ALIMENTOS / 02.

- Entre cnyuges / e) Durante la separacin de hecho

Antn, Ricardo E. - Zalduendo, Martn
Jurisprudencia Argentina
Alimentos y separacin de hecho. Necesidad de su regulacin
28/1/2004
legal
SJA 28/1/2004. JA 2004-IDoctrina
882
SUMARIO:
I. Introduccin.- II. La comunidad de vida y los deberes conyugales.- III. Deber alimentario y
separacin de hecho.- IV. Nuestra posicin.- V. Legislacin comparada. Marco legal sugerido
I.

INTRODUCCIN

El objetivo del presente trabajo es tratar de establecer las bases para una futura regulacin
legal de la prestacin de alimentos entre cnyuges durante la separacin de hecho.
Como sabemos, existe una verdadera laguna normativa en esta materia (en general, en todo lo
relativo a la separacin de hecho), lo cual nos lleva a la necesidad de analizar la doctrina, la
jurisprudencia y las soluciones que nos acerca el derecho comparado para intentar alcanzar
una
solucin
a
la
problemtica
planteada.
Para lograr tal finalidad procederemos a examinar el concepto del matrimonio y el contenido y
los alcances de los derechos y deberes conyugales. Definir a la separacin de hecho, los
diversos casos que presupone y analizar su repercusin sobre el deber alimentario entre
consortes.
La separacin de hecho, su contenido fctico, las innumerables circunstancias que pueden
presentarse en la prctica y la falta de previsin legal al respecto tornan a nuestra tarea
particularmente
difcil
y
complicada.
Una de ellas tiene que ver con el espacio que le otorguemos a la autonoma de la voluntad
frente a los derechos-deberes personales emergentes del matrimonio, pues aparecern voces
que sealarn que no pueden los esposos con su sola voluntad modificar, y menos extinguir, el
cuerpo normativo regulador de las relaciones que los vinculan, atento al orden pblico familiar
que
all
impera.
Otra tiene que ver con la diversidad de formas que puede presentar la separacin de hecho:
convenida libremente entre las partes, impuesta por uno solo de los cnyuges, decidida en un
primer momento por uno solo de ellos mas luego aceptada por el otro. Asimismo, la separacin
puede presentar en cada caso concreto circunstancias que hagan que la norma proyectada
quede
a
mitad
de
camino,
sin
resolver
un
sinnmero
de
casos.
Como simples ejemplos podemos mencionar que la separacin puede tener treinta aos de
antigedad o dos meses, que los roles de los cnyuges durante la convivencia, y una vez
interrumpida, pueden ser diferentes de un caso a otro, que puede o no haber hijos.
II.

LA

COMUNIDAD

DE

VIDA

LOS

DEBERES

CONYUGALES

En la doctrina, tanto nacional como extranjera, se han ensayado decenas de definiciones del
matrimonio. En todas ellas se evidencia, como elemento fundamental, la comunidad de vida.
No puede hablarse de matrimonio sin pensar en la convivencia diaria que tal institucin
representa, ese compartir todos los actos de la vida con el otro esposo.
Precisamente teniendo en cuenta esa comunidad de vida que implica el matrimonio, la ley
establece efectos sobre las personas de los consortes basados en preceptos morales. As, los
deberes de cohabitacin, fidelidad y asistencia, todos de carcter imperativo, buscan facilitar el
cumplimiento
de
las
funciones
inherentes
de
la
vida
conyugal.
El matrimonio, como ya lo anticipramos, genera entre los esposos una serie de derecho-

deberes recprocos, entre los cuales -en cuanto aqu interesa- se encuentra el de alimentos
(art.
198
CCiv.).
El legislador, a la hora de regular los efectos personales del matrimonio, ha pensado en la
normal convivencia entre los cnyuges, en la comunidad de vida. La separacin de hecho al
quebrantar esa comunidad conmueve las estructuras que el legislador ha valorado y tenido en
cuenta
a
la
hora
de
confeccionar
la
norma.
Pretender aplicar a un matrimonio separado de hecho normas que se han construido para
regular la vida de esposos que conviven resulta, creemos, incorrecto y puede llevar al juez a
fallos injustos. No debemos olvidar que los efectos personales poseen un contenido tico y
tienen la nota de prerrogativas relativas, vale decir, que no son derechos absolutos, y cuyo
ejercicio
abusivo
es
repudiado
por
el
ordenamiento
legal
(1).
III.

DEBER

ALIMENTARIO

SEPARACIN

DE

HECHO

La separacin de hecho ha sido definida como la situacin fctica en que se encuentran los
cnyuges que, sin previa decisin jurisdiccional, quiebran el deber de cohabitar en forma
permanente sin que causa justificada alguna la imponga, sea por voluntad de uno o ambos
esposos
(2).
Como puede apreciarse, la separacin de hecho se configura ya sea en el caso en que exista
un acuerdo comn entre los consortes o ante la exteriorizacin de una sola voluntad unilateral
de
interrumpir
la
convivencia.
Si bien tanto la doctrina como la jurisprudencia se han ocupado minuciosamente del deber de
fidelidad con relacin a la separacin de hecho, y no as en la misma medida sobre los
alimentos, podemos extraer algunos conceptos que resultan vlidos para el tema trado a
debate.
En este sentido debemos recordar que en las VI Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil,
Comercial y Procesal, celebradas en Junn en el ao 1994, se concluy que "la separacin de
hecho modifica el cumplimiento de los deberes y derechos personales de los cnyuges".
Compartimos ese criterio, porque entendemos que al separarse de hecho los esposos nos
encontramos con un matrimonio sin comunidad de vida, pero al que, legalmente, se le sigue
aplicando el complejo normativo dispuesto para los casos de vida en comn. Es un matrimonio
del que se ha dicho que no queda ms que la cscara y que se vaci de razn. No se puede
juzgar el caso como si estuvisemos ante una pareja que convive, negando la realidad que
indica
que
los
cnyuges
han
roto
esa
comunidad
de
vida.
Si comparamos la cuestin que intentamos abordar con lo que ocurre con el deber de fidelidad
notaremos que a diferencia de lo que acontece con el mismo, el cual para algunos autores
subsiste hasta el divorcio vincular mientras que para otros hasta los tres aos de separados de
hecho, o bien que cesa en el mismo momento de producida la separacin de hecho (mxime si
ha sido convenida por ambos esposos), en el caso del deber alimentario entre cnyuges no
hay dudas en sostener que el derecho-deber de alimentos subsiste pese a la separacin de
hecho.
Resulta evidente que la mera separacin de hecho no posee la fuerza para extinguir el derecho
a alimentos que dispone el art. 198 CCiv. Es decir que la separacin de hecho no extingue el
derecho que tiene un cnyuge de solicitar alimentos al otro. Ello, porque el derecho alimentario
tiene en este caso fundamento legal, deriva del vnculo matrimonial y no de la efectiva
convivencia y no puede ser dejado de lado por la mera voluntad de los consortes (3). En este
aspecto la jurisprudencia ha dicho que "El deber de asistencia entre cnyuges se mantiene no
obstante se produzca la separacin de hecho, aun si ha sido acordada por las partes" (4).
El punto central, entonces, no es dilucidar si perdura el deber-derecho alimentario entre los
esposos tras la separacin de hecho (en este punto hay plena coincidencia de los autores) sino
establecer los parmetros a tener en cuenta a los fines de determinar el monto de la prestacin

alimentaria. Debe mantenrsele al cnyuge que solicita alimentos el nivel de vida que gozaba
durante la convivencia? O slo tiene derecho a los alimentos denominados "de toda
necesidad"?
La doctrina, en forma mayoritaria, seala que producida la separacin de hecho debe aplicarse
el rgimen alimentario de los cnyuges convivientes, acorde con las reglas previstas en el art.
207 CCiv., teniendo el cnyuge reclamante derecho a ser mantenido en el nivel de vida del
que disfrutaba durante la unin, no debiendo limitarse a lo necesario para satisfacer sus
necesidades
vitales
(5).
En tal inteligencia, la jurisprudencia ha dicho que en los casos de separacin de hecho la
prestacin alimentaria debe guardar relacin con los ingresos del alimentante y que para no
colocar al cnyuge alimentado en la misma situacin que el consorte culpable debe regir el
criterio de mantener el nivel econmico del que gozaba durante la convivencia, debiendo
aplicarse
las
pautas
del
art.
207
CCiv.
(6).
En otro fallo se seal que: "El art. 198 CCiv., t.o. ley 23515 (LA 1987-A-250), establece la
reciprocidad entre cnyuges en materia alimentaria, pero no impide la aplicacin de otras
disposiciones especficas de la Ley de Matrimonio Civil. Por lo tanto y toda vez que mientras no
se demuestre una causal de culpabilidad, la obligacin alimentaria permanece inalterada, es
dable decidir a la luz de la pauta establecida en el art. 207 de ese cuerpo legal. De ah que,
tratndose de una separacin de hecho, cuando puede presumirse o acreditarse en forma
concreta que los ingresos del marido son superiores a los de la esposa, la cuota alimentaria
debe fijarse en base a los lineamientos dados por dicha norma, no limitndola a las
necesidades
primarias
de
la
alimentada"
(7).
Desde otra ptica, cierta doctrina -que podemos calificar como minoritaria- sostiene que,
considerando la anormalidad que representa la separacin de hecho, la prestacin debe
guardar una proporcin estricta con las entradas del alimentante, bastando con que satisfaga
las
necesidades
de
su
vida
(8).
Dentro de esta posicin ideolgica se ha destacado que los alimentos entre cnyuges
separados de hecho se limitan a los llamados de toda necesidad, ya que producida la
separacin de hecho la convivencia y la comunidad de vida, de la que hablbamos al comienzo
del trabajo, ya no existen, motivo por el cual los alimentos ya no son para mantener el hogar
comn entendido como una nocin integrada y proyectada a partir de la convivencia, sino que
de lo que se trata es de la asistencia econmica al cnyuge necesitado (9).
En este orden, tambin se ha afirmado que no resulta aplicable la pauta del art. 207 del cuerpo
legal citado, que obliga al alimentante a mantener en el alimentado el nivel de vida gozado
durante la convivencia, ya que esa norma y esa pauta forman parte de un estatuto
sancionatorio propio del divorcio culpable y no aplicable a la mera separacin de hecho.
La jurisprudencia ha sostenido al respecto que verificada la separacin de hecho de los
esposos, los alimentos deben limitarse a una contribucin mnima destinada a atender las
necesidades elementales, entendindose por tales las que le fueren de toda necesidad por
carecer de recursos propios suficientes y de la posibilidad razonable de procurarlos (10).
En el mismo sentido se ha dicho que una vez separados de hecho, el cnyuge que reclama la
asistencia del otro debe demostrar que no se encuentra en condiciones de procurarse los
medios para su subsistencia, ya que la igualdad jurdica de los cnyuges implica que ambos en la medida de sus posibilidades- contribuyen a satisfacer sus necesidades (11).
IV.

NUESTRA

POSICIN

Nos inclinamos por esta segunda posicin, con sustento en la igualdad jurdica que existe en la
actualidad entre los esposos, lo cual se traduce en la reciprocidad del deber alimentario; y, por
ende, no se condice con imponer a ninguno de ellos que mantenga el nivel de vida del otro.
Esta pauta de mantener el nivel econmico del que gozaron durante la convivencia, teniendo

en cuenta los recursos de ambos, forma parte del conjunto de beneficios y sanciones con que
el legislador ha decidido beneficiar al cnyuge inocente del juicio de separacin personal o
divorcio vincular y castigar al culpable en esas mismas acciones. No por nada esa directriz de
mantener el nivel de vida se encuentra en el art. 207 CCiv., que regula los efectos de la
separacin personal y no de la separacin de hecho (captulo 10 del ttulo 1 de la seccin
segunda
del
libro
primero).
Como en los casos de juicios de alimentos entre cnyuges separados de hecho no se juzga la
culpa en la separacin, mal puede reputarse a ninguno de ellos como culpables, aun en el caso
de que la separacin de hecho se deba al abandono de uno de los esposos. Hacer soportar
sobre el cnyuge separado de hecho la carga alimentaria (de contenido indemnizatorio)
prevista en el art. 207 antes citado importa aplicarle una condena de culpabilidad que no ha
sido
juzgada
(12).
Si el cnyuge "inocente" de la separacin de hecho, aquel que no quiso separarse, quisiera
percibir alimentos que le permitan mantener el nivel de vida del que gozaba durante la
convivencia, deber accionar por separacin personal o divorcio vincular, obtener una
sentencia que declare culpable al otro consorte, para recin en esa oportunidad poder reclamar
los alimentos necesarios que le permitan mantener el nivel econmico del que disfrutaba
durante
la
unin.
Debe tenerse en cuenta en este punto que el proceso de alimentos se desenvuelve en un
marco acotado, simplificado en sus dimensiones temporales y formales, por lo que mal podra
alegarse e intentar demostrar la culpa en la separacin de hecho en ese mbito procesal.
Debemos para ello despojarnos de la idea de que la separacin de hecho de los cnyuges
tiene un contenido negativo, que es algo no querido por la ley, por el derecho, por el Estado,
por
el
legislador,
por
el
juez.
Como ensean Zannoni y Bscaro, la separacin de hecho se impone como el nico modo de
elaborar un divorcio emocional preexistente. Ambos cnyuges deciden dejar de convivir y
aceptan que no pueden resolver las tensiones que entre ellos existen como para continuar con
la vida en comn (13). Por ello no cabe pretender aplicar un esquema sancionatorio a quien,
dejando de lado el deber de cohabitar con su esposo, se separa de hecho. No siendo la
separacin de hecho un ilcito civil, no corresponde aplicar normas pensadas y consagradas
para sancionar al cnyuge culpable del divorcio o la separacin personal.
Pretender aplicar el estatuto que rige para el cnyuge culpable del divorcio a los separados de
hecho es negarle vigencia al nuevo derecho matrimonial, derecho flexible que fortalece la
autonoma en las decisiones entre esposos, con una marcada reduccin del campo regido por
el
orden
pblico
(14).
V.

LEGISLACIN

COMPARADA.

MARCO

LEGAL

SUGERIDO

Resulta ilustrativo, a efectos de apreciar la conveniencia de la reforma que propugnamos,

referirnos sucintamente a lo que se dispone sobre el particular en otras legislaciones.
As tenemos que en Alemania, luego de producida la separacin de los esposos, "...se aplica
un principio que se ha dado en denominar de solidaridad, por el cual slo deben prestarse
alimentos en el caso de que uno de ellos no pudiera procurarse su sustento y el otro tuviera
medios suficientes..." (15). Por su parte, en Holanda la pensin alimentaria "...se establece a
favor del esposo que tiene necesidad de ella por no poseer medios suficientes para asegurar
su subsistencia y no juzgrselo razonablemente capaz de adquirirlos, lo que es as sin tener en
cuenta su culpabilidad en el divorcio" (16). Finalmente, en Grecia tambin se "...independiza la
culpa de la obligacin alimentaria, la cual debe disponerse a favor del esposo cuya edad o
estado de salud determinen la disminucin de su capacidad laboral, o debido al hecho de
resultarle imposible encontrar un empleo estable..." (17), entre otros supuestos.
En base a lo antedicho, con fundamento en la postura doctrinaria minoritaria y en la
jurisprudencia citada que avala lo expuesto, estimamos necesaria una pronta reforma

legislativa en la materia que consagre una solucin frente al vaco legal existente.
A tal fin, y en primer lugar, nos atrevemos a sugerir que resultara pertinente la derogacin del
prr. 2 del art. 199 CCiv. Nos parece que no es razonable condicionar la existencia del
derecho alimentario a la reanudacin de la cohabitacin por parte del cnyuge que solicita los
alimentos.
Esta norma, que hace depender el derecho alimentario al deber de cohabitacin, no resulta
acorde con el carcter asistencial que gobierna al derecho a los alimentos. Todo el andamiaje
lgico que posee el derecho sobre la materia, basado en la solidaridad familiar, se ve derribado
por la mxima "O regresas al hogar del cual nunca debiste irte o mueres de hambre" (si se nos
permiten
tales
expresiones).
Algo tan importante, como son los medios elementales para satisfacer las necesidades ms
bsicas de la persona humana, no puede depender de una intimacin a volver al hogar
realizada por el cnyuge, que, seguramente dolido, no desea entregar dinero alguno a quien se
ha
retirado
del
domicilio
conyugal.
En tal lnea de pensamiento estimamos que derogado el prr. 2 del artculo citado, los
alimentos entre cnyuges separados de hecho cesarn si se verifican los supuestos
contemplados en el art. 210 CCiv., o variarn si posteriormente se arriba a una sentencia de
separacin personal o divorcio vincular que consagre la culpa de uno de ellos.
Asimismo, y sin pretender agotar el tema que nos ocupa, proponemos que se incorpore una
nueva
norma:
Art. 199 bis : "Mediando separacin de hecho entre los cnyuges, cualquiera de los esposos, si
no tuviera recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurrselos, tendr
derecho a que el otro, si tuviera medios, le provea lo necesario para su subsistencia. Para
determinar la necesidad y el monto de los alimentos se tendrn en cuenta: 1) la edad y estado
de salud de los cnyuges; 2) la dedicacin al cuidado y educacin de los hijos del progenitor a
quien se otorgue la guardia de ellos; 3) la capacitacin laboral y probabilidad de acceso a un
empleo
del
alimentado".
De este modo el juez podr establecer una cuota equitativa, suficiente para que el cnyuge
carente de recursos pueda satisfacer sus necesidades, apreciando pautas tales como quin es
el esposo que detenta la guarda de los hijos menores (si los hubiere), cules eran los roles que
cumplan cada uno de ellos durante la vida en comn y la posibilidad de procurarse un trabajo.
NOTAS:
(*) El presente trabajo reconoce su antecedente en una monografa indita presentada en el
seminario sobre "La separacin de hecho entre cnyuges", dictado por las Dras. Beatriz
Bscaro y Lea Levy en la Facultad de Derecho (UBA.), dentro de la carrera de postgrado sobre
Especializacin
en
Derecho
de
Familia.
(1) Spota, "Tratado de Derecho Civil", t. II, Derecho de familia, vol. 2, 1968, Ed. Depalma, p. 29.
(2) Garca de Ghiglino, voz: "Separacin de hecho", en "Enciclopedia de Derecho de Familia"
cit.,
t.
3,
p.
621.
(3) Bossert, "Rgimen jurdico de los alimentos", p. 28, 1998, Ed. Astrea. En el mismo sentido:
Escribano, voz: "Alimentos entre cnyuges", en la "Enciclopedia de Derecho de Familia", t. I, p.
290; Mizrahi, "Alimentos durante la separacin de hecho de los cnyuges", JA 1991-II-695;
Zannoni, "Derecho Civil. Derecho de Familia", t. 1, 1998, Ed. Astrea, p. 430; Belluscio,
"Derecho de Familia", t. II, 1979, Ed. Depalma, p. 364 y ss.; Spota, "Tratado de Derecho Civil"
cit., p. 289; Bscaro y Garca de Ghiglino, "Derechos y deberes de los cnyuges
(modificaciones
introducidas
por
la
ley
23515
)",
JA
1988-IV-903
.
(4) C. Nac. Civ., sala F, 20/3/1991, L 69156. En el mismo sentido, sala A, 4/8/1987, LL 1987-A-

716; d., sala B, 28/7/1987, LL 1987-A-716; d., sala C, 22/9/1987, JA 1988-II-26; d., sala G,
7/8/1987,
LL
1989-A-175.
(5) Bossert, "Rgimen jurdico de los alimentos" cit., n. 34, p. 30. d. Garca de Ghiglino, voz:
"Separacin de hecho", en la "Enciclopedia de Derecho de Familia", t. III, p. 631.
(6) C. Nac. Civ., sala C, 8/2/1988, ED 128-309; d., sala G, 19/6/1990, JA 1990-IV-556 . En el
mismo sentido: sala C, 4/5/1993, ED 157-163; sala E, 10/11/1999, JA 2001-I-57 ; misma sala,
13/8/2002, DJ 2002-3-659; sala L, 14/12/1999, LL 2000-B-553; sala H, H 182707, 19/2/1996;
sala D, C 055787, 28/9/1989; C. Civ. y Com. Baha Blanca, 97534 RSI 666-96 I, 21/11/1996; C.
Civ. y Com. La Plata, A 43981 RSD 117-97 S, 25/3/1997; C. Apels. Concepcin del Uruguay,
sala
Civ.
y
Com.,
30/6/1998,
LL
1999-C-801.
(7)

C.

Nac.

Civ.,

sala

H,

sentencia

181707

del

19/2/1996.

(8) Borda, "Tratado de Derecho Civil argentino. Familia" , t. II, 1973, Ed. Abeledo-Perrot, n.
1245.
(9) Mizrahi, "Alimentos durante la separacin de hecho de los cnyuges" cit., p. 696.
(10) C. Nac. Civ., sala A, 23/11/1998, LL 1999-E-30. En el mismo sentido: sala A, 23/4/1999,
ED 184-165; sala A, 18/8/2000, LL 2001-A-577; sala A, 16/11/2001, DJ LL 2002-2-99; C. Civ. y
Com. San Isidro, sala 2, 20/10/1987, "D. de B. v. B. O.", causa 45882, reg. 559; C. Civ. y Com.
Junn, 5/3/1987, ED 126-271; C. Civ. Com. Trab. y Familia Cruz del Eje, 27/8/1998, LL Crdoba
1999-1506; C. Apels. Concepcin del Uruguay, sala Civ. y Com., 28/4/2000, LL Litoral 2001312. En una posicin que podramos llamar intermedia, la sala K de la C. Nac. Civ. seal que
"a los fines de fijar la cuota alimentaria para el cnyuge separado de hecho no es necesario
que el aporte alimentario sea suficiente para colocar a la beneficiaria en el mismo nivel
econmico en que se encontraba durante la convivencia", 12/11/2001, LL 2002-A-507.
(11) C. Nac. Civ., sala B, 7/5/1996, LL 1996-E-162. d., sala E, 4/7/1996, JA 1987-III, ndice 39;
sala
M,
10/3/1997,
LL
1997-D-882.
(12) Mizrahi, "Alimentos durante la separacin de hecho de los cnyuges" cit., p. 696.
(13)
(14)

Zannoni
Mizrahi,

Bscaro,

"Familia,

matrimonio

ob.
y

cit.,
divorcio"

p.
cit.,

356.
p.

337.

(15) Sambrizzi, Eduardo A., "Sobre la conveniencia de modificar el rgimen de alimentos

vigente en materia de separacin personal y divorcio", LL 2001-E-1377.
(16)

d.

nota

14.

(17) d. nota 14.

ALIMENTOS / 02.- Entre cnyuges / e) Durante la separacin de hecho
Chechile, Ana M.
Jurisprudencia Argentina
Derecho alimentario entre cnyuges separados de hecho.
1995
Doctrina
JA 1995-IV-728
SUMARIO: I. Introduccin.- II. La obligacin alimentaria entre cnyuges separados de hecho: a)
Antecedentes; b) Supuesto de abandono: 1.- Situacin del abandonado; 2.- Situacin del
abandonante; 3.- Abandono de la convivencia sin causa justificada. Intimacin judicial a
reanudar la convivencia interrumpida; 4.- Aspectos procesales; 5.- Crtica; c) Derecho
alimentario entre cnyuges separados de hecho de comn acuerdo; d) Procedencia de la
intimacin del art. 199 cuando los consortes han pactado la separacin extrajudicial.- III.
Monto.- IV. Cesacin.- V. Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal
(Junn, 27, 28 y 29 de octubre de 1994).- VI. Proyecto de ley sancionado por la Cmara de
Diputados de la Nacin a consideracin del Senado.- VII. Conclusin

I. INTRODUCCIN
La separacin de hecho es una institucin cuyos efectos no se encuentran especficamente
regulados en nuestro ordenamiento jurdico.
Antes de la sancin de la ley 17711 slo se haca referencia a ella como causa de exclusin
de la vocacin sucesoria (art. 3575 ). A partir de la mencionada ley se regularon otros efectos
como el estipulado en el art. 1306 que no permite al cnyuge culpable de la separacin de
hecho beneficiarse con los bienes gananciales que con posterioridad a la separacin
aumentaron el patrimonio del inocente.
Con la sancin de las leyes 23264 y 23515 se incorporaron otras consecuencias jurdicas; as,
el art. 243 que suprime la presuncin de paternidad cuando los cnyuges se encuentran
separados de facto; el art. 264 inc. 2 que concede el ejercicio de la patria potestad al padre o la
madre que ejerzan legalmente la tenencia cuando se encuentran en las condiciones
mencionadas.
A todo lo expuesto se suma que la ltima de las citadas leyes la erigi en causal autnoma
objetiva de la separacin personal o divorcio vincular.
Ya en el ao 1961 Morello expresaba: "Demasiado frecuente es esta situacin en nuestro
medio social y por constituir una realidad, un fenmeno externo de nuestra conformacin
social, no cabe ignorarla. Tampoco podemos eludir su consideracin o limitarnos a
subestimarla, reprobarla o sancionarla.
"Tradicionalmente la posicin de los cnyuges no poda ser ms que una de estas dos: juntos o
divorciados. Pero la vida es cada da ms compleja y ha trado con notable abundancia otras
dos situaciones: o la separacin de hecho pactada entre los esposos, o la salida voluntaria de
uno de ellos" (1).
Las cuestiones a resolver en el presente trabajo son qu sucede con el derecho a alimentos
en este perodo no regulado especficamente por nuestra legislacin? existe derecho
alimentario entre los cnyuges que se encuentran en esta situacin? Se pueden reclamar
alimentos sin necesidad de iniciar juicio de separacin personal o divorcio vincular? Es
posible excepcionarse de este cumplimiento alegando haber intimado al cnyuge reclamante a
reiniciar la cohabitacin? Cul es el quantum y qu pautas se toman para su fijacin?, etc.
Para resolver estos interrogantes primero habr que distinguir los distintos supuestos que
dieron origen a la separacin:
- Abandono de hecho: tiene lugar cuando uno de los cnyuges, sin la conformidad del otro, se
sustrae conciente y voluntariamente a las obligaciones conyugales (2). Habr que diferenciar
segn se trate del consorte abandonado o del abandonante y en este ltimo caso ser distinta
la solucin conforme se haya retirado del hogar con causa justificada o sin ella.
- Separacin de hecho amigable (de comn acuerdo): se da cuando los consortes por acuerdo
bilateral, deciden dispensarse del deber de cohabitacin (3).
II. LA OBLIGACIN ALIMENTARIA ENTRE CNYUGES SEPARADOS DE HECHO
a) Antecedentes
En un principio no se reconoca derecho alimentario a los cnyuges separados de hecho. En
realidad, a la mujer, pues por el art. 51 ley 2393 slo sta tena derecho a percibir alimentos, si
bien con el tiempo la doctrina y jurisprudencia entendieron que era extensible al marido en
algunas circunstancias. Y no se admita bajo el argumento de que al no cumplirse con el deber
de cohabitacin no se poda exigir el de alimentos (4).

Obviamente esa era la solucin cuando la separacin se haba producido por voluntad de
ambos cnyuges. Mas no era la interpretacin en el caso de que la mujer hubiera sido
abandonada de hecho pues en este supuesto se le admita derecho a exigirlos (5).
Posteriormente se interpret pacficamente que la esposa separada de hecho estaba facultada
a solicitar alimentos pues se entendi que el derecho a exigirlos derivaba del vnculo conyugal
y no de la cohabitacin.
En la actualidad y teniendo en cuenta que se encuentran equiparados hombre y mujer en
deberes y derechos no puede desconocerse el derecho a peticionar alimentos a cualquiera de
ellos mediando separacin de hecho por aplicacin de lo establecido en el art. 198 que reza:
"Los esposos se deben mutuamente fidelidad, asistencia y alimentos".
La C. Nac. Civ., sala A manifest que "entre cnyuges la separacin de hecho no obsta a la
exigibilidad del deber de asistencia que seala el art. 198 CC. " (6).
Sin embargo los alimentos debidos diferirn segn que los esposos se encuentren separados
de hecho de comn acuerdo o que uno de ellos haya impuesto esta situacin al otro, y en este
supuesto ser distinta la solucin segn se trate del abandonado o del abandonado y en el
ltimo caso variar si el abandono fue voluntario y malicioso o justificado.
b) Supuesto de abandono
1.- Situacin del abandonado
En general no se ha dudado del derecho que tiene el consorte abandonado a reclamar
alimentos, pues lo contrario implicara legitimar la conducta antijurdica del abandonante, es
decir, permitir que por un acto imputable a l pudiera sustraerse de este deber emergente del
matrimonio.
Para ejercer este derecho no es necesario que el cnyuge abandonado deba previa o
simultneamente ejercer la accin de divorcio. Esta es una opcin de la que gozan los esposos
mas no una obligacin.
"Si bien alguna vez pudo sostenerse este criterio, hoy prevalece en todo el Derecho comparado
la doctrina sobre la independencia de ambas acciones" (7).
Durante la vigencia de la ley 2393 se cuestionaba si era requisito de procedencia de la accin
que la mujer (8) probara su necesidad.
Se esgrimieron al respecto dos posturas:
- Una que sostena, basndose en reiterados fallos jurisprudenciales, que dado que la mujer
dentro del matrimonio no deba probar la necesidad tampoco deba hacerlo estando separada
de facto ya que se regan ambas situaciones por las mismas normas (9).
La otra parte de la doctrina arga (Zannoni, Kemelmajer de Carlucci, entre otros) que s deba
probarse ese estado, sobre todo si haba mediado un largo perodo de separacin ya que
faltaba en este caso el requisito de urgencia que entonces exiga el art. 68 de la Ley de
Matrimonio Civil.
"Habindose derogado la ley 2393 que impona al marido la carga de mantener a su mujer, y
reemplazando este principio por el de igualdad de los cnyuges y, en consecuencia, la
obligacin recproca de prestarse asistencia (art. 198 CC. ), ya no es posible fundar la solucin
sobre una presuncin de necesidades de la mujer y una transferencia de la carga de la prueba
al marido" (10).

En otras palabras si conviviendo los cnyuges cualquiera de ellos que reclame alimentos debe
probar su necesidad (11) con mayor razn deber hacerlo si se encuentran separados de
hecho.
Se aplica, entonces, en toda su extensin el art. 377 CPr. (375 CPr. Bs. As. ) que sienta el
principio de que todo el que alega un hecho debe probarlo, sin perjuicio del deber de la otra
parte de aportar los elementos probatorios que est en mejores condiciones de producir.
2.- Situacin del abandonante
El problema se agudiza cuando el que reclama alimentos es el consorte abandonante. Surgen
ante esta exigencia varios interrogantes: tiene ste derecho alimentario? puede el otro
cnyuge ante la demanda de alimentos reconvenir solicitando se intime al abandonante a
regresar al hogar conyugal? cundo y cmo procede la intimacin judicial a reanudar la
convivencia interrumpida?
3.- Abandono de la convivencia sin causa justificada. Intimacin judicial a reanudar la
convivencia interrumpida
El art. 199 en lo pertinente dispone: "Cualquiera de los cnyuges podr requerir judicialmente
se intime al otro a reanudar la convivencia interrumpida sin causa justificada bajo
apercibimiento de negarle alimentos".
Originalmente, el Cdigo Civil consagr la prerrogativa del marido de fijar el domicilio conyugal
autorizndolo a recurrir incluso al auxilio de la fuerza pblica para obtener el reintegro de la
mujer al hogar, es decir, una medida compulsoria de ejecucin forzada, recurrindose para ello
a la violencia personal o a la captura de la esposa (art. 187 CC. , texto original). Sin embargo,
la primitiva jurisprudencia fue paulatinamente abandonada y se impuso el criterio que
rechazaba el empleo de la coercin y la fuerza para obtener el reintegro.
Este criterio recibi consagracin en el art. 53 LMatr., que slo autorizaba al marido a obtener
medidas judiciales necesarias para intimar a su esposa a reintegrarse al hogar, bajo
apercibimiento de negarle alimentos (12).
Desaparecida con la ley 23515 la prerrogativa marital de fijacin del domicilio conyugal, la
disposicin del art. 199 prr. 2, estipula ahora que "cualquiera de los cnyuges podr requerir
judicialmente la intimacin al otro, para reanudar la convivencia interrumpida sin causa
justificada" (13).
La intimacin no debe ser abusiva, es decir, debe ser realmente el objetivo del cnyuge
intimante la reanudacin de la cohabitacin y no sencillamente una excusa para negarse a
pasar alimentos. Hubo al respecto varios fallos jurisprudenciales que negaron al alimentante la
posibilidad de excepcionarse de su obligacin por medio del aludido requerimiento, por
subyacer en l slo la voluntad de eximirse del deber que se le impona (14).
4.- Aspectos procesales
La intimacin tramita por juicio ordinario (15) por aplicacin del art. 319 CPr. (idem CPr. Bs. As.
) que establece que todas las contiendas judiciales que no tuvieren sealada una tramitacin
especial sern ventiladas en juicio ordinario.
Presentada la demanda se le dar traslado a la otra parte para que la conteste, y se abrir la
causa a prueba, donde el actor deber demostrar que hubo abandono y el demandado que
hubo justas causas para dejar el hogar conyugal.
La intimacin debe ser judicial, a contrario sensu, no produce efectos jurdicos la realizada
extrajudicialmente, ya que como dijimos ut supra el demandado debe tener posibilidad de

justificar su retiro de la morada conyugal y el juez deber decidir teniendo en cuenta la prueba
producida por ambas partes.
De lo expuesto se deduce que ante una intimacin de reintegro al hogar el magistrado deber
examinar: 1. si hubo o no justa causa para alejarse de hogar conyugal, 2. si el ejercicio del
derecho cuyo cumplimiento se reclama es o no abusivo. Si hubo justa causa se rechazar la
intimacin y entonces, "el derecho alimentario se consolida no obstante haber sido su
separacin slo de hecho o extrajudicial. Pero en adelante la dispensa a convivir no es la
decisin privada y propia del cnyuge sino que emana de una orden o mandato judicial" (16).
Si fue abandono injustificado y la cohabitacin es realmente deseada por el cnyuge intimante,
se admitir la accin, y el juez establecer un plazo para que el consorte que se alej del hogar
se reintegre bajo apercibimiento de negarle alimentos.
Pero para que proceda esta negativa es necesario: "a) que el cnyuge demande judicialmente
la fijacin de una cuota alimentaria. En tal caso, el otro cnyuge podr alegar la negativa al
reintegro del hogar conyugal, como hecho impeditivo a la pretensin alimentaria; b) que esa
demanda de alimentos se plantee sin deducir demanda de divorcio, es decir, manteniendo la
negativa a reintegrarse, prolongando una simple separacin de hecho.
Pero si el cnyuge que interrumpi la convivencia, con posterioridad a la intimacin judicial
promoviere juicio de separacin personal o de divorcio, estar legitimado para requerir la
prestacin de los alimentos que prevee el art. 231 durante la tramitacin del proceso" (17).
5.- Crtica
La disconformidad con el prr. 2 art. 199 fue expresada por Grosman y Martnez Alcorta,
quienes sostuvieron: "La prdida del derecho alimentario de quien interrumpi
injustificadamente la convivencia constituye una medida coercitiva que viola el principio de
igualdad de los cnyuges en la medida que uno de ellos puede forzar al otro a una convivencia
no deseada porque tiene los medios econmicos para imponer su voluntad.
Actualmente, en una estructura matrimonial basada en poderes paritarios, resulta contradictoria
la subsistencia de una sancin que en definitiva constrie, que pretende imponer la voluntad de
uno sobre el otro. La asistencia responde a la idea de necesidad. Las conductas de los
cnyuges deben ser juzgadas en el juicio de separacin o divorcio y de acuerdo a su resultado,
as sern los efectos en materia de alimentos" (18).
Lo que se cuestiona es: realizada la intimacin y no cumpliendo el reintegro, el cnyuge
abandonado que tiene medios estar en su derecho de negarle alimentos al demandante Es
sto justo? Si recordamos que por el art. 209 aun el cnyuge culpable tiene derecho a los
alimentos de toda necesidad, por qu negrselos al separado de hecho en similares
circunstancias. Decimos similares, porque aqu todava no se han discutido causales de
separacin o divorcio, sino slo que no tuvo causa justificada para retirarse del hogar, de lo que
se infiere que ste se encontrara en peor condicin que el separado legalmente o divorciado y
declarado culpable por alguna de las causales del art. 202 que incluye entre ellas el abandono
voluntario y malicioso.
De todo lo expuesto se desprende que una posible solucin (de lege ferenda) para estos casos
sera otorgar al consorte incumpliente los alimentos del art. 209 cuando se lo hubiera intimado
a reiniciar la cohabitacin y no se hubiere avenido (19). Debera posibilitarse este remedio -de
concederle al cnyuge abandonante los alimentos que le fueran de estricta necesidad- porque
de lo contrario se lo estara compeliendo a iniciar el juicio de separacin legal o divorcio y de
esta forma obtener los mencionados alimentos, dado que el inicio de tales contiendas lleva
incluida la facultad de cualquiera de los consortes de retirarse de la vivienda conyugal,
quedando as legitimado para solicitarlos. Y no se debe olvidar que en muchas ocasiones la
separacin tena como fin meditar acerca de la situacin conflictiva por la que estaba

atravesando la pareja y el mencionado requerimiento lo nico que lograra es tornar imposible

la reconciliacin (justamente el efecto contrario al deseado por la ley).
c) Derecho alimentario entre cnyuges separados de hecho de comn acuerdo
El primer planteo sugerido con motivo de este tema fue si conservan los consortes derecho a
reclarmarse alimentos, teniendo en cuenta que pactaron el cese de su cohabitacin Es viable
la pretensin de uno de ellos de recibir alimentos?
No hay dudas de la respuesta afirmativa de esta cuestin. El derecho alimentario, como ya
expresamos, deriva del vnculo matrimonial y no de la convivencia, por lo cual la ausencia de
esta ltima no es bice para reclamarlos dado que en el caso en estudio el vnculo se
encuentra subsistente. As lo entendi la jurisprudencia que ha sealado que "el deber de
asistencia entre cnyuges se mantiene no obstante que se produzca la separacin de hecho,
aun si ha sido acordada por las partes" (20).
d) Procedencia de la intimacin del art. 199 cuando los consortes han pactado la separacin
extrajudicial
Supongamos que los cnyuges han convenido el cese de su cohabitacin Podra uno de ellos
intimar al otro a reintegrarse al hogar bajo apercibimiento de negarle alimentos?
Sabemos que los derechos y deberes emergentes del matrimonio forman parte de un estatuto
legal forzoso al que quedan sometidas las partes al contraer connubio y que por su sola
voluntad no pueden derogar; son indisponibles.
De lo anterior podra deducirse que un pacto por el cual los esposos disponen de uno de ellos
sera nulo y por ende en cualquier momento uno de ellos podra dejarlo sin efecto y pretender
el reintegro del otro a la morada conyugal. En otras palabras no seran vinculantes, por lo cual
tendran validez mientras se mantenga la voluntad de ambos consortes de vivir separados.
Pero se ha contestado que como todo ejercicio de un derecho no puede ser abusivo y que
pactar el cese de la cohabitacin para luego pedir el reintegro al hogar constituira una
conducta contradictoria que implicara ir contra los propios actos (venire contra factum propium
non valet).
Al respecto es sumamente clara la argumentacin esgrimida por C. Grosman quien dice: "si los
dos esposos son responsables de la interrupcin de la cohabitacin no estamos frente a un
abandono sin causa justificada. La decisin de uno ha contado con la aquiescencia del otro, de
modo tal que este ltimo no podra volver sobre sus pasos.
Habra una responsabilidad nacida de un acto propio que genera la imposibilidad de convertir
en ilegtimo el alejamiento del cnyuge si ste mantiene lo que fue un acuerdo compartido. La
doctrina de los actos propios, originada en el principio de buena fe, consagra una mxima
tico-jurdica por la cual no se admite la realizacin de un acto en contradiccin con otro
anterior deliberado y jurdicamente relevante.
Se ha sostenido que los acuerdos de separacin son nulos porque determinan la dispensa del
deber de cohabitacin que tiene un carcter imperativo. Los pactos de separacin originados
en una situacin de ruptura conyugal no tienen el propsito de modificar los deberes
emergentes del matrimonio: constituyen simplemente la constatacin de un hecho fctico.
Admitir una tesis contraria implicara que las voluntades que han originado el pacto de
separacin no tienen igual gravitacin, primando la de quien tiene mayor poder econmico,
pues ste podra forzar el retorno bajo la coercin de no pasar alimentos" (21).
III. MONTO

Otro de los interrogantes que se abrieron respecto a este tema fue cul era la medida en la
que se deba asistencia?
Considerando que la separacin de hecho modifica todos los deberes y derechos emergentes
del matrimonio, lo debido abarca meramente lo alimentario, quedando excluida la ayuda
espiritual y moral que lleva nsito el deber de asistencia.
Ahora bien, hay al respecto, dos posiciones:
I - Una que entiende que el monto de la cuota alimentaria debe cubrir slo lo necesario para la
subsistencia (22). A esta teora se la critica porque esta solucin implica asimilar al cnyuge
separado de facto al del declarado culpable de un juicio de divorcio no habindose discutido ni
probado la existencia e imputacin de causales culpables.
II - Una segunda corriente doctrinaria, hoy predominante, interpreta que no procede la
equiparacin de la mujer separada de hecho a la culpable de divorcio. Por lo cual, sostienen
que la cuota alimentaria debe fijarse teniendo en cuenta la capacidad econmica del
alimentante "agregndose an en pronunciamientos anteriores a la ley 23515 (23) (24), que la
cuota debe tratar de preservar el nivel de vida que el cnyuge reclamante mantena durante la
convivencia matrimonial".
Afirm la C. Nac. Civ., sala C: "La cnyuge separada de hecho no debe ser equiparada a la
culpable de divorcio, por lo que los alimentos que se fijen en su favor deben guardar relacin
con los ingresos del marido, sin reducirlos a lo indispensable para la subsistencia" (25). En un
fallo posterior (nov. 1991) se reiter que para la fijacin de la cuota alimentaria debe tenerse en
cuenta el nivel y condicin social de las partes, en orden a sus actividades y sistemas de vida,
con particular atencin a la situacin anterior a la separacin de hecho" (26).
"No hay ninguna razn para alterar los principios de asistencia material entre cnyuges; rige
plenamente el art. 198 CC. y no es posible equiparar el caso al del art. 209 que alude a los
alimentos del cnyuge que ha sido declarado culpable, cuando aqu no hay debate y prueba
sobre culpas" (27).
De lo anterior se colige que la norma que se tendr en cuenta para fijar estos alimentos ser la
del 207 con todas las pautas que ella marca. Obvio es, que se deber tambin considerar que
el alimentante deber cubrir, al encontrarse separado de facto otras necesidades que no
existan cuando ambos consortes convivan, p. ej.: habr que mantener ahora dos viviendas,
pagar dos gastos de luz, gas, telfono, etc. Todo ello ser examinado por el juez para fijar la
cuota, que objetivamente deber tender a mantener el nivel de vida que gozaban los cnyuges
cuando convivan, pero que tendr tambin que prever para realizar el clculo "las
posibilidades de cada cnyuge, y para ello, las tareas que ahora, tras la separacin, cada uno
desempee y las que desarrollaron durante la convivencia, adems de computarse las rentas
que cada uno tiene por bienes propios o gananciales de su masa de administracin (1276)"
(28).
Seala la jurisprudencia que "los deberes de asistencia y alimentos deben determinarse con
relacin a los cnyuges, de conformidad con la distribucin de los roles de cada uno de ellos,
ya que no se encuentran en la misma situacin aquellos cnyuges que trabajan aportando por
igual al mantenimiento del hogar, que los casos en que cada uno de ellos era el sostn
econmico de la pareja, en tanto que el otro se dedicaba a las tareas domsticas" (29).
La Sup. Corte Bs. As. declar (oct. 1991) "la circunstancia de que el cnyuge que reclama
alimentos tuviere ingresos suficientes no obsta a su pretensin, pues la obligacin alimentaria
no cesa por la separacin de hecho de los esposos -fuera del caso del art. 199 prr. 2 CC. aunque la cuanta de esos ingresos se debe tener en cuenta para fijar la cuota" (30).
"Si bien es cierto que la obligacin alimentaria entre cnyuges subsiste aunque estn
separados de hecho, no lo es menos que este principio es inaplicable cuando la reclamante de

alimentos se encuentra en condiciones de procurarse los medios para su subsistencia, tanto

ms cuando es abogada, cumple funciones en un Ministerio de la Nacin, posee un vehculo y
dinero proveniente de la venta de un inmueble propio" (31).
En atencin a este ltimo punto surgi otro interrogante qu sucede cuando los consortes
perciben ingresos equivalentes si uno de ellos acciona contra el otro por alimentos, porque si
bien gana igual que su cnyuge no le es posible mantener el nivel de vida que posea durante
la convivencia?
La hiptesis es la siguiente: dos esposos que trabajan y poseen sueldos semejantes se
separan. Durante la vida en comn se pagaban con ambas entradas los gastos de
manutencin de un hogar, y esto les permita llevar a esa pareja un determinado nivel de vida
que nunca ser el mismo tras la separacin pues la igualdad de ingresos habr que solventar
dos viviendas.
La cuestin es si puede exigirse ese mantenimiento del standard gozado hasta entonces en
desmedro de la condicin econmica y social del otro o si deben soportar ambos este
empobrecimiento.
No tenemos dudas de que si los cnyuges convinieron su separacin el decaimiento pesar
sobre ambos ya que en este supuesto ambos poseeran idntico derecho a exigirse alimentos,
pues, como dijimos es a partir de la sancin de la ley 23515 un derecho-deber recproco. El
interrogante cobra relevancia respecto del esposo que ha sido abandonado. Entendemos que
aqu tampoco podr pretenderse mantener el nivel de vida en perjuicio del otro. Se nos puede
alegar que al no haberse juzgado la inocencia o culpabilidad el abandonado tiene derecho a
mantener su calidad de vida y no puede ser equiparado al cnyuge culpable, mas con el mismo
argumento se rebate esta tesis, pues, justamente, al no haber ni culpables ni inocentes por qu
castigar a uno de ellos si ambos poseen similares sueldos y ninguna causa imputable juzgada.
Por otro lado cuando se reclaman alimentos no slo hay que probar la necesidad del
reclamante sino tambin la pudiencia del que deber cumplir con esta prestacin.
En algn fallo se ha sealado que "es suficiente para desestimar el reclamo de alimentos de la
mujer, la circunstancia de que ambos esposos cuenten con ingresos equivalentes" (32).
La sala G reiter este criterio indicando que "si ambos cnyuges tienen ingresos equivalentes,
por trabajos que desempean o rentas de bienes, el reclamo de alimentos de uno de ellos no
podr prosperar" (33) (34).
IV. CESACIN
Si bien las causas de cesacin de la prestacin alimentaria de los arts. 210 y 218 estn
previstas para los casos de separacin legal y divorcio, es decir, cuando ya se han juzgado las
causas que dieron origen a esta situacin, y determinado o no (si se promovi por causales
objetivas) la culpabilidad en la disolucin del matrimonio, entendemos que si otorgada la
pensin alimentaria a uno de los cnyuges, ste viviera en concubinato o incurriera en injurias
graves contra el alimentante perder su derecho. Porque as como en este trabajo se dijo que
el alimentado (separado de facto) no poda encontrarse en peor situacin que el cnyuge
declarado culpable en un juicio de separacin legal o divorcio, tampoco es posible que posea
mejor derecho que el declarado inocente en las circunstancias descriptas ostentando un
derecho que no se perdera nunca por el solo hecho de mantenerse en esa situacin fctica.
Mas como ningn derecho puede ser ejercido en forma abusiva, ante la comprobacin
manifiesta de las injurias graves hacia la persona que lo est subvencionando correspondera
la cesacin de su derecho alimentario.
Si comenzara a vivir en concubinato posteriormente a la sentencia que concedi la pensin
tambin los perdera, porque aqu desaparecera el fundamento que le dio lugar, debiendo ser
el tercero con quien hace vida marital el alimentado quien contribuya a su manutencin. Sera
amoral pretender que el alimentante mantenga a su cnyuge y a su concubino/a.

"Diversas normas crean sobre la materia alimentaria, como respecto a otros temas, una
autntica directiva legal que determina la cesacin del derecho a la prestacin alimentaria en
caso de que la mujer conviva con quien no es su marido. De manera que aun cuando se trata
de la solucin dispuesta para el caso de divorcio, igualmente el tribunal no puede pasar por alto
la directiva que emana de las mencionadas normas, aunque se trate slo de resolver sobre
alimentos entre quienes no son divorciados.
Resulta inadmisible que la esposa que tiene relaciones sexuales o convive con un tercero,
prentenda ser sostenida econmicamente por el marido" (35).
V. JORNADAS BONAERENSES DE DERECHO CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL (JUNN,
27, 28 Y 29 DE OCTUBRE DE 1994)
En las VI Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal, se debati el tema
"La autonoma de la voluntad en el cumplimiento de deberes y en el ejercicio de derechos en el
matrimonio" y se lleg, en lo que nos interesa, a las siguientes conclusiones:
1 - La separacin de hecho modifica el cumplimiento de los deberes y derechos personales
entre los cnyuges (unanimidad).
2 - La separacin de hecho, aun convenida por los cnyuges, no puede ser invocada para
hacer cesar el derecho alimentario (unanimidad).
VI. PROYECTO DE LEY SANCIONADO POR LA CMARA DE DIPUTADOS DE LA NACIN A
CONSIDERACIN DEL SENADO
Este proyecto modifica sensiblemente el rgimen alimentario; sin embargo, nada se ha previsto
sobre el tema que nos ocupa.
Se agrega el art. 198 bis que dice: "Si durante la convivencia, uno de los esposos requiere
judicialmente alimentos del otro, deber probar la falta de medios propios para mantener el
nivel de vida hasta all gozado".
En este artculo se establece expresamente la exigencia de probar la necesidad para requerir
alimentos del otro consorte, por lo cual si los esposos convivientes deben probar su falta de
medios para obtener una sentencia que les reconozca su derecho a percibirlos tambin deber
acreditar esa condicin el que se encuentre en la situacin fctica en estudio.
En el art. 312 se establece la prelacin en la cual se debe prestar alimentos ocupando el
cnyuge el primer lugar y aclarando que ste pasar a ocupar el ltimo si hubiere sentencia de
separacin personal o divorcio. Por ende no se ve afectado este orden de prioridades en el
caso en examen.
En definitiva, el presente proyecto no da solucin especfica al problema que nos convoca
debindose recurrir -igual que actualmente- a la intepretacin y extensin de las normas
previstas a la situacin de convivencia. Pero es sabido que no siempre resulta razonable
aplicar el mismo remedio a dos situaciones fcticas diferentes.
VII. CONCLUSIN
Estimamos que se debe regular la prestacin alimentaria en la separacin de hecho previendo
sus distintos matices (cnyuge abandonado, abandonante: con causa o sin ella; separacin
convenida). Se nos puede alegar que reglamentar una consecuencia jurdica ms de esta
situacin fctica (a ms de las ya previstas) sera facilitar el terreno para consagrar el divorcio
sin formas.

Creemos sin embargo que no es la admisin del divorcio sin formas sino la recepcin por el
derecho de una realidad frente a la cual no puede ser indiferente. La separacin de hecho es
una situacin que acontece diariamente, incluso es el antecedente normal a un juicio de
separacin personal o divorcio. Por ende como abogados no podemos verla sencillamente
pasar, no podemos dejar de regular sus efectos. Como dijimos al inicio de este trabajo produce
hoy en da una serie de consecuencias jurdicas, la previsin del rgimen alimentario sera una
ms, y que por la naturaleza asistencial que la caracteriza requiere ser legislada expresamente.
BIBLIOGRAFIA
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Morello, Augusto M., "Separacin de hecho entre cnyuges", Bs. As., Ed. Abeledo-Perrot,
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Zannoni, Eduardo A., "La esposa separada de hecho y su derecho a reclamar alimentos", JA
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-"Divorcio y obligacin alimentaria entre cnyuges", 2 ed., Bs. As., Ed. Astrea, 1978;
-"Derecho Civil. Derecho de Familia", Bs. As., Ed. Astrea, 1989.
NOTAS:
(1) Morello, Augusto M., "Separacin de hecho entre cnyuges", Bs. As., Ed. Abeledo-Perrot,
1961, p. 27.
(2) Kemelmajer de Carlucci, Ada, "Separacin de hecho entre cnyuges", Bs. As. Ed. Astrea,
1978, p. 20.
(3) Kemelmajer de Carlucci, Ada, ob. cit., p. 17. Esta autora trata un tercer supuesto: el
abandono de hecho recproco que se configura cuando ambos cnyuges -sin acuerdo previo-

dejan de cumplir con sus obligaciones conyugales. Este incumplimiento puede acontecer en
forma simultnea o sucesiva.
(4) Acorde a lo expresado Salvat argumentaba en un fallo de la C. Civ. 2 Cap.: "la obligacin
de prestarle a la mujer todos los recursos que le fueren necesarios que el art. 51 LMtr. impone
al marido est estrechamente correlacionada con la obligacin de habitar con su marido, que el
art. 53 de la misma ley impone a la mujer. Una es la condicin y el fundamento de la otra y por
consiguiente es lgico que cuando los esposos viven voluntariamente separados de hecho,
quede tambin suspendida la obligacin de alimentos a cargo del marido. El remedio legal a
esta situacin est en la reanudacin de la vida conyugal o la regularizacin de la separacin
de hecho mediante el correspondiente juicio de divorcio. Si la esposa intenta lo primero y el
marido se niega, podra entonces invocar el art. 51 ley 2393 . Si opta por el divorcio, los arts. 79
y 80 de la ley citada tendran entonces aplicacin y sera de acuerdo con ellos que la situacin
se reglara. Pero mientras ellos permanezcan en un simple estado de separacin de hecho,
voluntariamente concertado, la ley no puede sin afectar profundamente la organizacin y el
rgimen del matrimonio, reconocer a la esposa el derecho de exigir alimentos a su esposo".
Voto del Dr. Salvat en el fallo de la C. Civ. 2 Cap., 10/11/20, JA 5-538.
(5) As, el Dr. Casares aluda al supuesto diciendo: "la esposa tiene el deber de vivir con el
marido (art. 53 ley 2393 ), y slo mediando abandono del marido, o habindose producido
separacin por la interposicin de una demanda de divorcio, corresponde obligar judicialmente
al esposo que suministre alimentos a su cnyuge. La esposa no tiene ttulo a los alimentos
mientras no pruebe que el marido la ha abandonado o ella se ha separado y ha promovido
demanda de divorcio". Cit. por Zannoni, Eduardo A., "La esposa separada de hecho y su
derecho a reclamar alimentos", JA 1979-III-413.
(6) C. Nac. Civ., sala A, 9/12/92, LL 1993-D-114.
(7) Kemelmajer de Carlucci, Ada, ob. cit., p. 37.
(8) Como dijimos ut supra, hasta la sancin de la ley 23515
principalmente a la mujer.

era un derecho reconocido

(9) Kemelmajer de Carlucci, ob. cit., p. 39.

(10) Bossert, Gustavo A., ob. cit., p. 25.
(11) En contra Fanzolato: "Resulta incoherente exigir al consorte que solicita ayuda la prueba
de la necesidad y de la impotencia para cubrir los requerimientos con sus bienes o recursos
laborales. No es compatible con la plena interrelacin vital que debe existir entre los esposos
durante la vida en comn, este requisito peculiar de los alimentos parentales (art. 370 CC. ).
La lealtad que se presume entre cnyuges determina que no se deba acreditar tal presupuesto;
pero la prueba en contra se permite, y si el esposo demandado la produce, se deber desechar
la solicitud por falta de una de las condiciones de exgibilidad". Fanzolato, Eduardo I.,
"Alimentos y reparaciones en la separacin y en el divorcio", Bs. As., Ed. Depalma, 1991.
Escribano dijo al respecto: "Es probable que por una suerte de inercia jurdica, se siga
considerando excepcional y restringido el derecho alimentario a favor del marido y que l tenga
a su cargo la prueba de su falta de recursos y de la imposibilidad de obtenerlos, en aplicacin
del principio general del art. 370 CC. , mientras a la esposa se le exima de esa prueba, salvo
en el caso de los alimentos restringidos del art. 80 ley 2393 (hoy art. 209 ). Pero esta
discriminacin debe desaparecer si ha de ser cierta la igualdad de los cnyuges consagrada en
los textos de la ley 23515 ". Escribano, Carlos, "Rgimen de alimentos en la ley 23515", LL
1988-C-1025.
(12) Un sector minoritario de nuestra doctrina y jurisprudencia, haciendo una interpretacin
extensiva de la norma, haba admitido la posibilidad de que el marido sea intimado
judicialmente a retornar al hogar conyugal, sobre la base del carcter recproco del deber de
cohabitacin, aunque, no caba aqu la posibilidad del apercibimiento de negarle alimentos, ya

que ellos pesaban slo en cabeza del marido. C. Nac. Civ., sala C, 25/11/86. LL 1987-B-50. Cit.
por Bscaro, Beatriz y Garca de Ghiglino, Silvia, "Derechos y deberes de los cnyuges", JA
1988-IV-908.
(13) Zannoni, Eduardo A., "Derecho Civil. Derecho de Familia", Bs. As., Ed. Astrea, 1989, p.
353.
(14) C. 2 Apels. La Plata, sala 2, 19/9/44, LL 37-297.
(15) Algunos autores entienden que la intimacin debe debatirse en proceso breve pero que al
mismo tiempo resguarde debidamente el derecho del cnyuge a probar las causas que
justifican su alejamiento. Grosman, Cecilia P. y Martnez Alcorta, Irene, "Alimentos entre
cnyuges. ley 23515. (Incumplimiento del deber de cohabitacin. Separacin de hecho)", LL
1989-A-912.
(16) Morello, Augusto M., "Separacin de hecho entre cnyuges", Bs. As., Ed. Abeledo-Perrot,
1961, p. 238.
(17) Zannoni, Eduardo A., ob. cit., p. 354.
(18) Grosman, Cecilia P. y Martnez Alcorta, Irene, "Alimentos entre cnyuges. ley 23515.
(Incumplimiento del deber de cohabitacin. Separacin de hecho)", LL 1989-A-912.
(19) Ver en Grosman, Cecilia P. y Martnez Alcorta, Irene, ob. cit., nota n. 31.
(20) C. Nac. Civ., sala F, 20/3/91, ED 144-400.
(21) Ver en Grosman, Cecilia P. y Martnez Alcorta, Irene, ob. cit., ps. 907/909.
(22) C. Nac. Civ., sala E, 6/5/77, LL 1977-C-32.
(23) El criterio que establece que cuando la separacin de hecho tiene visos de permanencia,
la pensin alimentaria no debe guardar una estricta relacin con los ingresos del marido,
bastando que sea suficiente para responder a las necesidades primarias de la vida de la
alimentada, ya que aqul es un estado anmalo que no da derecho a ser tratada en un mismo
plano de igualdad con la mujer inocente con divorcio decretado, carece de apoyo legal y en la
prctica importa poner a la cnyuge separada de hecho en la misma situacin que la culpable
del divorcio, nico supuesto en que la ley (art. 80 ley 2393 ) reduce los alimentos a lo
indispensable para la subsistencia. Y por otra parte tal principio inicia indirectamente a la
promocin previa o concomitante de la accin de divorcio, conducta que los jueces no deben
propiciar. C. Nac. Civ., sala F, 14/4/79, JA 1979-III-411.
(24) C. Nac. Civ., sala A, 19/6/84, LL 1985-B-574; id., id., 29/9/84, LL 1984-B-574; id., sala C,
28/3/84, ED 117-279, n. 81; id., sala E, 24/11/84, LL 1985-B-482; id., id., 19/6/86, LL 1987-A653. 37495-S. Cit. por Bossert, Gustavo A., ob. cit., p. 29.
(25) C. Nac. Civ., sala C, 22/9/87, LL 1988-B-31.
(26) C. Nac. Civ., sala A, 18/11/91, LL 1992-D-642.
(27) Bossert, Gustavo A., ob. cit., p. 29.
(28) Bossert, Gustavo A., ob. cit., p. 30.
(29) C. Nac. Civ., sala K, 21/12/92, LL 1993-C-88.

(30) Sup. Corte Bs. As., 15/10/91, LL 1992-A-88.

(31) C. Nac. Civ., sala H, 28/6/90, LL 1990-E-181.
(32) C. Nac. Civ., sala D, 8/8/84, LL 1984-D-515.
(33) Bossert, Gustavo A., ob. cit., p. 30.
(34) C. Nac. Civ., sala G, 19/6/90, JA 1990-IV-555.
(35) C. Nac. Civ., sala D, 8/8/84, LL 1984-D-515; id. C. Nac. Civ., sala C, 5/12/77, LL 1978-B-1:
"Debe exigirse de la mujer que pide alimentos del otro cnyuge que mantenga una conducta
moral intachable, debiendo cesar la obligacin si se comprueba que lleva una vida indecorosa,
aunque no se acredite el adulterio".