mise en uvre particulirement forte de lexception dordre public international.
Lusage des principes essentiels du droit franais parat, en effet, tre exclusif de lapplication
de la thorie de leffet attnu de lordre public qui conduit le juge franais se montrer plus
tolrant lgard des situations acquises ltranger13. En effet, la raction lencontre dune
disposition contraire lordre public nest pas la mme suivant quelle met obstacle
lacquisition dun droit en France ou quil sagit de laisser se produire en France les effets
dun droit acquis sans fraude ltranger. Dans cette hypothse, lordre public nest pas
attnu mais bel et bien effac : les droits constitus ltranger sont pleinement reconnus en
France14. Leffet attnu de lordre public a jou un rle non ngligeable dans la
reconnaissance des rpudiations et des mariages polygamiques. Mais ds linstant o les
principes essentiels du droit franais sont en cause, seul lordre public plein joue.
On rappellera encore que lordre public est dot dune intensit variable selon que les liens
que le rapport de droit entretient avec le for requis. Lintervention de lordre public dpend
alors de lintensit du rattachement de la situation juridique trangre avec lordre juridique du
for. Il ny a encore pas si longtemps, la Cour de cassation faisait application de lordre public
de proximit en matire de filiation. Dans un arrt du 10 mai 2006, elle avait ainsi jug quune
loi trangre qui ne permet pas ltablissement dune filiation naturelle nest pas contraire
la conception franaise de lordre public international ds lors quelle na pas pour effet de
priver un enfant de nationalit franaise ou rsidant habituellement en France du droit
dtablir sa filiation 15. Dans un arrt plus rcent du 26 octobre 2011, la Cour de cassation
sest ensuite abstenue de toute rfrence lordre public de proximit en jugeant que la loi
trangre dsigne par larticle 311-14 du Code civil qui prive lenfant de son droit dtablir sa
filiation paternelle est contraire lordre public international franais16. Il semblerait ainsi que
ltablissement de la filiation quil sagisse dune filiation lective ou du droit dtablir sa
filiation relve de lordre public plein. A contrario, on peut penser que tel nest pas le cas du
droit aux aliments pour lequel la Cour de cassation met toujours en uvre lordre public de
proximit. Dans un arrt du 14 octobre 2009, elle a en effet considr que le droit aux
13

Cass. Civ., 17 avril 1953, Rivire, R. 1953 p. 412, n. H. Batiffol ; J. 1953, p. 860, n. R. Plaisant.
B. Audit et L. dAvout, Droit international priv, Economica, 6e d., 2010, n316, p. 283.
15
Cass. Civ. 1, 10 mai 2006, D. 2006, p. 2890, n. G. Kessler et G. Salam.
16
Cass. Civ. 1, 26 octobre 2011, n09-71369, J. 2012, p. 176, n. J. Guillaum.
14

aliments est un droit qui simpose aux pres et mre qui ne peuvent y renoncer et une cour
dappel a valablement cart comme contraire lordre public international franais la
disposition dun jugement marocain par laquelle la mre devait assumer seule lentretien de
sa fille ds lors que lenfant commun et les parents rsident habituellement en France et que
le pre et lenfant ont acquis la nationalit franaise 17.
En dfinitive, les principes essentiels constituent le noyau dur de lordre public plein qui
carte, par l mme, la mise en uvre de la thorie de leffet attnu de lordre public et de
lordre public de proximit.
Quil sagisse de linterdiction de gestation pour autrui ou dadoption par un couple
homosexuel, la question est de savoir si le refus de lordre juridique franais daccueillir ces
situations indites au regard des principes essentiels du droit franais, est compatible avec les
dispositions de la Convention europenne des droits de lhomme.
II.

La compatibilit des principes essentiels avec les droits fondamentaux

La Cour de cassation et la Cour de Strasbourg ne paraissent pas avoir la mme vision du
respect de la vie prive et familiale de larticle 8. Dans les dcisions sur la gestation dautrui,
la Cour de cassation a relev que les enfants ntaient pas privs dune filiation maternelle et
paternelle que le droit tranger leur reconnaissait, ni empchs de vivre avec les requrants, de
sorte que les impratifs de larticle 8 ne justifiaient pas dcarter la mise en uvre de
lexception dordre public dans ces affaires.
Dans larrt Wagner, la Cour europenne a en revanche affirm la reconnaissance obligatoire
dune adoption trangre, sur le fondement de ce mme article 818. Elle a condamn le
Luxembourg qui refusait de faire produire effet un jugement dadoption pruvien au motif
que la mre adoptive tait clibataire, contrairement ce quautorisait la loi du for laquelle
prohibait ladoption plnire par un clibataire. Au soutien de sa dcision, la Cour a estim
que la dcision de refus de lexequatur ne tenait pas compte de la ralit sociale de la situation.
Elle en a dduit que le juge luxembourgeois ne pouvait pas refuser la reconnaissance de liens
familiaux qui existaient de facto. En vertu de cet arrt, une situation acquise ltranger en
violation de la rgle de conflit du for peut nanmoins simposer dans lEtat du for sur le
fondement du droit au respect de la vie familiale19. De faon inattendue, le droit la vie
familiale marque le renouveau de la thorie des droits acquis20. Dans ce contexte, il nest pas
certain que lapplication des principes essentiels du droit franais dans le cadre de lexception
dordre public rsiste au contrle de la Cour europenne.
Ce dautant plus que la Cour de Strasbourg, par un arrt Negrepontis, a tendu cette solution
au plan de lordre public. Il sensuit que les ordres publics tatiques peuvent vritablement
faire lobjet dun contrle supranational (A). Et plus encore, la Cour europenne semble avoir
institu un droit la reconnaissance des situations acquises ltranger (B).
A. Le contrle europen de lordre public international tatique : larrt Negrepontis
Dans cette affaire, le demandeur avait t adopt aux Etats-Unis lge adulte par son oncle,
lequel tait un moine de nationalit grecque. Lors du dcs de loncle adoptif, les frres et
surs de ce dernier se sont opposs la demande dexquatur du jugement amricain
dadoption. Les juridictions grecques ont refus de reconnatre cette adoption en ce quelle
tait contraire lordre public grec et, plus prcisment, aux rgles ecclsiastiques des 7e et 9e
sicles. La Cour europenne a conclu une violation du droit au respect de la vie familiale
(article 8). Il faut rappeler que suivant larticle 8, 2 de la Convention, lingrence dans le
droit au respect de la vie prive et familiale est autorise ds lors quelle est prvue par loi,
quelle poursuit un but lgitime et quelle est ncessaire dans une socit dmocratique pour

17

Cass. Civ. 1, 14 octobre 2009, R. 2010, p. 361, n. N. Joubert.

CEDH, 1re section, 28 juin 2007, n76240/01, Wagner c. Luxembourg, Clunet 2008, p. 183, n. L. dAvout.
19
D. Bureau et H. Muir Watt, Droit international priv, PUF 2007, t. II, n767, p. 171.
20
L. dAvout, ibid, op.cit.
18

les atteindre. Sur ce fondement, la Cour exige que la ncessit recouvre un besoin social
imprieux et notamment proportionn au but recherch21. Elle exerce cet gard un contrle
de proportionnalit en examinant sil existe un rapport raisonnable de proportionnalit entre
les moyens employs et le but vis. En outre, suivant la matire du litige, les Etats contractants
jouissent dune plus ou moins grande marge dapprciation selon notamment la prsence ou
labsence dun dnominateur commun entre les droits civils des Etats membres. En dautres
termes, lorsque la Cour observe une convergence majoritaire du droit interne des Etats parties,
la marge dapprciation est faible. Au soutien de sa dcision, la Cour europenne a rappel
quen matire dadoption les Etats contractants jouissaient dune large marge dapprciation.
En lespce, la Cour a dcid que le respect des normes de nature ecclsiastique, ne protgeait
nullement lordre public et les bonnes murs grecques. Ce dautant plus que depuis une loi
grecque de 1982, les moines grecs peuvent se marier. Dans ces conditions, ladoption ralise
par un moine ne pouvait pas tre considre comme contraire lordre public grec. A cela
sajoute que les liens familiaux existaient de facto entre le neveu et son pre adoptif. Elle en a
dduit que les motifs de la Cour de cassation grecque pour refuser de reconnatre ladoption du
requrant, ne rpondaient pas un besoin social imprieux. Elle a prcis quils ntaient pas
proportionns au but lgitime poursuivi en ce quils ont eu pour effet la ngation du statut de
fils adoptif du demandeur, de telle sorte que larticle 8 avait t viol. Ce faisant, la Cour
europenne a procd au contrle europen de la notion dordre public tatique. Lintensit de
ce contrle se renforcera ds lors que les droits civils internes des Etats contractants
suniformiseront, la marge dapprciation de ces derniers se rduisant dautant. On constatera
alors lmergence dun droit substantiel supranational, qui sera issu de la Convention
europenne alors que cette Convention navait au dpart vocation qu donner des directives
dvaluation du fonctionnement du droit interne22, et non pas rsoudre des questions de
conflits de lois. De faon prtorienne, le juge du Conseil de lEurope est en train de modifier
ses pouvoirs et tend dsormais se poser en arbitre des intrts privs, alors que cela ne relve
nullement de ses comptences au plan constitutionnel.
Les solutions retenues par la Cour de cassation dans les arrts du 7 juin 2012, pourraient tre
discutes au regard du droit de la Convention europenne, en ce quelles privent les enfants de
leur filiation adoptive en France et cres ainsi des situations juridiques boiteuses.
Pour la Cour europenne, limpossibilit pour une femme dadopter lenfant de sa partenaire
nest pas discriminatoire23. Le juge de Strasbourg a ainsi rappel que la Convention nimpose
pas aux Etats parties lobligation douvrir le mariage aux couples homosexuels. En outre, seuls
neuf Etats parties autorisent ladoption conjointe par un couple homosexuel. Les Etats parties
disposent donc dune large marge dapprciation large dans la mise en uvre de lordre public
tatique en matire dtablissement de la filiation. Cela tant, le contrle europen de lordre
public international tatique intervient toutefois lorsque lon excipe devant le juge de
Strasbourg de la violation de lun des droits protgs par la Convention. Et plus encore, la non
reconnaissance dune situation valablement tablie ltranger peut violer lun de ces droits
fondamentaux, de telle sorte quun droit supranational la reconnaissance rsulterait de la
Convention elle-mme.
B. Vers un droit la reconnaissance des situations acquises ltranger
Suivant la Cour europenne, le refus de reconnatre une dcision trangre peut entraner une
violation du droit la vie familiale. En effet dans larrt Wagner ou encore dans larrt
Negrepontis, cest lexistence dune vie familiale de facto qui a justifi la reconnaissance de la
situation cre ltranger. Ds lors quune vie familiale existe de facto entre le couple
dadoptants et lenfant, la Cour europenne impose la reconnaissance de la situation juridique
valablement tablie ltranger. Il sensuit que le droit la reconnaissance peut sappuyer sur
une atteinte un droit substantiel garanti par la Convention europenne. Il peut encore se
21

61, arrt Negrepontis, prc.

L. dAvout, op. cit.
23
CEDH, 15 mars 2012, Gas c. France, n25951/07.
22

fonder sur le droit au procs quitable. Ainsi dans un arrt Mac Donald, la Cour avait soulign
dans ses motifs que le refus daccorder lexquatur constituait une ingrence dans le droit au
procs quitable24. Dans larrt Negrepontis, le demandeur na pas manqu de reprendre ce
grief son compte et le juge a admis que le refus de reconnatre la dcision amricaine
dadoption en ce quelle tait contraire lordre public international grec, violait larticle 6. En
dfinitive, leffectivit dune dcision trangre peut dsormais rsulter des droits de
lhomme. Cest dailleurs pour ce motif que les arrts de la Cour de cassation du 7 juin 2012
pourraient tre critiqus devant le juge europen. Mais cette obligation supranationale de
reconnaissance nest pas absolue, elle reste subordonne au contrle de proportionnalit,
prcdemment rappel25. Si lingrence tatique est proportionne au but lgitime poursuivi, le
refus de reconnaissance tatique serait justifi.
En dfinitive, on peut observer leffacement progressif des ordres publics tatiques au profit
dun ordre public europen dont le contenu serait dict par la Cour europenne. En statuant
ainsi, le juge europen apprhende le conflit de lois comme un conflit entre des ordres
juridiques et fait prvaloir, sur le fondement des droits de lhomme, lordre juridique o la
situation litigieuse a t cre. Il serait toutefois souhaitable que la Cour europenne prenne
conscience des spcificits des mthodes de conflit de lois et quelle sabstienne lavenir
dintervenir dans les rglements dintrts privs, qui relvent de la comptence exclusive des
Etats membres.

24

CEDH, 29 avril 2008, n18648/04, Mac Donald c. France.

P. Kinsch, La non-conformit du jugement tranger lordre public international mise au diapason de la
Convention europenne des droits de lhomme , R. 11, p. 817.
25