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DE SO PAUtO
f81~l8ll~OTlECA
TEMAS
DE DIREITO
,
SOCIETARIO E EMPRESARIAL
CONTEMPORNEOS
Liher Amicorum
- -MALHEIROS
i~i EDITORES
1. Introduo
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2. Profisso intelectual
A profisso intelectual, de modo geral, considerada sinnimo de
profisso liberal. No dizer de Pontes de Miranda, "artes liberais, profisses
liberais, estudos liberais, disseram-se as artes, profisses e estudos dignos
do homem livre". 8 V-se em Ascarelli que a expresso "profisso liberal"
h de ser reservada para as profisses nominais disciplinadas ou para as
domsticos. Do mesmo modo, tambm no atendeu a formas diversas do trabalho intelectual, inadaptveis s regras que estabeleceu" (Adaucto Fernandes, O Contrato no Direito
Brasileiro, vol. 32 , Rio de Janeiro, Coelho Branco Filho, 1945, n. 1.220, p. 222).
5. O Cdigo Civil italiano de 1942 fixou regras para o trabalho intelectual nos seus
arts. 2.229 a 2.238, dando relevo, a, s chamadas profisses regulamentadas.
6. A ressalva final do pargrafo nico do art. 966 do Cdigo Civil ser objeto de
anlise mais adiante.
7. Por no se compreender no tema, no caso de enveredar na questo de saber se
servios intelectuais espordicos, insuficientes para identificar uma "atividade", tambm
teriam de receber, pelas peculiaridades de que se revestem (pessoalidade, fidelidade, sigilo, exigncia ou no de habilitao especfica etc.), tratamento diferenciado dos demais
servios.
8. Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, t. XLVII, So Paulo, Ed. RT,
1984, p. 7.
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natural que se dedique a uma profisso intelectual, por maior que seja a estrutura que possua para exerc-la, pouco importando o volume de negcios
que realize ou a quantidade de colaboradores ou auxiliares de que se utilize.
3. Elemento de empresa
bem verdade que na orao final do pargrafo nico do art. 966 do
Cdigo Civil h uma ressalva para manter dentre as atividades exercidas
pelo empresrio aquelas de natureza intelectual se o exerccio da respectiva profisso constituir elemento de empresa. Mas, como procurei explicar,
essa disposio foi inspirada no art. 2.238 do Cdigo Civil italiano de 1942,
situado no captulo que trata do trabalho autnomo, completamente distinto do relativo ao empresrio. Trata das profisses intelectuais, com "uma
srie de normas especiais a elas relativas, dispondo, de modo detalhado,
sobre a atuao do profissional como pessoa, suas relaes com o cliente, as condies de cumprimento do seu mnus, com especial relevncia
personalidade do prestador do servio intelectual (arts. 2.229 e ss.). Como
qualquer outro trabalhador autnomo, o intelectual no , de modo algum,
submetido ao regime jurdico do empresrio. Exatamente por isso, por no
ter o trabalho intelectual nenhuma vinculao com a matria tratada no captulo da empresa, disps o referido Cdigo que, 'se o exerccio da profisso
[intelectual] constituir elemento de uma atividade organizada em forma de
empresa', sero tambm aplicveis as normas a esta relativas (art. 2.238)". 12
O Anteprojeto do atual Cdigo Civil brasileiro - que, nessa parte, fora
redigido por Sylvio Marcondes- continha redao muito parecida com a
utilizada pela sua fonte: "salvo se o exerccio da profisso constituir elemento de atividade organizada em empresa" (art. 1.027). Ao ser aprovado pela
Cmara dos Deputados, contudo, o texto teve essa frase simplificada, com
a supresso das palavras "atividade organizada em". Mas isso no ocorreu
para mudar-lhe o sentido, seno para alimp-lo de expresses que seriam
aparentemente inteis. "De toda maneira, ser elemento de atividade organizada em empresa ou, simplesmente, elemento de empresa significa ser
parcela dessa atividade e no a atividade em si, isoladamente considerada.
Evidencia-se, assim, que a nica possibilidade de enquadrar a atividade inse assim no fosse, no precisava existir ressalva alguma. Ou seja, se no se verificarem
os pressupostos da atividade organizada e da atuao profissional do intelectual, no h
como enquadr-lo no art. 966, o que toma incogitvel, por isso e por bvio, subsumi-lo
ao respectivo pargrafo: por excludo j estar, a disposio excludente no o apanha" (do
autor, Direito de Empresa- Comentrios aos Arts. 966 a 1.195 do Cdigo Civil, 3 ed.,
So Paulo, Ed. RT, 2010, n. 4, p. 74).
12. Do autor, Direito de Empresa- Comentrios aos Arts. 966 a 1.195 do Cdigo
Civil, cit., 3 ed., n. 5, p. 71. V. toda a fundamentao no mesmo texto (n. 5, pp. 70-73).
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Ao ser encomendado um quadro a um pintor est suposto que a pintura ser feita por ele, e no por outro, mesmo que os trabalhos desse outro
estejam mais valorizados no mercado. Tal j no ocorre quando se contrata
a prestao de servios desvinculados das qualidades pessoais do prestador,
como os de pintura de um muro, de limpeza, de vigilncia etc., que podem
ser realizados sem qualificao tcnica por qualquer daqueles selecionados
e recrutados para tal fim. A, o que prepondera a estrutura, isto , a empresa, porque o servio essencialmente fruto da conjugao dos diversos
fatores de produo (capital, trabalho e tecnologia). Ao contratante dos servios proposta uma tarefa empresarial e a ele se toma indiferente a pessoa
que efetivamente os presta.
Tratando-se de servios reservados ao exerccio de uma profisso
regulamentada - como a de advogado, de mdico, de psiclogo etc. -,
produo intelectual soma-se o pressuposto da habilitao tcnica (profissional) da pessoa que os deve prestar, de sorte que a substituio do agente
contratado por outro, alm de excepcional, impe, no mnimo, a mesma
qualificao.
Atentas a essas peculiaridades, algumas legislaes no a permitiram
ou impuseram, por muito tempo, severas restries constituio de sociedade para prestao de servios inseridos entre os dessas profisses. Sendo a
habilitao profissional inerente pessoa que a obtm, impossvel facult-la
a um ser fictcio, isto , a uma sociedade, a uma pessoa "jurdica", que, de
resto, no est inscrita em nenhum rgo da categoria profissional regulamentada.16
S em tempos mais recentes, notadamente a partir do Tratado de Roma,
que deu o empurro inicial para a formao da Comunidade Econmica Europeia (hoje, Unio Europeia), que se verificou maior abertura no Direito
Europeu Continental para admitir sociedades entre pessoas de profisses
regulamentadas, ainda assim com vrias condicionantes. 17
Entretanto, como j observei, "o desenvolvimento de novas tcnicas
nas diversas reas do conhecimento, o crescimento da populao e, como
consequncia, o aumento da procura dos servios prestados por um deter16. Mesmo as sociedades de advogados, cujo registro feito exclusivamente na
OAB, nela no possuem a indispensvel inscrio para o exerccio da Advocacia, privativada pessoa natural do advogado (arts. 4, 82 e 15 da Lei 8.906!1994).A sociedade de advogados no constituda para exercer a Advocacia, mas para a disciplina do expediente
e dos resultados patrimoniais auferidos na prestao dos servios jurdicos que realizam
os advogados a ela vinculados. Sobre o tema, v., do autor, Sociedade de Advogados, So
Paulo, Lex, 2010, ns. 8 e 9, pp. 37-42.
17. Sobre o tema, v., do autor, "Sociedades de profissionais liberais e sociedade
de advogados", in Srgio Ferraz (coord.), Sociedade de Advogados, vol. li, Braslia, ed.
OAB/Conselho Federal, 2004, pp. 119-140.
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Seguindo esse raciocnio, a sociedade celebrada entre quem exerce atividade intelectual ou entre profissionais liberais tendo por objeto atividade
que no prpria de empresrio - ou, por outra, no tendo por objeto o
exerccio de atividade prpria de empresrio - deve ser classificada como
sociedade simples. Essa concluso independe de qualquer elemento de ordem subjetiva: figurando no contrato social que determinada sociedade tem
por objeto o exerccio de atividade intelectual, ela ser simples. o que basta, a no influindo fatores externos, como quantidade, organizao, nmero
de colaboradores ou auxiliares etc., j que o objeto determinado na assinatura do ato constitutivo da sociedade - antes, portanto, de ser dado incio
sua consecuo, sendo impossvel aferir, em tal momento, como ela ir
desenvolver a atividade descrita no contrato social. A sociedade que nasce
para exercer atividade intelectual, ainda que no a exera ou que o faa de
maneira eventual, desorganizada ou, ainda, muito bem organizada, e ser
sempre simples, no tendo como ser classificada no rol das empresrias.
Fixado o critrio distintivo no objeto social (e no no modo de atuar no
mercado, como se d com relao pessoa natural do empresrio), a natureza da sociedade no muda segundo sua performance financeira, estrutura ou
organizao; isso s ocorrer na eventualidade de, em alterao contratual,
mudar seu objeto social.
bem verdade que a sociedade simples de profissionais liberais, exceo da de advogados, 23 pode ser transformada em empresria, optando
pelo tipo de sociedade annima ou em comandita por aes. Mas, ento,
passar a ser empresria apenas em razo do tipo adotado, no da estrutura
ou da organizao, que so fatores externos e no influentes nessa determinao (CC, art. 982, 2).
J, se a sociedade simples adotar outro dos tipos de sociedade empresria (em nome coletivo, em comandita simples ou limitada), ficar sujeita
respectiva disciplina mas continuar sendo simples e manter sua inscrio
no Registro Civil de Pessoas Jurdicas (CC, art. 1.150). De fato assim
porque, como tive ocasio de obtemperar, "a sociedade simples, ao optar
por um dos tipos de sociedade empresria, continua simples e sujeita ao
respectivo registro, apenas observando as normas do Registro Pblico de
Empresas Mercantis relativas ao tipo que adotar. Essa a interpretao que
se extrai do disposto no art. 983, em combinao harmnica com os arts.
984 e 1.150, do Cdigo Civil. E essa foi a interpretao que prevaleceu nas
Jornadas de Direito Civil promovidas pelo Conselho da Justia Federal:
23. A sociedade de advogados no pode adotar "forma ou caractersticas mercantis"
(Lei 8.906/1994, art. 16) e, por isso, no h possibilidade de ser transformada em nenhum
dos tipos de sociedade empresria (CC, art. 2.037), devendo ser constituda como sociedade simples, portanto, e assim ser mantida.
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24. Do autor, Direito de Empresa- Comentrios aos Arts. 966 a 1.195 do Cdigo
Civil, cit., 3 ed., n. 642, p. 618.
25. Newton Silveira, "As sociedades de advogados e a empresarialidade", RDM
151-152/7-12, So Paulo, Malheiros Editores, 2009 (p. 8).