JULIO O.

CHIAPPINI

PROBLEMAS
DE

DERECHO PENAL

Arnnisla

Indulto

ir ConmulaciOn de penas

La tentativa en la ley de Juegos y apueslas o7ohibidos

El robo con homicidio

El robo en despoblado

El fraude procesal

La quiebra culposa

Las leyendas murales

El cheque afile el concurso material

La publicidad de las Sentene i as penales

el delito de dao

RUBINZAL.CULZON1
EDITORES

PROBLEMAS DE DERECHO PENAL

JULIO O. CHIAPPINI

PROBLEMAS
DE

DERECHO PENAL

RUBINZAL Y CULZONI S. C. C.
EDITORES
9 de Julio 3573 - Santa Fe

El autor agradece a las revistas Juris

y Jurisprudencia Argentina /a autorizacin prestada para la reproduccin

de artculos comprendidos en el presente volumen.

ISBN 950 - 9163 - oS - 2

Queda hecho el depsito que previene la ley 11.723

~BESO EN LA ARGENTINA

A mi hermana,
Alicia Elba Chiappini,
con d mayor cario.

INTRODUCCION
En estos PROBLEMAS DE DERECHO PENAL hemos convocado a
variados ensayos concebidos algunos de ellos incluso escritos y
publicados aunque ahora actualizados a lo largo de un extenso
perodo. Los temas abordados son, urge admitir, en buena medida
heterogneos, ya que sin una vertebracin aparente encaran las
nus diversas problemticas propias del Derecho penal. No invocamos entonces ningn comn denominador, como no sea mucho
cario por nuestra disciplina y el deseo de propugnar una interpretacin dogmtica de la ley, aunque no por ello descuidando
u olvidando temas humanistas que, bien sabemos, tambin estructuran la materia. Hemos procurado asimismo una pasable combinacin entre lo especulativo y lo pragmtico, tratando as de superar viejas e intiles antinomias entre dimensiones que nunca
Pueden ser exclu yentes.
El Derecho penal, quizs no como la vida, puede "escribirse"
pero tambin "vivirse"; puede y debe crecer a travs de los tiem-

pos y de las diversas construcciones y teoras; como toda ciencia

social, se concibe eminentemente acumulativo, progresivo: una larga serie de eslabones, terco y arduo rumbo en nuestra faena doctrinaria primordial.
Carlos Creus me ha distinguido con exceso al aceptar decir
un Pnwco a esta obra, y al hacerlo como lo ha hecho. Mucho le
agradezco, entonces, su generosidad intelectual al respecto.
En una ADDENDA, por ltimo, agrupamos once artculos de juristas extranjeros, en la inteligencia ojal el estimado lector la
comparta de que pueden significar aportes, en alguna medida,

para nuestro Derecho penal; por ello hicimos las traducciones en

cuestin, pensando un poco en el Derecho comparado al que tanto
debernos pero sin olvidar para nada que por cierto nuestra doctrina
penalista argentina, cualitativa y cuantitativamente hablando, nada
tiene ya que envidiar en esta hora a doctrinas forneas; bien por
lo contrario, estoy muy convencido que en Derecho penal como
por ejemplo tambin en Derecho civil estamos en la mejor vanguardia, tanto constructiva como casustica y dikelgica.

J. O. CH.

PROLOGO
Alguna vez he podido decirle a Chiappini cmo envidiaba la
gil facundia de su pluma y ahora, despus de seguir, paso a paso,
su denodada labor, puedo permitirme agregar que tambin le envidio la capacidad que tiene para estar inmerso en preocupaciones
intelectuales de amplsimo espectro. Porque querer mirarlo todo,
querer leerlo todo, querer decir algo sobre todo es el trnsito necesario del hombre hacia su perfeccionamiento ya lo dijo Andr
Maurois y quien, como yo, guard en su momento un absurdo
silencio sobre esas preocupaciones, no puede menos que sentirse reconfortado por la actitud del que no trepida en proclamarlas.
Es que ahora, cuando ya puedo bajar con reverente temor a los
infiernos y mis aficiones son las de releer los escasos libros que
siempre me conmovieron, volver a contemplar la misma belleza de
lo que nunca dej de ser bello para m o escuchar la msica que
siempre me emocion, creo haber aprendido que ninguna ciencia,
ninguna tcnica, ningn arte, pueden ser calados por el hombre
que basa sus interrogantes en el cerrado campo de sus principios,
que slo una mente abierta, humansticamente preparada para receptar la vida que transcurre y las ideas que pueblan las bibliotecas, puede llegar a comprenderlos y captar su vital utilidad. Y
esto, para el hombre de derecho tiene valor de axioma. La ridcula
imagen del abogado Snubbin, que describe con sanguinario sarcasmo Dickens, enterrado entre polvorientos infolios, evacuando consultas sobre la posesin de un camino que no se sabe de dnde
parte, adnde llega y que nadie transit jams, sin saber lo que
ocurre en rededor suyo, es un personaje que puede repetirse en
nuestros das y que ahora sera reemplazable, con ventajas, por una
mquina. Lo que nos salva como hombres de leyes es el contacto

permanente y avisado con los pensamientos que han corrido y corren por el mundo y esa receptividad la tiene Chiappini en alto
grado: muestra clara es la obra que hoy nos da.
Pero hay otras calidades que se suman en este infatigable trabajador. Por ejemplo, la de haber quebrado la tendencia, muy comn entre los estudiosos de nuestro derecho penal, de atender con
ms cuidado a las cuestiones de la parte general que a las de la
parte especial, lo cual no es raro, porque indudablemente, el rigor
del sistema con que se puede construir aqulla despierta mucho
ms entusiasmo que atenerse a la exposicin, imprescindiblemente
fragmentaria y exegtica, de sta (lo adverta Antolisei hace muchos aos); Chiappini atiende equilibradamente a las dos, evitando
el laboreo de materiales que apenas representan una vacua anatoma del fenmeno delictivo, como alguna vez lo dije.
Adems nuestro autor en un hombre de justicia y ha elegido
el buen camino para ser buen juez, porque la investigacin desinteresada es hoy tan fundamental para el magistrado como para el
profesor. Ningn sistema judicial mucho menos el nuestro puede
admitir que el magistrado estudie exclusivamente al hacer la sentencia: tiene que llegar a ella "sabiendo", y nicamente la investigacin que se desarrolla paralelamente con el diario quehacer de
ir decidiendo, es lo que le facilita la visin de lo que realmente
tiene que ver en lo que juzga.
No es el caso que un prlogo se convierta en la minuciosa
comunicacin del contenido de la obra: as se sustrae al lector el
placer del descubrimiento. Tampoco parece conveniente que se
constituya en un debate sobre las conclusiones del libro, dejemos
eso para los comentarios bibliogrficos. Si me pusiese a exponer mis
coincidencias y mis discrepancias con muchos de los trabajos que
integran esta publicacin, estara cometiendo pecado de coautora:
imagine el lector en qu se convertiran estas pginas si aqu se
llegase a debatir la naturaleza de lo que Chiappini denomina "quiebra culposa", o se comentasen sus conclusiones sobre el robo en
despoblado, por ejemplo. Pero no resisto la tentacin de acotar
breves reflexiones sobre dos de los temas tratados: el uno por la
importancia prctica e inmediata que asume, el otro porque refiere
a una polmica en la que no pocas crticas ha recibido mi postura
en ciertos ambientes universitarios.

El primero es el que atae a la enseanza del derecho penal.

El autor en Cinco posibilidades para un profesor de Derecho pencti,
llama Ja atencin sobre una cuestin que, de una buena vez, tiene
que merecer, ms que curiosidad, el valor de las drsticas decisiones reformadoras. Como estoy convencido que nuestras escuelas jurdicas cada vez ms estn encarando la produccin de seres con
funciones apenas vegetativas, descuidando ya no la formacin de
hombres pensantes, sino an la ms modesta del hombre profesionalizado, no puedo menos que instar a que no se cierren los odos
a las voces que claman con las palabras de Chiappini.
El segundo refiere a las glosas sobre El caso de los exploradores
de cavernas de Fuller, que tuvo entre nosotros una repercusin para
m indebidamente acrtica. Trabajo ingenioso este de Fuller, escrito
con no muy buenas intenciones siempre es as cuando se combate
el sistema con el ridculo aun cuando se compute en su favor el
hecho de mostrar lo que una sentencia no debe ser. Pero, si cuando
lo le por vez primera, me llam la atencin lo conflictivo que son
en el mundo anglosajn los principios de exclusin de responsabilidad penal que para los juristas continentales es materia de coser y
cantar, ahora, mirando las elegantes pginas de Chiappini, reafirmo
esa idea: entre nosotros muy difcilmente se hubiese podido reducir
al absurdo la cuestin planteada, tal como lo hace el profesor de
Harvard.
Hasta aqu el prlogo, que con lo dicho basta. Pero tengo que
manifestar algo sobre una tarea editorial que, intilmente, est planteando algunas rencillas y desconfianzas de orden intelectual entre
los hacedores de doctrina. La proliferacin de las revistas jurdicas en
en el pas, que si bien ofrece la ventaja de permitirles hacer armas
en la investigacin a muchos, no deja de pesar seriamente sobre el
acceso a una bibliografa que se presenta extraordinariamente dispersa. La reunin de monografas en tomos, sobre temticas relativamente uniformes, viene a paliar ese defecto. Y es bueno y conveniente que se le reconozca a los editores el esfuerzo que, para
lograrlo, vienen realizando con terca pero equilibrada paciencia, y
aunque no sea yo el ms indicado, por haber estado tan cerca de
ellos desde sus comienzos, alguien lo tiene que expresar.
Sauce Viejo, a 20 de noviembre de 1982.
CARLOS CREUS

INDICE

Introduccin
Prlogo de CArmos Canos

9
11

PARTE GENERAL
Amnista
El indulto
La conmutacin de penas
La tentativa en la ley de juegos y upuest as prohibidos
La falta "corregible"

17
21
27

33
37

PARTE ESPECIAL

43
El robo con homicidio (art. 165, Cdigo Penal)
Nuevamente sobre el revlver de juguete (art. 166, irle. 29, Cdigo Penal)
61
65
El robo en despoblado (art. 167, inc. 19, Cdigo Penal)

77
El fraude procesal

85
La quiebra cuIposa
103
Las leyendas murales y el delito de dao
107
El cheque ante el concurso material
115
El agravio a funcionario

VARIA
El Derecho penal en la Biblia
El delito de violacin. Antecedentes generales
Cinco posibilidades para uri profesor de Derecho penal
"El caso de los exploradores de cavernas"
El fusilamiento del duque de Enghien
La publicidad do las sentencias penales

121
135
147
163
175
187

ADDENDA
Traducciones
El pensamiento jurdico-penal de Miguel Reale (Manuel Pedro Pimentel) 197
Preliminares al estudio de la estructura del delito (Miguel Reale) 219
Valores y mtodo jurdicos en el positivismo penal alemn (Alessandro
233
Baratta)
247
Tipo penal y conducta (Luiz Luisi)
261
Las teoras jurdicas de la accin (Arthur Fridolin Utz)
El problema de la culpa en la Filosofa jurdica (Gnther Kchenhoff)
269
La prostitucin y el lenocinio a travs de los tiempos (Luis Cortes de
277
Azevedo)
La intimidad y el Derecho penal (Serrano Neves)
289
La suspensin condicional de la pena (Geraldo de Carvalho)
297
La pena de muerte y la no-experiencia de la muerte (Miguel Reale)
303
Anteproyecto de reformas a la parte general del Cdigo Penal brasileo 319

Sc termin de imprimir
el da 18 de marzo de 1983
en la Imprenta de la
Universidad Nacional del Litoral
Sinta Fe Rep. Argentina

AMNISTIA
La amnista se encuentra contemplada en el artculo
67, inciso 17, de la Constitucin Nacional; se trata, as, de
una de las atribuciones del Congreso: "conceder amnistas
generales". Esta institucin, sabemos, cuando es decidida
conlleva dos marcados efectos jurdicos: extingue la accin
penal y hace cesar la condena. As, claro, lo establece el
artculo 61 del Cdigo Penal: "La amnista extinguir la
accin penal y har cesar la condena y todos sus efectos,
con excepcin de las indemnizaciones debidas a particulares".
La amnista, conforme ha sealado la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin, es una medida prevalentemente
poltica que significa el olvido de un hecho delictivo para
establecer la calma y la concordia social (J. A., 59-740).
Mediante esta institucin, "el Estado renuncia circunstancialmente a su potestad penal, en virtud de requerimientos
graves de inters pblico, particularmente por causas de
carcter poltico, que hacen necesario un llamado a la concordia y al apaciguamiento colectivo. Es una medida de
carcter objetivo que se acuerda in ron, es decir, no en consideracin a la persona, sino teniendo en cuenta la infraccin, y que beneficia a todos los que la han cometido" (1)
( I ) NEZ, Ricardo C., voz Amnista, en la Enciclopedia Jurdica emeba,
Buenos Aires, 1979, t. 1, p. 672; del mismo autor, ver su Tratado de Derecho
Penal. Parte general, Buenos Aires, 1978, t. II, PS. 155 y siguientes.

17

De esta forma, la amnista es ley del "olvido"; de all

que la palabra, de origen griego, tenga sabemos la
misma raz que amvbsis, raz de amnesia; "El poder de
suprimir los efectos de la ley penal se ha sealado en esta
materia no puede atribuirse sino a la misma autoridad
que la ha dictado, y no se ha ejercido nunca sino para los
delitos polticos. El trmino genera/ es un pleonasmo tratndose de la amnista, pero explica que sea el ejercicio
del perdn para muchas personas comprendidas en responsabilidad por delitos. En esto difiere del indulto, que
es la facultad de perdonar que tienen el presidente de la
Nacin o los gobernadores de provincia para hacer cesar
los efectos de la sentencia condenatoria respecto de la pena impuesta al delincuente..." (2)
Con esta institucin de la amnista, entonces, el propio
poder que estableci cul era la conducta punitiva y su
sancin en determinados supuestos ordinariamente polticos y en aras a la paz social hace extinguir como hemos dicho la accin penal, o cesar la condena en sus
efectos; ello no "excluye ni la anti juridicidad del hecho
ni la culpabilidad de su autor. Slo excluye la punihilidad" (a).
Cuando la Constitucin Nacional utiliza el adjetivo gewerales quiere expresar, desde luego, que el beneficio de la
amnista no se concibe para una persona determinada sino
para muchos, generalmente incursos en delitos de los llamados "polticos", propios, bien sabemos, de todas las (=pocas de la historia.
Jimnez de Asila, en su momento, contribuy notablemente al elucidamiento de los frecuentemente difusos lmi( 2 ) RIVABOLA, Rodolfo, Diccionario manual de instruccin cvica y prctica
constitucional argentina, p. 30, citado por Segundo V. Linares Quintana, Tratado de la ciencia del Derecho constitucional., Buenos Aires, 1963, t. IX,
355.
(3) TERAN LOMAS, Roberto A. M., Derecho penal. Parte general, Buenos
Aires, 1980, t. II p. 102.

18

tes entre el delito comn y el poltico, al caracterizar a est e ltimo en tres posibilidades diferentes:
a) delitos polticos puros, que van contra la forma y organizacin poltica del Estado;
U) delitos polticos complejos, que lesionan el orden poltico y, simultneamente, el Derecho comn; 'y
e) delitos conexos a la delincuencia poltica en el sentido de medio a fin, o conexos para el objetivo de insurreccin poltica realizados por los mismos motivos
polticos (4).

Al otorgar amnista el Congreso de la Nacin (5) debe

proceder con la mxima prudencia y motivado solamente
por altas razones de Estado; sin perder de vista, adems,
la esencia propia del delito verdaderamente "poltico", no
inficionado por atacar tambin al llamado Derecho comn..
Por lo dems, hallamos que no pueden ser objeto de amnista los delitos que se encuentran excepcionalmente tipificados en la propia Constitucin Nacional (arts. 15, 22, 29 y
103), ya que obviamente el legislador comn no puede arrogarse facultades constituyentes desvirtuando delitos o tipos
penales que ya la propia Carta Magna ha determinado como
tales, bien que de manera programtica normas penales
"imperfectas", por no especificar la sancin, elemento
esencial, sabemos, en las normas jurdicas penales; anlogamente, no pueden ser favorecidos con un indulto (art.
86, Inc. 69, Constitucin Nacional) los condenados por delitos como los de referencia.
( 4 ) JIMENEZ DE ASCA, Luis, Tratado de Derecho penal, Buenos Aires, 1950,
t. II, PS. 865 y siguientes. De todos modos, urge aclarar que una ley de amnista puede ser dictada incluso en relacin a delitos no polticos: cfme. Sebastin Soler, Derecho penal argentino, Buenos Aires, 1970, t. II, p. 449, con citas
doctrinarias y jurisprudenciales al respecto.
(5) Las provincias, claro, conservan el poder de amnistiar en el mbito de
su propia esfera punitiva: vide NEz, E. C., voz Amnista en Enciclopedia...
cit., p. 674; todas las constituciones provinciales, en ese sentido, atribuyen la
facultad en cuestin a la respectiva legislatura local (verbigracia provincia
de Buenos Aires, art. 90, inc. 59; Santa Fe, art. 55, inc. 20; Entre Ros, art. 81,
inc. 17, etc.).

19

Otorgada la amnista, el hecho criminal no puede ser

tomado en consideracin, recordamos, a los fines de la reincidencia (art. 50, Cdigo Penal), "conclusin que no se
altera por el hecho de que alguno de los amnistiados haya
sufrido eventualmente la pena" (6).
La amnista, por ltimo, puede ser decidida antes del
proceso penal, durante su curso, o bien extinguido ya el
mismo por sentencia firme (') En cuanto a la dimensin
axiolgica del instituto, bien sabemos que tanto gobiernos
constitucionales como de facto han barajado siempre esta
posibilidad de las leyes de amnista. Ya hemos dicho al respecto (8) que cuando el propio gobierno de turno pretende
amnistiar los delitos cometidos por sus propios funcionarios
todo proyecto aparece como improbable por dos entre
otros tajantes motivos : uno poltico y otro tico. El motivo
poltico dispone que es muy difcil que alguien reconozca sus
propios pecados muy orondo, sobre todo si la mayora de
esos pecados no son, precisamente, veniales. El motivo tico, por su lado, sugiere la imposibilidad moral de que alguien
se perdone a s mismo cuando tanto tica como religin se
han fatigado de explicar que no podemos nosotros excusarnos a nosotros mismos sino que debe ser "otro" quien puede
perdonarnos. Un poco a todo esto enseriaba Mallea en su
mejor libro, que fue Simbad, que quien no perdona nada a
nadie suele perdonarse todo a si mismo.
( ) SOLER, O. y loc. cit.; FONTN BALESTRA., Carlos, Tratado de Derecho
Penal. Parte general, Bs. As., 1980, t. III, p. 456; en cambio, las condenas por
delitos cuya pena ha sido indultada s se computan a esos mismos efectos en
virtud del artculo 50, ler. prrafo, Cdigo Penal (vide FoN-rN BALESTRA,
op. y toe, cit.).
(7) La amnista, como el indulto, son as posibles excepciones a la inmutabilidad de la cosa juzgada; ver DEV/S EcnANDA, Hernando, Principios fundamentales del Derecho procesal penal, Bogot, 1981, p. 24. Para la evolucin
legislativa de la amnista en nuestro pas, ver Jorge de la Ra, Cdigo Penal
argentino. Parte general, Buenos Aires, 1972, p. 787; y para un repaso de cuestiones etimolgicas e histricas, ver Martn Alonso, Enciclopedia del idioma,
Madrid, 1958, t. II, p. 2462.
(8) Ver nuestro artculo Qu es una ley de amnista?, en el diario La Capital, de Rosario, del 27 de diciembre de 1982, p. 5.

20

EL INDULTO
La facultad discrecional del indulto se halla estatuida
por el artculo 86, inciso 69 de la Constitucin Nacional :
"Atribuciones del Poder Ejecutivo: ...Puede indultar o
conmutar las penas por delitos sujetos a la jurisdiccin federal, previo informe del tribunal correspondiente, excepto
en los casos de acusacin por la Cmara .de Diputados".
Ya hemos visto, en la nota anterior sobre la amnista,
que esta -ltima facultad es eminentemente legislativa; el
indulto, en cambio, consiste en el perdn de una pena, mientras que la conmutacin de penas conforme analizaremos
en el prximo artculo implica solamente el cambio de
una pena mayor (siempre cualquiera de las penas que prev el artculo 59 del Cdigo Penal) por otra menor.
El indulto, sabemos, "extinguir la pena y sus efectos,
con excepcin de las indemnizaciones debidas a particulares" (art. 68, Cdigo Penal). No borra ninguna criminalidad
(como sera el caso de la amnista) sino el todo o una parte
en la ejecucin de una pena impuesta por el Poder Judicial.
Histricamente, el indulto se basa en prerrogativas que
asuman los prncipes, desprendidos o no de la atribucin
jurisdiccional. Hoy en da, sin embargo, no resulta fcil
concebir a esta institucin del indulto, si suponemos que
tenemos buenas leyes y mejores jueces. Montesquieu, adems, no se mostraba convencido que la "gracia" fuera compatible con su idea de repblica aunque en ltimo anlisis
pensara que "La gracia de indulto es un gran resorte de
21

los gobiernos nu)derados. El poder de indultar que tiene el

prncipe, usado con discrecin, puede producir efectos admirables. El princiiio del gobierno desptico le priva de
ese resorte, pues no perdona jams ni es perdonado" (1);
habiendo explicado pocas pginas antes, aludiendo al poder
de las penas: "Hay dos gneros de corrupcin; el uno cuando el pueblo no observa las leyes, el otro cuando las leyes
mismas lo corrompen: mal incurable este -ltimo, porque
est en el remedio" (op. cit., p. 123).
Story, sin embargo, crea compatible al indulto con
cualquier forma de gobierno, conforme tesis que realmente
conforma (2). Indulto que de alguna manera armoniza los
conceptos de equidad y de poltica, que encuentran as un
punto de contacto sin que necesariamente acarree la idea
de que una ley o un juez (o ambos, claro) han sido injustos. Ya en 1690, en los albores del liberalismo poltico, John
Locke, tras acuar a la expresin prerrogativa (como poder para realizar un bien pblico sin norma previa), explicaba: "Es posible que caiga bajo la sancin de la ley, que no
hace distincin alguna entre personas, un hombre que ha
cometido una accin que ms bien merecera perdn y recompensa. Conviene pues que quien gobierna posea en muchos casos autoridad para mitigar el rigor de la ley y para
perdonar a algunos culpables, puesto que, siendo el gobierno
la salvaguardia de todos, en la medida que ello es posible,
debe incluso perdonarse a los que han delinquido si con ello
no se causa perjuicio a un inocente" (3).
(1) Del espritu de las leyes, traduccin de Nicols Estvanez, Pars, 1926,
t. I, p. 131; ver tambin Guillermo Jorge Yacobucci, La equidad en el Derecho
penal a travs del indulto y la conmutacin de pena, en La Ley, 1982 (2) Comentario sobre la Constitucin federal de los Estados Unidos, Buenos Aires, 1888, t. II, p. 337, citado por Ricardo F. Raffaini, voz Indulto, en
la Enciclopedia Jurdica Omeba, Buenos Aires, 1977, t. XV, p. 590.
(3) Dos tratados sobre el gobierno civil, citado por Raffaini, op. cit., ps.
590-591. Diversos antecedentes del instituto pueden verse adems en Segundo
V. Linares Quintana, Tratado de la ciencia del Derecho constitucional, B114'nos Aires, 1962, t. 9, p. 354. Aspectos jurisprudenciales; Guillermo J. Fierro,
El indulto y su interpretacin juris prudencial, en Nuevo Pensamiento Penal,
Buenos Aires, 1976, p. 511; Carlos J. Rubianes, Cdigo Penal. . .; Digesto La
Ley VI (1 y 2), etc.

22

El indulto procede, hemos dicho, por delitos "sujetos a

la jurisdiccin federal", quedando a las distintas provincias
el r(-,gimen propio local. Sin embargo, y tal como en el caso
de la amnista, no .pueden indultarse delitos que tipifica la
propia Constitucin (verbigracia Constitucin Nacional,
arts. 15, 22, 29 y 103), va que no se concibe que el ejecutivo
pueda ir ms all del poder constituyente. Tampoco procede
el indulto "en caso de juicio poltico. Quiere decir que la
destitucin (y la inhabilitacin si la hay) dispuestas por el
senado, no pueden ser objeto de indulto. Si por el hecho que
sirvi de causa al juicio poltico y que motiv la destitucin, se aplica luego una condena de derecho comn en sedo
judicial, esa pena s puede ser indultada" (4).
Fu largo debate doctrinario se ha desarrollado acerca de cundo puede decidirse un indulto. Evidentemente
quo nunca antes de la comisin del hecho criminoso, pues
ello importar estar dispensando sus efectos penates, lo
cual es obviamente inconcebible. As, el indulto debe ser
posterior, histricamente hablando, a la comisin del hecho.
Empero, no solamente ello: no puede decretarse ni antes
del proceso judicial, ni durante el mismo; bien por lo contrario, debe haber ya cosa juzgada (5) , sentencia condenatoria. Debe estar enderezado a mitigar la condena en casos
( 4 ) BIDART CAMPOS, Germn J., Manual de Derecho Constitucional argen-

tino, Buenos Aires, 1972, p. 671.

(5) "La amnista y el indulto son excepciones a la conmutabilidad de la

cosa juzgada": Hernando Devis Echanclia, Principios fundamentales del Derecho procesal penal, Bogot, 1981, p. 24; con la correcta tesis, tambin, de la
necesidad de que haya sentencia condenatoria firme, ver Raffaini, op, cit., p.
607; Sebastin Soler, Derecho penal argentino, Buenos Aires, 1970, t. II, p.
462; Jos F. Argibay Molina, Laura T. A. Damianovich, Jorge R. Moras Morir
y Esteban R. Vergara, Derecho penal. Parte general, Buenos Aires, 1972, t. II,
p. 448; Jorge de la Ra, Cdigo Penal argentino. Parte general, Buenos Aires,
1972, p. 839. Recordando conocidos casos jurisprudenciales, Carlos Creus, por
su lado, no se muestra categrico a este respecto: "En principio parece que
no... (Sinopsis de Derecho penal. Parte general, Rosario, 1978, p 206).
Eugenio Ral Zaffaroni, a travs de un sutil discurso liberal, llega a la sincrtica solucin de que el indulto puede ser concedido a un procesado, con la
salvedad que ste puede exigir la revisin jurisdiccional del mismo y la prosecucin del proceso (ver su Manual de Derecho penal. Parte general, Buenos
Aires, 1977, p. 567).
-

23

excepcionales, en donde pueda procurarse, sin caer en privilegios irritantes o en equvocos actos polticos, conceder
una gracia a una persona que por sus mritos que pueden
ser de variada ndole o sus servicios prestados a la comunidad se haga acreedora al beneficio. De modo que el
acto discrecional del indulto ha de ser particular y no genrico, derivado de la autoridad competente, facultativo del
Poder Ejecutivo e irrevocable en cuanto no puede estar sometido a condicin alguna; asimismo, y complementando
ahora estas principales caractersticas jurdicas del instituto, cabe sealar que se trata de un beneficio que el favorecido no puede "renunciar", en cuanto el condenado carece
de un derecho subjetivo a la pena. Como excepcin a este
lgico principio, se registra el caso de la Constitucin noruega: "El condenado puede optar por el cumplimiento de
la pena o por el indulto" (art. 20).
No se concibe la figura del "autoindulto"; verbigracia,
un presidente de la Nacin o un gobernador de provincia
indultndose a s mismo.
Tanto el indulto como la conmutacin de penas no borran el delito a los fines de la reincidencia : ambas figuras
slo morigeran la pena; ya hemos visto que con la amnista
no sucede otro tanto, puesto que la desincriminacin es total; de all, claro, que la amnista, conforme expusiramos,
deba ser legislativa, y que la conmutacin de penas y el indulto puedan ser, razonablemente, facultades del Poder
Ejecutivo nacional o provincial.
Al no eliminar sino la pena, el indulto, adems, no puede evitar la imposibilidad de la libertad condicional si el
favorecido comete un nuevo delito (art. 26, Cdigo Penal),
ni la reincidencia (art. 50, Cdigo Penal), conforme expresramos; asimismo, la condena podr integrar el cmputo
que conduce a la aplicacin del artculo 52 del Cdigo Penal ('). El indulto, por lo dems y como en el caso de la
(6) Cfme.

TER.N

LomAs, Roberto A. M., Derecho penal. Parte general,

Buenos Aires, 1980, 1 II, p. 442.

24

conmutacin de penas (que no es otra cosa que un indulto

en cuotas"), no puede impedir las medidas de seguridad
(art. 34, inc. 19, y arts. 36 y 37, inc. "a", Cdigo Penal), dada la obvia finalidad de estas medidas. El instituto tampoco
afecta al decomiso de las cosas (art. 23, Cdigo Penal) pero s evita las consecuencias que prev el artculo 12 del
Cdigo Penal.
Cuando la pena se ha ejecutado ya parcialmente, el indulto cancela lo que pueda. faltar; as, "una pena de
multa que se ha oblado parcialmente y que es indultada, slo puede serlo en la parte que no se ha ejecutado" ('). As
como el indulto hemos visto no suspende las indemnizaciones debidas a los particulares, tampoco puede cancelar o
suspender las medidas cautelares tendientes a asegurar el
cumplimiento de esas indemnizaciones (art. 29, Cdigo Penal y arts. 1073 y cortes. del Cdigo Civil), como ser embargos o inhibiciones (6).
Por ltimo, y tal como disponen los textos constitucionales del caso, el indulto est sujeto a la previa presentacin de un informe del tribunal correspondiente (9).
"

( 7 ) ZAFFARONI.,

loc. cit.

Eugenio Ral, Manual de Derecho penal. Parte general,

( ) FONTN BALESTRA, Carlos, Tratado de Derecho penal. Parte general,

Buenos Aires, 1980, t. III, p. 457; J.A. 14, 1019.
(9) Ver su necesidad y naturaleza en Ricardo C. Nez, Tratado de Derecho penal. Parte general, Buenos Aires, 1978, t. II, p. 539, y en el artculo
siguiente, al abordarse el tema de la conmutacin de penas.

25

LA CONMUTACION DE PENAS

Comutatio en latn quiere decir, recordamos, cambiar,

permutar, hacer trueque. La conmutacin de penas opera en
nuestro sistema de Derecho cuando el Poder Ejecutivo (sea
nacional o provincial, segn el caso de que se trate) vara
la pena impuesta por el Poder Judicial a un delincuente,
por una sancin menos rigurosa; es decir, que dentro de la
atribucin punitiva del -Estado, con esta institucin de la
conmutacin de penas el propio poder pblico puede llegar
a morigerar el castigo que ha impuesto a travs de rino
Sus organismos (el jurisdiccional); he all en somera sntesis conceptual, la nocin de la conmutacin, siempre operante ex uune, es decir, desde que es decidida -hacia adelante, nunca con efectos retroactivos.

Con la conmutacin de penas, instituto) que- se ha de manejar con el mayor cuidado ya. que de por s de alguna manera quiebra el sistema republicano de gobierno, "se busca
corregir las injusticias que puedan resultar de una estricta aplicacin del Derecho positivo, porque de una sentencia
condenatoria, equitativa en su forma, puede derivarse una
flagrante imperfeccin. No hay por eso escndalo jurdico,
desde que, como bien explica Manzini, la norma penal es
fruto de un proceso de abstraccin referido a los casos concretos mayoritarios, y, como siempre, hay 1111 ncleo de hechos que se adapta mal a lo .r,ene'rico, la potestad de ele27

mencia, en cualquiera de sus formas (amnista, indulto, conmutacin, etc.) se puede imaginar como un coeficiente de
reduccin y de correccin, a las inevitables incongruencias
prcticas de la norma penal" (1).
La doctrina suele coincidir en que la figura de la conmutacin de las penas, en cuanto prevista en el ordenamiento jurdico, no sera ya contra legem (aunque el prurito republicano no parezca fcil de sortear) sino ms bien
contra sententiam. Su finalidad es la de enervar o morigerar las penas impuestas por el poder jurisdiccional o tambin por poderes administrativos (caso de los tribunales
militares) atento a la probada adaptacin social se trata
sta de la causa ms aceptada-- del condenado; que no necesariamente lo ser a prisin, pues bien se puede, aunque
no sea lo usual, conmutar pena en la inhabilitacin, la multa,
etctera.
La conmutacin de penas o "gracia" se remonta a los
albores del propio Derecho primitivo como facultad del
prncipe, no pocas veces a travs de una conjuncin popular; el caso ms pattico de la historia consiste aqu, sin
dudas, en la gracia otorgada por el procurador romano
Poncio Pilatos a Barrabs (San Mateo: 27, 15) ; en poca
de Augusto, recordamos, ya exista la indulgentia principis
specialis, luego desarrollada a travs de multitud de legislaciones pero no sin embates de la doctrina. La institucin,
por fin, llega ya al Derecho moderno; por ejemplo, el caso
de nuestra Constitucin Nacional, que entre las atribuciones del Poder Ejecutivo seala: "Puede indultar o conmutar las penas por delitos sujetos a la jurisdiccin federal,
previo informe del tribunal correspondiente, excepto en los
casos de acusacin por la Cmara de Diputados" (art. 86,
inc. 69). La norma no se ve inaugurada por la Constitucin
de 1853 puesto que con anterioridad se contemplaba tanto en
( ' ) NocErri FAsouNo, Alfredo, voz Conmutacin de pena, en Enciclopedia
Jurdica Orneba, Buenos Aires, 1979, t. III, p. 905.
28

la de 1819 (2) como en la de 1826 (3). Ya en el mbito provincial, todas las Constituciones locales prevn esta institucin
de la conmutacin de penas, con una u otra modalidad respecto al quantum posible del beneficio, a qu delitos puede
alcanzar, requisitos, etc. En el Derecho comparado, sabemos, el instituto es totalmente corriente.
En cuanto a su naturaleza jurdica, la doctrina debate
acerca de si la conmutacin de penas es acto jurisdiccional
o bien administrativo, dicotoma, claro, en cuanto entendamos la existencia de alguna funcin jurisdiccional a cargo
del poder ejecutivo ; las opiniones estn aqu divididas (4)
y los argumentos invocados sugieren la posibilidad de una
figura mixta o hbrida.
La conmutacin de penas es irrenunciable puesto que
el condenado carece de un "derecho" subjetivo a la pena;
sin embargo, algunas legislaciones permiten la alternativa;
verbigracia, la Constitucin noruega : "El condenado puede
optar por el cumplimiento de la pena o por el indulto"
(art. 20).
La conmutacin de penas, establecen las diversas disposiciones constitucionales (federal y locales), procede pre(2) La Constitucin de 1819 estableca que el Director del Estado "puede
indultar de la pena capital o conmutarla, previo informe del tribunal de la
causa, cuando poderosos y manifiestos motivos de equidad lo sugieran, o algn grande acontecimiento feliz haga plausible la gracia, salvo los delitos
que la ley excepta" (art. 89).
(3) La Constitucin de 1826 prevea entre las facultades presidenciales:
"puede indultar la pena capital a un criminal, previo informe del tribunal, o
juez de causa, cuando medien graves y poderosos motivos, salvo los delitos
que la ley excepta" (art. 90). Recordamos tambin que el proyecto previo
a la Constitucin de 1853 aluda a "delitos cometidos contra la Confederacin",
sancionndose sin embargo la frmula actual: "delitos sujetos a la jurisdiccin
federal". La Constitucin de 1949 mantuvo sin cambio alguno a la redaccin
de 1853.
(4) Ver NocEm FASOLINO, Alfredo, op. cit., p. 908. No se alvide aqu
que la administracin pblica tiene efectivamente una potestad jurisdiccional,
que puede traducirse tanto por una capacidad jurdica a veces tambin de
hecho, bien sabemos de juzgamiento (lo procesal) como tambin in indicando (verbigracia de conmutacin de penas); acerca de esta posibilidad jurisdiccional en el ejecutivo, ver Miguel S. Marienhoff, Tratado de Derecho
administrativo, Buenos Aires, 1977, t. I, p. 607.

29

vio informe del tribunal, que adecuadamente ha de ser el

ciue impuso la pena conmutable en potencia, puesto que el
juez de la condena es el ms prximo en seguimiento a la
conducta y expectaciones del condenado. Este tribunal de
condena (normalmente a travs de informes canalizados a
travs de las cmaras de apelacin) asesora as al poder
ejecutivo, pero no obligndolo (se trata de una facultad administrativa esta de la conmutacin) con su dictamen. Este
dictamen ha de ser fundado y preciso; ello tan obvio que a veces no se respeta en la prctica, por cuanto en sede judicial
los tribunales se limitan a llenar formularios mecnicamente, aconsejando la no concesin de la conmutacin. No est
previsto aqu, tambin, el informe previo del director del
establecimiento, tal como se estatuye para los casos de libertad condicional (art. 13, Cdigo Penal). Esta sensible
ausencia normativa, sin embargo, se ve suplida en la prctica en la medida en que el establecimiento penitenciario
efectivamente hace llegar su informe, por lo general de marcada influencia para decidir aeerca de la conmutacin, que
generalmente es impetrada por el propio interesado aunque
la concesin sea en s, claro, oficiosa.
La conmutacin de penas, y por naturaleza, favorece a
una persona determinada, satisfaciendo as una posible readaptacin social del condenado. Sin embargo, razones generales de poltica criminal a. veces llevan a leyes indiscriminadas de conmutacin (cual si se tratara, por ejemplo, de
amnistas), rebajando todas las penas en un tanto por ciento
cualquiera sea; por ejemplo, ello sucedi (est bien que se
trata de excepciones notorias) con el decreto nacional n9 7,
del 4 de junio de 1946, reglamentado por el decreto n9 1515
del 3 de julio de 1946, que redujo las penas de un 1.0 a un
207-, con carcter general (ver Adla, 1946, VI, ps. 53 y 71).
Debate la doctrina acerca de si la conmutacin de penas puede ser anterior a la cosa juzgada penal, o si --en
cambio debe ser necesariamente posterior a dicha cosa
juzgada. Sin dudas que, aunque los precedentes norteame30

rieanos puedan dar pie a la primera de esas interpretaciones, en nuestro sistema no se concibe a la conmutacin de
penas sin sentencia condenatoria firme, imponindose cualquiera de las sanciones que prev el artculo 5 del Cdigo
Penal: muerte, reclusin, prisin, multa e inhabilitacin,
aunque sus respectivas ejecuciones hayan sido en su momento dejadas en suspenso (art. 26, Cdigo Penal); no ocurre otro tanto, claro, con las posibles medidas de seguridad
(art. 34, inc. 19 y arts. 36 y 37, inc. "a", Cdigo Penal),
atento a su especfica naturaleza y necesaria aplicacin.

31

LA TENTATIVA EN LA LEY SANTAFESINA

DE JUEGOS Y APUESTAS PROHIBIDOS
En el Cdigo de Faltas sa_ntafesino, "La tentativa y la
complicidad son punibles" (art. 79). Con ello, el legislador
local se aparta. notoriamente de los principios generales
propios del Derecho penal. Tal apartamiento, sin embargo,
obedece a diversas y atendibles causas. Por un lado, las
normas sobre faltas tienen, y en buena medida, carcter
de preventivas. Por el otro, la supresin de la tentativa sugiere que se ha considerado "poco til una verdadera labor
de aritmtica jurdica en que a veces se convierten las sanciones por tentativa y complicidad en los delitos" ('). Anlogamente, expresa Soler que estimada "como requisito fundamental de la tentativa la existencia de un real peligro
corrido, es indudable que en aquellas formas delictivas en
las cuales el evento punible, conforme con la figura, es un
peligro abstracto y presunto necesariamente, la imputacin
de la. tentativa aparece como la imputacin de un peligro
de peligro, es decir, de un peligro remoto. Las prohibiciones
contravencionales, si bien no todas ellas de peligro, no son
incriminaciones basadas en el dao causado, sino en motivos

de tutela y disciplina social. Por ello, la tentativa de una

contravencin es generalmente tenida por impune, aun cuando, en ciertos casos, sea tericamente posible" (2)
(') EiszoNoo, Joaqun Mara, Cdigo de Faltas de la Provincia de Santa
Fe comentado, 33 edic., Rosario, s/d., p. 18.
(') SOLER, Sebastin, Derecho penal argentino, Bs. As., 1970, t. II, p. 215.
33

Prats Cardona, asimismo, aade que otra causal de esta

supresin reside en la circunstancia que, de ordinario, las
faltas se perfeccionan en un "acto nico (tal corno en los
delitos denominados unisubsistentes), de modo que el momento de ejecucin y de consumacin se confunden y unifican, sin fraccionarse temporal ni espacialmente" (3).
Ante tal panorama, cabe preguntarnos ahora si se concibe la tentativa en la ley provincial 6.789, represiva de los
juegos y apuestas prohibidos. Si reparamos en que el artculo 2" de este ordenamiento determina que el Cdigo de Faltas es ley supletoria (salvo que la ley (.789 contradiga
expresa o tcitamente esa hermenutica integrativa), podramos sentar que la tentativa no opera, en principio, en
la ley de juegos prohibidos. Y sin embargo, el asunto tiene
sus bemoles.
Sealando que en el campo (4) contravencional los actos de ejecucin a menudo se identifican con el concepto
mismo de la tentativa (e), y que esta tentativa en la materia
por lo comn es de "peligro abstracto", Madariaga y Moras
Mom (e) rechazan la posibilidad de la tentativa en orden a
los juegos ilegales de azar, al menos como actividad punible. Hctor F. Rojas Pellerano, por su lado, apunta que
"Cuando el proceso ejecutivo iniciado con intencin de cometer un hecho comprendido en prescripciones de la ley de
juegos prohibidos no se perfecciona por causas ajenas a la
( 3 ) PRATS CARDONA, Jaime, El Cdigo de Faltas de la Provincia de Santa
Fe comentado, Santa Fe, 1952, p. 69. Tambin sosteniendo que "una razn

de elemental prudencia y de sensata poltica represiva, que aconseja no extender el campo de las incriminaciones sobre hechos de menor cuanta ms all
de lo estrictamente necesario" (op, cit., p. 70). En esta materia, de todas
maneras, es sabido que una legislacin ms represiva, en magra medida
provocar disminucin del juego prohibido mxime en perodos de crisis
econmica, y s en cambio fomentar las exacciones paralegales que monopolizan la actividad.
(4) Ancha es Castilla y el campo organo.
(5) Tentativa de delito mejor que delito de tentativa; apud Norberto
Jos Luis Cardella, Tentativa de delito o delito de tentativa?, en La Ley
1981-A.
(') MAnAlowcw, Miguel A. y MORAS MOM, Jorge R., Juegos de azar, Bs.
As., 1957, p. 50.
34

voluntad del agente, no habra tentativa (art. 42 CP) sino

simplemente actos preparatorios, de la comisin de un hecho
ilcito, que, por lo tanto, carecen de sancin" (7).
Ms all ahora de esta conteste doctrina, si ahondamos
en los variados supuestos punibles que prev la ley 6.789
y los cotejamos con el anterior planteo terico, rpidamente
comprobarnos que en la ley de juegos y apuestas prohibidos
desfilan multitud de conductas en donde en rigor no puede
hablarse de falta "consumada", y respecto a las cuales, sin
embargo, llega la sancin legal.
Por ejemplo, el solo hecho de estar en un lugar donde
se desarrolla juego prohibido (lgicamente que sin una causal excusatoria) tiene penalidad (art. 38 inc. d); igualmente,
los directivos o empleados de un club verbigracia-- que se
encuentren presentes en dicho mbito (art. 38 inc. e). Tambin toda la actividad pblica que contempla el artculo 45,
que se contenta con la simple iniciacin de la actividad vedada, no importando su culminacin (sea de una carrera o
de una ria de gallos; sea para, conocido un determinado
resultado, cobrar o pagar la apuesta prohibida, etc.). Y',1
propio inciso "g" de este artculo 36 alude a "Toda clase
de juegos cuando la ndole de los mismos demuestre los
propsitos de violar esta ley, como as tambin las apuestas
realizadas con motivo de ellos"; texto que no est lejos de
configurar una norma represiva en blanco, y que a travs
de su resbaladizo giro propsito de violar la ley, inclusive
hace pensar en el dolo especfico (con las consiguientes y
arduas cuestiones probatorias), y que deja dudas respecto
a multitud de juegos en donde suele prevalecer ms la destreza que el azar. La frmula "todos aquellos que, en una
u otra forma, participen..." (art. 38, inc. b), en este orden
de ideas, despierta parecidos recelos.
Puede convenirse en que uno de los sistemas para aventar estos intrngulis reside posiblemente en la adecuada distincin entre actos preparatorios y actos de ejecucin. Si
(7) RoiAs PERELLANO, Hctor F., en Tratado de Derecho penal especial,
dirigido por Enrique

E. Aftalin, Es. As., 1969, t. III, p. 480 y sigtes.

35

al respecto nos enrolamos en un criterio objetivo, sabremos

que estamos frente a la tentativa cuando: a) hay comienzo
de ejecucin de una accin tpica (actos inequvocos enderezados a cometer determinada infraccin a la ley 6.789) ;
13) actos idneos para cometer dicha violacin (un cierto peligro corrido, justificante, entre otros motivos, de la penalidad por el conato) ; c) culpabilidad: es decir, dolo (8).
En conclusin, entonces : buena parte de las conductas
prohibidas por la ley 6.789 no exigen que el tipo objetivohistrico se cumpla totalmente; se trata, se dice por all,
de una legislacin marcadamente preventiva (9), que en muchos supuestos pune actos meramente preparatorios (vg.,
los que "organicen rias de gallos", art. 38, inc. 13). En contados casos se llega a la consumacin. Pinsese que, por
ejemplo, en la quiniela clandestina, el iter criminis slo se
completa con el hecho de pagar finalmente al apostador o
cobrarle, segn sean los nmeros oficialmente salidos en la
lotera. En las apuestas clandestinas sobre carreras de caballos hechas por telfono, ocurre otro tanto: el llamado y
el acuerdo es acto de ejecucin, pero la infraccin se consuma
slo conocido el resultado turfstico, cuando cobra una u
otra parte. No puede seriamente sostenerse que se tratan
de etapas fraccionadas, y que, en teora, la falta se concreta
plenamente con la sola convencin ldica; otra cosa, y claro
est, es que el legislador haya penado ya ese acto, con prescindencia (con ms represin que prevencin en su poltica
criminolgica, segn dijimos) del iter.
El tema tiene sin dudas sus perplejidades; pero cabe
acordar que si en teora la tentativa no se concibe en la
estructura de la ley 6.789, a travs de diversas figuras y
conductas punibles se la ha introducido normativamente en
esta ley de juegos prohibidos.
( 8 )

V. FONTN BALESTRA,

Carlos, Tratado de Derecho Penal, Parte espe-

cial, Es. As., 1966, t. II, p. 355.

(9) La doctrina suele confundir la poltica criminal preventiva con la

represiva. La ley local 6.789 (y las normas anlogas) suelen ser buena
muestra de esta radical confusin,
36

LA FALTA "CORREGIBLE"

El artculo 31 del Cdigo de Faltas de la provincia de

Santa Fe establece, en disposicin que registra muy pocos
antecedentes en las leyes comparadas, que "Cuando una falta
de carcter municipal fuere reparable, se invitar al contraventor a repararla y, si lo hiciere, aqulla se tendr por
no cometida" ( ' ).
Este curioso canon, muy rara vez aplicado, permite
que la falta, incluso ya consumada, si tiene consecuencias
reversibles, pueda ser saneada mediante invitacin de la
autoridad para que cese el ilcito, y acatamiento del infractor. Un ejemplo tpico de este supuesto sera el siguiente :
automovilista detenido con su rodado en lugar prohibido;
invitacin a que se desplace y obediencia a dicha invitacin.
Con ello, la falta queda exenta de pena; pero no resulta del
todo fcil encuadrar esta eximicin dentro de la dogmtica
penal.
En efecto, no obran aqu causas de inculpabilidad ni de
inimputabilidad; no hay tampoco desistimiento voluntario de
la consumacin (tentativa impune) ni tentativa de delito imposible ni excusas absolutorias ni conato impune : el hecho
fue cometido, e incluso amn de la consumacin histrica-tambin, verbigracia, a ttulo de dolo. No parece procedente
(1) Como antecedente, podemos recordar el art. 23 del Reglamento General
de Faltas de la municipalidad de Buenos Aires, de 1939.
37

tampoco hablar de un "perdn", ni judicial (art. 1.01.6 del

Cdigo de Faltas, por ejemplo, de la muncipalidad de Rosario) ni prestado por el funcionario actuante. Simplemente,
entonces, estaramos ante un caso sui geueris de causa que
impide la aplicacin de la pena; y esa causa estribara, hemos dicho, en el acatamiento del infractor ante la invitacin
para que cese su reversible ilcito.
En ese sentido, Soler distingue entre las causas que
extinguen la pena, caracterizadas porque destruyeron una
pretensin punitiva preexistente, de aquellas otras, como
las justificantes o las excusas absolutorias, que afectan a
la existencia misma de la punibilidad: "Cuando media una
excusa, el sujeto no fue nunca punible; cuando media, en
cambio, una causa de extincin de la accin o de la pena, el
sujeto pudo ser punible" (2). Estas causales, ensea Maurach, se caracterizan por dar lugar a una conducta autorizada del sujeto que desplaza, a posteriori, la necesidad de
la punicin (a). "Concurren, con las causas de extincin de
la accin penal, en la exclusin de la punibilidad, con la diferencia de que mientras en las excusas absolutorias el sujeto est exento de pena, quedando en pie el poder sancionatorio del Estado, en las causas de extincin de la accin
penal el autor se ve liberado de la pena por haber fenecido
la pretensin punitiva. Las excusas absolutorias son verdaderos perdones legales, en cuya virtud queda excluida la
punibilidad por razones de poltica criminal" (4).
As planteadas las cosas, con la invitacin-acatamiento
opera una causal de extincin de la accin contravencional
contra el infractor, por lo general tomado in fraganti.
) SOLER, Sebastin, Derecho penal argentino, Bs. As., 1970, t. II p. 448.
Ver, tambin, Carlos Fontn Balestra, Tratado de Derecho penal, Bs. As.,
1980, t. II!, p. 445.
(3) MnunAcx, Reinhart, Tratado de Derecho penal, Barcelona, 1962, t.
II, p. 90.
(4) TERN LOMAS, Roberto A. M., Derecho penal. Parte general, Bs. As.,
1980, t. II, p. 80.
,

38

Este dispositivo) que comentamos "favorece al contraventor que, ya por ignorancia do hecho o por otros motivos
circunstanciales atendibles, ha incurrido en la. falta inunicipal. La invitacin a repararla puede partir tanto de la
autoridad comunal (lite la haya prevenido, como del propio
juez de Faltas, pero practicada la primera y vencido el plazo quo se le hubiere otorgado para colocarse en las condiciones reglamentarias, no proceder la judicial, debiendo
tenerse la falta por cometida. Va sin decir que debe tratarse de contravencin correg-ihle, esto es, susceptible de ser
corregida..." (a).
En cuanto a su mbito de aplicacin, la norma es clara:
debe tratarse de faltas municipales; para el caso de Rosario,
por ejemplo, de las previstas en el Cdigo de Faltas (ordenanza municipal 2.783/81) y en el Cdigo de Trnsito (ordenanza municipal 2.S02/SI), fundamentalmente, aunque sin
perjuicio de otras faltas locales contempladas en ordenanzas
y disposiciones particulares (vg., edilicias).
Aparte de tal mbito legal, la falta ha de ser, por esencia, "reparable", reversible; verbigracia, el supuesto de
infraccin al Cdigo de Trnsito estacionamiento en lugar
prohibido de que hablbamos.
Sociolgicamente, la norma es desconocida. En los casos
de infracciones de trnsito, por ejemplo (infracciones estticas, como el caso del aparcamiento en sitio vedado), lo
habitual es que el inspector confeccione la boleta sin aproximarse al vehculo ilegtimamente estacionado, con su conductor al volante. La prueba obvia de tal conducta omisiva
suele darse con la llegada de la copia del acta por va postal,
o colocada bajo el limpiaparabrisas (en das sin lluvia,
() PRATS CARDONA, Jaime, El Cdigo de Faltas de la provincia de Santa
Fe comentado, Santa Fe, 1952, p. 73. Disentimos, eso s, en cuanto a la

necesidad de una ignorancia de hecho, que nada puede justificar, o a la

necesidad de motivo circunstancial atendible: la norma nada distingue al
respecto, y no vemos inconvenientes exegticos a la vista para que proceda
la atribucin (derecho-deber del funcionario de invitar) aun ante una falta
perfectamente dolosa.

39

etc.). Ya hemos insistido (6) sobre esta absurda modalidad

de actuacin, que slo procura divisas al municipio y satisfacer graves complejos sociales de los funcionarios, desentendindose de toda idea ordenatoria del trnsito urbano.
Aun tomando contacto el inspector con el infractor, suele
levantarse no ms el acta, sin "invitacin" que valga, y de
ningn tipo; y as ocurre sucesivamente con otras diversas
faltas municipales (7).

(6) Apud nuestros artculos Las constataciones en el Reglamento de Trnsito (diario La Capital, Rosario, 28 de marzo de 1979) y Las comprobaciones en el Reglamento de Trnsito (diario La Capita', Rosario, 17 de
noviembre de 1979), donde apuntamos estas gravsimas anomalas municipales,
patticamente demostrativas de voracidad recaudatoria y de la falta de inters por de pronto en instruir a los funcionarios encargados de las
constataciones.
(7) Otra prctica absurda e inconstitucional consiste en pegar cartelones
en el parabrisas de los vehculos en infraccin, contrariando incluso el texto
expreso del Cdigo de Trnsito (vg., de Rosario, art. 2.9.11); ver al respecto
nuestro artculo Vehculo en infraccin, en La Capital, Rosado, del 30 de
agosto de 1982, p. 6. El Cdigo de Faltas de Rosario (ordenanza municipal
2783/81), urge sealar, prev la falta "corregible" (art. 102.2) pero con
texto deficiente, ya que la limita a la discrecin slo del juez.

40

EL ROBO CON HOMICIDIO

(ART. 165, CODIGO PENAL)
I. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS

La figura delictiva del robo con homicidio se halla contemplada por el artculo 165 del Cdigo Penal; cuyo texto,
recordamos, establece que "Se impondr reclusin o prisin
perpetua o reclusin o prisin de diez a veinticinco aos, si
con motivo u ocasin del robo resultare un homicidio".
Este delito ha tenido una variada evolucin legislativa.

El primer Cdigo Penal argentino sancionado por el Con-

greso de la Nacin (ley 1920 del ao 1886), basado en el

Cdigo Penal espaol de 1870 (art. 516, inc. 19, y ste en su
predecesor de 1848, art. 425, inc. 1.9), dispuso en el ttulo
de los delitos contra la propiedad que 'el culpable de robo
con violencia o intimidacin en las personas ser castigado
con presidio por tiempo indeterminado o por 10 a 15 aos:
1) Si con motivo u ocasin del robo resultase un homicidio"
(art. 187). Este ordenamiento, asimismo, nada deca sobre
el homicidio agravado criminis causa que, sabemos, ocurre
"Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o
para asegurar sus resultados o procurar la impunidad para
s o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al
intentar otro delito" (art. 80, inc. 79, Cdigo Penal).
El Proyecto de Cdigo Penal de 1891 (Rodolfo Rivarola,
Norberto Piero y Jos Nicols Matienzo), en cambio, tras

mantener este tipo de robo (art. 200, inc. P) y reducir sen-

43

siblemente su penalidad (3 a 15 aos de presidio), postul

adems la figura del homicidio criminis causa (art. 111,
inc. 49), de redaccin muy semejante a la actual arriba
transcripta; inspirndose la Comisin, sabemos, aunque en
verdad nada dijo al respecto, en el Cdigo Penal italiano
de 1889 (art. 366, Mes. 5r, y 6Q). El Proyecto, asimismo,
determinaba para el homicidio simple, recordamos, una pena
de 10 a 25 aos de penitenciara (art. 110), como presuponiendo, para fijar una pena tan baja en el latrocinio (actual
art. 165, Cdigo Penal), que el homicidio se cometa all
un tanto culposa o preterintencionalmente. Explicando la
diversidad de ambas modalidades, la Comisin de 1891 acotaba respecto de este robo con homicidio que "El caso ms
grave de los enunciados en el artculo es, sin duda alguna,
el del nmero primero, si con motivo u ocasin del robo
resultare un homicidio. Se refiere la disposicin al caso de
que el homicidio fuese medio de consumar el robo, o de
prepararlo u ocultarlo o de asegurar sus resultados o la
impunidad para s o para los cooperadores, o por no haberse obtenido el resultado propuesto, pues, para estos casos, la disposicin clara y terminante que introducimos en
el n9 4 del artculo 111, removiendo toda duda que pudiera
suscitarse, establece la pena de presidio perpetuo. Referida
la disposicin a un caso accidental, es en justicia necesario
despojar a la pena de su actual dureza e inflexibilidad, dndole toda la extensin requerida para que se atienda a todas
las circunstancias que medien en lo que la ley no puede
prever con precisin. Si estas razones valen para el caso
ms grave no hay por qu insistir en cuanto a los otros dos"
(p. 185 de la edicin oficial).
Con posterioridad, la ley 4189 (ario 1903) de reformas
al Cdigo Penal introdujo una variante fundamental puesto que derog el artculo 187 citado del cdigo de 1886, para
implantar, en cambio el homicidio "conexo" (art. 17, Inc. 39,
con redaccin similar a la ahora vigente (art. 80,
inc. 79).
44

El Proyecto de 1906 (fuente directa del texto actual),

a cargo de Rodolfo Rivarola, Francisco Beazley, Diego Saavedra, Cornelio Moyano Gacita, Norberto Piero y Jos
Mara Ramos Meja, conserv al homicidio crintinis causa
y reincorpor al robo calificado por muerte, con pena idntica a la del homicidio simple (10 a 25 aos de penitenciara), a travs de sus artculos 83 y 180, respectivamente;
este Proyecto de 1906, sin embargo, nunca fue tratado por
el Congreso do la Nacin.
El Cdigo Penal de 1921 (ley 11.179), siguiendo al Proyecto de 1917 (Comisin presidida por Rodolfo Moreno),
estatuy a ambas figuras simultneamente, imponiendo prisin perpetua para el homicidio criminis causa, 10 a 25 aos
para el latrocinio (nuestro actual art. 165) y 8 a 25 aos
para el homicidio simple. Respecto de las concordancias,
se citaron los cdigos penales alemn (art. 251); hngaro
(art. 349, in fine); belga (art. 474); espaol (art. 516, inc.
1.9); chileno (art. 433, inc. 1.9) ; Proyecto de Carlos Tejedor,
parte segunda, libro primero, ttulo octavo, pargrafo 1,
art. 19; Proyecto de Sixto Villegas, Andrs Ugarriza y Jos Agustn Garca (art. 31.3); Cdigo Penal do 1886 (art.
187, inc. 19); Proyecto de 1891 (art. 200, inc. 19); Proyecto
de 1906 (art. 180).
El Proyecto de Jorge. Eduardo Coll y Eusobio Gmez
(ario 1937) propuso en su momento, recordamos, sistematizando solamente el homicidio crimiis causa, que "Se impondr reclusin perpetua al que matare a otro en alguno
de los siguientes casos... 3 Cuando el delito se cometiere
para preparar, facilitar u ocultar otro delito, o para asegurar sus resultados o la impunidad para s o para un tercero, o por no haber obtenido el resultado que se propuso
al cometer el otro delito" (art. 116).
Jos Peco, por su lado, en su proyecto del ao 1941
propugn que "Se aplicar privacin de libertad perpetua,
o privacin de libertad de diez a veinticinco aos, si concu45

rriesen circustancias importantes de menor peligrosidad, al

que matare a otro en alguno de los casos siguientes: ...6g
Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito;
asegurar sus resultados o procurar la impunidad para s
o para otro, o por no haber podido conseguir el fin propuesto con el delito anterior" (art. 112).
El proyecto de Sebastin Soler del ao 1960, anlogamente, sanciona con reclusin perpetua al que matare
"...89 Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro
delito o para asegurar su resultado o procurar la impunidad para s o para otro, o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito", consiguiendo as nicamente al homicidio criminis causa. (art. 111, inc. 89, conforme un
texto muy similar, vemos, al del art. 80, inc. 79, Cdigo Penal).
Todo este periplo de reformas, por ltimo, llega a nuestros das con el decreto-ley 4778/63, (art. 89), ratificado por
ley 16.478, que abrog la disposicin en todos sus trminos;
recobrando la misma su vigencia a travs de la ley 16.648
del ao 1964, que en artculo 10 derog la muy poco anterior
reforma al Cdigo Penal relacionada.
All se consolid, en suma, el actual texto, salvo la modificacin efectuada por la ley 21.338 (ario 1973) que introdujo la pena alternativa de "reclusin o prisin perpetua", agravando as, notoriamente, la posible sancin al hecho (arribando la pena a una frmula que podramos llamar
"mixta", en relacin a los homicidios simple y calificados
contemplados por los artculos 79 y SO del Cdigo Penal).

II. DERECHO COMPARADO

Son numerosos los ordenamientos extranjeros que sistematizan por separado al homicidio criminis causa y al robo con homicidio. tal como se ha estructurado en el Derecho
argentino.
46

As por ejemplo, el Cdigo Penal brasileo: "...Si el

homicidio se comete: ...Para asegurar la ejecucin, la ocultacin, la impunidad o ventajas de otro delito" (art. 121, 29,
Y, y art. 157, 39).
El Cdigo Penal boliviano, por su lado, establece que
"Son asesinos: los que matan a otra persona _79 Con el
fin de cometer cualquier otro delito o con el de castigar la
resistencia que en la ejecucin de ste oponga la persona
asesinada, o con el de impedir que estorbe o embarace la
misma ejecucin, o que lo descubra, o detenga al delincuente despus de cometido"; y "Los salteadores y ladrones que
de cualquier modo maten para robar o hurtar o en el acto
de hacer el robo o hurto, o despus para encubrirlo o salvarse, sern castigados como asesinos. " (arts. 483 y 488).
El Cdigo Penal colombiano: "El homicidio toma la denominacin de asesinato... si el hecho previsto en el artculo anterior se cometiere ...Para preparar, facilitar o consumar otro delito" (art. 363, 3).
El Cdigo Penal costarriquense: "... Al que matare
a una persona para preparar, facilitar, consumar u ocultar
otro delito, o para asegurar sus resultados o la impunidad
para s o sus cooperadores" (art. 184, 39).
El Cdigo Penal ecuatoriano: "Es asesinato.., el homicidio que se comete... como medio de preparar, facilitar,
consumar u ocultar otro delito; o para asegurar sus resultados o impunidad; o por no haber tenido los resultados
que se propuso al intentar el otro hecho punible" (art. 426,
99, texto de acuerdo con la ley de 16 de noviembre de 1940).
El Cdigo Penal panameo: "...Para preparar, facilitar, o consumar otro delito, aunque este ltimo no se consume". "Inmediatamente despus de haber cometido otro
delito, para asegurar el proyecto deducido de l, o porque
no se pudo alcanzar el fin propuesto, o para ocultar el delito o suprimir sus huellas, o para procurar de cualquier
otro modo la impunidad del culpable mismo o de un tercero"
(art. 313, e) y f).
47

El Cdigo Penal paraguayo: "...Para robar, transportar o defender la cosa sustrada, procurarse la impunidad
o por no haber podido realizar el fin propuesto" (artculo
338, 39);
El Cdigo Penal de Puerto Rico: "Todo asesinato...
cometido al perpetrarse... robo" (art. 201).
El Cdigo Penal uruguayo: "...Para preparar, facilitar o consumar otro delito, aun cuando ste no se haya
realizado". "Imnediatamente despus de haber cometido otro
delito, para asegurar el resultado, o por no haber podido
conseguir el fin propuesto, o para ocultar el delito, para
suprimir los indicios o la prueba, para procurarse la impunidad o procurrsela a alguno de los delincuentes" (art. 312,
49 y 59).
El Cdigo Penal cubano, asimismo, se enrola en estas
tendencias dicotmicas (arts. 431, inc. 79, y 517, inc. 19).
Otros ordenamientos, a semejanza de la legislacin espaola que relacionramos en cuanto a los antecedentes legislativos argentinos, contemplan genricamente esta figura
del homicidio resultante del robo: el Cdigo Penal chileno:
"El culpable de robo... etctera... "Cuando con motivo u
ocasin de robo resultare homicidio" (art. 433, 19 y ley 5507
de noviembre 9 de 1934) ; el Cdigo Penal guatemalteco:
"El culpable de robo... etctera... Cuando con motivo u
ocasin de robo resultare homicidio..." (art. 383, 19) ; el
Cdigo Penal hondureo: "El culpable de robo... etctera... cuando con motivo u ocasin de robo resultare homicidio" (art. 499, 19) ; el Decreto mejicano sobre salteadores
de caminos o en despoblado, de octubre 7 de 1943: "Se castigar... al salteador en camino o en despoblado. ...Si comete
homicidio" (art. 19, a) ; el Cdigo Penal salvadoreo: "El
culpable de robo... etctera... cuando con motivo u ocasin de robo resultare homicidio" (art. 457, 19) ; el Cdigo
Penal nicaragense: "El robo... etctera... Si con motivo u ocasin de robo resultare homicidio" (art. 469, 19).
48

El Cdigo Penal francs (art. 304, conforme texto ley

28 de abril. de 1832), a su turno, dispone que "El homicidio
llevar consigo la pena de muerte, cuando haya precedido,
acompaado o seguido a otro crimen. El homicidio llevar
consigo igualmente la pena de muerte, cuando haya tenido
por objeto sea preparar, sea facilitar o ejecutar un delito,
sea favorecer la fuga o asegurar la impunidad de los autores o cmplices de ese delito". Esta ley francesa, adems,
fue, recordamos, fuente directa del Cdigo Penal haitiano:
"El homicidio llevar consigo... cuando haya precedido,
acompaado o seguido a otro crimen o delito" (art.. 249), y
del Cdigo Penal dominicano: "El homicidio se castigar...
cuando su comisin preceda, acompae o siga a otro crimen" (art. 304, conforme texto de la ley 896, del 26 de abril
de 1935).
El. Cdigo Penal espaol estatuye que "El culpable de
robo con violencia o intimidacin en las personas ser castigado: 1.9 Con la pena de reclusin mayor a muerte, cuando
con motivo u ocasin del robo resultare un homicidio" (art.
501). Y el Cdigo Penal italiano, por su lado, prev en su
artculo 576, inciso 19, al homicidio perpetrado "con el concurso de alguna de las circunstancias indicadas en el nmero 2) del artculo 61", considerando en esta ltima norma como circunstancia agravante comn el "haber cometido la infraccin para realizar u ocultar otra, o para conseguir o asegurar para s mismo o para otras personas el
producto, el provecho o el precio o la impunidad de otra
infraccin".
Y el Cdigo Penal alemn, por ltimo (conforme las
reformas de 1941 y de 1953), sabemos, establece que "El
asesino ser castigado con reclusin perpetua. Es asesino
el que mata a un hombre... o para posibilitar u ocultar
otro hecho punible" (art. 211) (').
(' ) Antecedentes histricos y de Derecho comparado de esta figura que
nos ocupa pueden verse en Ral Pedro Granoni, voz Latrocinio, en Enciclopedia Jurdica ()mella, 13s. As., 1978, t. XVII, p. 827; Rodolfo Moreno (h), El
47

III. TERMINOLOGIA

Considerando que estamos en presencia de un delito

contra la propiedad en el que accidentalmente se consuma
un homicidio, la denominacin condm de "robo con homicidio" (2) asoma como la ms didctica aunque, tal como veremos luego, la frmula puede llegar a padecer ciertos defectos cientficos (por ejemplo en cuanto a si este nomen
iuris comprende o no al hurto, si debe tratarse de un robo
consumado o basta que sea tentado, etc.). De todos modos,
es clsica aqu, sabemos, la denominacin de latrocinio (del
latn latrociniurn).
Esta voz "latrocinio", empero, en cuanto pretende designar al robo con homicidio que nos ocupa, escapa y hastante a su semntica comn; que es la de "Hurto o costumbre de hurtar o defraudar en sus intereses a los dems"
(Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia
Espaola, Madrid, 1970, p. 789).
Algunos autores antiguos, incluso, sin descartar a este
"latrocinio" prefieren al trmino tambin castizo de "ladronicio" (3), no faltando tampoco fuentes que llaman latroCdigo Penal y sus antecedentes, Bs. As., 1923, t. V, p. 135; Jorge D. Lpez
Bolado, Los homicidios calificados, Bs. As., 1975, p. 263; Ricardo Levene (h),
El delito de homicidio, Bs. As., 1977, p. 271; Enrique Ramos Meja, Estudios
de Derecho penal, Bs. As., 1947, p. 221; Homicidio agravado o robo con
homicidio?, en JA., 1946-IV-734; Eugenio Cuello Caln, en su Derecho penal.
Parte especial; Barcelona, 1975, t. II, p. 871, comenta el texto del Cdigo Penal
espaol (art. 501, 19), prcticamente idntico, aqu, al argentino.
(2) Frmula empleada, vg., por Carlos Fontn Balestra, Tratado de Derecho penal, Bs. As., 1969, t. V, p. 504; Sebastin Soler, Derecho penal argentino,
Bs. As., 1970, t. IV, p. 256; Ricardo C. Nez, Delitos contra la propiedad,
Bs. As., 1951, p. 210; Justo Laje Anaya, Comentarios al Cdigo Penal, Bs.
As., 1979, vol. II, p. 64, bien que empleando asimismo la frmula, indistintamente, de "robo calificado por homicidio". La expresin "robo seguido de
homicidio", tambin habitual, es defectuosa ya que no necesariamente ese
ha de ser el orden cronolgico de los hechos. Mario M. Mallo emplea la
frmula "homicidio con ocasin de robo" (Cdigo Penal argentino, Bs. As.,
1951, t. III, p. 57).
(3) Vide ESCR/CHE, Joaqun, Diccionario razonado de legislacin y
prudencia, Madrid,
Madrid, 1875, p. 837.

50

cinio a lo que nosotros conocemos como homicidio crimini;

causa o por conexin (art. 80, inc. 79, Cdigo Penal) (4).
IV. CONCEPTO; DISTINCIONES CON EL HOMICIDIO
CALIFICADO "C1RIMINIS CAUSA"

El Derecho argentino, al contemplar el homicidio agravado por conexidad (art. 80, inc. 7, Cd. Penal) y este
robo con homicidio que nos ocupa (art. 165, Cdigo Penal),
impone una adecuada distincin de ambas figuras. As, un
mismo hecho podra en abstracto encuadrar en una u otra
modalidad delictiva; slo el aspecto subjetivo, fundamentalmente, sealar la diferencia del caso, obviamente que sensible, por de pronto, en orden a la pena a aplicar.
En este orden de ideas, la doctrina tradicional ha sentado, correcta y sintticamente, que si el agente ha matado
para robar el hecho es homicidio calificado criminis causa
o por conexidad con otro delito (art. SO, inc. 79, Cdigo Penal); pero si al robar ha matado, el hecho debe ser juzgado
como el robo calificado o con homicidio que prev el artculo

165 de la ley de fondo (a).

La carga subjetiva del autor, as, ser la determinante

de que un hecho quede atrapado por una figura u otra. Comparando las dos normas que hemos relacionado, puede sostenerse que "la regla es que corresponden a la primera los
casos en los cuales el ladrn ha vinculado ideolgicamente
el homicidio eon el robo, sea como medio para cometerlo,
ocultarlo, asegurar sus resultados o su impunidad, sea. como
(4) Se trata, en verdad, de la terminologa carrariana, que define al latrocinio, recordamos, como "ornicidio commesso per fine di lucro", con elementos esenciales: "cio u lucro come fine; la uccisione come mezzo" (Programma del Corso di Diritto Criminale, Florencia, 1925, Parte speciale, vol.
I, p. 293); tambin denominan -latrocinio" a nuestro homicidio calificado (art.
80, inc. 79, Cd. Penal) Granoni, op. y loc. cit.; Nez, op. y ioc. cit.
(5) Ver Digesto La Ley, t. VI, p. 720, smn. 720. Diversa casustica jurisprudencial, asimismo, en Carlos J. Rubianes, El Cdigo Penal y su interpretacin jurisprudencia!, ts. 2-5. Marcelo R. Valotta, Delitos cometidos con ocasin
del robo, en La Ley, 152-630.
51

manifestacin de despecho... Por el contrario, el artculo

165 comprende los homicidios que son un resultado accidental de las violencias (comprendido el uso de medios hipnticos o narcticos, C. P. art. 78) ejecutadas con motivo u
ocasin del robo. El homicidio es aqu un suceso eventual
que altera el designio del ladrn y que resulta, o de las violencias fsicas ejercidas por l para facilitar o cometer el
robo o para preparar su impunidad; o de las violencias fsicas que, sin ser las propias del robo, son ejercidas a causa
de ste por el ladrn (verbi gratia, si la reaccin de la vctima del robo motiv la violencia defensiva del ladrn) ; o,
en fin, de las violencias desenvueltas por la vctima o terceros a raz de las violencias del autor, pues la ley, a diferencia de lo que dispone respecto de las lesiones (art. 166,
inc. P), no requiere que el homicidio sea causado por las
violencias ejercidas para realizar el robo, sino, lo que tiene
mucho ms amplitud, que el homicidio resulte del robo. El
tipo del artculo 165 es incompatible con la preordenacin
del homicidio respecto del robo..., pero no lo es con el dolo
del homicidio simple" (6).
Analizando sobre todo desde el punto de vista histrico
la estructura compleja o pluriofensiva (delito contra la persona y contra la propiedad), de este robo con homicidio y su
comparacin con el homicidio por conexin, el doctor
Jacinto A. Malbrn en su momento, en voto en minora,
sealaba en sentencia que urge recordar : "La contradiccin
legal, dije en mi voto en disidencia causa 'Blanco y otro',
de fecha 2 de julio de 1946, siguiendo el voto en disidencia
del doctor Alegre en su sentencia de la Suprema Corte de
la Provincia de Buenos Aires, de fecha 14 de noviembre de
1940, se explica por la distinta afiliacin que tienen ambas
disposiciones y por la interpretacin que se ha dado al ar(6) Nt91E-z, Ricardo C., Derecho penal argentino, Bs. As., 1967, t. V, PS.
230-231. En cuanto al homicidio como modalidad preterintencional, ver Roberto A. M. Tern Lomas, Derecho penal. Parte general, Bs. As., 1980, t, II,
PS. 25 y sigtes.

52

tculo 200 del Proyecto de 1891, considerado errneamente

corno antecedente legal del actual artculo 165.

"El artculo 80, inciso 39 (recuerde ahora el lector que

dicho inciso equivale al 79 actual), que. ya exista en el C-

digo Penal francs de Luis Felipe, del 28 de abril de 1832

(art. 304), tiene por antecedente ms directo, segn Raffo
de la Reta, al artculo 366 del Cdigo italiano (t. II, p. 136)
y atenindonos a las normas de la doctrina a ese respecto,
Crivellari dice (t. VI, p. 472, n9 19) que esta agravante se
inspira en el fin que el culpable se ha prefijado; el lucro
como fin propuesto y el homicidio como medio, conclusin
a la que se ajusta Carrara (cap. 1186).

"La del artculo 165 viene del Cdigo de 1886, que lo

reprima con pena paralela a presidio por tiempo indeterminado o de 10 a 15 aos tomando la disposicin de los cdigos espaoles de 1850 (art. 425, inc. 19), donde se lee 'ser
condenado a muerte si con motivo u ocasin del robo resultara un homicidio' y de 1879 (art. 516, inc. 19). Fue incorporado al Proyecto de 1891, manteniendo la definicin legal
del delito, con una modificacin, que ha sido indudablemente
la causante de la confusin que ha trado a la jurisprudencia la interpretacin de la norma actual, la que se aparta
de su modelo, al considerarse generalmente, tanto por la
doctrina nacional corno por la jurisprudencia, que el artculo 165 debe ajustarse al criterio de la Exposicin de Motivos del Proyecto, cuando es precisamente el nico que no
puede ser tenido en cuenta, porque responde a una orientacin que ha sido desechada por el legislador actual, apartndose por completo del antecedente nacional de 1886 y del
extranjero.
"En la Exposicin de Motivos (p. 1.61, ed. oficial), la
comisin explica la modificacin que ha hecho al antiguo
artculo 187 del Cdigo de 1886, aclarando respecto del caso
ms grave de los enunciados por l 'si con motivo u ocasin
del robo resultare un homicidio', que la nueva disposicin
53

que se introduce (art. 200) se refiere al caso de que el homicidio fuera un resultado accidental del robo y no al de
que fuera un medio de consumarlo, ocultarlo o asegurar sus
resultados o la impunidad, porque 'para estos casos la disposicin del artculo 111, inciso 49 (anlogo al art. 80, inc.
79 actual), resuelve toda duda que pudiera suscitarse', y
dice despus, 'referida la disposicin a un caso accidental
es en justicia necesario despojar a la pena de su actual
dureza o inflexibilidad, dndole la expresin requerida para
que se atienda a todas las circunstancias que medien en lo
que la ley pueda prever con precisin'.
"La pena la limitaron entre los tres y los quince aos
de penitenciara.
"Indudablemente la Comisin del 91 legisl el homicidio
en ocasin del robo, creando en realidad una figura nueva
para referirla exclusivamente a un caso accidental o lo que
es lo mismo a la muerte por culpa o imprudencia o con dolo
preterintencional en que habran incurrido los autores.
"Pero este criterio fue implcitamente desechado al legislarse primero la Ley de Reformas 4189, de 1903 que
derog posiblemente con buen criterio en su artculo 22 al
artculo 187, inciso 19 del Cdigo de 1886, sin considerar la
innovacin propuesta por los proyectos de 1891. De este
modo la figura del homicidio del artculo 200 del ltimo proyecto desapareci, punindose el homicidio en robo con arreglo a las normas generales del artculo 17.
"El de 1906 y luego el de 1916 incluyeron de nuevo la
figura especial, pero sin explicaciones elevando la pena fijada por el proyecto del 91 a 10 aos de prisin como mnimo y 25 aos como mximo, superior al mnimo del homicidio simple del actual artculo 79.
"Como se ve, la figura de 1891, tal como fue concebida,
ha sido extendida, comprendiendo el actual artculo 165 a
todos los homicidios con motivo u ocasin del robo, sean
c,ulposos, preterintencionales o dolosos, por cuanto el maximum de la pena de veinticinco aos as lo demuestra.
54

"De lo expuesto se aprecia la distinta interpretacin que

puede darse a esta ltima disposicin.
"a. Por un criterio restrictivo de interpretacin la norma comprende slo el homicidio accidental (Proyecto de
19S1).
"b. Por un segundo criterio mximo la disposicin
comprende todos los casos de homicidio en robo, aun los
reflexivamente preparados por el delincuente.
"e. Por un criterio intermedio, que:. a mi juicio es el que
debe prosperar, se distinguen dos soluciones: 1.9) Si el homicidio es preordenado al robo y se comete como medio del
evento lucro, con el mayor desprecio por la vida humana,
corresponde claramente el tipo del artculo SO, inciso 70;
29) Si la muerte es un resultado previsible pero eventual
que no ha entrado en los planes del autor del robo, debe
reprimirse conforme al artculo 1.65.
"Cuando el delincuente obra movido en realidad por un
dolo indeterminado, la accin homicida no est excluida del
pensamiento inicial, no obstante tratarse de un evento previsible, pero tampoco se trata de un acto premeditado sancionado expresamente por el artculo SO y, en todo caso, la
extensin de la pena del artculo 165 perniite una adecuada
represin" (La Ley 50, 1, con nota a fallo de Ricardo C.
Nez que elucida cuestiones de absorcin y de concurso
real, titulado Calificacin del homicidio por el hurto).
Cuando esta resbaladiza figura del artculo 165 del Cdigo Penal comenz a ser estudiada por la doctrina, se vio al
homicidio cometido durante el robo como una "consecuencia
_accidental", tal como pareca postular la Exposicin de Motiros del Proyecto de 1891, que ya hemos recordado precedentemente. As, Moreno ('), Daz (8). Gonzlez (9), Gmez (10)
(7) Op. cit., p. 135.
(8) DAz, Emilio C., El Cdigo Penal para la Repblica Argentina, Bs. As.,
1928, p. 354.
(9) CoNz..ILEz, Juan F., El Cdigo Penal y la jurisprudencia, Bs. As., 1934,
t. II, p. 99.
() CmEz, Eusebio, Tratado de Derecho penal, Bs. As., 1940, t. IV,
p. 136.

55

y Oderigo (" ), entre otros, se pronunciaron por esta hermenutica.

Fue Ramos, de todos modos, uno de los primeros en
preguntarse algo esencial: los alcances del trmino "homicidio" dentro de este artculo 165 del Cdigo Penal (12). El
tema padece aqu lo suyo de vidrioso.
Por empezar, pensamos que la vctima del homicidio en
cuestin slo se concibe sean el sujeto pasivo del robo o sus
allegados fsicamente prximos o las personas que salen en
defensa de la vctima (relacin ideolgica).
Es que el agente, cuando procura consumar el robo base
de la figura, concibe o deba concebir de alguna manera (por
ejemplo a ttulo de dolo eventual o de culpa con representacin) el resultado "muerte". As, si asalta a punta de revlver o con violencia fsica a un anciano, o a quien sabe
cardaco, etc. Pero lo que importa en este orden de cosas
es que el resultado fatal haya sido de alguna manera previsible: quien arranca una cartera a una joven que fallece
de un sncope por la impresin perpetra nicamente un robo
(art. 164, inc. 29, Cdigo Penal), asomando como impune el
resultado inslitamente letal. Es decir, el autor, aunque no
haya preordenado el crimen homicida (caso del art. SO, inc.
79), debe de alguna manera imaginarse que su accin, que
su delito contra la propiedad, puede desembocar, por fatalidad, en una consecuencia de muerte: sea porque quizs deba
emplear su arma para repeler una legtima agresin de la
vctima, sea porque la violencia fsica que va a imprimir a
su gestin puede tambin acarrear un occiso. De lo contrario, estamos en el terreno de lo atpico.
Ello no significa que descartemos a la posibilidad del
homicidio culposo; por ejemplo al asaltar y huir, al agente
se le escapa un disparo de consecuencias mortales; siempre
en relacin a las posibles vctimas que hemos sealado, ya
OnEruco, Mario A., Cdigo Penal anotado, Bs. As., 1957, p. 236.
(1') RAtios, Juan P., Curso de Derecho penal, Bs. As., 1937, t. V, p. 186.

56

que si se trata de otras tenemos nicamente un concurso

material entre un robo y un homicidio culposo (art. 84, Cdigo Penal). De all que no conforme la opinin de Laje
Anaya cuando apunta que si "incluso por imprudencia, uno
de los sujetos mata a su compinche, esa muerte transforma
al robo en robo con homicidio" ('').
En efecto, pensamos que no: all habra solamente hechos independientes propios del concurso real (art. 55, Cd.
Penal) : un robo (simple o calificado, conforme sus modalidades) y un homicidio culposo. Pero nunca el tipo del
artculo 165 del Cdigo Penal.
Esta inteligencia de la figura que comentamos posiblemente lleve lo suyo de heterodoxa. Pero se basa, urge acotar,
en la teora de la culpabilidad penal. No se nos escapa que
el Cdigo Penal determina ciertas figuras de mera responsabilidad objetiva en donde slo importa el resultado (vg.
homicidio o lesiones en ria, art. 95). Y tampoco podemos
dejar de reconocer que el artculo 165 es notoriamente hospitalario al emplear el verbo "resultare", como si lo nico
que le importara a la norma para funcionar es el resultado
"muerte", cualquiera haya sido la causa.
Sin embargo, reiteramos, el caso ms comn hace trepidar esta dogmtica : el autor arrebata una prenda a una
joven a quien no conoce en plena calle, y la misma fallece
en el acto de un sncope (no tiempo despus, puesto que
all se interrumpira la relacin de causalidad).
Si el agente conoca la cardiologa de su vctima, obviamente que poda y deba representarse el resultado letal, y
entonces deviene evidente el encuadramiento del hecho en esta figura del robo con homicidio. Pero quedemos en el caso
de que no la conoca : hay all un "homicidio"? Ya hemos
aceptado que la ley, al hablar de "resultare", atiende parece ms a lo objetivo que a lo subjetivo. Pero tambin
advirtamos que la palabra "homicidio" tiene para el Cdigo
Penal una insoslayable carga de dolo, puesto que en los tipos
(' 3) Comentarios, , . cit., p. 68.

57

penales que prevn la muerte preterintencional o culposa

nunca se utiliza ese trmino (arts. 82, 84, 85 mes. P? y
106, 107 y 124, Cdigo Penal).
As las cosas, en este dolo adventicio del artculo 165
el agente debe de alguna manera imaginar el resultado fatal, y serle el mismo indiferente; y si la muerte de la vctima
ocurre fuera de toda previsin o razonabilidad (vg. asustado
por el asalto tropieza, cae y se desnuca), no pensamos, concluimos, que puede operar un tipo legal tan drstico y severo como el abordado. Pero ello no quita, cabe sealar, que
la cuestin sea realmente opinable, y que comn interpretacin dogmtica que se atiene solamente a un resultado objetivo (con prescindencia de la entidad y de la razonabilidad
de las relaciones causales) es bien defendible atento al texto
de la norma; pero quizs esta interpretacin se vera ms
prevalente si la redaccin final del art. 165 dijera "resultare
una muerte".
En cuanto a la insercin de las frmulas "motivo u
ocasin" (4), es cierto que tambin coadyuvan a la teora
de la responsabilidad objetiva prescindente de la culpa subjetiva. Conformndose, en suma, un tipo penal breve pero
de espectro interpretativo sumamente conflictivo (').

V. HURTO Y ROBO TENTADO

La redaccin del artculo 165 que comentamos alude solamente a la hiptesis de un robo. Pero qu sucedera si el
4)
MANIGOT, Marcelo A., en su Cdigo Penal anotado y comentado, Bs.
As., 1978, t. 1, p. 548, equipara ambos vocablos. En los hechos, en general,
est bien esta equivalencia; que de todos modos no es inexorable porque el
agente, por ejemplo, puede matar a un polica que trata de detenerlo antes
de la "ocasin" deI robo, habiendo entonces aqu slo motivo en acto y
ocasin en potencia.
( '5) El tema de la "violencia" tal vez coadyuvara a resolver este problema de la culpa, llevando la solucin a cada caso en particular.

58

delito contra la propiedad es solamente un hurto? Nez,

aqu, admite la presencia de la figura en cuestin (16).
En este supuesto, dogmticamente opinamos que no, que
la. norma no funciona, ya que el hurto es gnero y el robo
especie; y si el texto habla nicamente de "robo", no podemos remontarnos de lo particular a lo general en detrimento de la metodologa precisamente dogmtica. Ello tambin abona nuestra tesis anterior en relacin a la culpa,
puesto que si bien es lo comn no todos los casos planteables han de llegar con la violencia, propia del robo (violencia fsica, armas, etc.).
En cuanto a si el robo fue solamente tentado y no consumado, es vidriosa la aplicacin de la norma -ya que la
misma habla de "robo", palabra que debe interpretarse tcnicamente, y que en principio, al no distinguirse, debe ser
consumado. Sin embargo, en ltimo anlisis, el robo tentado
tambin encuadrara en la previsin legal si coincidimos que
robo es gnero y robo consumado y robo tentado son meras
especies, ya que no podemos aludir a. un "delito de tentativa"
sino ms bien a una "tentativa, de delito". As las cosas, la
voz "robo" comprendera, ideolgicamente, al hecho consumado o al meramente tentado (17).
VI. COMUNICABILIDAD

Buena parte de la doctrina sostiene que "el agravante

del robo seguido de homicidio es atribuible a todos los partcipes y no solamente a quien caus la muerte" (18). No
(16) Nnz, Ricardo C., Calificacin del homicidio por el hurto, nota a
fallo cit.
(17) Admitiendo tambin la tentativa, ver Nez, Derecho penal argentino
cit., pg. 231; La Ley 21-831; J.A. 1960-1-552.
(18) VZQUEZ TRUZUBIETA, Carlos Cdigo Penal comentado, Bs. As., 1970,
t. III, p. 232; con la tesis de la no comunicabilidad, Francisco Blasco Fernndez de Moreda, Homicidio 'criminis causa" y robo con homicidio. Autora,
participacin y comunicabilidad de las circunstancias fcticas del delito, en
La Ley 130-335; Juan F. Gonzlez, El robo con homicidio, en La Ley 32-1010;
La Ley 1976-A-327; J.A. 1966-IV-110.

59

compartimos esta postura que creemos sin fundamento se

aparta de los principios generales de la participacin criminal (arts. 45-49, Cdigo Penal). Aqu tambin la frmula
prima facie objetiva del "resultare" debe ceder ante los lineamientos bsicos de la comunicabilidad, ya que sistemticamente o teleolgicamente el tipo penal que nos ocupa no
autoriza tal apartamiento.

60

NUEVAMENTE SOBRE EL REVOLVER

DE JUGUETE
(ART. 166, INC. 29, CDIGO PENAL)

En un reciente fallo publicado en el boletn de La Ley del

11 de agosto de 1982, ps. 1-2, un tribunal de alzada de la
ciudad de Crdoba record doctrina en el sentido siguiente :
"Quien mediante un elemento apto para intimidar, un revlver de juguete, atemoriz a sus vctimas 4 choferes
de taxis y les despoj del dinero que portaban, incurre en
robo reiterado en los trminos de los artculos 164, inciso
29, y 55 del Cdigo Penal".
El fallo en cuestin lleva una nota de Humberto S. Vidal, quien critica lo resuelto. En efecto, tras sealar que sus
fundamentos son muy escuetos justifica ello, de alguna manera, en el hecho de que lo decidido concuerda con "la ms
calificada, y a la vez, pacfica doctrina del pas". De inmediato, el prestigioso comentarista se aboca a la demostracin de que la sustraccin mediante revlver de juguete,
descartadas aqu figuras como la de la estafa y la extorsin, no pasa de ser un hurto simple; no un robo, como
dijo el tribunal, y mucho menos un robo calificado (art. 166,
inc. 29, Cdigo Penal), agregaramos nosotros, tal como incluso sostuvo en su momento una conocida desidencia
Alberto S. Milln, basado en que el poder sojuzgatorio de
la pistola de juguete posee toda la idoneidad necesaria para
61

reducir a las vctimas, por lo que dicha conducta excede los

lmites de la simple violencia propia de la figura genrica
del robo (vide La Ley 140, 770).
Siempre hemos pensado y con la enorme mayora como
con toda lealtad cientfica apunta Vidal que ni una cosa
ni otra; que el apoderamiento haciendo uso de revlver de
juguete es robo simple (art. 164 del Cdigo Penal) por intimidacin contra las personas.
Y ms an, nos parece uno de los supuestos ms palmarios en el punto; aunque ello, urge sealar, no impide
ponderar los versados y empeosos esfuerzos del comentarista de marras, sobre todo cuando analiza la cuestin a la
luz de su relacin con el problema de la legtima defensa
putativa.
Vidal, para sostener su tesis, se basa comprobamos-en un argumento ontolgico: el revlver de juguete no es un
arma ni posee eficacia vulnerante; por ende, concluye, esa
falta de objetividad torna imposible la figura del robo. Pensamos tal como adelantramos que no es as.
Ya en anteriores trabajos hemos opinado tambin en
muy buena compaa que el robo con revlver descargado
o descompuesto es s calificado en cuanto ese revlver es
un arma en su materia y en su forma (1); con el arma de
juguete, en cambio, y aunque a lo mejor ello sea axiolgicarnente defectuoso, la solucin es bien distinta: estamos
en presencia ahora de un robo simple. Ello as, por supuesto, en cuanto la vctima no sepa que se trate de un revlver
de juguete, pues en ese caso el delito es obviamente hurto,
al faltar la intimidacin; tambin cabe aqu apuntar que si
la vctima duda acerca de si el arma es de juguete o "de.
verdad", ha de estarse a lo ontologgico : si es de fantasa,
robo simple con intimidacin; si es "de verdad", robo cali(1) El arma descargada o de juguete a los fines del artculo 165, inciso 29,
del Cdigo Penal, en La Ley, 1980, D-403; Cuestiones de Derecho Penal,
brera Editora Platense S.R.L., La Plata, 1982, p. 123.

62

ficado (art. 166, inc. 2, citado). Porque no puede exigirse

a esa vctima que "averige", a costa de su propio pellejo,
si (-4 arma es o no de juguete.
As las cosas, la pistola de juguete tiene idntico efecto
intimidante quo la "de verdad"; las rplicas suelen ser perfectas, y aunque no lo sean del todo por lo general la trmula vctima no se pone, en la peripecia, a tcnicos cotejos.
De esta manera, el arma de juguete es "formalmente" arma,
puesto que tiene la forma de tal. Pero ya nticamente no es
"-arma": el gnero es jugwte y la especie arma, y no al revs.
De all que se descarte toda agravante pero nunca, repetimos, al robo simple, ya que el efecto intimidatorio (no otra
cosa exige la ley) se dio, y bien que se dio.
Se trata, claro, de un caso de violencia moral o intimidatoria bien conocida incluso en el Derecho romano,
que, sabemos, distingua entre la violencia fsica (vis absoluta) y la moral o compulsiva: temor actual de un mal
inminente; como enseaba Crin y recuerda Llambas, el "acto debilita la voluntad sin destruirla" (2).
De all entonces que la ponderable preocupacin de Vidal por el tema objetivo sea propeduticamente correcta pero dogmticamente inadecuada. Lo objetivo es que a la vctima la "intimiden" de alguna manera, y le provoquen un despojo. Me parece que apuntarle con un arma es "intimidarla" salvo que, repetimos, la vctima sepa que la pistola
es de juguete. Pero si no lo sabe, o simplemente lo duda
(reiteramos que no es razonable exigirle lo "averige"), el
revlver de fantasa cumpli a rajacincha su papel intimidador: la letra y casualmente espritu do la. figura, para
nada requieren de otra cosa.

(2) Li-AmniAs, Jorge Joaqun, Tratado de Derecho Civil, Parte General,

Bs. Aires, 1973, t. II, p. 503.
63

EL ROBO "EN DESPOBLADO"

(ART.

167,

INC. 19, CODIGO PENAL)

I. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS

Esta figura del robo en despoblado se halla prevista,

recordamos, por el artculo 167, inciso 19, del Cdigo Penal:
"Se aplicar reclusin o prisin de tres a diez aos: 19) Si.
se cometiere el robo en despoblado..."
El "despoblado" como elemento objetivo del tipo proviene ya del Proyecto de 1891 (art. 200, inc. 3Q), que en su
momento suprimi la referencia al complot ("en banda o
en complot") que haca el Cdigo Penal de 1886 (art. 187,
inc. 39). El Proyecto de Carlos Tejedor, por su lado, usaba
la expresin "en despoblado o camino pblico" (art. 317,
inc. 2Q), suprimida, en lo atingente al "camino pblico", por
el citado Cdigo Penal de 1886 y por la ley de reformas
X' 4189 (art. 22) del ao 1903.
La frmula del "despoblado", que nos llega de la legislacin espaola como circunstancia agravante de la responsabilidad penal en el robo, no fue acogida en su momento por los Proyectos Coll - Gmez y Soler (1960); el Proyecto de 1951, por su lado, la mantiene pero en combinacin
con el uso de armas (robo calificado, art. 236, inc.19).
Como sea, la figura, en orden al Derecho positivo, ha
tenido variaciones diversas; as, la citada ley de reformas
65

4189 dispuso una modalidad alternativa : "Si el robo se cometiere en despoblado o en banda" (art. 22, letra b, inc. 29),
sentando de, esa manera un obvio error de proporcionalidad
ya que, inmediatamente, se puna con pena menor al robo
en despoblado y con armas y al robo en lugares poblados
(que no es motivo de mayor criminalidad) y en banda.
El Cdigo Penal de 1922 (ley 11.179), por su lado, estatuy la frmula "en despoblado y con armas" (art. 167, inc.
1Q), mientras que el decreto-ley 4778/63 ratificado por ley
16.648, vigente desde el 20 de junio de 1963 al 26 de noviembre de 1964 estableci este tipo : "en poblado, con armas o
con intervencin de tres o ms personas", en formulacin
deficiente. La vuelta al Cdigo Penal de 1922 dur, sabemos,
hasta el 19 de abril de 1968, fecha en que se derog el artculo en cuestin mediante la ley 17.567; se retorn luego
nuevamente al rgimen de la ley 11..719 a travs de la ley
20.509; finalmente, culminando por ahora este periplo legislativo, la ley 20.642 (7 de febrero de 1974) suprimi el
agregado "y con armas", conforme texto que no fue ya corregido por la ley 21.338 (ao 1976).

II. RAZON DE SER DE LA AGRAVANTE

No hay dudas que la norma, al calificar este tipo de robos, busca una mayor proteccin penal dado el desamparo
que tiene la cosa o la vctima que no necesariamente ha
de estar presente, segn veremos infra. del hecho. Esa
"disminucin de la defensa privada sobre las cosas debido
al peligro de la soledad del lugar" (1), as, hace que el delito
se vea agravado; en suma, se castiga con ms severidad
punitiva dada la facilidad con que en la especie el ladrn
puede procurar su impunidad, y del mnimo riesgo con qu1,
obra (La Ley, 24, 789).
) NEZ,

66

Ricardo C., Delitos contra la propiedad, Bs. As., 1951, p. 24.

III. CONCEPTO DE "DESPOBLADO"

Alguna doctrina, y no sin cierto desenfado, no se preocupa mayormente sobre esta nocin de despoblado: "no es
necesario insistir, desde que las diferencias entre poblado
y despoblado se perciben en los hechos" (o).
El Tribunal Supremo de Espaa seal en su momento
que despoblado es "el lugar donde no hay poblacin ni siquiera concurrencia de gentes": y que se trata del "lugar
desamparado, solo, desierto, sin compaa"; tambin anlogamente, que es "el lugar en cuyos contornos no existe
poblacin ni agrupacin de casas a menor distancia de doscientos metros" (3)
Afinando un poco ms el concepto, cosa de poder resolver las distintas situaciones que la prctica puede presentar,
digamos adems que para que haya despoblado (a estos fines del robo cualificado que nos ocupa) deben concurrir
dos circunstancias: una absoluta, y otra relativa.
La circunstancia absoluta impone que el escenario del
delito est fuera del radio poblado (4). Y la circunstancia
episdica o relativa, a. su turno, impone que ese escenario,
al momento del hecho delictivo est verdaderamente solitario. As, quien roba en pleno campamento gitano por ejemplo asentado a campo abierto, no cae en la agravante por
(2) MonF.No (h.), Rodolfo, El Cdigo Penal y sus antecedentes, Bs. As.,
1923, t. V, p. 141.
(3) Cit. por NrREz, op. cit., p. 225.
(4) Se entiende por radio poblado "los lugares habitados de las ciudades,
villas, pueblos o aldeas y sus calles, plazas y baldos inmediatos. La soledad
de uno de esos lugares no lo vuelve despoblado" (Ricardo C. Nez, Derecho
penal argentino, Bs. As., 1967, t. V, p. 234). La Real Academia Espaola,
por su lado, define al "despoblado" como "Desierto, yermo o sitio no poblado, y especialmente el que en otro tiempo ha tenido poblacin"; como
segunda acepcIn, da la siguiente: "Circunstancia agravante, de apreciacin
potestativa, ms indicada cuando la soledad se busca o aprovecha de propsito" (Diccionario, Madrid, 1970, p. 463). Recurdese aqu que en la costumbre argentina, en este orden de cosas, la palabra "ejido" (del latn exitus,
salida) quiere decir municipio, poblado o trmino municipal, mientras que
castizamente y sobre todo en latinoamrica significa casi exactamente lo
contrario: campo comn lindante con los pueblos.
67

faltar, precisamente, la circunstancia relativa, que es la del

desamparo.
Despoblado, asimismo y urge aclarar, no quiere decir
"descampado", a campo abierto o raso (cielo descubierto).
As, la figura agravada bien se puede cometer en una casa
solitaria en medio de la zona rural: el hecho se cometera
entonces en despoblado pero no en "descampado", puesto
que se perpetr en el interior de una vivienda.
Desde luego que no hay ningn tipo de inconvenientes
en que este robo en despoblado se corneta con la concurrencia de alguna de las otras conductas previstas por ejemplo
en los artculo 166 y 167 del Cdigo Penal, estndose entonces a las reglas del concurso ideal (art. 54, Cdigo Penal)
o tambin del concurso aparente de leyes o de tipo (verbigracia respecto del art. 163, inc. 19, Cdigo Penal).
Por ltimo, el error de hecho que pueda tener el agente
respecto a si el sitio es despoblado, excluye el dolo. As, si
el autor supone que est actuando en despoblado pero en
realidad el lugar no lo es (caso de calificacin putativa),
el delito no se agrava. Es que el Derecho penal, aqu. sanciona no lo que el delincuente cree que comete sino lo que
verdaderamente hace. El caso inverso, en cambio, es resbaladizo: el autor cree que est actuando en poblado, pero en
realidad, lo est haciendo, objetivamente hablando, en despoblado. &Prevalece ac lo subjetivo?
No es fcil la respuesta, y mucho menos la prueba llegado el caso. Empero, quedndonos no ms en el problema
de fondo, tendramos dos tesis antagnicas; a saber:
a) Tesis bevigpa: Seala que por principios generales
del dolo la figura no puede abarcar la conducta del
autor, ya que ste no se represent a nivel de dolo directo o especfico la circunstancia agravante. Por ende. el robo ser simple (art. 164, Cdigo Penal) ; y
h) Tesis severa: Acota, por su lado, que no hay aqu error
esencial puesto que escenario poblado o despoblado no
68

son esenciales a la figura del robo sino modalidades

accidentales de la figura principal que es precisamente
el robo.
El manejo del dolo pensamos no es aqu idntico al
(pie por ejemplo dispone el caso del homicidio calificado del
artculo SO, inciso P Cdigo Penal. En esa figura, bien sabemos, quien mata a su padre no sabiendo que lo es comete
slo homicidio simple; y quien mata a alguien creyendo que
es su padre pero en verdad no lo es, tambin queda en la
figura no agravada: el Derecho penal nunca aqu puede ser
"idealista".
Planteadas entonces las dos tesis, preferimos en una
materia opinable la catnica; creyendo, en efecto, que no
hay error esencial en el agente, debiendo as prevalecer el
contexto objetivo del hechos, histricamente cometido en despoblado.
IV. NO ES NECESARIA LA PRESENCIA DE LA VICTIMA

Se trata de otro de los conflictivos matices que tiene

la figura en estudio.
Planteemos un caso por va de hiptesis: robo en una
casa alejada de toda zona urbana, en finca sin vecinos y
deshabitada. Hay violencia en las cosas pero la alternativa
amenaza con ser ardua: robo simple o bien calificado ("en
despoblado").
Enrolndose en una de las dos tesis propias en el tema,
la Cmara de Apelaciones en lo Penal de Rosario sala
primera expres en su momento que "El robo en despoblado --art. 167, inc. 19, Cdigo Penal se califica por la
situacin de desamparo en que se halla la vctima; exigindose as, para quo se d la agravante, su presencia al momento del delito" (5).
(5) Ver J.A. 1981-1-472, con nota a fallo adversa, de nuestra autora; asimismo nuestras Cuestiones de Derecho Penal, La Mata, 1982, p. 129.
69

De las dos opciones que adelantamos, este fallo citado

se inclina por la alternativa ms benigna para el autor : el
robo en despoblado slo se concibe, a los fines agravantes,
si hay presencia de la vctima. No compartimos, de lege lata
por de pronto, esa postura. Diversas razones nos vuelcan
a la discordancia en un asunto que tambin, urge admitir,
tiene lo suyo de opinable.
En primer lugar no hay dudas que si repasamos el antecedente directo de la actual redaccin de la norma, anterior a la ley 20.642, s debe sentarse, sin vacilar, que la
vctima era presencia necesaria. Tal aserto se deriva del
agregado "y con armas", ahora suprimido. Lgicamente que
estas armas constituan el tipo objetivo penal en cuanto amedrentaban a la vctima... presente durante el delito.
Empero, la supresin que ya hemos relacionado de
esa parte de la norma, cambia radicalmente la cosa. Volvamos sin embargo a la sentencia apuntada, que no acepta la
calificacin en cuestin por ausencia explica de la ratio
legis: "La situacin de desamparo en que debe encontrarse
la vctima no se produce, y no aparece por tal circunstancia
configurada la figura" agravada. Esta orientacin, como
dijimos, bucea en los fundamentos de la disposicin. Ya Nez, bien que comentando el texto derogado, enseaba que
"El robo se comete en despoblado cuando se realiza en un
paraje situado fuera del radio poblado, donde sus vctimas
no pueden recibir auxilio inmediato de terceros. La calificacin atiende a esta dificultad para el amparo mutuo" (6).
Soler, por su lado, tambin se enrola en esta hermenutica,
llevndola incluso posiblemente influido por el rastreo
histrico del canon a un grado ms extremo: el despoblado slo tiene relacin con el robo a viajeros, nunca cuando el hecho se comete en una casa, est sta alejada o no
de otras (7).
(6) 1\ILISEZ, Derecho penal argentino cit., p. 234, manteniendo su opinin

ya vertida en Delitos contra la propiedad cit., p. 224.

( 7 ) SOLER, Sebastin, Derecho penal argentino, Ro de Janeiro, 1978, t.
IV, p. 361.

70

No compartimos, ya hemos dicho, a esta tesitura, exegticamente hablando. Incluso tampoco desde la ptica finalista, pues no acampamos lejos de Gmez cuando explica
que debe considerarse "ms peligroso todava al asaltante
de ciudad, que acomete. a pesar del auxilio que la vctima
puede recibir" (a).
Ya en el fallo de primera instancia, dictado por el doctor Ramn T. Ros y confirmado en la alzada, se deca adversamente a nuestra postura que "En el caso del robo perpetrado con fuerza en las cosas y donde sta ha logrado la
perforacin o fractura de la pared, del cerco, del techo o
piso, o de la puerta o la ventana, slo lo agrava. el Cdigo
cuando el lugar fuera habitado o dependencia inmediata de
un lugar habitado. Cmo es posible, entonces, que la misma
ley califique ese robo cuando precisamente se comete fuera
de la rbita inmediata de lugar habitable alguno? Y no puede argirse que la figura ha querido contemplar la situacin de impunidad y facilidad en la perpetracin a causa
de la indefensin natural de las cosas ubicadas en sitios despoblados, pues entonces extenderamos genricamente una
proteccin que el legislador ha otorgado selectivamente en
el artculo 164, inciso 49 (en funcin del art.. 163, inc. 19) a
los ganados, productos separados del suelo y a las mquinas e instrumentos de trabajo. En sntesis: si dejados en
el campo significa que estn 'fuera del radio poblado y alejado de sitio habitado' (Nez, v. 5, p. 191), la interpretacin que extendiera a toda cosa sustrada mediante fuerza
en lugar despoblado la calificacin del robo, dejara sin aplicacin prctica la agravante contemplada en el ltimo inciso del mismo artculo cuando tutela especialmente una serie de objetos taxativamente enunciados. Y el conflicto entre dos normas de igual naturaleza debe resolverse, en lo
posible, dando vigencia a ambas al asumir la tarea interpretativa" (9).
(8) CmEz, Eusebio, Tratado de Derecho penal, Bs. As., 1941, t. 4, p. 261.

() Juzgado del Crimen de la 43 Nom. de Rosario, Protocolo de sentencias,

fallo n9 205 de fecha 24 de julio de 1979.
7

El tribunal de segunda instancia que dict el fallo que

comentamos, en anterior oportunidad tambin haba sostenido la tesis benigna (vide Zeus 12, 65; Juris 53, 160). Asimismo, otro tribunal de Rosario (Cm. Apel. en lo Penal,
sala 2% bien que con una disidencia no fundamentada, se
pronunci en el mismo sentido (Juris 52, 32).
La tesis objeto de nuestra crtica, en definitiva, concluye: "Es en el fundamento de la mayor tutela penal donde...
han de encontrarse las notas distintivas que buscamos. Si
en este caso el robo es agravado porque el amparo de la
cosa es menor, debemos considerar despoblado a aquel sitio
que, en el momento en que se desarroll la actividad delictiva, reuna caractersticas tales que ni el auxilio de la vctima ni la impunidad del agente pudieran encontrar el apoyo
y la persecucin que brinda, respectivamente, la existencia
de los grupos humanos, organizados o no" (10).
Pues bien : todos estos argumentos, de jure eanditio, asoman como muy seductores. Pero de jure ~aleado, conforme
adelantramos, no los compartimos.
En lo que atae a la cuestin de la sistemtica, tan lcidamente planteada por el fallo de primera instancia relacionado, pensamos que s, que es cierto que puede haber concurrencia de normas penales respecto a un mismo fenmeno.
Pero ello no debe alarmarnos, ni inclinarnos por una interpretacin que no se compadezca con la adecuada exgesis:
() DAltrANovren, Laura y ROJAS PELLEnANo, Hctor F., en Manual de
Derecho penal. Parte especial, dirigido por Ricardo Levene (h), Bs. As., 1976,
p. 319; en el mismo sentido, Ricardo Levene (h), voz Robo, en Enciclopedia
Jurdica Orneba, Bs. As., 1980, t. XXV, p. 57. y Mario M. Mallo, Cdigo Penal
Argentino, Bs. As., 1951, t. III, p. 64. La jurisprudencia, a su turno, al interpretar la norma en su anterior redaccin, defina al "despoblado" como lugar
alejado de las zonas urbanas con posibilidades de inexistentes o precarios
auxilios para la vctima (La Ley, 24-789; j.A., 1954-1-29 y 1957-111-13, Nos.
173 a 178, etc.). Alguna otra corriente prefiere dejar la determinacin del
concepto al prudente arbitrio judicial: "las circunstancias particulares del caso"
(La Ley, 9-693); tenindose en cuenta, as, "las personas, las distancias, los
culpables y otros pormenores que concurran en la comisin de los delitos y
que se perciben por los hechos ( J.A., 1966 1 108 y 1976-11-87). Ver tambin
Carlos Fontn Balestra, Tratado de Derecho Penal, Bs. As., 1980, t. V, p. 561.
-

72

simplemente estamos en presencia de un concurso aparente

de leyes o de tipos, como se quiera llamarlo, que ha de resolverse conforme los principios propios de la materia.
Sostenemos as que debe aqu prevalecer la interpretacin meramente exegtica o positivista, que adems, incluso,
nos parece la adecuada a los fines sociolgicos y axiolgicos
del Derecho. Veamos entonces algunos bemoles ms de este
resbaladizo tema.
Desde el punto de vista lexicogrfico, la faena no resulta del todo escarpada: el tipo es objetivo y, en rigor, bien
didctico: robo en despoblado. El hecho puede perpetrarse
teniendo a viajeros como vctimas. Puede tratarse de una
casa habitada o deshabitada_ Todos estos supuestos encajan
en el texto del artculo 167, inciso 19 del Cdigo Penal, a
POCO que convengamos en el sentido castizo de la palabra
"despoblado" (ver cita N9 4). Escenario donde la figura
se agrava por el ms problemtico auxilio que pudieren
recibir las vctimas, por la mayor impunidad o facilidad
que disfruta el agente, por la proteccin a bienes dispuestos (afincados o no) en esa situacin al momento del hecho,
etctera. Pero se trata, en orden a la ratio legis que a algunos agita, de causales posibles, no necesariamente todas
concurrentes. Toda otra distincin corre aqu por cuenta del
intrprete; recurdese que ubi le.r pon distinguet nee non

distinguere debemus.
Esta frase del ubi lex... a la que ms de una vez el
intrprete y los administrados hecha mano por mera
comodidad, tiene lo suyo de valioso. Representa, claro, un
mtodo, no un fin. Aceptamos que deriva del racionalismo
dogmtico y positivista del Derecho romano, y convenimos,
salvo disenso del lector, que tambin puede ser odiosa si
por positiva (sumnnim ius, summa ini/uria) sirve para cometer una injusticia : seguro que las menos de las veces.
Pero cuando sirve a una solucin justa o dirime una opinable (lo cual es muy importante) como en la especie, entonces s debe prevalecer con todo su vigor brocrdico.
73

La interpretacin sistemtica, hechas ya las salvedades

atingentes a la citada reforma de la ley 20.642 y a las posibilidades del concurso aparente de leyes, impone ahora
que tambin reparemos en el texto del artculo 166, inciso
29, del Cdigo Penal: la figura "con armas" o "en despoblado y en banda". All s "que mal se podr hacer jugar
tales extremos de ausencia si no se los vincula con la presencia de alguien o algunos que aparecen como los destinatarios directos de la accin delictual. Estmese que si los
textos de los incisos 19 y 29 de. ese artculo 166 guardan
relacin conexa y es su intencin de. calificar un proceder
denunciante de peligrosidad, mal se podr sostener que.
precisamente este dispositivo no requiera la presencia de
personas. Obsrvese que si el inciso 19 mencionado considera
agravante el robo que origina lesiones, es forzoso que medie
la presencia del destinatario sobre el que se ha ejercido
violencia. Ergo, texto y contexto consagran la exigencia y,
lo suyo, demuestra que si esa misma exigencia pudiera correr para el artculo 167, inciso 19, Cdigo Penal, as se
hubiera establecido" (Cm. Penal Santa Fe, sala 21, Zeus
20, 286).
Como ltima apostilla sistemtica apuntemos tambin
que si insistimos en la presencia de la vctima, por qu no
exigirlo tambin para el robo cometido por tres o ms personas (art. 167, inc. 49, en funcin del art. 163, inc. 99 del
Cdigo Penal)? Por lo dems, tiene que ser la vctima y
no un tercero? Y etctera.
Si cabe un colofn sociolgico, pensamos que el acreciente auge de los robos en casas aisladas en zonas rurales
y en viviendas de fin de semana nos debe volcar tambin
razones de poltica criminal en la posible duda por la
tesis ms catnica; que haya gente all o no, en suma, es
cosa francamente fortuita. La letra de la ley nada distingue
y la sistemtica no impone otra cosa; ergo, por necesaria
dogmtica, hemos de recalar en la tesis severa para el agente y no torturar letra por de pronto y decisivamente y
74

dogmtica en sentencia de la Cmara Penal de Santa Fe, Sala 21:

"no puedo colocarme en papel legislador y proyectarme ms
all de los lmites que la ley consigna", no correspondiendo
aqu "sutilezas tericas" ya que la ley sanciona con agravamiento la mera impunidad, en la soledad del actuar, sea
sobre "personas o propiedades"Turis, t. 68, fallo n9 9934).
Simplemente como apostilla histrica, recurdese tambin que en el Cdigo Penal de 1921 se contemplaba la figura
del "dao en despoblado" (art. 184, inc. 49), respecto del
cual para nada era necesaria la presencia de la vctima o
de un tercero (" ) y ya como pauta por analoga, que un
allanamiento policial es ilegal, de no contar con los recaudos
necesarios, pudindose dar en despoblado y aunque no est
sentido de la norma penal (ver la correcta posicin

la vctima.

(") Ver MORENO (h.), Rodolfo, El Cdigo Penal y sus antecedentes, Buenos Aires, 1923, t. V, p. 290.
75

EL FRAUDE PROCESAL
I. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS

El artculo 173, inciso 89 del Cdigo Penal, sabernos,

sanciona con la pena propia de la estafa (art. 172) al "que
cometiere defraudacin, substituyendo, ocultando o mutilando algn proceso, expediente, documento u otro papel
importante".
La norma en cuestin fue por primera vez propugnada
entre nuestros antecedentes legislativos en el Proyecto de
Carlos Tejedor (art. 39, pargrafo 49, ttulo vu, libro u).
Tejedor toma la disposicin del Cdigo Penal peruano de
1862 (art. 347) y del Cdigo Penal espaol de 1948 (art. 453) ;
luego, el texto es aceptado por el Cdigo de 1887 (art. 203,
inc. 14) y por los Proyectos de 1891 (art. 208, inc. 19) y de
1906 (art. 188, inc. 89). Antecedentes indirectos, asimismo, se
remontan al Cdigo Penal francs (art. 409) y al belga (art.
495), bien que en estos dos ordenamientos se alude al caso
del litigante que sustrae un escrito o documento despus de
haber sido presentado en un juicio, correspondindole en la
hiptesis una pena disciplinaria de multa, impuesta por el
mismo tribunal.
La citada ley espaola, en su texto refiere a un "papel
de cualquier clase", lo cual torna a la vista est muy
deficiente y equvoca a la figura; ello motiv una acertada
77

incluso mordaz crtica de Soler (1), no conforme tampoco con la presencia de la disposicin en el Cdigo; su tesitura ha sido en general compartida por todos los proyectos
de reformas, que vemos no han incluido a la figura sub examine en las respectivas propuestas; a excepcin, advertimos,
del Proyecto Coll-Gmez (ao 1937), que en su redaccin
alude no ya a "otro papel importante" sino a "otro documento" (art. 218, inc. 2); con lo cual, se ha opinado, se
"empeora el texto en vez de mejorarlo" (2).
e

En su nota explicando la introduccin de la figura, explicaba Tejedor: "La primera parte de este artculo dice
Pacheco est justificada con una brevsima observacin.
Quien destruye papeles por defraudar, defrauda de hecho
en cuanto est de su parte, o comete el delito mismo, o comete una accin tan prxima a l, y con unas circunstancias
tan graves, que no puede extraarse se castiguen con la
misma pena. Otra cosa es la segunda parte del artculo. La
destruccin de documentos o expedientes, que no incluye defraudacin, no debera, a nuestro juicio, hallarse en el captulo presente, sino en el de los daos, de que hablarnos
ms adelante" (').
II. TERMINOLOCIA

La frmula escogida para el ttulo de este artculo no

se nos escapa es sumamente ambigua.

En efecto, recurdese aqu que no pocos autores reservan la denominacin de fraude procesal para la figura prevista en el artculo 240 bis del Cdigo Penal (4). Asimismo,
( 1 ) SOLER, Sebastin, Derecho pena/ argentino, Buenos Aires, 1970, t. IV,
p. 364.
(2) RAMOS, Juan P., Curso de Derecho penal, Buenos Aires, 1944, t. VI,
p. 146.
(3) Citado por MORENO (h.), Rodolfo, El Cdigo Penal y sus antecedentes,
Bs. As., 1923, t. V, p. 211.
(4) Ver nuestra obra La estafa paraprocesal (art. 240 bis del Cdigo Penal),
Bs. As., 1981, ps. 27 y sigtes.

78

urge admitir, esta modalidad defraudatoria del artculo 173,

inciso 8', puede darse fuera de un proceso o expediente, ya
que el propio texto de la norma posibilita, comprobamos,
dicha eventualidad.
De todos modos, y hecha tal salvedad, pensamos que
cabe aceptar con ese "beneficio de inventario" al .nomew imris
sealado, en cuanto en la mayora de las veces el fraude que
nos ocupa sucedo dentro de un pleito judicial; quedando las
actuaciones administrativas por lo general a cargo de la figura estatuida por el artculo 255 del Cdigo Penal; y advirtindose modalidades contingentes anlogas en los delitos
contemplados tambin en los artculos 277, 278, 278 ter, 279,
285, 293 y 994 del Cdigo Penal.
M. ELEMENTOS DE LA DEFINICION DOCMATICA
a) Substituir.

Substituir, claro, quiere decir cambiar una cosa por

otra; en la hiptesis, la substitucin se hace respecto de algn proceso, expediente, documento u otro papel importante.
No por el hecho de substituir hay destruccin de lo
reemplazado. Por ello, no conforma la opinin de Vzquez
Truzubieta cuando explica que "en sustancia, este es un caso
en. que la substitucin equivale a destruccin" (5), ya que el
cambio bien puede darse sin destruccin de ninguna ndole.
Lo principal, aqu, es que la substitucin engae provocando
un perjuicio.
Lo substituido y lo que sigue gobierna todo el tipo penal debe ser un proceso o un papel de importancia, idneo
para causar un perjuicio o un beneficio patrimonial; no se
olvide aqu que estamos en presencia do un delito contra el
patrimonio; ello no quita, claro, que el hecho puede repre( 5 ) VZQUEZ IRUZUBIETA,

Carlos, Cdigo Penal comentado, Es. As., 1970,

t. III, p. 346.
79

sentar un concurso ideal o aparente de tipos (verbigracia

con delitos contra la administracin pblica o la fe pblica).
Lo substituido, asimismo, no necesariamente ha de ser
un papel o conjunto de folios destinados a la actividad probatoria, aunque por lo general as sea; de all que tampoco
conforme la opinin de Fontn Balestra cuando alude, excluyentemente, a "un elemento de ndole probatoria" (e);
puesto que la frmula "papel importante" permite esa equivocidad, quizs demasiado lata de lege fer(.nda. Abonando
nuestra discrepancia, se nos ocurre, verbigracia, que si el
restaurador de los Comentarios a la Constitucin de Atenas
de Aristteles cuyos originales se hallan en el Museo Britnico toma para s una hoja y la suplanta por otra apcrifa,
cae en esta figura que nos ocupa, sin perjuicio (supongamos
que se aplicara el Cdigo Penal argentino) de un concurso
con los delitos que prevn los artculos 162 y 163, inciso V,
del Cdigo Penal, resuelto de acuerdo con las previsiones
del artculo 54 de dicho cuerpo de leyes sustantivas.
La substitucin, asimismo, puede suceder respecto de
un documento verdadero como falso ('), razn por la cual
no siempre se da aqu el posible concurso formal con la
falsedad documental contemplada por el artculo 294 del
Cdigo Penal.
b) Ocultar.

Ensea nuestro codificador que "Ocultar el documento

equivale a destruirlo, desde que no contndose con l, los
efectos para los cuales se requiere no se producen o pueden
no producirse. Lo primero ocurre cuando el documento, destruido, ocultado, substrado o mutilado, constitua la nica
prueba en el caso" (a). Nuevamente aqu se advierte un uso
(8) FoNTN BALEsTRA, Carlos, Tratado de Derecho penal, Buenos Aires,
1975, t. VI, p. 103.
(7) Ver SOLER, op. cit., p. 365.
(8) MORENO, op. y loc. cit.

80

abusivo de la accin "destruccin"; en efecto, puede haber

ocultamiento y no destruccin; verbigracia., tratndose de
un documento pblico, no necesariamente se cae en la citada
figura del artculo 294 del Cdigo Penal. Es que ocultar es
una cosa y destruir otra; as, quien toma un expediente de
su casillero en el juzgado y lo .coloca en otro casillero incorrecto, para evitar que un litigante lo encuentre (aunque
sea para demorarlo), est "ocultando" ese expediente pero
no destruyndolo; y si ello redunda en un procurado perjuicio patrimonial, caemos entonces en la defraudacin que
nos ocupa.
e) Mutilar.

Esta accin da la idea de quitar o sacar una parte de

algo. Los autores recalan nuevamente aqu en la idea de
"destruccin" (9), que seguimos creyendo no inexorable.
En efecto, quien desglosa una contestacin de demanda
en un juicio cualquiera est "mutilando" el expediente pero
no necesariamente "destruyendo" al mismo o a la pieza extrada, que bien inclume puede haber ido a parar a lo mejor
por un rato a un cajn del propio tribunal. Todos estos conceptos que venimos barajando se derivan de una mera interpretacin dogmtica del texto de la norma, conforme la
semntica de sus palabras empleadas por la ley: substituir,
ocultar y mutilar.
d) Proceso.

El proceso es el conjunto de los escritos generalmente

presentados y tramitados ante una autoridad jurisdiccional,
aunque no deben descartarse aqu los llamados procesos administrativos, frmula no forense pero abarcable por la de
proceso .
"

"

( 9 ) VZQUEZ TEUZUBIETA, op, y loc. cit.; LAJE ANAYA, Justo, Comentarios

al Cdigo Penal, Bs. As. 1979, vol. II, p. 137.
81

e) Expediente.

Un expediente es un conjunto de folios o documentos

referentes a un determinado asunto, bsicamente, judicial o
administrativo. En ese sentido, se trata de un trmino anlogo al anterior (proceso), no necesariamente propio de la
actividad administrativa (10).
f) Documento.

Un documento es un escrito con el cual se prueba alguna cosa. Aqu s la acepcin castiza obliga a la idea de
prueba, lo cual no ocurre con las palabras "proceso" y
cumento", aunque la doctrina, no sabemos a ciencia cierta
por qu. engloba todos estos elementos objetivos del tipo
en la especie probatoria. No necesariamente ha de tratarse
de un escrito firmado (").
g) Papel importante.

Obviamente que estamos en presencia de una frmula

demasiado ambigua. En primer lugar, la importancia ha de
ser objetiva y no subjetiva, lo cual alucida un tanto el problema pero no definitivamente ya que esa "objetividad" pueie ser bien conflictiva en cuanto a su gravitacin.
Ramos explica: "Un papel puede ser importante por
muchas razones. Una de ellas, por su valor probatorio. Es
mucho ms importante, por ejemplo, un instrumento pblico
que un instrumento privado. La prueba es que la falsedad
en instrumento pblico est reprimida con pena hasta seis
aos y la falsedad en instrumento privado con pena hasta
dos aos. La importancia estar, pues, en la clase del documento? Ser entonces mucho mayor que el valor patrimonial que justifica; poro ac estamos hablando de defrauEn contra, VZQUEZ InuzunirmA, op. cit., p. 347.
" ) En contra, VZQUEZ IRUZUBIETA, op. cit., p. 347.

(10)

82

(ladn, que es delito contra la propiedad. tn papel de diario, si consignara una obligacin, sera ms importante a.
los efectos de la ley, que muchos instrumentos pblicos.
"Esa es la situacin que nuestro cdigo plantea al aludir
a otro papel importairte. finportante en qu. sentido? Todos
comprendemos que la palabra 'importante significa algo, pero es que el papel puede ser importante por la fe pblica
involucrada en l o por la obligacin que contenga" (12).

IV. EL DOLO

El dolo es el dolo propio de la conducta defraudatoria

a travs de las acciones tpicas que hemos relacionado. Recordando que se trata de un delito contra el patrimonio y
no contra la fe pblica, el delito se consuma con el perjuicio
material, siendo as un delito "de resultado" y no formal o
de peligro. De all que resulte sagaz la crtica de Vzquez
Truzubieta a Moreno, cuando el codificador, confundiendo
la naturaleza de la figura sub examine, sostiene que "el
delito se consuma con el hecho de la sustraccin, ocultacin,
mutilacin y substitucin, no siendo preciso que se realice el
apoderamiento de la cosa, la transferencia del Derecho o
la liberacin do la obligacin" (").
El delito es normalmente de comisin, pero bien puede
resultar de una omisin; por ejemplo, la ley impone a veces
la presentacin de un testamento (Cdigo Civil, arts. 3637,
3671, 3681 y 3691). Recurdese aqu que uno de los orgenes
de esta figura es precisamente la ocultacin de testamento
prevista en el Fuero Juzgo (ley x, ttulo y, libro y), y en
) RAMOS, O. cit., p. 148.
' ) VkZQUEZ IBUZUME.TA, op. cit., p. 347; sealando tambin la necesidad
del fraude concreto, ver Ni5::Ez, Ricardo C., Derecho penal argentino, Bs. As.,
1967, t. V, p. 343; MOLINABIO, Alfredo J., Derecho penal, segundo curso, La
Plata, 1943. p. 565; en contra, MALAGARRIGA, Carlos, Cdigo Penal argentino,
Bs. As., 1927, t. II, p. 413; OnEniGo, Mario A., Cdigo Penal anotado, Bs. As.,
1957, NQ 882.
83

las Partidas (ley I, ttulo vri, parte v11). Como principio

general, de todos modos, el propietario o tenedor de un documento no est obligado a presentarlo o exhibirlo en beneficio de terceros; pero la falta de presentacin puede constituir una falta, omisiva, contra un deber convencional o
legal ( '4).
El delito admite la tentativa (15).

(14) Ver SoLER, op. cit., p. 368; NtEz, op. cit., p. 343.
(15) Cfme. NEZ, op. cit., p. 343.

:84

LA QUIEBRA CULPOSA
I. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS

La quiebra culposa se halla prevista, recordamos, por

el artculo 177 del Cdigo Penal; cuyo texto establece : "Ser reprimido, como quebrado culpable, con prisin de seis
meses a tres arios e inhabilitacin especial de dos a cinco
aos, el comerciante que hubiere causado su propia quiebra
y perjudicado a sus acreedores, por sus gastos excesivos con
relacin al capital y al nmero de personas de su familia, especulaciones ruinosas, juego, abandono de sus negocios o cualquier otro acto de negligencia o imprudencia manifiesta".
Esta figura de la quiebra culposa tiene viejos antecedentes legislativos dentro de nuestro Derecho positivo. As,
se contemplaba en el Proyecto de Carlos Tejedor, con sancin al quebrado culpable de un ao de prisin y pena conjunta inhabilitacin por dos a cinco arios para ejercer el
comercio (art. 328, 2 parte). Esta orientacin se ve seguida
por los Proyectos de 1881 y de 1891, que, sin embargo, ya
separ en dos artculos diferentes a la quiebra que hoy llamaramos dolosa o frandulerda de la quiebra meramente
eulposa (art. 214).
El Proyecto de 1906, por su lado, en su artculo 193,
propugn la figura con la redaccin prcticamente actual;
la tesitura fue continuada por el Proyecto de 1917 (art. 177)
85

como por el Cdigo Penal de 1921. Los distintos Proyectos

a partir de la sancin del Cdigo Penal actual, han mantenido la mencionada estructura legal; verbigracia, Peco (artculo 158) ; Col! - Gmez (art. 236), Soler de 1960 (art. 2291,
etctera.
La ley 21.338 (ao 1976), por ltimo, acorde con su
orientacin eminentemente represiva, ha aumentado la pena
en esta figura, ya que la anterior, recordamos, era prisin
de un mes a un ao.

H. DERECHO COMPARADO

El Proyecto Tejedor seala varias fuentes extranjeras

para esta disposicin que nos 'ocupa: artculo 339 del Cdigo
Penal peruano ("El quebrado simplemente culpable, arresto Mayor en cuarto grado") ; tambin, Tejedor cita a los
cdigos napolitano, francs y espaol; el Proyecto de 1891,
por su lado, en Cambio, alude a muchas ms fuentes extranjeras. En efecto, este Proyecto de llivarola, Matienzo y Piero alude a los siguientes antecedentes, amn de los invocados por Tejedor:
a) Cdigo Penal de Hungra: "Comete el delito de quiebra culpable y ser castigado con la pena de dos aos de prisin y destitucin de empleo como maximum, todo deudor
insolvente quo: 1) se viera reducido a la insolvencia por
prodigalidad, falta de celo en la administracin do sus negocios, juego de bolsa o especulaciones aventuradas que salgan fuera del crculo ordinario de sus operaciones; 2) hubiere cometido, sin intencin de defraudar a sus acreedores,
cualquiera de los actos mencionados en el prrafo 49 del artculo 414; 3) teniendo obligacin de llevar libros de comercio, haya dejado de hacer el balance anual de su activo y
pasivo; 4) una vez conocido o debiendo presumir su estado
de insolvencia, contrajere nuevas deudas o haya rehusado
presentarse en estado de quiebra y permitido a uno o varios
86

acreedores adquirir sobre sus bienes derl,ebo

da o reten( n" (art. 410);

prou_

b) CdiJ) Penal de Bly ica: "A los que en el caso previsto en el Cdigo de Comercio sean declarados culpables
de quiebra, se les condenar; a los quebrados simples, a prisin de un mes a dos aos; a los quebrados fraudulentos..."
(art. 489)
e) Cdigo Penal de Chile: "El quebrado que fuere declarado en caso de insolvencia segn el Cdigo de Comercio,
ser castigado con presidio o extraamiento menores en sus
grados mnimos o medios" (art. 4(34); y
(1) Cdigo Penal e.9pa7ol de 1870: "El quebrado que fuere declarado en insolvencia culpable por alguna de las causas comprendidas en el artculo 1005 del Cdigo de Comercio, incurrir en la pena de prisin correccional en sus grados mnimo -y medio" (art. 538).
Cabe recordar aqu que en el Derecho extranjero a esta
bancarrota culposa o culpable se la suele denominar, tambin, como "simple". As, por ejemplo, el Cdigo Penal italiano, que, en rigor, no distingue entre quiebra dolosa y culposa sino entre quiebra fraudulenta y "simple", no descartndose en doctrina que esta ltima, sin ser fraudulenta,
incluyo hiptesis, y no pocas, de dolo (1) El artculo 217
del mencionado Cdigo, as, contempla la modalidad "simple", en alguna medida, ya que se trata de diversos supuestos, reducibles a una. definicin general; "comportamientos
reprobables que causan una disminucin del patrimonio del
empresario y, por lo tanto, do la garanta crediticia" (2).
Nuestro Cdigo Penal, en cambio, al encuadrar la figura sub examine en hiptesis de "negligencia" o de "iinpru&nejo", parece aventar aqu todo dolo posible, para confor) Ver ANTOJASE', Francesco, Delitos relacionado., con las quiebras y las
sociedades, Bogot, 1975, ps. 92 y sigtes.
( 2 ) ANTOUSEI, op. cit., p. 92.

mar, as, el nico delito contra la propiedad que concibe

culposo.
HL LA QUIEBRA CULPOSA EN LA LEY CONCURSAL

La quiebra culposa, bien sabemos, se halla contemplada

en la ley de concursos 19.551. En efecto, dispone su artculo 236, en este orden de cosas: "Conducta culpable. La conducta del fallido es culpable cuando ha abandonado sus negocios o realizado cualquier otro acto de negligencia o imprudencia manifiesta.
"Se consideran configurativos de tal conducta, entre otros
actos, los siguientes:
1) realizar gastos excesivos con relacin al capital y al
nmero de personas de su familia;
2) arriesgar sumas considerables en juego o apuestas;
3) dejar de cumplir un acuerdo preventivo o resolutorio, salvo que acontecimientos extraordinarios o imprevisibles hubieran hecho imposible su cumplimiento;
4) asumir obligaciones en inters de terceros que fueren excesivas con relacin a su situacin patrimonial o sin
tomar garantas suficientes;
5) no solicitar la apertura de concurso en tiempo y forma requeridos por esta ley;
6) ausentarse o no comparecer durante el trmite del
juicio o dejar de cumplir con lo dispuesto por los artculos
26, 93, 106 y 107 de esta ley, sin perjuicio de lo establecido
por el artculo 235, inciso EP;
7) no realizar en debido tiempo y forma las inscripciones exigidas por el Cdigo de Comercio;
8) en materia de sociedades, omitir la presentacin,
en tiempo y forma, de memorias, balances, cuentas de resultados, estados contables y documentos anexos;
88

9) utilizar medios ruinosos para procurarse recursos;

10) realizar, cuando se encuentra en cesacin de pagos,
compras a crdito por un monto que no guarde relacin
con exigencias de su giro;
11) estar en dbito por una cantidad doble al haber del
ltimo inventario, en el lapso entre ste y la quiebra;
12) llevar irregularmente sus libros y documentacin
mercantil;
13) presentar o invocar proyecciones de balances y cuentas de resultados, de origen y aplicacin de fondos o financieros o estudios de factibilidad tcnica, financiera o econmica que, con evidencia, no se ajusten a la realidad econmica y financiera 'id, a la fecha de su confeccin,
o utilizarlos truncados o parcializados".
IV. RELACION ENTRE LA CALIFICACION DE LA CONDUCTA
Y LA ACCION PENAL

En este tema de la interrelacin, la decisin del juez

comercial no afecia para nada a la del juez penal pero la de
ste s obliga (si fuera ms severa que la calificacin mercantil) al juez comercial.
En efecto, el artculo 242 de la citada ley 19.551, sabeinos, dispone:
"Independencia. La accin penal que correspondiere es
independiente de la calificacin de la conducta. La resolucin
dictada por el juez en lo comercial no obliga al juez penal
ni importa cuestin prejudicial". Y el artculo 243: "Condena penal: efectos. Sin perjuicio de lo dispuesto por el. artculo precedente, la condena penal dictada modifica la calificacin comercial cuando sta es ms benigna que la determinada por el juez en lo penal. La prescripcin de la
accin penal se interrumpe por la deduccin y trmite de la
calificacin comercial".
89

Recordamos aqu que la Exposicin de Motivos de la

ley 19.551 dijo a este respecto:
"Las relaciones entre la calificacin de la conducta y el
juicio penal se prevn en los artculos 242 y 243, entendiendo
que la materia es propia de la ley que se proyecta.
"En ese sentido se reitera la independencia de la calificacin penal y la mercantil (art. 242), aunque sin embargo se admite la incidencia de la calificacin penal ms severa
sobre la mercantil (art. 243, primer prrafo) y se dispone
que la deduccin y trmite de la calificacin comercial interrumpen la prescripcin de la accin penal (art. 243, ltimo prrafo), solucin importante e imprescindible porque
en nmnerosos casos bajo la ley 11.719 la calificacin mercantil, de difcil trmite, era decidida. despus de prescripta la accin penal y sin posibilidad, en consecuencia, de
complementar esa calificacin con la sancin penal correspondiente".
Lo que s es imprescindible es que el juez de comercio
resuelva la quiebra para que pueda nacer la eventual accin
penal. Esa decisin s es privativa del fuero privado (La
Ley, 1978-C-612), conformando as un supuesto de prejudiciabilidad (art. 1104, inc. 2. Cdigo Civil); lo nico es quo
a esta norma civil debe lersela ahora como "declaracin",
y no "calificacin", atento a que lex posterior derogat priori, situacin que ha ocurrido, precisamente y a poco que
llagamos una interpretacin sistemtica, con el artculo 242
de la ley coneursal
(3) Ver distintos aspectos en Carlos Cretes, Influencias del proceso penal
sobre el proceso civil, Santa Fe, 1979, p. 62; Ricardo Juan Cavallero y Federico R. Highton, Sobre la quiebra y algunas cuestiones penales, en La Ley,
1977-D-773; Roberto Horacio Della Croce, Accin penal en el delito de quiebra (Cmputo del plazo de prescripcin), en J.A., Doct. 1974-895; Justo Laje
Ana ya, Prescripcin de la accin penal en el delito de quiebra, JA., Doct.
1974-199; respecto de la prejudiciabilidad de la decisin comercial, ver Jorge
Alberto Mirez, La naturaleza jurdica del delito de bancarrota en el proceso
concursa!, en la Revista del Colegio de Abogados de Crdoba, Ny 2, ao 1977,
p. 29, y Sal A. Argeri, Quiebra fraudulenta en sede penal, en La Ley, 1981D-1341.
90

V. ELEMENTOS OBJETIVOS DEL TIPO PENAL

1. Sujeto activo.

Sujeto activo slo puede ser un comerciante o una sociedad comercial (art. 29,1ey 19.551), ya que ellos son los nicos
que pueden "quebrar"; no debe olvidarse aqu que, du lege
lata, varios sujetos de existencia real o ideal (art. 29, ley
19.551) pueden quedar comprendidos en esa posibilidad falimentaria.
Para que pueda nacer la accin penal, la quiebra (cualquiera sea la calificacin que le haya dado el juez de comercio: fraudulenta culpable o casual; arts. 235, 236 y 237
de la ley concursal), como declaracin ,judicial, ya tiene que
estar pasada en autoridad de cosa juzgada, ser as "quiebra
de Derecho", no bastando para nada que sea de hecho o
virtual (4). En los casos de quiebra de sociedades, la gestin
culposa. de- sus representantes puede hacerlos caer en la figura penal que nos ocupa (arts. 164 y eones., ley 19.551; artculo 178, Cdigo Penal) (5).
El quebrado culposo puede tener "cmplices", para emplear la terminologa de la ley concursal (art. 240). En esto
supuesto, se aplican los principios generales de la participacin criminal (arts. 45 - 49, Cdigo Penal).
2. La accin delictiva.

La accin delictiva es, aqu, doble : se debe causar la

propia quiebra y, con ello perjudicar a los acreedores; "y
puesto que se trata de un delito culposo el perjuicio a los
acreedores no puede nunca constituir el elemento subjetivo
propio de la quiebra dolosa. Perjudicar queriendo constituye dolo; perjudicar no queriendo pero debiendo prever, vous(4) Ver las diferencias entre una y otra modalidad en Adolfo A. N. Rou Ron, Procedimientos para la declaracin de quiebra, Rosario, 1982, p. 9.
(5) Ver HENDLER, Edmundo S., La responsabilidad penal de los directivos
de entidades financieras, Bs. As., 1982, p. 49.

91

tituye culpa. As, pues, a la accin de causar debe ir ligada

inexcusablemente la de perjudicar, como resultado y no como
objeto de volicin" (6).
El perjuicio provocado por el autor debe ser patrimonial y efectivo, en acto y no en potencia, concreto y no contingente. La culpa con representacin cae aqu dentro de las
formas en general culposas de la figura que analizamos (artculo 177, Cdigo Penal), pero no as el dolo eventual, que
lleva a la quiebra fraudulenta (art. 176, Cdigo Penal) ; as,
por ejemplo, quien simula deudas por si cayera en quiebra
(art. 176, inc. 19, cit.) y efectivamente llega a la propia bancarrota, no escapa a la figura ms grave, que es precisamente la dolosa.
3. Los medios empleados.

Tratndose de un delito meramente culposo, nuestro

cdigo, conforme su permanente metodologa al respecto,
no dice qu es la culpa sino que brinda al intrprete reglas
generales y pautas ejemplificativas que encuadran las posibles son multitudinarias conductas culposas.
De acuerdo con tal tcnica, la ley suele traducir a la
culpa mediante, acciones denotativas de este tipo de obrar;
as, por ejemplo, sucede con el homicidio culposo: "imprudencia", "negligencia", "impericia", e "inobservancia" (artculo 84, Cdigo Penal) ; idntica tesitura se adopta, recordamos, con las lesiones culposas (art. 94, Cdigo Penal), y
en el delito contra la salud que prev el artculo 203 del Cdigo Penal; otras veces, en cambio, se alude a uno solo de
estos enfemismos; verbigracia, el favorecimiento culposo de
evasin por negligencia (art. 281, in fine, Cdigo Penal).
Vemos entonces que la norma en examen brinda principios generales y ejemplos ilustrativos, lo cual de ninguna
( ) VZQUEZ haTZUBIETA,

t. III, p. 442.
92

Carlos, Cdigo Penal comentado, Bs. As., 1970,

manera hace que se trate de una especie de ley penal "en

blanco"; los ejemplos que da, claro, de ninguna manera son
exhaustivos, sino simplemente didcticos; a todo evento, el
mejor y ms completo catlogo de actos culposos posibles
puede verse aqu en el listado del artculo 236 de la ley
19.551 que ya hemos relacionado (7).
Veamos entonces cada uno de los comportamientos que
explcitamente Oontempla el artculo 177 del Cdigo Penal,
a saber :
a) Gastos excesivos can, relacin al capital y al nmero de
personas de su familia

Ac no se trata de gastos desmedidos que el comerciante

haya hecho en su empresa, sino, en rigor, los realizados en
su vida privada, ms precisamente en relacin a su familia
y, claro, a su propia persona, aunque la norma sea ambigua
al respecto.
En suma, los "gastos excesivos" a que alude la disposicin son los personales y familiares, desmesurados en relacilin a las posibilidades econmicas del comerciante; la
norma es idntica a la que prev la ley concursa' (art. 236,
1.9) para la quiebra culpable.
No quedan, entonces, comprendidos los gastos invertidos en relacin a la empresa, que ya dejan, as, de ser personales y/o familiares (8). A pesar de que la ley habla de
(7) Anlisis desde el punto de vista mercantil pueden verse en Santiago C.
Fassi, Concursos comerciales y civiles, Bs. As., 1982, p. 306; Bertelio Fusaro,
Concursos. Teora y prctica de la ley 19.551, Es. As., 1981, p. 352; Mario
Alberto Bonfanti - Jos Alberto Garrone, Concursos y quiebra, Es. As., 1981,
p. 695; Salvador Daro Bergel, voz Quiebra culposa, en Enciclopedia Jurdica
Omeba, Bs. As., 1980, t. XXIII, p. 969; Francisco N. O. Migliardi, Concursos
y procedimiento concursal, Bs. As., 1982, p. 214; Eufracio R. Loza, Ley de
concursos, Bs. As., 1972, p. 288; Salid A. Argeri, La quiebra y dems procesos
concursales, Bs. As., 1980, t. 3, p. 196; Jaime V. Sajn, Concursos, Bs. As.,
1974, p. 517; Roberto Garca Martnez y Juan Carlos Fernndez Madrid,
Concursos y qulebras, Bs. As., 1976, t. II, p. 1275; Adolfo A. N. Rouillon,
Concursos y quiebras, Rosario, 1980, p. 555.
(8) Ver NIV,IEz, Ricardo C., Derecho penal argentino, Bs. As., 1967, t.
V, p. 458.
93

"gastos", hasta entendemos que uno solo de esos gastos

haya sido detonante del falimento, para que se llegue a la
bancarrota culposo. (9), comercial y criminal. Tampoco es
necesario el desembolso de dinero, bastando contraerse deudas legalmente exigibles en el futuro; verbigracia, alocadas
compras con tarjetas de er4dito; en estos casos, si la deuda
es de la sociedad conyugal (por ejemplo tarjeta a nombro
de la esposn) y se comprueba instigacin o aquiescencia del
marido paya inversiones o compras desatinadas con relacin
a la situar;n econmica conyugal, el comerciante puede quedar atrapado por la disposicin.
Si el comerciante incurre en prodigalidad, puede ser
inhabilitn.do judicialmente (ms all de las previsiones del
artculo 12 del Cdigo Penal) conforme al artculo 152 bis,
inciso 39, del Cdigo Civil, ello sin perjuicio, claro, de la
incapncitacin mercantil (art. 24, inc. 29. Cdigo de Comercio).
Determinar cundo un gasto es "excesivo" no es del
todo mprobo. As, debe partirse del capital del fallido y de
su tren habitual de vida; cuando falla esa relacin, entramo, en el supuesto de irresponsabilidad culposa (en rigor
casi siempre hay all algo ms que la mera culpa) que la
lev castiga. "En este orden de ideas, y a ttulo de ejemplo,
pueden considerarse que son gastos de la naturaleza que
analizamos los originados con motivo do un prolongado o
innecesario viaje al exterior, el elevado precio del alquiler
de una casa en relacin a los precios ms o menos corrientes del lugar, o si el imputado no tena una necesidad apremiante de hacerlo o continuar en la locacin; la compra de
varios (o costosos, agregaramos) automviles para uso privado o familiar, o el hecho de amoblar una casa quinta en
forma suntuosa y que sobrepasa el grado corriente. Tienen
igual carcter los gastos notables de representacin. Pero.
(9) Ver FONTN: BALESTRA, Carlos, Tratado de Derecho penal, Bs. As.,
1975, t. VI, p. 182; justo Laja Anaya, Quebrados j otros deudores punibles,
Bs. As., 1967, p. 99.

94

no pueden considerarse excesivos los que tienen origen en

un seguro do vida" (1').
b) Especulacianc,s. ruinosos
Las especulaciones ruinosas no son ya las propias de
la actividad privada del comerciante, sino las de su giro
mercantil (arts. P y 29 del Cdigo de Comercio).
En el Derecho italiano (art. 217, inc. 39, Cdigo Penal)
se conoce a esta frmula como "imprudencia grave para
retardar la quiebra". La legislacin anterior, derogada, formulaba la hiptesis en los siguientes trminos: "Si el comerciante, con el propsito de retardar la quiebra, ha hecho
compras con la intencin, seguida del hecho, de revender a
un precio inferior al corriente, o ha recurrido a prstamos,
a giros de ttulos o a otros medios ruinosos para procurarse
fondos" (art. 856, inc. 3 Cdigo de Comercio).
Nuestra norma, por su lado, no precisa, en su texto y
finalidad dogmticos, que la especulacin haya sido realizada (aunque ello sea el supuesto ms comn) para retardar
la insolvencia. El tema da aqu para mucho, puesto que, bien
sabemos, la economa argentina de la ltima dcada ha sido
eminentemente especulativa, y ruinosa para muchos, en verdad, sin comerla ni beberla. As, pudo haber especulaciones
ruinosas no reprochables al comerciante; verbigracia vender un inmueble para hacer plazos fijos con la tasa pasiva
de los bancos, con notoria prdida luego de alguna de las
tantas depreciaciones monetarias que asolaron al pas. De
todos modos, cabe aqu reproducir ol pensamiento de Antolisei comentando el texto italiano a que hemos referido,
puesto que sus glosas bien pueden iluminar nuestra figura
penal: "Ciertamente esta frmula (alude a la abrogada) distaba mucho de ser perfecta, pero expresaba con evidencia la
intencin del legislador, esto es, sancionar los expedientes
ms o menos ruinosos a que frecuentemente recurren los comerciantes que se hallan en graves dificultades para taponar
,

(G)

LA JE ANAYA,

op. cit., ps. 100-101.

95

las grietas de la empresa y as alejar el cliz amargo de

la quiebra, en la esperanza de que algn suceso favorable
permita evitarlo... Este y no otro es el significado concreto
de la hiptesis de que se habla, cuya autnoma previsin no
hallara en otra forma una justificacin.
"Puesto que para conseguir el resultado de retardar la
quiebra es necesario, por regla general, procurarse fondos
suficientes, entran sin dudas en la hiptesis de la ley la
venta de mercancas a precios inferiores a los del mercado;
la concesin en arrendamiento de terrenos o edificios mediante cnones bajos, previo pago anticipado de algunos; la
adquisicin de prstamos con intereses usurarios; la concesin de primas elevadas con el fin de obtener la renovacin
de letras de cambio vencidas, y otras operaciones anlogas.
Entra tambin la venta de mercancas a precio corriente, si
el comerciante las adquiri a precios superiores con la intencin de revenderlas a precio de costo con el fin de procurarse fondos.
"Para que los expedientes encaminados a retardar la
quiebra integren el delito, se requiere que hayan tenido como
consecuencia una prdida importante, y, por lo tanto, una
sensible disminucin del patrimonio que constituya la garanta de los acreedores. No comprendemos cmo ni por
qu ha de sancionarse al comerciante que estando en dificultades haya recurrido a un expediente que mejor su
situacin, lo cual, en la prctica, puede sin duda alguna
verificarse" (").
Dentro del Derecho comparado, algunas legislaciones,
en afn didctico, dan diversos ejemplos --ms all de la
frmula general de especulaciones ruinosas, facilitando
as, posiblemente, la tarea del intrprete; tarea difcil, repetimos, en economas como la argentina, en donde muchas
veces la ruinosa gestin del comerciante se vio provocada
desde el papel dirigista del Estado o, tambin y no pocas
( I 1 )

96

ANTOL1SE/, Op. Cit., ps. 101-102.

veces, desde su omitida presencia en los conflictivos problemas vividos.

e) juego
El Cdigo Penal no condena aqu al juego en s ya que
dicha contratacin ldica es, como regla general, perfectamente lcita (art. 2051, Cdigo Civil); tal principio genrico,
urge aclarar, sin perjuicio de que los distintos regmenes
locales determinen cules han de ser los juegos y apuestas
prohibidos (faltas o infracciones), y cul la penalidad respectiva. As, en suma, no estamos en presencia de un delito
sino de, tan slo, una posible falta (CSJN, La Ley 4, 212).
Lo que la ley penal toma en cuenta aqu es el juego
como actitud riesgosa o imprudente del comerciante, que a
lo mejor desbarata una posicin slida despilfarrando su
solvencia en aras de la actividad ldica; debe tratarse, entonces, de juegos que ms all de la distraccin o del esparcimiento hayan sumido al concursado en un estado de insolvencia, o, al menos, contribuido, sensiblemente, al mismo;
no importando que el juego en cuestin haya sido lcito (por
ejemplo el regenteado por el Estado: casinos, loteras, quinielas, hipdromos, pronsticos deportivos, etc.) o no.
Es que debemos distinguir entre el "juego por esparcimiento o mero pasatiempo, del que inspira el agio o afn
de ganancias fciles, y donde se reclama del azar lo que
debe buscarse en el trabajo, con sus deplorables consecuencias en la economa de la familia y moral ciudadana" (La
Ley 53, 116; J.A. 1948-IV-479).
Los artculos 2052 y 2053 del Cdigo Civil definen,
separadamente y dentro del ttulo "De los contratos aleatorios...", al juego y a la apuesta; autores como Borda,
empero, hallan estril tal dicotoma (').
(12) BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho civil argentino. Contratos,
Bs. As., 1962, t. 11, ps. 565-566. La diferencia, de todos modos, podra operar
en cuanto concierna a efectos dismiles; ver tambin Jorge E. Jurez y Julio
O. Chiappini, Comentario a la ley 6789 de la provincia de Santa Fe, represiva
de los juegos y apuestas prohibidos, Rosario, 1977, p. 7.

97

El juego legalizado es, fundamentalmente, el promovido

y administrado por el Estado, conforme las distintas actividades ut supra relacionadas. El juego que podramos llamar
"privado", y ya desde el junto de vista civil, genera deudas
que, recordarnos, son obligaciones naturales (art. 515, inc.
59, Cdigo Civil). El ttulo xr, seccin tercera, libro segundo del Cdigo Civil, comprende la casustica contractual que
gobierna la materia (arts. 2051 - 2070). Como principio general, se ha entendido que para "que la deuda de juego no
pueda ser reclamada judicialmente es menester que concurran los siguientes requisitos: a) que haya nacido directamente del contrato de juego celebrado entre las partes; b)
que el juego haya sido de puro azar; e) que esa clase de
juegos se halle prohibida por las leyes locales" (J.A. 42,
682). Respecto a la revisin contractual, recordamos, slo
dos textos del Cdigo Civil explcitamente la contemplan:
los artculos 1198 y 2056 (13).
El llamado "juego de bolsa", aunque mayormente dependiente de la experiencia y habilidad del inversor, no pareciera entrar dogmticamente dentro de la idea de "juego"
que alude la ley; sin embargo, desatinadas operaciones en
la bolsa bien podran encuadrar dentro del concepto de "especulaciones ruinosas", que ya hemos analizado.
Alan Wikes, de todos modos, explica que "Avanzarnos
por la vida hacia una muerte cuya forma y fecha dependen
slo del azar... Un hombre que intencionalmente intente
liberarse de las garras de la suerte, se expone a pasarlo
mal... En la suerte, como en muchos otras cosas, hay poca
justicia... Las personas prcticas no esperan justicia de
la suerte" (14).
En suma, todo es aqu cuestin una vez ms de
medida: "Jugar tasadamente lo que puede / un hombre
(13) Ver Mossrr ITURRASPE, Jorge, Teora general del contrato, Rosario,
1970, ps. 384-385. Para el tema de las obligaciones naturales, vide Jorge
Joaqun Llambas, Tratado de Derecho civil. Obligaciones, Bs. As., 1970, t.
II, ps. 11 y sigtes.; Jorge W. Peyrano, Obligaciones naturales. Su doctrina
legal y su vigencia, en juris, 90, 267.
(14) El fuego, Barcelona, 1968, p. 8.

98

que procura, estando ocioso, / un rato entretener, se le

concede" (15).
d) Abandono de Sus 'negocios
Abandonar un negocio quiere decir, en principio, estar
ausente del mismo. Pero no necesariamente, urge sealar,
una cosa lleva a la otra: un comerciante puede ser ejemplar
acto de presencia, pero desentenderse totalmente del giro
de su empresa. Se trata, entonces, de una actitud de indiferencia, prescindente, omisiva, que no se concibe en la normal relacin necesaria entre empresario y empresa, entre
comerciante y comercio: "descuido y dejadeces en las propias obligaciones; falta de gobierno o control en el giro de
los negocios y, en general, toda conducta demostrativa de
incuria o desalio en su oficio" (').
e) Cualquier otro acto de negligencia o imprudencia
manifiesta
La negligencia es la falta de cuidado o de aplicacin;
la imprudencia, en cambio, es la falta contra la virtud cardinal capaz de discernir lo bueno de lo malo (y obrar en
consecuencia), la templanza, la moderacin, la sensatez.
Esta quiebra culposa, entonces, puede ser cometida con
una u otra de estas conductas reprochables: negligencia, ms
propia de la voluntad, e imprudencia, ms propia del sentido COMI111 y de la sensatez.
La doctrina suele opinar que todas las conductas del
fallido, en cuanto culposas y perjudiciales a su patrimonio,
han de ser manifiestas (17). No compartimos este criterio.
Ello as, por dos razones : una gramatical y otra sistemtica.
LOPE DE VEGA, Las flores de don Juan, acto 29, escena 31.
LAJE ANAYA, op. cit., p. 103.
( '7 ) LAJE ANAYA, op. cit., p. 97; igualmente Vzquez Iruzubieta,
( 15 )

( 16 )

op, cit.,

ps. 445-446, explicando que no basta aqu la culpa leve y que la culpa no debe
ser meramente opinable.
99

En efecto, en primer lugar debemos recordar que manifiesto quiere decir claro, palmario, patente; y que "poner
de manifiesto" quiere decir poner a la vista del pblico. Sentado ello, vamos a las razones prometidas :
Desde el punto de vista gramatical, la ley habla de imprudencia manifiesta, as, en singular: bien sabemos aqu
que si se quera que "lo manifiesto" abarcara adems y
por ejemplo a la negligencia, la norma deba haber dicho
"manifiestas". Esta exigencia de redaccin no es una exquisitez sino que deriva de una elemental regla gramatical: si
el participio pasado va en singular, es porque refiere a un
sujeto singular que normalmente le antecede en el curso de
la oracin ; ese sujeto, as, es la "imprudencia", y nada ms.
Asimismo, y ya desde el punto de vista sistemtico, a
nadie podra ocurrrsele la exigencia de que el juego sea
"manifiesto" para que la quiebra del fallido sea culposa.
En efecto, el juego desencadenante de la insolvencia bien
puede haber sido oculto, o al menos no pblico ; pero
probado, capaz de determinar esta quiebra culposa criminal
que nos ocupa.
Lo que pasa es que la disposicin ha querido decir, con
esto de "manifiesto", "claro", algo que no deje lugar a dudas,
algo palmario e indiscutible, algo evidente.
As, podran ser los gastos excesivos, pero no hemos
dicho el juego ; en cuanto a las especulaciones ruinosas,
qu es lo que ha de ser manifiesto? El resultado de las
mismas, es decir la ruina? O la manera de proceder del comerciante? El abandono de los negocios, en cambio, s puede
ser "manifiesto".
En fin: lo de manifiesto, y sistemticamente hablando,
no puede aplicarse a todos los supuestos que contempla el
artculo 177 del Cdigo Penal; sintcticamente, por su lado,
lo de "manifiesto", hemos visto, slo puede aplicarse a la
imprudencia: clara, evidente, indiscutible, en el obrar y en
100

su resultado, cosa de que pueda justificar una quiebra culposa como la abordada.
Un mismo fallido, por ltimo, puede caer en actos de
quiebra fraudulenta (art. 176, Cdigo Penal) y de quiebra
culposo.; como ha de hacerse una apreciacin general de la
conducta y estarse a la sancin ms grave (la de quiebra
fraudulenta), ha de descartarse aqu la posibilidad de un
concurso material (la).

( '8) Ver SOLER, Sebastin, Derecho penal argentino, Bs. As., 1970, t. IV,
p. 437; Ricardo Levene (h), voz Quiebra culposa, en Enciclopedia Jurdica
Omeba, Bs. As., 1980, t. XXIII, p. 969.

101

LAS LEYENDAS MURALES Y EL DELITO

DE DAO
Lo mejor de la literatura norteamericana
esta' escrito en los baos.
HENRY MILLER

La inmediacin temporal de las elecciones ya ha hecho

proliferar el pintado de leyendas alusivas en las paredes exteriores de las casas en todo el pas. Como es habitual en
este siempre nostlgico y conjetural tema, la propaganda
partidaria se maneja alrededor de slogans y siglas, todo
enderezado hacia una doble gestin publicitaria; subrayar
los mritos que se creen propios y de paso aunque no
siempre descalificar a personas, hechos o partidos ajenos
al de la inscripcin. No ha mucho, un dirigente poltico --hemos ledo por all encareci a sus parciales que se abstuvieran de pintar todas estas cosas en las paredes ciudadanas. La disposicin recomendada, que seguramente en alguna medida ser desoda, asoma como adecuada; principios
elementales de convivencia y de respeto ciudadanos as lo
imponen; pero ms all de ello, la pintada de carteles es
delito de dao (art. 183, Cdigo Penal).
El ilcito tiene, sabemos, una doble dimensin represiva;
por de pronto, se halla contemplado en la mayora de los
Cdigo de Faltas locales; as, por ejemplo, el Cdigo de Faltas de la Municipalidad de Buenos Aires : "Ser sancionado
103

con multa de 50 a 500 pesos el que, en edificios, monumentos, paredes, cercos, fijare carteles o estampas o escribiera
o dibujara anuncios, leyendas o expresiones de cualquier naturaleza, sin permiso municipal y fuera de los lugares habilitados para ello, o de cualquier modo daare los colocados con autorizacin. Los efectos u objetos a que se refieren
los artculos anteriores sern decomisados en caso de condena" (art. 58, ley 8031; la pena de multa, recurdese, se ve
incrementada por las leyes 8730, art. 1Q y 9399, art. 19).
Anlogamente, el Cdigo de Faltas de la provincia de
Santa Fe estatuye: "Se aplicar arresto hasta dos meses
siempre que el hecho no importe un delito... e) Al que, en
lugares pblicos, en los puentes, monumentos o paredes de
los edificios pblicos o de las casas particulares, fije carteles o estampas o escriba o dibuje cualquier anuncio, leyenda o expresiones, sin licencia de la autoridad o del dueo, en su caso" (art. 87, inc. "e").
Semejantemente, el Cdigo de Faltas de la Municipalidad de Rosario (ordenanza 2783/81) incluye dos disposiciones vinculadas con este ilcito que nos ocupa: "La propaganda o publicidad que por cualquier medio se efectuara
sin obtener el permiso exigible o en contravencin a las normas especficas, ser penada con multa de... Se agravar la
pena si la contravencin importa el deslucimiento o dao
material del lugar o solar afectados" (art. 603.19) ; y "La
existencia de leyendas, inscripciones o propaganda no autorizadas en el frente, fachada, abertura o cercos de los inmuebles, se penar con multa de..." (art. 603.35) ; esta ltima
disposicin, claro, se dirige fundamentalmente hacia el propietario o tenedor del inmueble, y tuvo su relativa vigencia
en pocas de proscripciones polticas.
Empero, hablbamos de una doble dimensin represiva ;
relacionado el aspecto del Derecho de faltas o contravencional local, entendemos que escribir las leyendas sealadas, o
bien pegar carteles de muy difcil despegue, llevan al delito
de dao criminal mencionado.
104

Por qu tan catnico aserto? Porque pocas normas penales tan comprensivas y hospitalarias acerca de conductas
como la referida del delito de dao: "el que destruyere, inutilizare, hiciere desaparecer o de cualquier modo daare una
cosa mueble o inmueble" (art. 183, Cdigo Penal).
Vemos entonces que la frmula "de cualquier modo daare" bien puede ser comprensiva de estas escrituras o de
la 1)egatina de cartelones con engrudos que tornan arduo el
despegue; el delito que aludimos, as, reclama: "de modo
que la reintegracin de la cosa a su anterior estado represente algn esfuerzo o trabajo apreciable o algn gasto" (').
Comentando un fallo dictado en relacin a estas inscripciones en las paredes, Nez seal en su momento que
"En realidad, todo depende de si la inscripcin alter peyorativamente el aspecto del muro y si por la sustancia empleada era fcilmente eliminable" (2). Ello rpidamente nos
elucida que si la sustancia es fcilmente eliminable (por
ejemplo escrituras con tiza) estamos slo ante el campo del
Derecho contravencional; en caso contrario, en el supuesto
de dao criminal mencionado.
Fontn Balestra, por su lado, al recordar casos jurisprudenciales de estampado de inscripciones en paredes y
la necesidad de "rasquetear" para eliminar esas leyendas,
tmbin encuentra configurado el delito sub examine. (3).
Es que ac no importa que el hecho sea reversible; lo
que importa, por cierto, es la desnaturalizacin de la cosa
y su trabajosa u onerosa restitucin al estado original; de
all que "delinque quien sobrepasa los lmites de la superfi( 1 ) SOLER, Sebastin, Derecho penal argentino, Buenos Aires, 1970, t. IV,
p. 469.
(2) NiEz, Ricardo C., Derecho penal argentino, Buenos Aires, 1967, t. V,
p. 530. En este orden de ideas, recuerda tambin Nez y ya no compartimos aqu su opinin los casos de rellenar con pajitas una cerradura o desinflar un neumtico, que halla no penales; pensamos, en cambio, se trata de
palmarios supuestos de dafio (op. y loc. cit.).
FONTN BALESTRA, Carlos Tratado de Derecho penal, Buenos Aires,
(3)
t. VI, p. 229.

105

eialidad e inestabilidad, de modo que la alteracin operada

no pueda desaparecer espontneamente o por simples procedimientos" (4). El dolo de quien concreta las escrituras
o pegamentos, recordamos, es bien suficiente para configurar el delito de dao atento a una elemental interpretacin dogmtica causalista (5).
En el plano ya civil, se trata de un hecho de por s idneo para permitir la accin resarcitoria correspondiente,
por damnum emergens e incluso moral.
Como ltima apostilla, recordarnos el caso que acaece
en ciertos municipios en los cuales en el parabrisas delantero de los automotores por ejemplo ilcitamente estacionados la autoridad local o su delegado, un concesionario,
en estas curiosas ententes que nos propina el Derecho administrativo moderno pega un carteln que suele decir
"Vehculo en infraccin", o bien leyendas anlogas; ello
tambin, conforme sostuviramos en su oportunidad (6), configura al delito de dao, al tiempo que representa pena inconstitucional: la "picota", de pocas ojal que siempre pretritas (7).

( 4 ) LAJE ANAYA, Justo, Comentarios al Cdigo Penal, Buenos Aires, 1979,

t. II, p. 247. Ver tambin Carlos Vzquez Iruzubieta, Cdigo Penal comentado,
Buenos Aires, 1970, t. III ps. 498 -499.
(5) Aspectos generales relativos al dolo pueden verse en DONNA, Edgardo
Alberto, El dolo en el delito de dao, La Ley, 1979-B-837.
(6) Vehculo en infraccin, en el diario La Capital de Rosario, 30 de agosto de 1982, p. 8.
(7) Ver ZAFTARONI, Eugenio Ral, Manual de Derecho penal. Parte general.
Buenos Aires, 1977, p. 587.
,

10

EL CHEQUE ANTE EL CONCURSO MATERIAL

Un reciente fallo de la Cmara Penal de Santa Fe, sala

31, atinente al problema del cheque ante el concurso material, sent que "Hay un solo hecho delictivo y no concurso
real cuando varios cheques son entregados en un mismo acto
para pagar una obligacin dineraria".
Incursionando en la problemtica del caso judicial en
cuestin, el tribunal seal que "a poco que se ahonde en la
lectura de los elementos de juicio que se han trado al proceso, no cabe duda que la referida disconformidad del curial
defensor merece ser aceptada. Ello es as de acuerdo a lo
que surge del cotejo de los testimonios del propio denunciante al anunciar cmo le fueron entregados los cheques por
el justiciable C. en un solo acto o momento y en reemplazo
de los que, de favor haba dado D. a ste, con el objeto de
cancelar el pago de la obligacin dineraria resultante de
una locacin que penda a cargo de precitado procesado
en favor del denunciante. Adems de los testimonios coincidentes al respecto de estos ltimos nombrados, encuentro
constatado en autos la numeracin correlativa y sucesiva
de los cheques entregados en su momento por C., lo que
otorga razonabilidad y aporta en favor de la argumentacin
de la defensa en torno a la instrumentacin de los medios
de pago en un solo acto, lo que haca descartable el concurso
a que hace mencin el inferior en su fallo.
107

"En condiciones antedichas de connotacin respecto de

la entrega de los cheques, coincidiendo con la opinin al respecto vertida por la defensa tcnica y por el fiscal de Cmara, no tengo duda que sus libramientos importaron una
sola infraccin delictiva tendiente a totalizar con sus parciales, el total de la cantidad que deba pagar al acreedor.
Debe considerarse, en consecuencia, que existi un solo hecho delictivo y, por ende, susceptible de nico encuadramiento. Deber revocarse en tal aspecto la resolucin" (con
nota a fallo de nuestra autora: J.A. 1982-11-524).
La sentencia, sabemos, reedita un viejo y cotidiano problema dogmtico en nuestro Derecho penal: el del cheque
ante el concurso real. Problema que ha derivado en dos interpretaciones antagnicas: la benigna, que es la de esta
sentencia que ahora comentamos, y la rigurosa, en verdad
que francamente minoritaria; empero, estamos con esta
ltima.
A) Tesis benigna

La tesis benigna sostiene que en los distintos supuestos

que prev el artculo 302 del Cdigo Penal y obviamente que
ante una unidad procesal de juzgamiento (I), no se dan las
reglas del concurso material (art. 55 CP.). Los ejemplos
aqu se multiplican: una persona entrega a otra varios cheques y los mismos son rechazados por falta de fondos (como
en el caso que glosamos) ; los cheques son rechazados por
cuenta cerrada; o fueron entregados a distintas personas,
o a una sola que los hizo entrar en el circuito cambiario,
etctera.
) La tesis benigna, llevada a todas sus consecuencias, impone que si alguien
libra cinco cheques con sancin penal y es condenado, se estima la comisin
de un solo hecho a los fines del articulo 55 del Cdigo Penal, penltimo pargrafo y que si luego de la sentencia criminal aparece un proceso por ms
cheques delictivos, no pueda hablarse ms que de una mera ampliacin de
la pena.

108

La doctrina nacional no ha buceado mayormente en esta ardua y resbaladiza cuestin; ms bien diramos que ha
hecho mutis por el foro; la jurisprudencia, en cambio, ha sido en la especie la encargada de propugnar las soluciones
benignas de que hablamos. Veamos en caso concreto: se libran cuatro cheques a una misma persona y por una misma
deuda; los cuatro llegan al fuero penal por haberse consumado el delito de emisin de cheques sin prwisin de fondos.
El tribunal entiende que no hay pluralidad de delitos ni concurso sino, a lo sumo, una pauta para graduar la pena: "no
existe en autos concurso real sino un solo delito cometido a
travs de varias acciones, cada una de las cuales importa
una igual forma de violar la ley..." El fiscal de Cmara, empero, en su dictamen haba propiciado una tesis contraria,
coincidente con los lineamientos del concurso material; teniendo en cuenta "que las decisiones judiciales no so agotan
en la mera declaracin del derecho destinada a reparar la
lesin inferida a las partes que contienden. La justicia, tiene, adems de la mencionada, una funcin altamente docente para con la comunidad toda, que se desprende precisamente del ejercicio del poder para reprilnir que la ley le
confiere (conf. artculo de fondo en La Prensa del 22 de mayo de 1980 titulado Fallo aleccionador al comentar una decisin de la sala 3'' de esta Cmara). La opinin pblica debe
ser que en justicia 1+1+1+1 no es uno, sino cuatro" (vide
J.A., 1980-1-25).
Si aceptamos aquello de que el delito es formal, que
hasta el dolo genrico (saber que el cheque se est emitiendo en ilegales condiciones) (2) y que se trata do un papel de
comercio destinado a la circulacin, parecera ms sencillo
quedarse en el concurso real y no unificar el delito; no distin(2) Por ejemplo, sabindose que va a ser rechazado por "cuenta cerrada".
O no pagando antes de que venza el requerimiento que contempla el artculo
302, inciso 19 del Cdigo Penal, perpetrando as la doble actividad que exigen
los elementos objetivos del tipo. En todos los casos, por cada cheque penalizable hay un nuevo delito contra la fe pblica y el patrimonio, jurdica y matemticamente hablando.
109

guindose as (donde la ley no distingue) si los cheques fueron entregados en un solo acto, a una misma persona, por
una misma deuda, etctera.
Pues bien: Por qu todo ello? Por qu estas incursiones a la parte general ante un delito formal como hemos
dicho, independizado ante cada rechazo bancario o ante cada
intimacin incumplida?
Pensamos que varias causas concurren para sostener a
esta tesis benigna; por un lado, las jurdicas; pero por el
otro, algunas de corte sociolgico.
En efecto, la tesis benigna la seguimos bautizando
as aparece como la nica capaz de sacar al imputado de
los riesgos provenientes de los artculo 52, 55 y 56 del Cdigo Penal: si cada cheque representara un delito independiente (que hasta puede ir atrapado por la estafa, etc.), si
por cada cheque propio de un ilcito penal se tramitara la
accin pblica y si se aplicaran los supuestos pertinentes de
la referida normativa, francamente que la proverbial hospitalidad carcelaria argentina sera ya patticamente truculentamente insuficiente. Ello as a poco que recordemos
que conforme estadsticas responsables en la Argentina no
pudieron cobrarse por uno u otro motivo y durante 1981 siete millones de cheques!
Otra causa sociolgica se suele dar tambin a nivel procesal, en los regmenes provinciales que coartan la libertad
provisional cuando se tienen dos o ms excarcelaciones usadas; o cuando se hace el cmputo a priori de las posibles
penas no a nivel de delitos aislados, etc.; todas causas que
coadyuvan a la interpretacin benigna de que hablbamos
(vide nuestro artculo La excarcelacin y el libramiento de
cheques sin provisin de fondos, en j'iris, 64-234; LL.,
151-204).
Una ltima razn sociolgica Se nos ocurre; es la que
parece ya usual en la doctrina y en la jurisprudencia argentinas: llevar el in dubio pro reo de comprensin de he110

dios a hermenutica de normas, con consecuencias antidogmticas como las de la tesis comentada; en procura ms de
la ley favorable que de la ley exacta.
E) Tesis rigurosa

Participamos ya hemos adelantado al lector de dicha interpretacin dogmtica respecto al juego de las leyes
del concurso real en relacin a los delitos que prev el citado
artculo 302.
Ac no se nos escapa que pueda haber unidad de resolucin, y que el bien jurdico violado pueda homogeneizarse...
siquiera por el poder del intelecto. Pero todo ello no basta
para desvirtuar lo incontrovertible: el delito es formal, cada accin independiente, no importando si los cheques tienen un solo propietario o varios, si circularon o no, si fueron entregados como pago de una nica deuda o no, etctera.
Esas son todas distinciones anecdticas que corren por cuenta del intrprete pero que devienen inaceptables al menos
de lege lata.
Admitiendo entonces que este argumento asoma de jure
condendo como lapidario por qu escuchar a la tesis de la
unidad de resolucin? Y sobre todo por qu entronizar esa
interpretacin como regla general y no como posible excepcin, cuando los principios propios y reconocidos de la materia, los del concurso material, estn imponiendo exactamente lo contrario?
Supongamos que un penalista vido de doctrina clsica
decide hurtar a otro penalista el Tratado de Carrara, y hacerlo a travs de diversas visitas, tomo por tomo. Qu hay
all? Pues unidad de resolucin, sin dudas, respecto a lo
que se desea hurtar. Pero, urge sealar, tantos hurtos como
tomos se hurtaron, concretando as el concurso material.
Hay all pluralidad de hechos que no pueden sino desem111

bocar en esa solucin (3). En la vendetta (plato que segn el

siciliano debe comerse fro) de Montescos contra Capuletos
hay 4:ambin unidad de resolucin : ultimar una familia. Pero
claro que tantos homicidios cuantas muertes hubo. Una cosa
es la unidad de resolucin y otra muy distinta la pluralidad
de acciones independientemente delictivas; donde cada hecho vulnera de por s la ley penal; hechos que pueden ser
simultneos (entrega de varios cheques) o sucesivos (a distintas personas en fechas diferentes, o bien a una misma
persona escalonadamente), etctera. Con todos los delitos
(3) No se nos escapa que nos hemos embarcado en un terreno sumamente
conflictivo. En efecto, el ejemplo que diramos (hurto fraccionado del Tratado
de Carrara) es caso tpico del llamado delito continuado. Creemos valiosa esta
creacin de la doctrina (nacida ms bien al amparo del favor rei que de exigencias cientficas) para los supuestos en los que la figura reclama la posibilidad de la perpetracin continua. All la independencia histrica de hechos
(vg. en la corrupcin) s puede aplicar esta teora, que intelectualmente e
interpretando a contrario seneu el artculo 55 del Cdigo Penal permite esta
suerte de ficcin jurdica. Pero en los delitos contra la fe pblica y contra el
patrimonio no, ya no, ya la doctrina moderna (prcticamente conteste, admitimos) se ha embarcado en una hermenutica de lege ferenda favorable al
agente que no tiene explicacin dogmtica. No puede ser que quien slo hurta
la mitad de los tomos de Carrara caiga slo en tentativa de hurto, subordinndose lo objetivo a la ntima unidad de resolucin; all el problema dej
de ser de dolo y en cada hurto de un tomo el autor renov su voluntad, su
designio delictivo. El hecho que haya unidad de sujeto pasivo no termina
por sustentar la tesis contraria. Y as los ejemplos se multiplican: el cajera
que hurta diariamente de la caja "hasta llegar a comprarse un auto" o hasta
desapoderar en tantos pesos, comete siempre hechos nuevos sin unidad de
culpabilidad, Jo mismo la fmula que "sisa" o que hurta distintos efectos a
lo largo de su, relacin de trabajo, "en la medida en que su patrona no los
usara". De all, en suma, que pensemos que esta teora del delito continuado
ha ido ya demasiado lejos, y que mal puede aplicarse al cheque ante el Derecho penal, salvo muy excepcionales casos, sobre todo si nos atenemos a su
naturaleza pluriofensiva. En suma: el Derecho penal debe ser realista y no
idealista, y la lgica de los hechos no puede ser desbaratada por construcciones paradogmticas que vulneran a un ordenamiento de por s hermtico.
Los cheques penalizables son hechos independientes (art. 55 CP.), ya que la
"dependencia" se endereza fundamentalmente al contexto de accin y no a lo
que se le ocurre o declara el agente; si alguien enamoradsimo de su vecina
comete un abuso deshonesto contra ella durante todos los lunes de un mes,
que fueron cuatro, ha cometido pues cuatro hechos; y si alguien conduce
automviles en enero, abril y noviembre violando una inhabilitacin judicial,
tambin comete otros tantos hechos en real concurso. Si se quieren otras conclusiones concesivas, se va a tener que modificar, y muy claramente, la ley
penal.

112

eTi los que la estructura del tipo lo permite ocurre la misma

.ituacin: si se injuria a padre e hijo al unsono, obviamente
el delito se da en concurso material; si se envenena o ametralla a una familia, idnticamente ; eso lo impondr el agente
o la circustancia histrica. Pero cuando el delito es formal,
como en el caso que nos ocupa, imposible escapar de los artculos 55 y 56 del Cdigo Penal, so pena de caer en un
paralogismo. Paralogismo que ampara y ello diariamente
se advierte en un fenmeno que acrece la actividad de personas que libran cheques a. rolette y de inmedito hacen presentaciones ante la autoridad judicial o policial explicando
que "no van a poder pagarlos" por una u otra causa casi
siempre desenfadada; confusiones jurdicas que se suelen
acoger alegremente el tema se da tambin en los procesos
concursales con olvido de que el cheque es por naturaleza
una orden de pago pura y simple.
Tal vez una reforma penal enmendara la plana a estas
falencias, o tal vez si la jurisprudencia aplicara dogmticacamente la normativa que conjugramos dejaramos de burlar tan diariamente e impunemente a la fe pblica y al
patrimonio. Burla que se ve fomentada a su vez por conocidas concausas: el delito no se denuncia, no se hacen las
intimaciones (o hechas slo se promueve una demanda civil), el fuero civil no remite las actuaciones a la justicia
represiva pese al carcter de accin pblica en la materia,
la accin penal se prescribe o el, proceso se esfuma, a veces,
quin sabe en qu meandros. Sumndose as otra partida de
ajedrez a la prescindencia nacional: irresponsabilidad colectiva vs. irresponsabilidad individual-. Todos han de perder.

113

EL AGRAVIO A FUNCIONARIO
(ART. 52 DEL CODIGO DE FALTAS SANTAFESINO)
La mejor venganza es el perdn
y el olvido.

JORGE LUIS BORGES

1. Texto de la norma

El artculo 52 del Cdigo de Faltas de la Provincia de

Santa Fe, recordamos, dispone: "Contra la dignidad y decoro
personal. Al que en forma personal y directa ofendiera en
su dignidad y decoro a un funcionario pblico, se le aplicar arresto hasta quince das o multa hasta dos mil doscientos pesos".
11. Origen de la norma

La disposicin deriva del Cdigo de Faltas local sancionado en 1949. Encuentra su antecedente inmediato en el anteproyecto de Angel B. Baulina presentado al Congreso de
la Nacin, que en su artculo 29 dispona : "Sern pasibles
de pena de arresto hasta tres meses o multa de mil pesos :
a) los que faltaren el respeto y consideracin debidos a la
autoridad o sus agentes, siempre que el hecho no constituya
una infraccin ms grave" (1).
( ' ) Este antecedente es obvio que propone penas demasiado altas: tres
meses de arresto o mil pesos de multa, en pocas que con una "fragata" se
115

Metodolgicamente, la norma se inserta dentro del ttulo

de Faltas contra la autoridad.
JI!. Caracteres del tipo

La injuria debe dirigirse contra un funcionario pblico,

segn concepto del Derecho administrativo y sin perjuicio
de la definicin del artculo 77 del Cdigo Penal. El victimario debe conocer el carcter de tal, de funcionario pblico, del ofendido ; desde luego, que el funcionario en cuestin
no debe estar en ejercicio de sus funciones al tiempo del agravio, pues en ese caso ya estaramos en presencia, llanamente,
de un desacato (art. 244 del Cdigo Penal).
IV. Extensin al magistrado

Si bien el texto del artculo slo alude a un "funcionario pblico", un magistrado judicial tambin puede ser
objeto de la falta en cuestin. No se niega que el tipo penal
ha de ser interpretado restrictivamente, y que se halla ve.
dada la aplicacin por va analgica ; en el caso del magistrado, simplemente se debe aplicar una interpretacin a fortiori, no prohibida en dogmtica. Por lo dems, el propio
Cdigo de Faltas posibilita este juego sistemtico (art. 4,
remitiendo aqu al art. 77 del Cdigo Penal).
V. Particularidad en orden a la prueba

Como todas las faltas y delitos emparentados con el

bien jurdico aqu protegido (el decoro de una investidura,
alcanzaba a comprar algn auto usado. En nuestra provincia, esta falta que
nos ocupa motiv arduos debates (cfrar. Diario de Sesiones de la Cmara
de Diputados del 8 de enero de 1949; de la Cmara de Senadores, del 20 de
enero de 1949; editorial del diario El Litoral de Santa Fe, del 9 de enero
.de 1949; PRATS CARDONA, Jaime, El Cdigo de Faltas de la Provincia de Santa Fe comentado, Santa Fe, 1952, pg. 153, obra que alude a otros antecedentes y que adhiere a la novedad legislativa, introducida, en rigor, por el
propio Prats Cardona, anteproyectista en 1949) .
.116

actuando o no en sus fueros) el hecho se agrava si se comete en presencia de terceros, por ser as mayor el menoscabo,
la descalificacin, que sufre la vctima. Si la falta, empero,
se comete sin otras probanzas como no fuere la denuncia del
magistrado o funcionario, la palabra de los mismos debe ser
tornada como un testimonio calificado, no rigiendo en la especie la cautela del te.stis unus, testis relatas; debindose, por
ende, y ello sin perjuicio de las investigaciones tangenciales
que quiera procurar el tribunal, dar la mayor relevancia incriminatoria a la versin de la vctima; versin que no encarnar una regina probatorium, no, pero que no estar lejos
de sellar la suerte del denunciado a poco que se repare en
el menor indicio lateral de prueba.
VI. Sentido de la prueba

Se trata de uno de los aspectos delicados del tema. Pue.

de sostenerse que esta falta traduce un estatismo burocrtico, preocupado por enaltecer a sus funcionarios, por volverlos privilegiados, cuando en verdad, si no estn en ejercicio de sus funciones (en donde ya se protege ms el cargo
o la investidura que la persona circunstancial del ofendido),
seran simples ciudadanos. En ese orden de ideas, y por consecuencia, podra tambin afirmarse que esta falta crea un
privilegio de raz totalitaria, del signo que sea, interesada
en estructurar una lite administrativa con privilegios personalsimos aun en su vida privada, con la resultante quiebra de la igualdad ante la ley.
Tales recelos, sin embargo, deben ser descartados; nadie ms prudente que un magistrado o un funcionario para
denunciar este tipo de faltas; quizs otro tanto ocurre con
el desacato y, tambin verbigracia, con las sanciones disciplinarias dentro del trmite normal de un proceso. No se
trata aqu que la vctima "tenga fueros personales o -privilegios especiales, sino porque cualquier menoscabo pblico
117

puede perjudicar la funcin..." (2). Est bien que la ofensa

gratuita ofende ms al ofensor que al ofendido, pero tambin asoma corno ponderable la sancin de esta falta (que
debe ser personal y directa, segn se establece), que deja
librada al agraviado la posibilidad de denuncia, midiendo
con prudencia la intensidad de la injuria, el hecho de que
sta se haya proferido contra su autoridad genrica o por
algo muy personal o episdico, etctera (a).
En definitiva, no estamos en presencia de. una falta
pro pter officium, segn nota distintiva del delito de desacato y, por ltimo, cabe aqu la exceptio veritatis y las
excusaciones comunes (animas defendendi, retorquendi,
etctera) (4).

(2) ErizoNDo, Joaqun Mara, Cdigo de Faltas de la Provincia de Santa Fe

comentado, 34 edicin, Rosario, s/d., pg. 55.
(3) La posibilidad de radicar la causa ante la Justicia de Faltas por cierto

que no veda la opcin para la vctima de una accin de ejercicio privado (artculo 10 del CPP), sin perjuicio de los trminos de los artculos 73, 75 y 109
y siguientes del Cdigo Penal).
(4) V. PHATs CARDONA, op. cit., pg. 155. El furor, el rencor y el nimo de
vindicta son muy distintos en todos los hombres. Pero en general perdonamos
los agravios ms por inters u olvido que por indulgencia; en todos los casos
enseaba creo que Ramn y Caja! el silencio es la ms hbil y econmica
respuesta; represe incluso y el dato no es actual sino ms bien rancio que
el funcionario suele ser, por antonomasia, una persona susceptible, generalmente apegada a la jerarqua de sus fueros, deseoso de escalar posiciones en
base a lo que cree son su talento o sus mritos. Esta es una de las consecuencias funestas de la burocracia: el fenmeno, que mezcla altivez con resentimiento, resulta inevitable. El hombre, solitario y acosado, busca refugio en las
filas del Estado, que, a la postre, se convierte en el Leviatn de Hobbes. Y as
es, si le parece.
118

EL DERECHO PENAL EN LA BIBLIA

Si acaso doblaras la vara de la justicia,
no sea con el peso de la ddiva sino con
el de la misericordia.
CERVANTES

L GENERALIDADES

La Biblia es, eminentemente, el libro espiritual por excelencia. Pero no puede ni tampoco desea evitar la relacin
de temas que de alguna manera sirven de escenario temporal a la vida religiosa ; as, ambos Testamentos tienen mucho
de historia, poltica, economa, costumbres, crnicas, cosas
jurdicas. El problema del Derecho, luego, convoca a no
pocas pginas y versculos del Evangelio, llegndose incluso
a hablar, en ya clsico ensayo, de su "juridicidad" (1). Lo
que no quita la presencia de autores preocupados, a su turno,
en tratar de desconocer todo valor jurdico del cristianismo
en base a su libro esencial (2).
Leoni, en su citada monografa, no slo recordarnos-intent demoler toda idea de juridicidad en la Biblia sino
(1) BroNinz, Biondo, La juridicidad del Evangelio, en Arte y ciencia del Derecho, Barcelona, 1953, ps. 212 y siguientes.
(2) BnuNo LEGNo, Ji cristianesirno e 1' idea del diritto, en la Rivista Italiana
per le scienze giuridiche nQ 55, 1949, ps. 427-444. Una orgnica refutacin
puede verse en Francesco Carnelutti, V alori giuridici del rnessaggio cristiano,

Padua, 1950.

121

que, ya a ultranza, trat de explicar una abrupta anttesis

entre el pensamiento y la vida de Cristo y la idea clsica de
comunidad organizada jurdicamente, como si Cristo "repudiara" la idea de Derecho a travs de su mensaje ("ha hecho
pedazos todo esquema jurdico", op. cit., p. 442). Anlogas
posturas, hallando en Jesucristo en verdadero revolucionario y hasta anarquista en cuanto dicen pretendi subvertir el
orden poltico, moral y religioso de su poca, se embarcan
en similares tendencias recayendo en el falso dilema, en el
paralogismo de Leoni : o se es cristiano, o se debe vivir fuera
de toda organizacin humana, de toda comunidad; olvidando
con ello el brocardo del nbi iu ibi societas, ubi societas
ius, sustancial al hombre y a su natural tendencia a vivir en
sociedad, en la cual no se concibe orden y paz sin Derecho;
sociedad a la que accedemos, decan los antiguos por ejemplo Aristteles, por esencial necesidad, salvo que seamos
brutos o dioses.
No hay dudas, s, que Jesucristo revolucion su poca
y .ya toda la historia de su posteridad; precisamente su llegada al mundo divide en dos a la historia de los hombres;
conforme rpidamente demostrara la Patrstica vg. San
Agustn y todo el devenir de los siglos. Pero de ninguna
manera la palabra de Cristo a travs de la Biblia reniega
del Derecho pues nada ms absurdo puede inferirse o conjeturarse de los textos sagrados o de su finalidad apostlica
universal.
Toda pesquisa ahora respecto a la juridicidad de la Biblia es independiente de la fe cristiana que podamos o no
tener; el problema resulta prevalentemente cientfico, y a un
catlico puede no importarle, y a un ateo interesarle. La
cuesin ha tenido, incluso, su propia palestra en el seno de
la Iglesia, y ha sido, de alguna manera, causa de la Reforma
protestante.
En efecto, sabido es que Lutero rechaz todo el sistema
del Derecho cannico, que haba adquirido notorio desarrollo
122

luego del Concilio de Trento (3). Temeroso de que este orden

jurdico eclesial temporalizara el orden espiritual, Lutero
lleg a denostar al Derecho cannico como "obra de Satans"; Lutero tambin acu aqu el lema Juristen bse Christen, luego desarrollado por los canonistas protestantes, para
quienes, "puesto que el Reino de Dios es el Reino del espritu, la Iglesia, esposa de Cristo, no puede aceptar ningn
soberano carnal, ninguna doctrina humana y por tanto es
incompatible con todo poder que se sirva de medios materiales, coercitivos y jurdicos" (4). Seguramente que tambin aqu Lutero, ms all de toda teologa, repudiaba al
Derecho cannico en cuanto el mismo significaba autoridad
romana.
La confusin aumenta en cuanto se achaca' a la Iglesia
intromisin en asuntos temporales, lo que se hace con relativa impunidad y mayor frecuencia en cuanto los lmites de una y otra esfera de actuacin humana no pocas veces
se interrelacionan y retroalimentan. El problema fue evidente en la antigedad, al equipararse la ley divina con la
humana, la ley de Dios con la ley del Estado, tanto en el
paganismo (en donde la superposicin era a veces integral)
como en los tiempos posteriores a Cristo. 'Es quizs recin
con Santo Toms que se aclara sistemticamente cul es uno
y cul es otro orden de cosas, agregndose la idea de ley
natural, en rigor ya conocida y difundida en Roma. La triple sistematizacin, .9.101-1711(1 diViSiO, as, ahora ms all de
todo tiempo y de todo espacio, elucida la ubicacin de uno
y otro fenmeno.
De todos modos, nosotros pensamos aqu que es bien
vlido que la Iglesia catlica pueda propugnar normas de
conducta para sus fieles y orientaciones bsicas para el desarrollo de su personalidad espiritual y temporal aunque su
funcin y la razn de ser de su existencia pertenezca fun(3)

Ver LLORCA, B. - S.1.; GARCA VILLOSLADA, R. - S.J. y MONTALBN, F. J.

SI., Historia de la Iglesia Catlica, Madrid, 1960, ps. 1007 y siguientes.

( 4 ) BIONDI, op. cit., p. 217.

123

damentalmente al primero de esos dos rdenes; la felicidad

secular, en ese sentido, ha sido preocupacin permanente
por de pronto de todas las Encclicas de los ltimos tiempos,
marendose en esa tesitura una fecha generalmente aceptada
de partida principal que es la de 1891, ao en que Len
XIII da a luz su encclica Rerum Novarum ("Cosas nuevas"). Recordemos en ese orden de ideas, aqu, a Maritain,
el filsofo catlico por excelencia del siglo xx, cuando sealaba que "es necesario que las energas del Evangelio pasen
a la vida cotidiana, que la buena nueva enunciada para abrir
el cielo y la vida eterna, trate tambin de transformar las
sociedades terrenas en sus miserias y contradicciones. En
el mensaje evanglico hay implcito un contenido poltico y
social, que, cueste lo que cueste, debe realizarse en la historia" (5).
Anlogamente, De Lubac apunt en su momento que
nada ms superficial que la censura que se le dirige a la
Iglesia de perder de vista la realidad inmediata y de descuidar los intereses urgentes del hombre, hablndole siempre del ms all... la expresin catolicismo social podra
parecer un pleonasmo... ; la misin propia de la Iglesia no
consiste habitualmente ms en guiar el movimiento social que
el intelectual, aunque puede ejercer sobre ambos una influencia incomparable" (6). Giacehi, tambin, semejantemente, acota que "Esta sociedad de creyentes de Cristo, acogida
en la Iglesia por El fundada, no es slo una sociedad dc
espritus; y no lo es no solamente y no tanto porque en
todo fenmeno humano estn ntimamente unidos lo temporal y lo espiritual, sino tambin porque en la esencia y en
la misin de la Iglesia la intervencin de los hombres como
colaboradores de la obra de Dios ocupa un puesto fundamental... y porque, adems en la obra y en la misin de
"

( 5 ) MARITAIN, Jacques, Christianisme et democratie; Les droits de l'homme et

la loi naturelle, 194.3, citado por Biondi, op. cit., p. 220.
(6) Catholicisme. Les aspects sociaux do dogme, 1948, p. 322, citado por
Biondi, op. cit., p. 221.

124

la Iglesia, est el esfuerzo de integrar, aunque con las distinciones necesarias, lo espiritual y lo temporal. El cristianismo, en efecto, corno lo entiende la visin catlica, no es
slo una doctrina que ensea los caminos de la vida interior
y prepara a la vida ultraterrena, sino que es un sistema
de pensar y de vivir, que quiere imprimir su huella... aun
en la vida exterior del hombre y, por tanto, en la vida social,
y construir un admirable organismo en el que el espritu
tenga la primaca, aun en la vida de este mundo terrenal" (7).
Se trata, as, de dos rdenes o esferas bien diferentes:
la espiritual y la secular. Y la Biblia ha armonizado maravillosamente ambas dimensiones, aun cuando pueda afirmarse
a la luz de los textos expresos que quizs el Antiguo Testamento convoca mayores imgenes jurdicas que el Nuevo,
lo que ha llevado a varios autores a sealar una mayor
"juridicidad" en la religin hebrea o judaica que en la cristiana (a). Ello no deja de tener su, parcial grado de coherencia en cuanto reparemos en que Jahv era Dios vengador
y catnico y que Jess port ms bien misericordia y amor ;
ms caridad que castigo, ms perdn que sancin, ya que
perdonar es tambin ley, y posiblemente la. ms alta y difcil de las leyes; perdn y no represin para el arrepentido, y a lo mejor tambin en el juicio final arriesga
por ejemplo G-iovanni Papini. en El diablo perdn para
toda la humanidad, para todos los hombres, y hasta para los
ngeles negros y su creador, llegndose as a la mxima
plenitud del amor.
La propia Biblia permanentemente alude al amor y al
perdn y al cumplimiento de la ley a travs de ambos; as,
por ejemplo, San Pablo en su Epstola a los Romanos (13,
8-10), dogmtica en esa parte en cuanto a la posibilidad de
la justificacin; lex y fides no pueden entonces contraponerse sino complementarse: Jess no condena la vida terrena
(7) GrAccm, Oro, fi consenso nel matrimonio canonico, 1950, p. 9, citado
por Biondi, op. cit., p. 221.
( 8 ) LEONI, op. cit., p. 431.
125

sino el apego excesivo a sus bienes y a sus deleites prohibidos. Cristo es Dios pero tambin es hombre, y aunque su
reino no sea de este mundo su justicia misericordiosa est
para los hombres y ese es uno de sus dones ms preciados.
II. EL DERECHO PENAL EN ISRAEL

En la poca de los Patriarcas judos seguramente exista alguna forma estructurada de Derecho correctivo, pero
todo rastreo ahora se pierde en el alba de los tiempos. Es
entonces con Moiss, en el siglo xvi antes de Cristo, que
aparece el acta fundacional en esta materia, que por supuesto son los mandamientos insertos en el Declogo (Exorlo
20, 1-1.7). Y en toda esta primera parte del Antiguo Testamento propia de los libros histricos, y sobre todo en el
Pentatmeo (G-nesis, Exodo, Levtico, Nmeros y Deuteronomio), se recogen tradiciones morales y jurdicas al tiempo incorporadas al Talmud, de Jerusaln y de Babilonia (9)
En todo este perodo precristiano predomina "profundamente el espritu religioso: el derecho de castigar es delegacin divina; el delito es ofensa a Dios, y la pena no tiene
otro objetivo que la intimidacin y la expiacin. Se mide
por el Talin, que en el caso de homicidio es absoluto : vida
por vida. El reo se purificaba mediante ejercicios expiatorios y el suelo del delito quedaba contaminado, debiendo los
sacerdotes impetrar el perdn de Dios. El rigor de la legislacin mosaica se acentu considerablemente en el Talmud" (10). El proceso a Jess ms all de su perfil histrico
y religioso de infinitos ecos en la historia de la humanidad,
tambin despertara una prolfera literatura que lo estudia
como tema jurdico (" ).
(9) Ver AYAREACARAY, Carlos A., La justicia en la Biblia y el Talmud, Buenos Aires, 1949, panim.
( la) JIMNEZ DE Asn, Luis, Tratado de Derecho penal, Buenos Aires, 1964,
L I, p. 272.
( ' ) Vide JIMNEZ DE ASIA, op. y loc. cit.

126

Las penas tpicas durante el perodo de la legislacin

mosaico eran, adems de la mencionada "ley del Talin",
sancin genrica ( '2), la pena de muerte a travs de sus diversas modalidades : sierra, horca, fuego, crucifixin (el mtodo era de origen romano), lapidacin (1, espada, ahogo,
"muerte por rueda, descuartizamiento, fieras, flecha, martillo con espinas, pisoteo de bestias, despeamiento, etc. Tambin conocan otras penas como prisin, excomunin, privacin de sepultura -y multa. En algunos casos no graves se
permita la composicin, la que requera la completa reparacin del dao y un sacrificio religioso.
"Reconoci tambin el asilo, que poda amparar a los
autores de homicidio culposo y para el que se sealaban
ciudades de asilo. El culpable deba permanecer all hasta
la muerte del pontfice que reinaba al tiempo de la comisin
del hecho.
"La legislacin penal mosaica, armada en torno de los
Mandamientos en forma sistemtica, se fue modificando luego, por obra de varias escuelas de derecho dirigidas por los
fariseos, quienes difundieron que, junto con la ley escrita,
Dios haba dado a Moiss una ley oral que, por haberse
perdido, exiga de la sabidura la deduccin de las consecuencias de la ley escrita. Estos juristas tomaron el ttulo
de Rabbi (seor, comandante) y fueron legisladores de los
hebreos. As, por el ao 240 de nuestra era, se forma una
voluminosa Repeticin de las leyes (Michna), que es una
exposicin y sntesis de la doctrina jurdica rabtica: con
(12) La ley del Talin hace sufrir al condenado el mismo dao que ste
caus ("ojo por ojo, diente por diente..."). Se remonta al Cdigo de Hammurabi, medio milenio anterior a la legislacin mosaica (cfrar. Exodo, cap. 21;
Levtico, cap. 24, etc.). Hoy, la ciencia criminolgica la ha relegado como pieza de museo; no pocos se preguntan y la aficin es confesable si debiera ser
as. Jimnez de Asa, basado en un texto de San Isidoro, halla que el Talin
no es pena sino venganza (op. cit., PS. 244-245). Ver tambin Rodolfo G. Pessagno y Humberto P. J. Bernardi, Temas de historia Penal, Bs. As., 1953, p. 24.
( '3) La lapidacin, antigua y brutal forma de ejecucin, consista en la
muerte a pedradas (cfrar. Levtico 24, 14; Nmeros 15, 53; Deuteronomio
17, 5).

127

los comentarios, adiciones y anexos a la Repeticin se form

en el siglo y otra obra, llamada Estudio (Talmud, conocido
como Talmud babilnico)" (14).
HL REFERENCIAS PENALES EN LA BIBLIA

Veamos ahora algunas de las referencias que tanto en

el Antiguo como en el Nuevo Testamento se hacen respecto
a cuestiones penales.
1. El primer homicidio

El primer homicidio, bien sabemos, fue adems un fratricidio (Gnesis, cap. 4).
Abel supo ofrendar al Seor dice el sagrado libro
lo mejor de su ganado; los sacrificios de Can, empero, no
iban acompaados de buenas disposiciones de su alma. Lo
que ofreci Can el labrador fue entonces rechazado, y "lleno
de envidia decay en su semblante" el primognito de Adn
y Eva.
El Seor apostrofa a Can, quien desoye los divinos avisos, y transido de odio feroz la eternidad de una historia
y de sus argumentos mata a su hermano con el arma de
Sansn: una quijada de mulo. Seguramente no haba justificacin. Sin embargo, y de alguna manera (los misterios
de la gracia seran luego penetrados por San Agustn), Can
pec por mpetu de amor rechazado, herido, por celos y resentimiento, no por soberbia y curiosidad como sus nicos
ancestros. Can no quiso ni pidi perdn, y a habitar fue,
desterrado, al pas de Nod, al oriente del Edn (Gnesis 4,
versculo 16). Naca as una nueva y hospitalaria geografa,
por los siglos de los siglos: el este del Paraso, el este de
nuestra verdad siempre esquiva y preterida.
( 1 4 ) ZAFFARONI, Eugenio Ral, Tratado de Derecho penal. Parte general,
Buenos Aires, 1980, t. I, ps. 327-328.

128

Can dijo y temeroso al Seor : "Grande es mi iniquidad

para ser perdonado. He aqu que T hoy me arrojas de esta
tierra, y yo ir a esconderme de tu presencia y andar errante y fugitivo por el mundo; por lo tanto, cualquiera que
me hallare me matar. Pero djole el Seor : No ser as ;
antes bien, cualquiera que matara a Can recibir un castigo
siete veces mayor. Y puso el Seor en Can una seal, para
que ninguno que lo encontrase' lo ultimara". Siete veces porque es el primer hombre que sale de un vientre de mujer,
pero tambin ei que primero arroja a otro hombre al vientre
de la tierra.
Can acepta resignado la condena infligida por el Seor
pero "el Eterno escribe Papad en su Juicio universal-prefera el ocioso pastor al fatigado labrador"; y agrega,
a lo mejor en anacrnico alegato por boca de Can como
conjeturando una defensa del crimen: "Prefera las carnes
de los inocentes sacrificados a las primicias terrestres, bien
pagadas por mi sudor. Esta preferencia le pareci injusticia
a ini espritu sencillo, le pareci repulsa de mi amor y condena de mi esfuerzo... Y en mi interior, encorvado sobre
los terrones, bajo el ardor del sol, pensaba; acaso no amo
a Dios lo mismo que mi hermano? No obedezco mejor que l
el mandato divino? No le ofrezco a El lo mejor de lo quo
tengo?"
Y Can, enajenado, ofreci entonces a una sublime e incomparable vctima: el hombre, el propio hombre. Pens
quizs que si Dios prefera las vctimas sangrientas mucho
ms era su hermano que un annimo cordero. Dios concede
la vida a Can pero a cambio de que pague con ella misma
su error, y la historia record y repiti con una y mil posturas a la primera. sangre. Y Can vag y expi y se reprodujo y tal vez haya logrado algt>in da a lo mejor se sabr
el perdn del Seor.
En Abel, arriesgamos, figura Jesucristo: ambos fueron
los primeros justos, los primeros pastores, los que ofrecen
sacrificio al Dios verdadero. Ambos mueren por la envidia
129

y el resentimiento, y ambos son entregados por sus hermanos; las dos sangres claman la una callada, la otra
no por la redencin de los pecados y la paz eterna. Todo
ello arroja la existencia ; todo ello de alguna manera nos
arroja a la existencia.
"Mueren los rboles escribi Ezra Pound pero el
sueo queda". Imposible evasin es el resultado, el comienzo
y el fin de todo : el transcurso, sin embargo, puede ser edificado o abatido por nosotros. O por otros ; lo distinto es
la invitacin al abismo, all donde todo miedo pierde su
rostro. La vida es como la belleza de las cosas simples : es
definitiva. Es como las cosas que nos unen, es como... todo.
No puede definirse: se muestra. Transcurre con todas sus
modalidades : unidad, duplicidad, infinitud. Pasajeramente,
necesariamente, en algunas de ellas siempre estamos; pero
a veces, sin embargo, hay algo ms. Nada de ello debiera
dudarse; ni deducirse, siquiera : es aceptablemente as. Aunque no lo sea.
2. La pena de muerte por diversos delitos

La pena capital no era escatimada en el Antiguo Testomento: religin, falsas idolatras, sexualidad, eran protegidos con la fiereza severa de Jahv; recordemos variados
ejemplos :
a) "No dejars con vida a la hechicera" (Exodo 22, 17) ;
b) "El que ofrezca sacrificios a dios que no fuera Jahv
ser exterminado" (Exodo 22, 19) ;
e) "Ese profeta o soador ser condenado a muerte por
haber aconsejado la rebelin contra Jahv, vuestro
Dios, que os sac de Egipto" (Deuteronomio 13, 5).
ch) "Dennciale inexcusablemente, y sea tu mano la primera que contra l se alce para matarle, siguiendo
despus las de todo el pueblo; le lapidaris hasta que
muera, por haber buscado apartarse de Jahv, tu Dios"
(Deuterovomio 13, 9) ;
130

d)

"Y no haya en medio de t quien haga pasar por el

fuego a su hijo o a su hija,, ni quien se d a la adivinacin o a la magia, ni a las hechiceras y encantamientos; ni quien consulte a los encantadores, ni a espritus ni a adivinos, ni pregunte a los muertos" (Denteronomio 18, 10-11) ;

e) Los pecados sexuales que desfilan en Levtico 18, 19-30,

tambin merecan el exterminio: fornicar con mujer
que est menstruando, con mujer ajena, cometer sodoma, mujer que tiene bestialismo, dar hijo propio para
ser consagrado a Moloc;
f)

Maldecir a padre o madre, "caiga su sangre sobre l"

(Levtico 20, 9) ;

"El que derramara sangre humana por mano de hombre ser derramada la suya, porque el hombre ha sido
hecho a imagen y semejanza de Dios" (Gnesis 9, 6);
h) El adulterio, tanto como el incesto, se castigaban tambin con la muerte (Levtico, 8, 7-18) (15); las "faltas
contra el matrimonio", en Deuteronontio 22, 13 y sigui entes.
Respecto de los delitos contra la propiedad, el hurto, recordamos, se castigaba con restitucin a veces multiplicada de la cosa; y el que penetraba en heredad ajena poda
ser rechazado y hasta ultimado:
g)

a) "Si el ladrn fuese sorprendido perforando un muro y

fuese herido y muriese, no ser delito de sangre; pero
si ya hubiese salido el sol, responder de la sangre; deber restituir, y si no tiene con qu, ser vendido por lo
que rob" (Krodo 22, 3):
1)) "Si alguno robare un buey u oveja y los matare o vendiere, devolver cinco bueyes por un buey y cuatro ove( 15) Ver TERN LOMAS, Roberto A. M., El adulterio entre los antiguos hebreos, en La Ley, 35 - 1147; Atila J. Conzaies y Ernomar Octaviano, Citup5es
jurdicas na Biblia, Ro de Janeiro, 1071, ps 10, 28, 35, 50, 51, 52, 82, 78, etc.

131

jas por cada oveja" (Exodo 22, 2), y muchos supuestos

ms, en parte del captulo que precisamente lleva el epgrafe de Daos contra la propiedad.
En relacin al octavo mandamiento ("No levantars falso testimonio contra tu prjimo": Exodo 20, 16), se aplicaba
la ley del Talin, castigando al perjuro con la pena que
deba haber sufrido la vctima (Deateronomio 19, 16-21) (16).
Se anota tambin aqu el primer antecedente escrito al
menos del que haya noticia que alude al careo, en el Antiguo Testamento. All, entre las empresas de Daniel, el
cuarto de los profetas mayores, se cuentan sus sagacidades
en el caso de la "casta Susana".
Evoca el sagrado libro el ms misterioso, desde el
punto de vista histrico del A.T., a Susana, esposa de
Joaqum. Requerida ella de amores por dos ancianos (llamados por el texto, sin mayores circunloquios o eufemismos
"viejos lujuriosos") bajo la amenaza de que si no acceda
la acusaran falsamente de tremenda falta con otro hombre
imaginario, rechaza tales extravos seguramente que por
multitud de razones ; dira quizs Borges que innmeras
como las arenas del Ganges.
Despechados, los audaces valetudinarios urden la venganza. Y as, acusan a Susana de adulterio con un mancebo.
La palabra conteste de dos ancianos resultaba suficiente para aquella antigua ley; la pena, hemos dicho, era seversima en el caso del adulterio : la lapidacin; fcil entonces ser advertir, aun para el ms desprevenido, que toda
reincidencia devena harto improbable.
Es que Susana, hija de Jilqun habitante de Babilonia,
haba sopesado la peculiar proposicin de los infames ancianos, y entre pecar ante la sociedad o ante Dios no vacil
( '6) Una sucinta exposicin de ms hiptesis puede verse en Roberto A. M.
Tern Lomas, Derecho pena/. Parte general, Buenos Aires, 1980, PS. 44-47; Mateo Goldstein, Derecho hebreo a travs de la Biblia y del Talmud, Buenos Aires,
1947, ps. 47 y siguientes; Fernando Martnez Paz, Introduccin al Derecho,
Buenos Aires, 1982, ps. 77 y siguientes.
132

en optar virtuosamente por la primera y eso que. ingrata alternativa (Daniel, cap. 13).
Sin embargo, acabado ya el proceso y poco antes de su
ejecucin, Daniel saneara la peripecia. Comprendiendo la
falsedad de las imputaciones, hace comparecer nuevamente
a los sicofantes preguntndoles bajo qu rbol ya que el
pecado se habra cometido en un jardn o montecillo Susana haba faltado. Los ancianos, interrogados por separado, responden acerca de sitios bien distintos. Finalmente,
puestos el uno frente al otro quizs ya nunca se sabrn
sus nombres pues el Libro los calla terminan confesando
sus torpezas; y resultan, talinicamente, condenados a la
misma y fatal pena que con tantas iniquidades haban maquinado (Gnesis 4, 1.3; Deuteronomio 19, 19), invocando a
la a veces feroz ley de Jahv.
El nuevo Codex Iuris Canonici, en cambio, exhorta al
juez eclesistico a "hacer uso del rigor con mansedumbre,
de la justicia con misericordia y de la severidad con blandura" (canon 2214, 24 parte). Pero la sinagoga era catnica
y sus fallos atroces y severos. Hoy el periodismo llama
"ejemplares" a las resoluciones que entiende rigurosas,
confundiendo como le es habitual todas estas cosas.
Toda esa severidad precristiana quizs no presenta
que muchos y muchos siglos despus, en la Edad Media, un
monje dira, con algo de sublime: "Es inconcebible que Dios
ore. Pero si lo hiciera, creo que su nico rezo sera: Que
sea siempre mi voluntad que la misericordia reine en mi
justicia".

133

EL DELITO DE VIOLACION
ANTECEDENTES GENERALES

1, ETIMOLOGIA

La palabra violacin proviene del latn violatio-onis,

que significaba, recordamos, "accin y efecto de violar".
Conforme la semntica castiza, la "violacin" tiene cuatro
acepciones diferentes :
a) Infringir o quebrantar una ley;
b) Gozar sexualmente a una mujer mediante fuerza fsica o moral: contra su voluntad o "sin" su voluntad;
no se olvide aqu que en Espaa slo la mujer puede ser
vctima de este delito contra la libertad sexual de las
personas (art. 429, Cdigo Penal) ;
e) Profanar una iglesia u otro lugar sagrado ; y
d) Ajar o deslucir alguna cosa.
Rastreando en los orgenes latinos de la palabra, y observando qu significaba o daba la idea tanto de "violentar"
como de "fuerza" o "vigor" (vis), se ha sostenido, con acierto
filosfico, que "Creemos que pueden diferenciarse dos grupos de palabras; as, por una parte, violar, violacin y violador, y por la otra, violento y violentar, que con el decurso
del tiempo y su uso, fueron adquiriendo significacin pro135

pia y singular" (T) En otras lenguas latinas por ejemplo: italiano y francs se da tambin esta dicotoma: Vio-

lare, violnzione, violenza, violento; viol, violation, violenten

2. LA VIOLACION EN LA BIBLIA

El Antiguo Testamento, bien sabemos, era catnico respecto de los pecados sexuales, casi todos acreedores a la
pena de muerte. As por ejemplo, y aludiendo a las Infracciones contra la castidad, se sancionaba con el exterminio
las siguientes abominaciones (Levtico 18, 29):
a) Fornicar con mujer que menstrua (Lbvtico 18, 19) ;
b) Pecar con la mujer del prjimo (Levtico 18, 19); recurdese aqu que el noveno mandamiento veda: "No
desears la mujer, ni el esclavo, ni la esclava, ni el
buey o el asno de tu prjimo..." (Exodo 20, 17), cometindose adulterio, conforme al magisterio de la
Iglesia, incluso con el corazn o la mirada;
e) Cometer pecado de sodoma (Levtico 18, 22);
d) Cometer pecado con bestia; en la mujer ser "horrible maldad" (Levtico 18, 23); amn de todo ello, los
supuestos referidos a los grados del parentesco, discriminados al comienzo de este captulo 18 del Levtico,
tercer libro del Pentateuco.
En muchos pasajes la Biblia alude al delito que hoy
nosotros llamaramos estupro; sin embargo, los textos atingentes a la violacin son ya ms escasos; por ejemplo, en
los versculos concernientes a las "Faltas contra el matrimonio" (Deteronoinio 22, 13 y sigtes.), y luego de legislar
sobre el repudio de la mujer no virgen y sobre el adulterio,
(l) T'Emir, Osvaldo Nelo, Etimologa y concepto jurdico de violacin, La
Ley, 1981-D-848; ver tambin joan-Cororninas, Diccionario crtico etimolgico
de la lengua castellana, Madrid, 1974, vol. IV, p. 743.

136

y siempre imponiendo la pena de muerte, obsesin dentro

del rigorismo sexual de la sinagoga, se alude a la violacin
en versculos consecutivos
"25. Pero si el hombre halla en el campo a la doncella
desposada y la fuerza, l ha de morir"; ante esta redaccin,
claro, nuestros dogmticos, y no sin razn, encontraran atpica a la violacin urbana o suburbana;
"26. La doncella ninguna pena sufrir, ni es culpada de
muerte; porque as como un salteador se arroja sobre su
hermano y le quita la vida, de la misma manera fue asaltada
la doncella";
"27. Estaba sola en el campo, dio voces, y no apareci
nadie que la valiese";
"28 29. Si un hombre hallare a una doncella virgen que
no est desposada, forzndola la desflora y es sorprendido,
dar el agresor al padre de la doncella cincuenta siclos de
plata, y la tomar por mujer, porque la desflor; y no podr repudiarla en todos los das de su vida". Vemos as que
el delito de violacin contra la mujer virgen soltera era de
sancin sensiblemente ms leve: pecuniaria y matrimonial.
Esto dice a las claras acerca de la injusticia judaica de la
poca; cuando, como suele pasar ahora, el Derecho penal
sola estar slo para los pobres y para los zonzos.
3. EGIPTO, GRECIA Y ROMA. LA MODERNIDAD

Entre los egipcios, el delito de violacin se castigaba

con la castracin del autor. Tal pena fue incluso aplicada
por Guillermo el Conquistador, duque de Normanda, hacia
el ario 1070; quien adems de la castracin un caso de pena conjunta impona se cegara al violador. Hace pocos
aos, recurdese, ligas feministas inglesas propugnaban la
sancin de castracin para los violadores, DO sin apoyos
cientficos.
137

En Grecia, la violacin se castigaba en un principio con

pena de multa, pero con el transcurso del tiempo ya se impona la pena capital al autor del hecho (o).
En Roma la violacin era considerada un delito "malo
en s" (maluni in se), tal como el homicidio y el robo. Se
conoca el estupro sin violencia (stuprum cum masculo) y
el violento (stupruni violentum); en el Digesto 48, 6, 3, 4,
respecto Ad legem fati" de vi publica se estatuy que

Praeterea punitur huius legis poena, qui puerum, vel feminam, vel queraquant per virn stupraverit (3). Sin embargo,
ya en el Codicis repetitae pradectionis 9, 9, 7, se lee que Ad
legem Iuliam de adulteriis et stupro. Pro pter violatam virginem adunara, qui postea maritus esse coepit, accusator
iustus non- est, et ideo iure mariti crimen. exereere non potest, nisi puella violata sponsa eius fuerit... (4).

El delito fue recogido por el Derecho cannico y tambin por el Fuero Juzgo; que en la ley xrv, ttulo tv del
libro in dispona, recordamos, que "Si algn omne fiziere
por fuerza fornicio o adulterio con la mujer libre, si el omne
es libre reciba Cazotes, sea dado por siervo a la mujer
que fizo fuerza; si es siervo, sea quemado en fuego. Hy
el omne libre que por malfecho fuere metido en poder de
la muier, en ningn tiempo non pueda casar con ella. E si
por ventura ella se casar con l en alguna manera, pues
quel recibiere por siervo, por pena de este fecho sea sierva
con todas sus cosas de los herederos mas propinquos".
El Fuero Viejo de Castilla, por su lado, impona la
muerte del violador de mujer, sea la misma virgen o no:
"Que si alguno fuena muger, e la muger eller querella al
(2) Ver MARTNEZ, Lisandro Z., Derecho penal sexual, Bogot, 1977 p. 176;
Carlos Fontn Balestra, Delitos sexuales, Buenos Aires, 1953, p. 39, etc.
(3) "Adems, es castigado con la pena de esta ley el que con violencia hubiere estuprado a un joven, a una mujer o a otro cualquiera".
(4) "No es legtimo acusador de haber sido violada una virgen adulta el
que despus comenz a ser su marido, y por lo tanto, no puede ejercitar la
accin criminal con el derecho de marido, sino si la joven violada hubiera sido
su esposa".

138

merino del Rey, por tal ragon como esta, o por quebrantamiento de camino, o de Ygresia, puede entra el Merino en
las behetrias, o en los solares de los Fijosdalgo empo del
malfechor para facer justicia, e tomar &n'II:lucho, mas develo
pagar luego: e aquella inuger, que dier la querella, que es
forada, si fuer el fecho en yermo, la primera Viella que
llegare, deve echar las tocas e entierra arrastrarse, e dar
apellido diciendo: Fulan me fon, si le conoscier; si non
conoscier, diga la seal de l; e si fuer muger virgen, deve
mostrar suo eorrompimiento a bonas mugeres, las mejores
que fallare; e ellas probando esto, devel responder aquel, a
que demanda: e si ella ansi non lo ficier, non es la querella
entera; e el otro puedese defender; e si lo conoscier el facedor, o mugeres de huella, cumpre sua prueba en tal mon.
E si el o ella lo provare con dos varones, o con un varn,
echo fuer en logar poblado, deve ella dar voces, e apellido,
all d fue el hecho, e arrastrarse diciendo: Fulan me forg,
e cumprir esta querella enteramente, ansi como sobredicho
es; e si non fuer muger, que non sea virgen, deve cumprir
todas estas cosas, fuera de la muestra de catarla, que deve
ser de otra guisa; e si este que la forg, se podier auer,
deve morir por ello, e si non lo podieren auer, deven dar a
la querellosa trescientos sueldos, e dar a l por malfechor, e
por enemigo de los parientes della; e quandol' podieren auer
los de la justicia del Rey, matarle por ello".
Las Partidas, igualmente, imponan la pena de muerte
conforme esta disposicin: "Robando algund orne alguna
muger biuda de buena fama, o virgen, o casada, o religiosa,
o yaziendo con algunas dellas por fuerga, si le fuere pronado en juyzio, deue morir por ende; a demas deuen ser todos
sus bienes de la muger que ass ouesse robada, o forada.
Fueras ende, si despues desso ella de su grado, casasse con
el que la rob o forg, non auiendo otro marido. Ca estonce,
los bienes del forgador deuen ser del padre, e de la madre
de la mujer forgada, si esos non consintiessen en la fuer9a,
nin el casamiento Ca, si prouado les fuese que auian con139

sentido en ello : estonce deuen ser todos los bienes del forador, de la cmara del Rey. Pero destos bienes deuen ser
sacadas las dotes, e las arras de la muger del que fizo
fuerga" (ley 111, ttulo xx, partida yu).
En Amrica, la violacin era castigada, entre las tribus
primitivas, con la pena capital. Entre los cunas, por ejemplo, si la vctima era mujer casada al autor se lo enterraba.
vivo; y entre los caribes, al violador de una doncella se le
introduca una vara por la uretra (5). Entre los incas, si
la violada era una mujer de la nobleza, al autor se lo sancionaba con la pena de muerte; en cambio, si era una mujer
plebeya, la pena capital llegaba slo en caso de reincidencia.
Durante todas las pocas de la historia, se consider
que la violacin era un derecho de la soldadesca vencedora
sobre la poblacin vencida o invadida; esta aberracin llega
hasta nuestros das. De all que con dicacia se haya apuntado: "Por consiguiente, podemos concluir que as como se ha
dicho con algn sentido de humor, que el estupro es delito
de don juanc.s ; la corrupcin de menores, delito de viejos,
verdes; los abusos deshonestos en la forma homosexual, delit o de artistas; el incesto, delito de aristcratas, la violencia carnal es delito de soldados vencedores".
4. EVOLUCION DEL DERECHO PENAL ARGENTINO

El delito de violacin se encuentra actualmente previsto,.

sabemos, por el artculo 119 del Cdigo Penal, sin perjuicio
(5) Se trata de primitivas derivaciones de la ley del Talin, que, recordamos, hace sufrir al condenado el mismo dao que ste caus ("ojo por ojo,
diente por diente..."). Se remonta al Cdigo de Hammurabi, medio milenio
anterior a la legislacin mosaica (Exodo, cap. 21; Levtico, cap. 24, etc.). Como a veces esta pena (o "venganza") no es posible de aplicar, se recurre a
las "penas-espejo" (spiegelnde Strafen): cortar la lengua al calumniador y al
falso testigo (o la mano que firm la falsedad). etc.; cfrar. Werner Goldschmidt,
Introduccin filosfica al Derecho, Buenos Aires, 1976, p. 577. Ver tambin
Rodolfo G. Pessagno y Humberto P. J. Bernardi, Temas de historia penal, Buenos Aires, 1953, p. 24, y la cita 12 del artculo anterior (El Derecho penal en
la Biblia).

140

de las modalidades agravadas de la figura, contempladas

por los artculos 122, 123 y 124.
El proyecto de Carlos Tejedor (1865-1866) estableca
que la violacin era uno de los delitos convocados dentro
del captulo de Crmenes y delitos contra la honestidad;
que ahora (ttulo in del libro u del Cdigo Penal) se denomina Delitos contra la honestidad, conforme frmula criticada en doctrina ya que por de pronto la violacin no ataca a la honestidad sino ms bien a la libertad sexual de las
personas; el propio Tejedor, de todos modos, aclara que
este delito no lesiona la vida de las personas pero que "perturba el orden de las familias" de grave manera (6).
El Proyecto (en rigor fue un verdadero Cdigo Penal,
el primero argentino) referido, recordamos, no aluda a la
actual frmula legal ("tener acceso carnal") sino a la de
"aproximacin sexual" (parte u, libro m, ttulo iii apartado
29, art. 19).
El Proyecto de Sixto Villegas, Andrs Ugarriza y Jos
Agustn Garca, por su lado (ao 1881), denomin al captulo que nos ocupa como Delitos contra el orden de la familia y la moral pblica, conformando as tambin, un nomen cientficamente criticable ya que atiende solamente a
bienes reflejos (familia y moral pblica) y no directos, por
de pronto en el supuesto del delito de violacin.
Posteriormente, el Cdigo Penal de 1886 (ley 1920) impuso la frmula "aproximacin sexual, aunque el acto no
llegue a consumarse" (art. 127), mientras que la ley de
reformas 4189 (ao 1903) propugn "tener concbito",
sin que el cambio se sustentara, explcitamente, en razn
alguna (7).
,

(6) Cdigo de la Provincia de Buenos Aires de 1877, edicin oficial, Buenos

Aires, 1884, artculo 246.
(7) Ver Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, 1900, t. I, p. 1090,
y Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, 1903, ps. 205 y siguientes;
asimismo, Ricardo C. Nez, Derecho penal argentino, Buenos Aires, 1964, t.
IV, ps. 247 y siguientes.

141

La actual frmula ("tener acceso carnal") apareci en

el escenario legislativo recin en el Proyecto de 1906 (Rodolfo Rivarola, Francisco Beazley, Diego Saavedra, Cornelio Moyano Gacita, Norberto Piriero y Jos Mara Ramos
Meja), en su artculo 121; la frmula pas al Proyecto de
1917 y, finalmente, al Cdigo Penal vigente (aio 1921).
Mientras tanto, por lo general los distintos proyectos
de reformas mantuvieron el nombre del captulo que abordamos, conforme su actual redaccin, aunque el tema siempre haya sido conflictivo, tanto en nuestro Derecho como en
el comparado (8).
5. DERECHO COMPARADO

Nuestro codificador aludi en su momento (9) a las siL

guientes concordancias en el Derecho comparado:
Cdigos penales italiano (art. 331) ; holands (arts. 242,
243 y 244); hngaro (art. 232); francs (art. 332); espaol
(art. 453); alemn (art. 177); chileno (art. 361.); uruguayo
(art. 276); y belga (art. 375).
El Cdigo Penal brasileo actual, por su lado, impone
pena de reclusin de tres a ocho aos en cuanto a la violacin: "Constreir a una mujer a la conjuncin carnal, mediante violencia o amenaza grave" (art. 213). El cdigo venezolano tambin alude a "violencia y amenazas", mientras
que los ordenamientos de Uruguay, Per, Panam y Bolivia
emplean el verbo compeler. Han escogido la frmula de
"usar" fuerza o intimidacin", por su lado, los cdigos de
Chile (art. 361); Ecuador (art. 487) ; Costa Rica (texto ahora derogado) ; Cuba (art. 482): Honduras (art. 436) ; Nicaragua (art. 438); El Salvador (art. 392) y Guatemala (art.
(8)

P. 6.

Ver FONT.91%; BALESTRA, Carlos, Delitos sexuales, Buenos Aires, 1953,

( 9 ) MORENO (h), Rodolfo, El Cdigo Penal y sus antecedentes, Buenos

Aires, 1923, t. IV, p. 238,

142

330). Los cdigos de Colombia (art. 316) y de Mxico (art.

265) aluden a la frmula "violencia fsica y moral".
En cuanto a la denominacin de la accin, el cdigo brasileo establece "estupro"; el boliviano "estupro alevoso";
los de Chile, Cuba, Honduras, Guatemala, El Salvador y
Nicaragua "yacer" o "yaciendo"; los de Brasil y Uruguay
"conjuncin carnal", y el de Panam (en denominacin inadecuada a la terminologa criminal) "comercio carnal".
El Cdigo alemn castiga como "acceso carnal violento
la coaccin realizada con violencia o amenaza contra una
mujer con el fin de hacerla vctima de una conjuncin carnal extramatrimonial, y el abuso de una mujer que el autor
ha colocado con esta finalidad en un estado de incapacidad
de querer o de entender" (art. 177) (").
El Cdigo espaol, a su turno, estatuye en su artculo
429 que "Se comete violacin yaciendo con una mujer en
cualquiera de los casos siguientes: 19 Cuando se usare de
fuerza o intimidacin. 29 Cuando la mujer se hallare privada
de razn o de sentido por cualquier causa. 39 Cuando fuere
menor de doce aos cumplidos, aunque no concurriere ninguna de las circunstancias expresadas en los dos nmeros
anteriores" (").
El Cdigo Penal uruguayo contempla la figura en su
articulo 272: "Comete violacin el que compele a una persona del mismo o de distinto sexo, con violencias o amenazas, a sufrir la conjuncin carnal, aunque el acto no llegara
a consumarse. La violencia se presume cuando la conjuncin carnal se efecta: r) Con persona del mismo o diferente sexo, menor de quince aos; 29) Con persona que,
por causas congnitas o adquiridas, permanentes o transitorias, se halle, en el momento de la ejecucin del acto, privada de discernimiento o voluntad; 39) Con persona arreserg Vide MEZCE11, Edmund, Derecho penal. Parte especial (trad. Conrado
A. Finzi), Buenos Aires, 1959, p. 111.
(11) Vide CUELLO CALN, Eugenio, Derecho penal, Barcelona, 1975, t.
p. 584.
143

tada o detenida, siempre que el culpable resulte ser el encargado de su guarda o custodia; 49) Con fraude, sustituyndose el culpable a otra persona. Este delito se castiga.
segn los casos, con penitenciara de dos a diez arios" (12).
El Cdigo Penal italiano de 1930, recordamos, dispone
en su artculo 51.9 que el delito de violencia carnal consiste
en "obligar a alguno a la unin carnal, por medio de violencia o de amenazas" ('').
6. EL BIEN JURIDICO TUTELADO

En el delito de violacin, lo que la ley quiere proteger

es la libertad sexual del hombre o de la mujer violados; que
tienen derecho de elegir los protagonistas de su actividad al
respecto, sin perjuicio de que su eleccin pueda concretar un
delito (verbigracia el de adulterio). La eleccin, incluso,
puede perfectamente consistir en no tener actividad sexual
alguna (u), por ejemplo por imperio de la castidad.
Etimolgicamente, la palabra castidad, sabemos, proviene de "castigo", de la razn hacia la concupiscencia; la castidad se ha definido como "la virtud sobrenatural moderadora del apetito gensico" (''), considerndose la virtud
opuesta al vicio pecado capital de la lujuria.
La castidad debe diferenciarse de la continencia, en
cuanto esta ltima permite la vida sexual pero no desorde(12) Ver CAMA.S0 RosA, Antonio, Tratado de los delitos, Montevideo, 1967,
p. 370; siempre en Derecho comparado, Ricardo Levene (h.) y Eugenio Ral
Zaffaroni, Cdigos penales latinoamericanos, Buenos Aires, 1978.
( 3) Ver MACCIORE, Ciuseppe, Derecho penal. Parte especial (trad. Jos J.
Ortega Torres), Bogot, 1955, vol. IV, p. 56. Vincenzo Manzini, Trattato di
Diritto Penale, Tormo, 1936, vol. VII, p. 245. Para el Derecho francs, ver R.
Garraud, Trait thorique et pratique du Drait pnai franfais, Pars, 1937, t.
V, p. 469.
( '4) CAMPOS, Salvagno C., Los delitos sexuales, Montevideo, 1934, p. 118;
Carlos Fontn Balestra, Tratado de Derecho penal, Buenos Aires, 1969, t. V,
P. 60.
( 15 ) ROYO MArdx, Antonio, Teologa moral para seglares, Madrid, 1979, t.
I, p. 372.

144

nada ni vehemente. En cuanto a la primera, Royo Marn

distingue cuatro formas: virginal (abstencin voluntaria y
perpetua), juvenil (antes del matrimonio), conyugal (regula
las delectaciones lcitas dentro del matrimonio), y viudal
(abstencin ulterior al matrimonio) (16).
En suma, entonces, el delito de violacin coarta la libertad sexual de que hablbamos (al obligar a la relacin
carnal involuntaria sea por fuerza, por un aprovechamiento o por violencia moral), sin que resulte para nada menester que la vctima fuere honesta (19, ya que desde luego
una prostituta pblica verbigracia puede ser sujeto pasivo en este delito.

(16) 110Yo MAnm, Antonio, op. y loc. cit.

(17) SoLER, Sebastin, Derecho penal argentino, Buenos Aires, 1970, t. III,
p. 284; Manzini, op. cit., ps. 248-249.

145

CINCO POSIBILIDADES PARA UN PROFESOR

DE DERECHO PENAL
No resulta muy tentador hablar de "mandamientos"
salvo quizs para los que invoquen y adems efectivamente tengan conferentes por ejemplo metafsicos. De
modo que vamos a barajar si el estimado lector lo permite posibilidades o sugerencias, sin pontificar entonces,
y ojal que meditando conjuntamente con el amable interlocutor; cinco variantes, en suma, para el profesor de Derecho penal.
Los cinco temas que abordaremos son: enseanza slo
magistral; enseanza slo legalista y no siempre dogmtica;
enseanza solamente terica; deber de "ciencia", y, finalmente, deber de "rotacin". Empero, la cuestin pensamos
invita a algunas comprobaciones previas.
1. CRISIS EN LA ENSEANZA DEL DERECHO EN GENERAL

Si es cierto y seguramente que s que el rbol se

mide por sus frutos, puede hoy en da vlidamente hablarse
de una "crisis" de los sistemas de enseanza jurdica.
En efecto, sucesivas generaciones de abogados denotan, a veces patticamente, esa crisis; admitida muy a menudo, incluso, por los propios graduados, en rescatable autocrtica. Percibido entonces el problema, cabe su planteo
147

adecuado y sus soluciones siquiera tentativas. En este breve approach ensayo, sin embargo, slo se procurar sealar alguno de los perfiles de esa crisis, sus causas, y su
posible intento de superacin; perfiles parciales, eso s, ya
que el terna obviamente es de muy amplio espectro y llega
comprensivo de multitud de concausas y de reas que seguramente escaparn a lo planeado en este artculo.
El enfoque que encararemos aborda las deficiencias de
la enseanza jurdica por parte del educador. Ello no implica desconocer y urge as aclararlo-- que el propio educando no arriba y transcurre la universidad con la preparacin y la vocacin desiderata. Muchas falencias desfilan
por all ; fundamentalmente, quizs, y dichas dos de ellas
como al pasar : las exigencias diarias de la sociedad consumista y exitista, y la lenta pero terca-- agona del humani sino.
Las exigencias econmicas y competitivas anunciadas
quitan tiempo de estudio y estabilidad emocional y conducEsta en el alumno, que prevalece ante esa adversidad diversificadora slo con dedicacin y objetivos claros. Es verdad
que ello raramente se logra, pues se estudia mecnicamente
y Con una exclusiva finalidad: lograr el ttulo acadmico;
lo cual representa un fin en s mismo, claro, pero tambin
un medio: al olvidarse de esa segunda parte, se contribuye
y personalsimamente a la crisis en cuestin. En cuanto a la
prdida del humanismo, la ecuacin es palmaria: el Derecho
consiste en una ciencia social, y en el proceso tradicional predomina la escrituralidad. Si el estudiante no lee y se cultiva
durante su escuela media, si no incursiona en el humanismo
por uno u otro camino, su prctica profesional, si es
que llega a ella, ser deficiente y mediocre. Ya que al decir
el Derecho de manera escrita, la forma intentada y las convicciones invocadas se desbaratan una suerte de autosacrificio o suicidio en lo ininteligible o inconducente.
Empero, esbozado tal prurito liminar, vayamos a lo
prometido : la crisis en el sistema y en los resultados del
148

educador. Crisis en su metodologa: enseanza slo magistral, legalista, terica (1), con "ciencia incompleta" y sin
"rotacin".
II. ENSEANZA SOLO MAGISTRAL

Esta insuficiencia luce su rancio abolengo. El profesor

desarrolla unipersonalmente, autocrtica y monrquicamente, sus lecciones. El resabio es preguntenberguiano y adems
implica una egolatra no siempre visible en el disertante, que se despacha magister dixit ante su atribulado
pblico, que lo recibir (con silencios, apuntes y atencin)
en la medida en que el profesor exija en los proximos exmenes; circunstancia ulterior, s, pero perfectamente preca
librada por el estudiante. Mas represe que el maestro --"no
debe olvidarse se halla siempre antes y despus del libro.
Lo primero, para incitar a la lectura e incluso facilitarla; lo
segundo. para complementar o aclarar en su caso la duda
que la lectura suscit en el alumno. Ni el maestro sustituye
al libro ni ste a aqul. Se complementan. Se integran" (2).
Con esta metodologa, el alumno asume una actitud pasiva. que debe adherirse dogmticamente (no crtica o escpticamente) a las clases magistrales que le propinan. CV
cmo quebrar esta dependencia, pues a travs del intercambio que tambin dar plenitud en favor del educador. ahora a aquello tan cierto de que "ensear es aprender"? Ello
conduce el concepto de educacin permallente, que puede concretarse a travs de variados medios (a), todos con un de( ) Expusimos esta primera parte de la metodologa en nuestro articulo
Crisis y soberana en la enseanza del Derecho, en El Derecho, 91, 943. Ver
tambin BARBERO, Omar U., El mtodo de enseanza en nuestras Facultades
de Derecho, en J.A., 1978-1-875.
(') BoEvi BoGGEno, Luis Mara, voz Enseanza jurdica, en Enciclopedia
Jurdica Ornaba, apndice III, Bs. As., 1979, p. 345.
(3) Ver acopio de bibliografa en nuestro citado artculo Crisis y soberana...;
tambin, en 13ARBEro, Omar U., El desempeo de roles, tcnica eficaz en la
enseanza del Derecho, en La Ley, 1981-C-1984.

149

nominador comn: participacin del estudiante, dilogo (4),

interlocucin, alteridad, para que el alumno pueda as aprender a desempearse, a ser dialctico: para que de mero
recipiens pueda pasar a concebir, a planear, a ejecutar otras
soluciones que las magistrales que le asestan. De tal suerte
prevalecer la razn sobre la memoria, aunque sin anular
a sta, y se har perdurar las bondades del dilogo socrtico
y del platnico.
Es que "el primer principio del famoso declogo didctico atribuido por algunos a Pestalozzi y por otros a
Comenio, puede enunciarse como : acostumbrar al estudiante a obrar. De l puede extraerse un corolario especificamente til al estudiante universitario que enunciara diciendo: darle la posibilidad de que se equivoque. El error, mientras dura su paso por las aulas, constituye un acontecimiento que bien explotado y dirigido se transformar en
un mejor conocimiento, ms firmemente grabado y con un
sostn emprico de respaldo. En la prctica, el principio antes enunciado y su corolario se cumple en casi todas las Facultades... menos en la de Derecho. El estudiante de Derecho.., no tiene nunca oportunidad de equivocarse porque nunca tuvo posibilidad de accin. Ni siquiera en los exmenes
la tiene: sabe o no sabe... Esto es gravsimo, porque comenzar a equivocarse a experimentar, cuando vista la toga
y represente intereses ajenos que han confiado y pagado su
enseanza..." (5).
Pocas materias como el Derecho penal, en este orden
de ideas, se prestan tan fecundamente para el inter(4) Porque no "debe olvidarse, en ningn caso, el valor espiritual del dilogo
entre el profesor y el estudiante... Porque cuando el profesor habla, ya adivina
en el alumno que le escucha, las preguntas que le hara; una duda hipottica,
alguna sugestin, y lo contesta en su explicacin; es algo as como un coloquio
espiritual... El hombre de ciencia es el investigador cientfico con una necesidad
espiritual, la del dilogo en la ctedra, la del ateneo, del crculo cientfico,
aunque a algunos hombres de ciencia no los ha impulsado esa llama interior,
que hace del sabio un maestro" (131ELsa, Rafael, Metodologa jurdica, Santa Fe,
1961, p. 638).
(5) VEBNENco PlIACK, Rmulo E. M., Un debate entre estudiantes de derecho (ensayo de una didctica jurdica), en La Ley, 88, 739.
150

cambio de que hablbamos. Lo interlocucin, aqu, readquiere su sentido que podemos llamar "griego"; est bien que
el penalista va a la universidad fundamentahnente a ensear y a los tribunales en buena medida (con una u otra
funcin) a aprender, pero ello no veda que en los claustros
propicie una pequea comunidad, comentando tanto la teora
penal como, incluso, distintos casos que puedan ir presentndose por ejemplo en la crnica periodstica, da a da
ms rica en la materia : no se sabe si porque hay ms corrupcin, o porque hay ms informacin, o por ambas causas. El
case method
y el desempeo de roles ('), verbigracia,
facilitan, entre tantos otros mtodos, la comunicacin hacia
la dinmica de grupos.
(6)

III. ENSEANZA SOLO LEGALISTA

El profesor Bugnet se ufanaba, en el auge de la exgesis

y seguramente que simulando una mezcla de ingenuidad y
de descaro, con aquello de "Yo no enseo Derecho civil; yo
enseo Cdigo Civil". Estamos as que la enseanza slo
legalista aparece como la consecuencia pedaggica, cultural, del positivismo jurdico, en cualquiera de sus tantas
pero concurrentes modalidades. Positivismo jurdico
que, de todos modos, bien sabemos estructur el sentido 16gico de la norma jurdica penal y describi sus formas fundamentalmente a travs de escuelas alemanas de la segunda mitad del siglo xix en adelante, aportando as un de.
eisivo e imperecedero aporte a la materia.
El positivismo como tal, es una ideologa. La dogmtica, a su turno, es un mtodo. El positivismo arranca con
(6) Ver CUETO RA, julio, El 'case method" (Observaciones sobre la enseanza del Derecho en los Estados Unidos), en La Ley, 71, 847; URIARTE,
Jorge Alcides, Necesidad de reformas en nuestra enseanza del Derecho, en
boletn de La Ley del 9 de septiembre de 1982; JIMNEZ DE Asi(TA, Luis, Tratado de Derecho penal, Bs. As., 1964, t. 1, p. 216.
(7) Sobre la dinmica de grupos, ver BARBERO, Omar U., El desempeo de
roles..., cit.
151

una enseanza de la Introduccin al Derecho enciclopdica

y exclusivamente informativa, que a menudo termina por
desinteresar al joven estudiante y oficiarle y no paradjicamente como "salida del Derecho"; y contina con un
Derecho romano enclave del dogmatismo racionalista. Y luego, los programas de las distintas materias siguen revelando esta insuficiente realidad. Los profesores, aun los no
decididamente positivistas, que lo hay, y en nmero felizmente creciente, un poco por inercia prosiguen mecnicamente con esta tradicin: "quien sepa reproducir de memoria el articulado del Cdigo Civil, inclusive con sus anotaciones, se ha hecho acreedor a la medalla de oro...", "los
alumnos aprenden principalmente normas, estudiando entre
ellas sobre todo las normas legales y slo casualmente normas contenidas en decretos o resoluciones ministeriales o
normas expresadas en sentencias; luego, con la vista puesta en la legislacin, los estudiantes se aduean de las valoraciones dikelgicas incorporadas a aqulla. Slo incidentalmente se menciona en la enseanza que una ley ha quedado
en letra muerta o que la realidad jurdica posee su propia
personalidad con su especial tabla de valores" (8).
Es que el Derecho penal as entendido, el articulado,
tienen lo suyo de efmero: o por el "plumazo del legislador",
a que grficamente aluda von Kirchmann; o porque el estudiante lo olvida quizs por una suerte de autoexorcismo
a minutos de aprobar por fin la asignatura () ; o porque
es de interpretacin francamente opinable; o porque es letra
muerta en la insobornable dimensin social; o porque debe
recibir una relevante crtica axiolgica, o porque es casustico e infinitamente inabarcable y porque, en definitiva, el
COLDSCHMIDT, Werner, La enseanza en las Facultades de Derecho, en
El Derecho, 36, 859-860. Ver del mismo autor sus ensayos sobre docencia
jurdica en justicia y verdad (Bs. As., 1978, PS. 525 y sigtes.), preconizando
la aplicacin del trialisrno, muy saludable y plausiblemente, al mtodo de enseanza.
(9) Esa catarsis momentnea lo lleva a menudo a romper apuntes y a cortar
amarras con la materia rendida, renegando de algo que posiblemente le fue
enseado sin amor y que lo vuelve converso hacia la nada.
(

152

Derecho no puede reducirse ni el educador ser un jbaro

a la dimensin normolgica, a la teora pura del Derecho,
que no es mtodo ni .mucho menos ontologa en orden a la
enseanza e investigacin de la verdadera que la hay-contextura del mundo jurdico.
De all que se haya advertido que "La enseanza... se
imparte habitualmente tratando de inducir a los estudiantes
a considerar corno algo extrao a la autntica formacin jurdica todas las materias no directamente reducibles al derecho positivo; en otras palabras : las novedades que se encuentran al nivel de la investigacin cientfica no se manifiestan todava al nivel de la enseanza. A ello concurre la
situacin de nuestra literatura jurdica: no solamente la parte ms destacada de nuestro patrimonio cientfico est constituido con obras de planteamiento conceptualista, sino que
falta casi por completo una produccin de obras destinadas
a la enseanza, lo cual obliga a recurrir a textos o manuales
de contextura tradicional.
"En definitiva, sigue siendo verdad que el jurista es educado para considerar como no particularmente -til para su
investigacin las aportaciones de las dems ciencias sociales
precisamente durante el desenvolvimiento de sus estudios
universitarios" (').
Y as, la enseanza debe transmitirse de lege lata. pero
tambin de lege .ferewla, asumiendo el estudiante las dimensiones sociolgica y dikelgica del Derecho, sin las cuales
el graduado (sea como abogado, juez, funcionario, publicista o docente) padecer de una formacin obtusa y radicalmente insuficiente, destinada a un diario y visible cuando no truculento naufragio. "Consiguientemente. el pro( 1 0) RODOT, Stefano, Gli studi di atora e di diritto contemporaneo. Rapvorti sulle seienze sociali a cant del COSPOS, Quaderno NQ 1, Miln, 1968,

ps. 110 - 111. La enseanza slo legalista incluso, encuentra en el Derecho

nicamente, "poltica legislativa", subordinando as a nuestra ciencia y por
lgica consecuencia, claro, al Derecho penal. Pero tampoco la universidad est
para la poltica: vide DERISI, Octavio N., Naturaleza y vida de la universidad,
Bs. As., 1979, passini.

153

Mema no consiste slo en reunir nuevamente investigacin

y enseanza, en el sentido de adecuar la segunda a la primera desde el punto de vista de la cantidad de informacin.
Lo que vuelve a plantearse aqu es la vieja distincin entre
formacin e informacin" (1 1).
Tenemos as que en orden al Derecho penal no slo se
deben ensear leyes; la disciplina es de aquellas que ms
invitan a una metodologa trialista, al menos en buena parte
de sus instituciones. Pero s es radicalmente importante una
cosa : que la enseanza sea dogmtica; es decir, se transmita, se verifique al Derecho penal, a travs de esa metodologa (12), que pensamos es la nica posible para conocer
y aplicar nuestra materia.
Positivismo y dogmtica, de todos modos, no deben tomarse la confusin se da con alguna frecuencia como trminos equivalentes. Es cierto que el dogmtico se atiene fundamentahnente a una interpretacin literal de la norma, permitiendo nicamente, como posible vlvula de seguridad lgica o axiolgica, a la interpretacin sistemtica; conformando as a su mtodo en una suerte de derivacin del positivismo. Tambin es cierto quo de esa forma el jurista dogmtico en Derecho penal deba limitarse a su objeto dado y
preconstituido que precisamente es la norma o ley positiva.
Pero en orden a la enseanza e incluso a la funcin jurisdiccional, esa principal actividad de que hablbamos para
nada le veda la posibilidad de las otras dos dimensiones
del mundo jurdico: saber y decir si la norma se aplica o no (problema de la "eficacia", en la terminologa kelseniana) y si es justa o no (problema estimativo o del juicio
( " ) BARCELLONA, Pietro y Ccrruiuu, Giuseppe, El Estado y los juristas,
Barcelona, 1976 (Cap. I: Enseanza e investigacin: la reproduccin de la casta
de los juristas; p. 30) .
(12) Sobre la dogmtica penal ver ZAFFARONI, Eugenio Ral, Tratado de
Derecho penal. Parte general, Bs. As., 1980, t. II , ps. 277 y sigtes.; GARDELLA,
Juan Carlos, voz Dogmtica jurdica, en Enciclopedia Jurdica Orneba, Bs. M.,
1958, t. IX, p. 223; BLASCO FERNNDEZ DE MouEDA, Francisco, voz Interpretacin de la ley penal, en Enciclopedia... cit., Bs. As., 1978, t. XVI, p. 483.

154

de valor); esto ltimo en la medida en que la norma penal,

en cuanto por ejemplo, tipific un delito, le estableci sus
mrgenes de pena, etctera, de alguna manera "opt" por
algo, encaminndose por un determinado carril axiolgico.
A travs entonces de esa doble actividad crtica, el penalista dogmtico debe, verbigracia a travs de su ctedra
universitaria, pronunciarse acerca de las otras dos dimensiones sealadas, ya que ese va a ser, adems de la didctica
actual, su aporte a la construccin del Derecho penal, su
contribucin a la futura poltica legislativa represiva; esa
crtica, en suma, va a coadyuvar a la ciencia del Derecho
penal que es eminentemente acumulativa en cuanto a su crecimiento cientfico, como la mayora bien sabemos di,
las ciencias: lo ordinario es aqu lo evolutivo, lo extraordinario lo revolucionario. Siempre pensamos tambin
debemos esperar ms y confiar ms en lo primero que en
lo segundo, ya que la evolucin representa el orden natural
del crecimiento de los programas cientficos jurdicos.
De all entonces ese deber en el profesor de Derecho
penal de explicar qu es la dogmtica y desarrollarla con
los alcances predichos : interpretar y aplicar la ley penal
sin sustituirla, sin reemplazarla por otra, sin torturarla para llegar a una solucin que por lo general se quiere y se
busca ms favorable al imputado, con sacrificio, no pocas
veces consciente, de la interpretacin exacta. La dogmtica,
luego, es hermenutica, no heurstica.
Asimismo, la enseanza dogmtica debe tambin transmitir que dentro del debate dialctico cuando uno de los argumentos es precisamente dogmtico el problema no debe
repensarse. Se nos ocurre aqu el caso de la honestidad en
el delito de estupro (art. 120, Cdigo Penal); se trata, claro,
solamente de un ejemplo. Dicha honestidad debe probarse
de oficio (13) ya que es un elemento objetivo del tipo penal;
si empezamos aqu a decir que la honestidad "se presume",
(13) Ver nuestras Cuestiones de Derecho penal, La Plata, 1982, p. 79.
155

o que es difcil de probar (o sandeces por el estilo) ms

vale que admitamos de entrada: no somos juristas dogmticos; interpretamos al Derecho penal como a nosotros se
nos ocurre. Un caso anlogo los ejemplos ac son infinitos podra ser el del hurto con escalamiento; algunos autores dicen que este escalamiento tiene que ser "externo"
(art. 163, inc. 49, Cdigo Penal), pues el interno no cualifica.
Por qu as? Pues porque a m se me ocurre; como se me
ocurre que en el robo en despoblado (art. 167, inc. 19, Cdigo Penal) tiene que estar presente la vctima (14) porque
si no, no se da la agravante. Bueno : los casos, ya decamos,
son aqu mltiples, y los errores perjudican al Derecho penal. S nos sugieren una cosa: nuestro Derecho es demasiado importante para dejar librada a la doctrina tantas y tantas definiciones: el legislador debiera ocuparse de conceptuar ms definidamente cada figura, cada nocin propia del
tipo (tipo legal o sector social a reglamentar de la norma jurdica criminal. Claro que de buenas a primeras no va a salir
un cdigo perfecto (en lo que hizo) y completo (pues tendr falencias). Pero en cambio denotar un progreso legislativo que hace falta, sensiblemente, en el Derecho argentino.
No pretendemos, urge aclarar, que lo dicho sea algo ms
que una opinin. Pero estamos persuadidos que la enseanza y la aplicacin concreta del Derecho penal no debieran
descuidar la problemtica en cuestin.
Todo ello tambin ayudar, pensamos, a un Derecho penal ms "completo", sin lagunas normolgicas o axiolgicas.
Porque cuando la ley penal es incompleta, bien sabemos, el
Derecho penal tambin lo es; y tal consecuencia, en cambio,
no se da tan necesariamente por ejemplo en el Derecho privado. Sin estas cancelaciones, podremos quizs a aspirar
a un Derecho penal con todas las caractersticas propias de
la sentencia criminal : atencin a lo legal, lo objetivo, lo racional, lo cientfico y lo previsible. Y comprenderemos mejor que la norma es formalmente tal, pero que en su sustan(14) Ver nuestras Cuestiones... cit., p. 129.
156

cia es todo "hecho" y "valor" en juego. Nos parece que, en

definitiva, ese podra ser uno de los deberes "dogmticos"
del profesor de Derecho penal.
IV. ENSEANZA SOLAMENTE TEORICA

Se trata de otra de las cruciales deficiencias estimamos cuando se imparte la enseanza jurdica del Derecho
penal. Se olvida aqu, a veces con pattica indiferencia, que
el Derecho tiene dos rostros: uno terico y otro prctico; y
que ambos son de necesaria complementariedad.
El Derecho penal, as, brinda un flanco especulativo
(que es primordial, aceptamos), que lleva al conocer por el
conocer mismo, pero otro pragmtico; descuidar este ltimo
lleva a formar juristas de gabinete, "en cuyas altas torres
de marfil muy poco sopla el viento", ya que la praxis (conocer para obrar en consecuencia) es la vida misma, cotidiana; del Derecho. As, "La enseanza no debe eliminar
ni limitarse a la clase terica... Debe complementarse con la
clase prctica en cada asignatura. All la actividad del alumno es ms dinmica, poniendo en ejecucin lo que aprendiera en los cursos tericos. La orientacin prctica debe
dirigirse ms a los ejemplos vivos de la experiencia jurdica que a los elaborados acadmicamente en un gabinete...
La hora de terminacin de la clase.., pasa entonces desapercibida 9, aun, causa disgusto en el alumno" ('). De no, no
haremos ciencia jurdica penal sino pauprrima docencia,
no formaremos verdaderos profesionales del Derecho. Slo
simples eruditos ('e) y eso, claro, en muy contados casos:
ajenos a la realidad (que es una hiptesis, apunta Manea,
as como el realismo un sistema) y a sus crudas exigencias.
Ya Carbonnier recordaba que el Derecho no es un trozo de
mrmol sino un formidable intento de acercarse a la vida
( 1 5 ) BOFFI BOGGE110, op. cit., p. 348.
(16) Ya prevena el ingenio de Espronceda: "Yo con erudicin, cunto
sabral" (El diablo mundo, canto I, est. 18).

157

con inteligencia, para as servirla, hacerla ms justa, llevadera y solidaria... Y en fin, "aunque se incurra en un lugar
comn, conviene recordar el aforismo: non mira debet le-

gere doctor ad pompam et ostentationem, sed ad scholarium

Proyectum... ; cuando la leccin de ctedra se da por un autntico maestro para verdaderos discpulos, no hay riesgo de
fracaso" ( ' ).

De la aleacin entre teora y prctica, as, saldr el jurista preparado para nuestro Derecho penal, capaz de superar el estlido prejuicio que tienen entre s tericos y
contumaces pragmticos, y de conseguir adecuados y realistas resultados para nuestra ciencia jurdica.
En cuanto a qu puede ser enseanza prctica del Derecho penal, los ejemplos son aqu bien numerosos ; veamos,
si el lector lo permite, algo de todo ello.
En primer lugar, la clase prctica obliga a que el educando tome contacto emprico con los presupuestos de hecho
del Derecho Penal; as, que se hable de casos histricos y
cmo se resolvieron, se manejen los expedientes, pudiendo
para ello hacerse clases conjuntas con la ctedra de Derecho
procesal penal; se visiten crceles e institutos penitenciarios
para desarrollar la materia criminolgica; se comente la
actualidad en temas que tengan o puedan tener referencia
con nuestra materia (18).
En segundo trmino, se invite a la ctedra a profesores
de Derecho penal, de Filosofa jurdica o de materias que
puedan tener significacin para la disciplina ; "conocer" per( '7) MARTNEZ, Vicente Santos, Para una didctica del Derecho, Murcia,
1978, p. 61; ver tambin la Antologa de estudios sobre enseanza del Derecho
compilada por Jorge Witker V, Mxico, 1976 y L'insegnamento sociologico del
diritto, a cura de Renato Treves y Vincenzo Ferrari, Miln, 1976.
( '8) El Derecho penal, bien sabemos, tiene su submundo. El estudiante luego de recibido no puede "toparse" con un nivel de realidades y de gestiones
que no son las usuales o las que l poda ms o menos imaginar. Debe estar
preparado para saber que existe esa otra dimensin de cosas, cul es su lenguaje, su nivel medio de corrupcin, sus protagonistas, sus peligros, sus ventajas.

158

sonalmente a maestros suele dejar buenas huellas en el alumno, y hasta puede decidirle alguna vez una vocacin enderezada hacia el Derecho penal; tambin, invitar a los alumnos a formar parte, en la medida prudente del caso, de institutos y de eventos cientficos, que deben organizarse lo
ms fluidamente posible, cosa de canalizar los esfuerzos y
concentrar de alguna manera la actividad docente y cientfica; para ayudar as al ingente esfuerzo individual que
deben desarrollar los juristas argentinos.
Tambin, la clase prctica y los ejemplos son aqu
francamente mltiples, puede desenvolverse "juzgndose"
casos, tanto de ficcin como reales. Escenificar procesos enteros, verbigracia, y demostrar cmo se puede llegar a un
juicio de culpabilidad y cmo tipificar un hecho (barajando
a veces diversas tesis) puede ser fructfero al respecto. El
caso de los e,xploradores de cavernas, de Lon L. Fuller, comentado en este mismo volumen, pensamos que se presta
inmejorablemente para una pedagoga de este tipo.
Y. EL DEBER DE "CIENCIA"

El profesor de Derecho penal, opinamos, tiene un deber "de ciencia". De alguna manera tiene la atribucin (derecho - deber) de investigar y de promover la investigacin
cientfica. En lo que a l atae, hallamos que debe desarrollar una labor investigativa y publicar la misma. Por supuesto que el terna cualitativo es aqu completamente azaroso e individual, pero no el cuantitativo. No se trata que
el profesor publique una decena de artculos al ao y a lo
mejor un libro cada tres aos, como quizs cuadra a los doctrinarios ms a menos profesionalizados; pero s que ofrezca
desde su ctedra un inters de investigacin cientfica, de
actualizacin. Ello a la postre, si, debe traducirse en la publicacin del esfuerzo.
No afirmamos ac que los profesores que no escriben
no sean buenos maestros; los hay, y por cierto que a veces
159

inmejorables. Pero denotan una insuficiencia, ya que una

de las funciones de la universidad es precisamente la investigacin. El profesor que no lo hace incumple un deber: hacia s mismo y hacia el claustro. Es muchas veces el que a
la hora de los concursos universitarios se guarece en su
antigedad y hasta en su "ortodoxia". Podr ser un buen
maestro, conjeturamos, repetimos, pero no hay dudas que
su papel es incompleto (19) ; que debe revisar en conciencia
su funcin en la Facultad de Derecho, y en su ctedra de
Derecho penal; ac no se requieren grandes esfuerzos: a
lo mejor comentar en una clase un libro recientemente aparecido, y brindarle una recensin, es punto de partida de una
tarea investigativa.
Sin dudas que estas palabras, sociolgicamente hablando, van a agradar a quienes escriben y a desagradar a quienes no escriben. Pero estos ltimos deben ya saber que si su
falta de inters investigativo es total y su presencia en las
ctedras slo fuente de prestigio y de algn mdico dinero,
desagradan a su turno a quienes escriben. Un deber cumplido y un deber incumplido no pueden sino provocar la
antinomia y aqu no valen excusas ni promesas: se investiga o no. Si no, es mejor que s. o resignarse a la colgadura
de sambenitos como stos: ojal que claros, seguro que respetuosos.
VI. EL DEBER DE "ROTACION"

Los profesores de Derecho penal deben "rotar" sus ctedras. Nuestra materia, bien sabemos, se desarrolla a travs de dos cursos: parte general y parte especial. Lo ideal
es aqu que durante un ao se d una de las materias, y al
otro la otra, y as sucesiva y alternadamente. En Derecho
civil (y eso que se trata de muchas ms ramas o subespe( '9) El deber de "ciencia" en el juez puede proporcionar buenos datos para
el deber de "ciencia" en el profesor; para el primero, ver ALvAnAno VELLOSO,
Adolfo, El juez. Sus deberes y facultades, Bs. As., 1982, ps. 22 y sigtes.
160

cies), la rotacin es ya realidad o proyecto en numerosas

universidades. Nuestro Derecho penal, por su lado, se presta
inmejorablemente para el cambio: slo dos asignaturas. No
es descabellado tampoco la posibilidad de que a la rotacin
en cuestin se agregue la materia Derecho procesal penal. El
profesor, as, tendr una ms adecuada omnicomprensin
del sector jurdico que ensea, y dar adems feliz curso
al aserto de "ensear es aprender".
La posibilidad futura de que se incluya en los programas de estudios a un "Derecho penal econmico", rama, bien
sabemos, de creciente ampliacin legislativa y prctica y no
pocas veces reclamante de conceptos y principios propios o
al menos nuevos respecto a los ya tradicionales, debe incluirse en estos eventuales deberes de rotacin; que, claro,
han de institucionalizarse acadmicamente; el legislador seguramente nunca lo har: la iniciativa, entonces, y una vez
ms, corresponde a los propios interesados.
VIL CONCLUSIONES

Hablbamos al principio del estado deficitario de la profesin abogada, que ha llevado incluso a una "proletarizacin" generalizada (") de la curialisca actividad. Es que la.
ecuacin no resulta sibilina o arbitraria: muchos ahogados
Pon mala preparacin no pueden sino provocar patologas
en nuestra noble profesin, de tan relevante funcin social.
Una de las causas de todo ello, insistimos, y siempre en el
marco del Derecho penal (que encarna al encuadre prometido y desarrollado), es la incompleta y deficiente pedagoga
universitaria de que hablbamos. Lo expuesto no apetece
sino ser sugerencia, tendiente a un mejor cumplimiento de
(") Una cruda pero realista descripcin: "Ese abogado comn que viaja en
colectivo o prendido COMO, un mono de losy trenes, que de parado y disparando
se come una pizza o fain en alguno de los cafetines que circundan el tribunal,
que sale corriendo para llegar a tiempo..." (Luour, Juan Carlos, Abogados,
democracia y libertad, en J.A.,1980-III - 747).

161

la actividad docente : "Desarrollar las cualidades que habiliten con patriotismo, dignidad moral e idoneidad para la
vida pblica y privada, procurando la educacin general de
nivel superior y estimulando la creacin personal y el espritu crtico" (Fines de la universidad, ley 22.207, artculo 39,
inciso "a") (21). Respecto de todo ello, siempre tendremos
la palabra.

(2 ) ADI.A, XL-B-997.
162

"EL CASO DE LOS EXPLORADORES DE CAVERNAS"

1. EL AUTOR

Lon L. Fuller, profesor de Jurisprudence en la Harvard

Law School, ha desarrollado una muy proficua tarea en defensa del Derecho natural; congruentemente, profundas crticas contra las principales modalidades propias del positivismo jurdico (Hobbes, Austin, Kelsen, realismo norteamericano, etc.). Esa labor se ha desenvuelto a travs de una
larga carrera bibliogrfica y docente; as, entre los libros
de Fuller podemos ahora recordar: American Legal Realism
(1934); The Law in Quest of Itseif (1940) ; The Proliferas
of Jurisprudence (1949); Human purpose and Natural Law,
en Natural LaW Forum, 3-1, 1958; The Morality of Law (Yale University, 1964) (1), y multitud de artculos monogrficos (2), muchos de ellos traducidos ya a otras lenguas.
Ha sido muy grande la influencia de Fuller, dentro del
pensamiento jurdico anglosajn, en su intento de rescate de
la estimativa en el Derecho; de todos modos, el ensayo de
nuestro autor que quizs ms repercusin ha tenido en estos
(I) Hay traduccin al castellano de Francisco Navarro (Editorial F. Trillas
S.A., Mxico, D.F., 1967).
(2) En relacin a la posicin iusnaturalista de Fuller ver REcasss SrenEs,
Luis, Panorama del pensamiento jurdico en el siglo XX, Mxico, 1963, t. 2,
ps. 711 -715; del mismo autor, Experiencia jurdica, naturaleza de la cosa
y Lgica razonable, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1971, ps. 129 - 130,
538 y 545; GILL REoscuLEIN, Harold, Jurtspruclence lis American Prophets. A
Survey of Taught furisprudence, Bobbs - Merril, Indianpolis, 1951; RODRGUEZ,
Lino - ARIAS BUSTAMANTE, Ciencia y Filosofa del Derecho, EJEA, Buenos Aires,
1961, p. 252.
163

crculos es un breve texto publicado en la dcada de los aos

cincuenta, titulado El caso de los exploradores de cavernas (3).
En estas preciosas pginas, Fuller dispone en primera
plana al tema del iusnaturalismo, armonizndolo con una situacin de hecho que narra con fluidez, amenidad y sntesis.
El anlisis de El caso de los exploradores de cavernas, pensamos, deja muchas y muy buenas enseanzas para la Filosofa jurdica y para el Derecho penal; se trata de una
obra (4) tallada en una maduracin profunda, lanzada a enocer y a amar las verdades jurdicas que propugna su autor.
Los sucesos que ya repasaremos base de la narracin son imaginarios, conjeturales, adventicios, pero por cierto que rpidamente encajan en las mejores sugestiones del
Derecho. Fuller va aqu a barajar radicales hiptesis (5). La
obra acerca la prctica a la especulacin, reconcilia con mucho a la teora con la vida cotidiana del Derecho, persistentemente pragmtica y a veces imprudentemente indiferente
respecto de la filosofa sustentadora; reconoce y califica
diramos que en cierto sentido desenmascara fuegos de
artificio, y hace reverdecer viejos y buenos principios.
Veamos entonces el argumento y sus consecuencias en
el ensayo mencionado.
11. "EL CASO DE LOS EXPLORADORES DE CAVERNAS"
(FICCION Y `LEADING CASE')

Los hechos fundamentales, que ocurriran en el ao 4299

de nuestra era, son los siguientes : exploradores de cavernas
(espelelogos ; recurdese que espelunca quiere decir "antro",
(3) Hay traduccin al castellano de Genaro R. Cari y Leopoldo I. NiiIus,
con Nota preliminar del propio Carri (Edit. Abeledo - Perrot, Buenos Aires,
1976); y al portugus, por Plauto Faraco de Azevedo (Sergio Antonio Fabris,
Porto Alegre, 1976), con una Introduccin a cargo del traductor. La versin
original (The case of the sveluncean explorers) fue editada por la Harvard
Law Review.
(4) Vide nuestra recensin en la Revista de Estudios Procesales, No 23,
Rosario, 1975, ps. 55- 61.
(5) Borges suele apuntar que la realidad no tiene obligacin de ser interesante; pero que las hiptesis, en cambio, s.

164

y que esta palabra tiene la misma raz que antro pos) quedan atrapados en una gruta, y su subsistencia fsica, en orden a lo alimentario, depende nicamente que uno de
ellos sirva de comida a los dems, para evitar as la general inanicin. Con una sola vctima de esta antropofagia
o canibalismo, los exploradores calculan, con muy aceptable
aproximacin, que el resto suprstite del grupo ya ser rescatado.
La idea del sacrificio y del desmedro individual por el
conjunto en rigor, y sin la crudeza que se da en el caso,
se trata de uno de los principios bsicos en las comunidades
humanas surge de uno de los miembros de la expedicin.
Los otro cuatro la aceptan; de inmediato, quien haba propugnado tan terrible solucin se arrepiente de sus implacables trminos, pero ya no es posible retirar la trgica postura; los otros cierran el trato (6), se echan suertes, y aquel
de quien haba nacido la idea es el condenado por el caprichoso azar: la revolucin, una vez ms y el lugar es comn,
devoraba a sus propios hijos.
Como sea, una posibilidad nada menos que entre cinco
haba parecido antes un margen de razonable chance (') como para que cada hombre se sintiera en principio ajeno a los
resultados de un fatal sorteo hecho en aras de algo lo ldico en la supervivencia que un tribunal, como veremos,
tratar de condenar o de justificar con unos u otros argumentos. Cada conciencia, mientras tanto, desde el fanatismo
del total dogmatismo hasta la moral de situacin o la cm(6) Ya Hobbes insista en la necesidad del "pacta sunt servanda" (los pactos
deben respetarse), verdadero pilar de todo liberalismo; tambin, y siempre en
su Leviathan, halla que en el estado de naturaleza su tesis es pesimista, y por
ende realista el hombre era "el lobo del hombre" (horno hominis /upas),
imperando entonces, tan slo, "la guerra de todos contra todos" (bellum Qinnius contra omnes) .
(7) WrxEs, Alan, en El luego, seala que "Avanzamos por la vida hacia
una muerte cuya forma y fecha dependen slo del azar... Un hombre que
intencionalmente intente liberarse de las garras de la suerte, se expone a pasarlo mal... En la suerte, como en muchas cosas, hay poca justicia... Las
personas prcticas no esperan justicia de la, suerte" (Barcelona, 1968, p. 8).
165

dadana policroma tica, dictara su propia e irrevocable

sentencia.
Los tribunales de primera instancia relata Fuller
condenan a muerte a los imputados, homicidas respecto a
uno de sus compaeros, luego devorado. Los encartados recurren, ya en ltimo trmite y en afanosa esperanza, a la
Suprema Corte de Newgarth, organismo tambin nacido en
la ficcin literaria. Pero como la trama misma, todo pudo
ser o podr ser, un da, meridiana realidad.
De todos modos, en la narracin, los cinco ministros de
la Corte exponen su criterio sobre la cuestin tratada. Lo
bsico del asunto reside en que la ley del Estado condena
a muerte al homicida; el quid consiste en hallar y si la
hay alguna atenuacin a la conducta imputada, para evitar as la pena capital.
En primer lugar, siendo el ms breve de todos (tambin
quizs en el ingenio), opina el presidente Truepenny. Legalista, entiende que la violacin ocurrida no encuentra paliativo dentro de los inexorables mrgenes de la ley punitoria;
empero, sugiere se peticione clemencia al Ejecutivo, que de
sobrevenir "har justicia, sin menoscabo de la letra ni del
espritu de nuestra ley y sin ofrecer estmulo a su transgresin".
En segundo trmino expone el ministro Foster. Este
vocal desaprueba la preopinante solucin, que estima poco
feliz al punto de calificarla, bastante grficamente, "tan srdida y tan obvia". Sostiene que en los sub examine no est
en juego una solucin que se agotar dirimiendo en el
conflicto individual, sino que adems se trata del destino
mismo del Derecho del Estado. Alega que ltimamente el
Derecho est para realizar un orden de justicia, y que si se
fallara condenatoriamente respecto a los encausados el mismo sentido comn reprobara acerbamente dicha sentencia.
Los supuestos asesinos son inocentes de todo crimen, y apoya su tesitura en dos argumentos; a saber :
166

A) El Derecho aplicable a los sub lite no es el comn

y positivo sino el natural. Esta conclusin surge de la idea
de que el Derecho puesto tiene como presupuesto fctico la
real coexistencia de los hombres en sociedad. Al aparecer
una situacin ajena al concepto de comunidad, de coexistencia, se vuelve a la espontaneidad contractual previa al contrato social, a la naturalidad que todava no ha cedido, por
parte del hombre, una porcin de sus derechos, para enderezarse as hacia la consecucin de la vida en sociedad. La
situacin de hecho vivida por los exploradores, los hara retroceder en el tiempo desligndolos, de esa manera, en lo
que atae a sus tratos y a sus conductas y reacciones particulares, del orden organizado si cabe esta tautologa.
Deca Kelsen, acotamos por nuestra parte, en su obra
Derecho y paz en las relaciones internacionales: "El Derecho
positivo es un orden para promover la paz, en el sentido de

que prohibe a los miembros de una comunidad el uso de la

fuerza en sus relaciones mutuas... La paz agrega es una
situacin en la que no existe el uso de la fuerza. El Derecho
proporciona slo una paz relativa, en la inteligencia de que
priva al individuo de la facultad de emplear la fuerza, pero
la reserva a la comunidad. La paz que proporciona el Derecho no es una situacin de absoluta ausencia de fuerza,
sino ms bien una situacin en la que el uso de la fuerza se
halla monopolizado por la comunidad".
De esta manera, retrotrayndonos entonces, Foster aboga en el sentido de que lo sucedido escapa al orden geogrfico, temporal, moral, de la jurisdiccin. Lo funestamente
pasado traspasa las cotidianas fronteras del Derecho, y pasa a ser juzgable por otro orden normativo que por cierto
el tribunal actuante no puede invocar al menos para una
punicin concreta.
Con un criterio entonces roussoniano, aunque jams el
desvelado ginebrino haya lucubrado que sus teoras se aplicaran con efectos tan particulares, de la ficcin aunque
sea histrica o de la va de hiptesis del contrato social,
167

se cae en una sentencia absolutoria inserta en una sociedad

que poltica e ideolgicamente desciende de esa nocin; que
ser no constatable, pero s sumamente aceptable y sobre
todo solvente como para justificar una serie de instituciones
y figuras. Los atrapados en la caverna, entonces, reasumieron sus ancestrales derechos y lo pactado y su resultado
panibalesco no pueden reprocharse.
B) Aun para el caso de que los argumentos anteriormente
esgrimidos fueran desatendidos, Foster alega, invocando a la
sabidura jurdica (parecidas letanas suelen entonar nuestros curiales) que en el fondo es abiertamente opinable y
casuista, la existencia de aquel principio que dice que un
hombre puede violar la letra de una ley- sin violar sin embargo a la ley misma. "Por el Cdigo como alguna vez
formidablemente se dijo, apuntamos ms all del Cdigo".
De todos modos, Foster solventa su aserto con varios ejemplos en los cuales resulta evidente la torpeza de acatar literalmente al texto legal; recuerda varios supuestos, y trae
a colacin el caso de la legtima defensa, institucin contemplada durante muchos arios en el Commonwealth, sabido es,
como "ley no escrita". Acota incluso que "La verdad es que
la excepcin en favor de la defensa propia no puede reconciliarse con las palabras de la ley sino slo con su propsito".
Apartarse entonces de la ley, en la especie, no sera arbitrariedad ni "usurpacin judicial". La ley, en sntesis, debe recibir una fidelidad inteligente; en el caso tratado, esa
lealtad desembocara absolviendo a los procesados.
Hace notar Genaro R. Carri en su citada Nota preliminar, perspicazmente, que Fuller pone el mayor nfasis en
el personaje Foster y en sus argumentos ; luego, sera el
protagonista ms prximo a la mentalidad del autor. Es que,
ciertamente, al biografiar a nuestros hroes, muchas veces
ingenua, incautamente, buceamos en el propio corazn.
En tercer trmino expone el ministro Tatting. Previene
ante todo que comnmente ha sido capaz, como juez, de disociar los aspectos emotivos e intelectuales en sus reaccio768

nes; confiesa que por un lado siente simpata por los imputados, pero que por el otro no puede reprimir "un sentimiento de repulsin y disgusto por el acto monstruoso que cometieron".
Tatting considera falaces y sofsticos a los argumentos
vertidos por Foster, que le antecediera en la votacin. Estima caprichosas las consideraciones de su colega, y descolgada su teora de la "ley de la naturaleza". El caso trado
ante sus estrados encuadra perfectamente dentro de la ley
del Estado. "En virtud de qu autoridad nos convertiramos en tribunal de la Naturaleza? Si aquellos hombres realmente se encontraban bajo la ley de la Naturaleza, de dnde, pues, nos viene la competencia para establecer y aplicar
aquella ley? Por cierto, nosotros no nos encontramos en estado de Naturaleza".
Tatting proclama con agudeza que nunca el Derecho de
los contratos ha de ser superior al Derecho de los homicidios; que, a mayor aburidamiento, el desistimiento de Roger
Whetmore (el sacrificado) lo aparta de todo tipo de convencin. Adems, por el absurdo ataca la concepcin de Foster:
si al golpear a Whetmore con intencin de matarlo, ste extrae un revlver y ultima a uno de sus victimarios, a tenor
de la versin anterior ello sera redondamente asesinato y
no legtima defensa; claro: si los atacantes lo hacan con
los derechos que lato sensu Foster aboga, el eliminar a uno
de ellos por parte de la putativa vctima era s criminal y
no defensin legitimada. Un prisionero que es condenado a
muerte y mata a su mero verdugo, importara un caso anlogo y evidentemente, expresa Tatting, tambin de fcil solucin: sera un nuevo entuerto.
En el caso estudiado, agrega, no hay ningn tipo de
defensa propia sino por lo contrario un acto intencional y
deliberadamente homicida que el estado de necesidad invocado no alcanza a justificar. Reconociendo empero que el
asunto importa un verdadero tembladeral, no halla atenuacin a la conducta imputada, y por ende la aprecia comple169

tamente culpable. Sin embargo, hondas dudas le acucian: alternativas, disyuntivas, dilemas, el peso de racionalizaciones
y de hechos lo abruman; finalmente, resuelve proceder como
el gobernador romano: abstenerse de votar, y no participar
as en la decisin del caso.
En cuarto lugar opina el ministro Keen. De entrada
aclara que cualquier posibilidad de perdn slo compete a
la organizacin ejecutiva, siendo ajena a l, en ese momento, el realizarla o no en virtud de sus funciones. Agrega que
en caso de ser el perdn de su competencia, sin vacilar lo
otorgara por las modalidades de la tragedia sucedida, pero
que esta posibilidad slo la sugiere en su carcter de simple
ciudadano.
Luego, ya como juez, expresa que el caso planteado no
puede ser juzgado ni como "justo" ni como "injusto", ni los
comportamientos como "buenos" o "malos". El fue designado
no para dictaminar moralidad sino el Derecho del Estado.
Luego, ab initio, ha de aventar cualquier versin enderezada
al apartamiento de las normas vigentes, que un elemental
principio republicano le impone respetar en sus textos, y
no desvirtuarlos por simpatas personales despertadas en
el caso trado a resolucin. Agrega que a Foster le gustan
demasiado las lagunas en la ley, para as poder moverse
ms salomnicarnente; allega la ancdota de un hombre que
se comi un par de zapatos. "Cuando se le pregunt si le
haban gustado, replic que la parte que ms le haba agradado eran los agujeros. As es como mi colega siente respecto de las leyes; cuantos ms agujeros contienen ms le
agradan. En resumidas cuentas : no le gustan las leyes".
Por ltimo, Keen cala ms hondamente: busca el latido
de las teoras en el corazn mismo de lo fenomnico y de
sus cartabones a priori (leyes o proyectos de reparto). Dice: "Lo que pasa con la ley pasa con la excepcin: la cuestin no est en el propsito conjetural de la regla, sino en
su alcance". En la especie, concluye, no hubo ninguna excepcin visible a los fines de la ley: "No se puede aplicar
170

una ley tal como est escrita y al mismo tiempo reformularla segn los propios deseos".
Vota entonces, por fin, por la confirmacin de la sentencia condenatoria, en tren de posible revisin a sus estrados allegada.

Por ltimo, opina el ministra Handy. Este vocal, en

verdad como todos los anteriores (al menos para este comentarista), es profundamente persuasivo. En primer lugar relega a todos los raciocinios y casuismos formulados
con anterioridad; sociolgicamente, apunta que la opinin
pblica ya se ha manifestado, casi unnimemente, en pro
del perdn de los acusados, lo cual slo operara con una
absolucin judicial: es de conocimiento del ministro Handy
que el Presidente no est dispuesto a decretar una conmutacin de pena. Lamenta entonces las vanas abstracciones
de sus colegas, y su poco convincente discurrir, y termina
su extenso, emprico y brillantemente hilvanado y expuesto
voto, opinando que la sentencia del a quo debe revocarse;
por ende, falla por la absolucin.
Por fin, consultado que es el ministro Tatting en el
sentido si desea rever su posicin de abstencin, este vocal
reitera su decisin de no participar en la parte resolutiva
de la sentencia definitiva. Agrega incluso que despus de
haber escuchado el total de las opiniones, su tesitura "se
ha robustecido considerablemente".
Encontrndose entonces dividido en forma igualitaria
el voto de los vocales, la sentencia condenatoria es en la
alzada confirmada; luego, se ordena la ejecucin de los encausados, "oportunidad en la que el verdugo pblico proceder con la diligencia del caso a colgar a cada uno de los acusados del cuello hasta que muera". Y as se cierra este literario leading case. Un suspenso ya no seguira en puntas
de pie.
En resumen, una prolija versin al espaol nos transporta a una palestra donde distintos temperamentos, distintos criterios, son vertidos de manera aleccionadora y sol171

vente. Pensamos ahora que tambin sera esplndido que

un conjunto teatral representara esta pieza, esta pequea
joya, propicia para el mejor histrionismo. Ya deca Macedonio Fernndez que la realidad es un terrible error del
ensoamiento.
Lejano ya el estado de naturaleza (viajero, tan slo,
quizs, pues no hay ninguna ley metafsica que afirme que
los pueblos han de progresar necesariamente ni menos an
que la promiscuidad urbana implique progreso tico como
verdad universal para la accin), la conducta humana est
cada vez ms estrechamente vinculada con la juridicidad,
as como sta, en su aspecto positivo, es cada vez ms autoritaria o al menos pan tnoma. Adems, si encaramos la Filosofa del Derecho como una ciencia estricta, aceptamos
aquello de que el Derecho es por un lado evidencia adecuada
(implica ideal ubicado en el infinito) y por el otro evidencia
no apodctica (permite la posibilidad de ser diferente de lo
que contingente es). La norma, con esto, trata siempre "lo
dado", de modo que lo sucedido en la caverna (una de las
posibles races de antropos, hombre, hemos dicho, es precisamente antro, caverna) implica doblemente una experiencia
natural o emprica, y una de esencias o eidtica; deca Oliver
W. Holmes que "en realidad, la esencia del Derecho no fue
nunca la lgica sino la experiencia".
El comportamiento de los cuatro exploradores, es digno de ser repetido? Merece entonces la proteccin de la
ley del Estado? Escriba el eximio Jacques Leclercq "Cul
es el contenido del Derecho natural? La nica respuesta razonable consiste en decir que de ello no se sabe nada, y que
lo nico que hay que hacer es buscarlo. Ciertamente, s, sabemos algo, algunas evidencias simples; igual que se ha sabido siempre que el hombre tena brazos y piernas, corazn
y cerebro, sangre lquida y huesos duros. Pero esto no quiere decir que el estudio de la medicina sea innecesario. De
la misma manera, conocer unas cuantas evidencias elementales del Derecho natural no quiere decir que podamos con172

formarnos con eso. Hasta dnde se extiende el Derecho natural? Eso se ir descubriendo poco a poco, a medida que
el mundo vaya tomndose el trabajo de estudiarlo; pero no
se estudia: no nos quejemos entonces de que todo vaya mal".
Por nuestra parte, tal vez hasta ingenuos, nos dejamos
convencer por cada uno de los argumentos explayados por
los opinantes, que as parecen un desfile de sofistas pues si
bien sus razones son todas persuasivas, los resultados de
esas razones son todos bien diferentes. Y no se puede levantar trono a los principios y cadalsos a las consecuencias. No
se puede, no, aunque el Derecho natural implique el conjunto
de todas las soluciones justas a todos los casos planteables.
Claro que, recordemos con Werner Goldschmidt, "El Derecho Natural no es la piedra filosofal; es un mtodo de trabajo"; es, adems, "la justicia en pie de guerra". Los cantos
de las sirenas son la otra cara del Derecho, el otro rostro, la
otra verdad, la del ser : aboqumonos empero al deber ser,
aunque quizs ya sea hora de acostumbrarnos a que la jus
ticia de los hombres siempre ha de ser fraccionada.

173

EL FUSILAMIENTO DEL DUQUE DE ENGHIEN

I. LOS HECHOS
Si el criminal cree matar y la vctima
cree morir, es que no conocen los designios, los vericuetos de mis verdades.
BUDA

Cuando en 1802 el Senado francs nombra a Napolen

cnsul vitalicio, con derecho a elegir sucesor, prcticamente

se restaura el poco antes abatido rgimen monrquico. Toda

novedad no es ms que olvido, ya haba musitado un -sabi
rey: el Consulado, en efecto, con otro nombre, otros mritos,
otras perspectivos, quizs no implicaba sino un brusco retorno, no muy disfrazadamente reaccionario; al anden rgime que la Revolucin Francesa aparentemente haba herido y de muerte; y as haba sido, s, pero sucede que a
veces la Historia tiene de esos retornos precarios, transitorios, hacia las viejas cosas, con toda la provisionalidad
de lo definitivo y con todo lo definitivo tambin, claro
de la provisionalidad; por eso, incluso, algn estadista de
este siglo alcanz a decir que tema ms a los historiadores
que a los profetas.
La nueva poltica unipersonal, de todos modos, sin dudas no Satisfaca a los tercos enemigos de Napolen, los ingleses, y tampoco a dos fuertes sectores de la poca dentro
de la opinin francesa: los realistas, que todava soaban
175

no siempre es oneroso el hacerlo con la restauracin de

un Borbn para el trono del pas, y, desde luego, los republicanos que haban florecido con el catnico, crudo romanticismo si vale la apora de la reciente Revolucin. Napolen es obvio que no desconoca estas adversidades; en
1804, segn la grfica y conocida frase, "el aire estaba cargado de puales", y una serie de complots, atentados y conspiraciones mueve al Cnsul Vitalicio a represalias drsticas
y aleccionadoras. Haba sucedido que en enero de ese 1804
un emigrado francs, Georges Cadoudal, organiz, de acuerdo con Inglaterra, un atentado que contara con el apoyo
de los generales Pichegru y Moreau. La polica supo del
complot y detuvo a los conjurados. Cadoudal fue guillotinado y Pichegru apareci misteriosamente ahorcado en su
celda, mientras que Moreau era desterrado a los Estados
Unidos.
Napolen, hombre de fintas, avezado, decide entonces adoptar rplicas desalentadoras; y lo ms rpido que
se le ocurre, ensea la Idistoria (1), es el sonado fusilamiento del duque de Engfrien; sonado fusilamiento, objeto
de este ensayo.
Luis Antonio Enrique de l3orbn, duque de Enghien,
vstago de la lnea de. los Cond, en 1804 tena treinta y dos
arios, dos menos que Bonaparte. Casado con la princesa de
Rohan-Rochefort, viva por aquella poo en el pueblecito
de Ettenheim, situado en el Gran Ducado-o Gran Electorado
de Baden; su proximidad al territorio francs implicaba un
cierto peligro para el duque, quizs confiado en el hecho de
habitar en un pas neutral. A todo esto, la polica secreta y
al servicio de espionaje poco escapaba al sigiloso cuan
sagaz Fouch informan que se trama un atentado contra
Napolen; la seal ser el arribo de un prncipe a Pars, y
prontamente los presuntos conjurados como ya hemos
adelantado son detenidos, ajusticiados y desterrados.
) Deca Oscar Wilde que "el nico deber que tenemos con la Historia
es el de escribirla de nuevo" (Intenciones, en el dilogo El crtico artista).
176

So impona entonces una terrible prevencin. El canciller Talleyrand, en Consejo de Estado, junto con Napolen,
los cnsules Cambaceres y Lebrn, Fouch y el Ministro de
Justicia Rgnier, sugiere detener al duque de Enghien; la
idea es aceptada, y un fuerte contingente armado mil hombres,"seis caones y una divisin militar de reserva se dirige hacia el pequeo pas dB Baden para apresar al infortunado noble, aparentemente ajeno a la tragedia que se avecinaba, a la poltica, y dedicado inocentemente a los llamados
placeres de la caza. La expedicin pareca ms que suficiente no slo para apresarlo, sino incluso para conquistar todo
el pas que se invadira: famoso tambin a la postre por sus
baos termales, su gran casino... y su escuela iusfilosfica.
El duque en definitiva es detenido, llevado a Estrasburgo y luego a Pars. Napolen decide entonces aterrorizar a
los realistas y disipar dudas acerca de sus fuerzas; y da as
la terrible orden: "Que un tribunal militar juzgue al duque
de Enghien, y que luego lo fusile!"; y as de aleatorio fue. el
proceso, que culminara con el fusilamiento, en el bois de
Vincennes, durante el da de una naciente primavera europea :
la madrugada del 21 de marzo de 1804. Seguramente, en el
fondo, Napolen quera tambin dar una seguridad a los regicidas: como l era ahora. tan culpable como ellos, resultaba
imposible que el cercado -Imperio significara una suerte de
contrarrevolucin. Por eso das antes, y a punto de ser guillotinado, fue feliz la ltima irona de Cadoudal: "Vine para
hacer un rey, y he hecho un emperador".
Cuando al noble se le comunica, la sentencia, y se le
pide que la suscriba, escribe de puo y letra a Bonaparte:
"Antes de firmar el presente sumario hago con insistencia
la peticin de tener una audiencia, particular con el primer
cnsul. Mi nombre, mi rango, mi manera. de pensar y (4
horror de mi situacin, me hacen esperar one no se neg:ar
mi solicitud..." Empero, el jefe de la comisin militar rechaza lo impetrado, y da cumplimiento a la irreversible condena. La descarga agrega sombras a las nieblas. y acaso
177

acalla brisas y pjaros del bosque. Antes de morir, por fin,

el noble enva a su esposa un mechn de sus cabellos envueltos en su anillo (2).
Ya estaba entonces definitivamente preparado el camino, asaz sangriento, para el imperio napolenico. A toda
costa Napolen quera ser emperador; aun ensea con feracidad Andrs Illaurois "por exceso de imaginacin histrica". Aunque no por ello dejara el corso aparte a sus ironas; por ejemplo, el da de su coronacin, le susurr a su
hermano: "Ah, Jos, si nos viera nuestro padre". En Santa
Elena explicara quien haba recibido, nada trmulo, la corona de Carlomagno: "Senta mi aislamiento. Por eso arrojaba en todas direcciones anclas de salvacin al fondo del
mar". Y ese mar no era otra cosa que la historia de Francia.
II. LAS NORMAS (EL DERECHO?)
Lo que importa es el estilo; Ia idea ya
vendr despus.
J. CIRAUDOUX.

Si el abnegado lector lo permite, vamos a dividir la cuestin legal en dos aspectos:

a) la violacin del territorio de Baden, la detencin y
traslado del duque (es evidente la analoga, en toda la peripecia, con el secuestro en la Argentina del ex jerarca nazi
Adolf Eichmann, y su posterior ajusticiamiento en Israel) ; y
b) el singular proceso y su breve trmite.
(2) El fusilamiento del duque de Enghien fue, al decir de sus bigrafos,
posiblemente el nico crimen poltico cometido por Napolen, muchas veces
perseguido por el remordimiento. En su testamento ("la obra de sus obras",
en el fino decir de Emil Ludwig), reconocera: "He hecho detener y juzgar
al duque de Enghien porque as lo exigan la seguridad, el inters y el honor
del pueblo francs, cuando el conde de Artois sostena en Pars, segn confesaba, sesenta asesinos. Si volviera encontrarme en las mismas circunstancias,
de igual forma yo obrara". Con todo, las palabras de Charles Jacob Fox, lord
Hallan, amigo personal de Napolen, fueron bien acertadas: "Fuerza es admitir que ha sido culpable de ese crimen. No es posible justificarlo, con las
consecuencias que fueron resultado de aqul. El sacrificio de un hombre, contra el cual no se poda alegar ningn delito, ser siempre un borrn en su
memoria-.

178

La primera cuestin corresponde al Derecho internacional pblico. Sucintamente aunque, como veremos, la incidencia es fundamental, diremos que aparece como dudoso
si la expedicin que detuviera al duque viol zona neutral.
En efecto: por un lado, Baden era por aquella poca territorio neutral con sus consiguientes derechos, pero por el
otro ese status no le exima de las pertinentes obligaciones.
Por ejemplo, el gobierno de 'naden abiertamente permita
que en el pas se asilaran exiliados y se reclutara un ejrcito
de emigrados polticos con el fin de penetrar Pn Francia (3);
de esta manera, la supuesta violacin de territorio no sera
tal: la agresin pasiva permita legitimarla. Si Baden serva
de manifiesto asilo y de base militar de operaciones, aunque
como Gran Ducado no hubiera formalmente declarado la
guerra a Francia, ya as sus derechos derivados de la putativa neutralidad se enervaban considerablemente (4).
La segunda cuestin, que ya nos interesa ms de cerca,
es la del proceso al duque de Enghien. Sabernos bien sabe(3) El art. 49 del Convenio de La Haya de 1907, dispone que no pueden
forrnarse cuerpos de combatientes ni abrirse oficinas de alistamiento o reclutamiento en beneficio de una de los beligerantes, dentro del territorio de una
potencia neutral. El 3 de agosto de 1805, le escriba Napolen a Talleyrand:
"En todo pas del mundo, un armamento no motivado en las fronteras de su
vecino equivale a una declaracin de guerra".
(4) Vase ICELsEN, Hans, Principios de Derecho internacional pblico, Buenos Aires, 1985: "Si una guerra tiene el carcter jurdico de sancin, surge la
cuestin de saber si la contraguerra es lcita. En el Derecho nacional est prohibida la resistencia contra el uso de la fuerza que tenga el carcter de sancin
y constituye un acto ilcito al que se anexa una sancin adicional. En el Derecho internacional general la resistencia por la fuerza contra las represalias legtimas es por cierto ilcita y puede ser contestada a ttulo de sancin con nuevas
represalias o con la guerra. Si se recurre a la guerra corno sancin contra una
violacin del Derecho internacional y dicha violacin no est constituida por
una guerra hecha contra el Estado que ejecuta la sancin, sta tiene el carcter
de guerra de agresin, y la contraguerra el carcter de guerra de defensa. Considerada como el ejercicio del derecho de legtima defensa, dicha contraguerra
aparece como lcita y no parece ser ni un acto lcito ni una sancin. No obstante, el derecho de legtima defensa debe considerarse limitado a la defensa
contra la agresin ilcita. No toda guerra de agresin es ilcita, y no toda guerra
de defensa es lcita. La frecuente identificacin entre guerra de agresin y
guerra ilcita es insostenible..." (pgs. 25 -26).
179

mos, que la poltica, entre otras cosas, es el arte de lo

posible... o el que rige las relaciones entre amigos y enemigos. Pero de todos modos entendemos que el fusilamiento
del noble debe ser encarado por el Derecho internacional
pblico y no como tradicionalmente se ha hecho por el
Derecho penal y el procesal comunes; as convena a Napolen, y adems all parece que debiera encaminarse la pesquisa jurdica.
Y en efecto: en primer lugar, el Derecho internacional
pblico de la poca era un Derecho todava primitivo, bilateral, de la guerra; sus leyes eran fundamentalmente las leyes
de la guerra y la represalia resultaba, sabemos, una de las
instituciones ms en danza, jurdicamente y de hecho, por
aquellos tambin turbulentos tiempos.
Las leyes de la guerra regulaban las relaciones entre los
gobiernos y los habitantes de los pases beligerantes; Baden,
en principio, haba imprudentemente violado la imparcialidad el adverbio que lleva la frase en realidad no atarle a
la investigacin framente jurdica, de manera que le eran
bien aplicables las aludidas leyes; estas normas, por lo dems, tienen sociolgica e histricamente una direccin bastante clara y remarcada : permiten eliminar a quien produce
la agresin (caso de defensa) o a quien se resiste... Se
prohibe, como natural corolario, la sancin para quien sea
ajeno a las causas o al curso de las hostilidades.
Y el duque, pensara Napolen (a), en dos sentidos resultaba hostil al Consulado ; "al faltar a sus deberes para con
el gobierno de la Repblica, ya fuera por accin o por omisin el duque faltaba de las dos maneras, ya que, de una
(5) El despotismo ilustrado, que no es otra cosa que la base ideolgica de
Bonaparte, ya sentenciaba: The king can do not tvrong (El rey no puede obrar
mal...). El principio de Derecho divino, hoy seguramente peregrino, sustent
monarquas durante milenios; claro: nada mejor para robustecer, acrecentar el
poder (es decir el segundo chiste de la poltica; el primero consiste en saber
cmo alcanzar el gobierno; musita la Historia que el arte del buen gobierno
ya sera otra cosa, para otra cosa), que invocar conferentes metafsicos que
adems eximen de responsabilidades a los atribulados prncipes que reciben el
180

parte, no reconoca a la Repblica ni a su gobierno, y por

otra tramaba una conspiracin .para derrocar a este ltimo, Bonaparte tena el derecho y hasta el deber de actuar
contra -l. Y es que a mayor abmidamiento para el ejercicio del derecho de represalias, ni tan siquiera han de ser
ilegales los actos que le dan origen. Basta slo con que sean
perjudiciales" (6) Emil Ludwig, por su parte, aludiendo al
infortunado noble y haciendo un paralelo con su victimario,
lo llamara "prncipe sin gloria, por culpa de las mismas
circunstancias que hacan al otro inmortal".
Y hay tambin un dato curioso sobre el tema. El duque,
histricamente, aparece condenado por dos sentencias diferentes : y una do ellas. por lo menos. por exclusin es falsa.
En efecto una de las condenas es redactada en Vincennos,
durante la misma noche del juicio; en ese texto aparecan en
blanco el artculo de la ley por la cual se sentenciaba al noble
a la pena capital, y asimismo la fecha de dicha ley; para el
pblico, sin embargo, se presentarn otros textos, publicados
en el diario semioficial El Monitor, al da siguiente de la ejecucin. So cita ac directamente a la le-y penal, y la nueva
mando. Es clsica la postura de Althusius valiente para su poca al respecto, reivindicando valores que hoy podramos llamar democrticos. Tambin
son famosos aqu los versos que Corneille, en Ciuna (Y, 2), pone en boca de
Lvia: "Tous ce crimes d'Etat qu'on fait pour la couronne, le ciel nous en absout
alors qu'il nous la donne. Et, dans le sacr rang od sa faveur Ya mis, le pass
devient juste et l'avenir perrnis: Quit peut y parvenir ne peut etre coupahle.
quoi-qu'il LIR fait ou fasse, il est inviolable" (Todos los crmenes de Estado que
uno ha cometido en favor de la corona, son perdonados por el Cielo cuando nos
la da. Y en el rango sagrado en que su gracia le ha colocado, el pasado se hace
justo y el porvenir licito. Quien pueda llegar hasta ese lugar, no puede ser
culpable: haga lo que sea, o haya hecho lo que fuere, siempre resulta inviolable).
Y entonces, la tradicin alguna tradicin, claro aclama a la arbitrariedad en sentido laato, a la voluntad que no consulta, velis nolis: Princeps legibus
solutos est. Pero no olvidemos tampoco a las Etimologas de Isidoro de Sevilla
y al Fuero Juzgo: Rex cris si recte facies (Eres rey si te comportas rectamente
y no realizas entuertos); y, por fin, al libro de la Sabidura: "Se har justicia
dursima con los que gobiernan" (6, 6). Apud tambin Werner Goldschmidt,
Introduccin filosfica al Derecho, 5a edic., Bs. As., 1976, pgs. 428 y sigtes.
( ) GODOY RESCALVO, Gustavo, El asesinato del duque de Enghien desde
el punto de vista del Derecho internacional. Revista "Informacin Jurdica'',
1\l'. 42, Madrid, 1946, pg. 96.
181

resolucin seguramente es redactada por juristas del Consulado como por ejemplo Mhee de la Ponche. Lo que se da a
la opinin pblica, entonces, es pour la galerie: no puede
ser que el duque de Enghien sea condenado por una decisin
tomada al da siguiente de la ejecucin. Al menos la lgica
y el viejo principio tambin algo ms Nullum erimert...
as lo imponen.
Puede suponerse que los blancos aludidos, formalmente
inexplicables, obedecan a que el fundamento de la resolucin
tomada bien a prisa y sin mayores buceos en el Derecho
vlido o al menos vigente se hallaba esencialmente en la
costumbre. El noble haba confesado, luego del consabido
hbil interrogatorio, que reciba del gobierno ingls una subvencin de 150 guineas mensuales por adherir a la causa
contra Bonaparte. Quizs las cosas, es cierto, no fueron suficientemente ventiladas en el proceso, ya a priori de sabido
resultado, dirigido ms como escarmiento y advertencia general que como sancin individual al duque de Enghien. Para
Napolen, repartidor supremo de su comunidad prxima
a ser imperio, era polticamente conveniente la terrible
prevencin : medios y fines, y nuevamente, se entremezclaban
en macabra danza desde el reverdecido Maquiavelo. Por lo
dems, sabemos que se "entiende por forma de reparto...
cualquier camino que conduce al reparto con tal de que no
sea el nico, toda vez que en este supuesto nos encontraramos con la esencia misma del reparto. Formas son, por ello,
tanto la negociacin individual corno la negociacin estandarizada, corno la imposicin a travs de un monopolio o de
presiones econmicas, como el proceso judicial, como el linchamiento, como el proceso que Napolen I orden que Se le
instruyera al duque de Enghien... Por lo dems, proceso
judicial no es slo el juicio a cargo de jueces estatales, sino
cualquier investigacin organizada con pretensin de imparcialidad y que luego reparte potencia o impotencia
social" (7)
(7) GoLDscrafin-r, \Vernet, op. cit., pgs. 58-57.

182

II!. LA JUSTICIA (MORAL DE SITUACION,

SEGURIDAD DEL ESTADO?)

En la mayora de los hombres, el amor

a la justicia no consiste sino en el temor
a sufrir la injusticia.
LA ROCHEFOUCAULD

Hemos intentado enfocar este estudio con mtodo trialista. La dimensin de la justicia, ahora, quizs sea la ms
difcil, la ms escarpada, fraccionada, opinable. Justicia?
Albert Camus ya la negaba: no hay justicia, todo es cuestin,
de limites; pero debe procurarse: en ese trmite acecha, late
la justificacin del Derecho, de la Moral, del hombre mismo.
Qu Derecho, invocado o no en el proceso al duque de
Eughien, se aplic para condenarlo? Porque hay leyes que
no son Derecho, y Derecho por encima de las leyes: hacia ese
alegato se dirige este ensayo. Hay responsabilidad para el
tribunal militar que juzga al noble, integrado por oficiales
de alta graduacin? Para el pelotn que gatilla la descarga? Alguna vez sera bueno que la Historia y el Derecho den
respuestas siquiera parecidas. Las leyes, ante todo, deben
obedecerse: pero qu leyes? Porque el Derecho injusto, enseaba Santo Toms, caduca automticamente en su juridici-

dad interna, es una corrupcin de lo jurdico.

El proceso al duque de Enghien fue un proceso apresurado; hoy diramos con peregrina tcnica que se viol a la
defensa en juicio, que la sentencia dictada no era vinculante;
s, en cambio, claro, la descarga que le da muerte. Motivos?
Los hay suficientemente buenos, para lo que sea? Hay seguro, un Derecho inextirpable, un Derecho natural, que como
alguna vez y hermosamente se dijo, es la justicia en pie de
guerra. La piedra del escndalo es el viejo conflicto entre la
justicia aparente (la ley positiva, que resulta injusta) y la
verdadera, la justicia justa, si cabe la perogrullada (aludimos, obvio es al Derecho justo, pero sin consistencia de ley
justa; al Derecho aludimos, claro).
183

Aprendimos en el Nuevo Testamento: "Estad sumisos a

la autoridad que tiene poder sobre vosotros", mas "obedeced
a Dios antes que a los hombres". Y el tribunal que juzga
al duque tambin es culpable (a). Sea Napolen legislador,
pero el ethos de los hombres que se arrogan repartir justicia
debe estar hacia ella insobornablemente orientado, aun a
costa de honores, honras, haciendas y hasta a costa de la
propia vida (9).
El juez es en principio la boca de la ley; pero no recala all, definitivamente, su moral profesional. Bien cumplir su deber slo cuando ms all de l vaya. En anacrnica defensa de Bonaparte, deca Cicern que se puede violar a una ley para salvar la Repblica; siglos ms tarde, sin
embargo, se corregira: quien salva a la Repblica no viola
ninguna ley. Pero el proceso seguira autoritario, totalitario,
transpersonalista, defectuosamente axiolgico, descalificado
por la dignidad de la persona humana en tanto es persona.
Y entonces razn tendra el sofista Trasmaco, al proclamar
que el Derecho positivo, que las leyes, no son sino formas
creadas por los poderosos para mantenerse, para acrecentar
sus despotismos y privilegios; pero tambin Montesquieu.
en El espritu de las leyes: "Las leyes son relaciones que surgen necesariamente de la misma naturaleza de las cosas";
y versin voluntarista versus versin racionalista : El
tirismo ha muerto. /Vira elpositivismo!
Puede sostenerse tambin que lo de Napolen fue arbitrariedad. La arbitrariedad es un concepto multvoco, de modo
que muchas son las modalidades semnticas, las acepciones,
(8) V., por ejemplo, Manuel de Rivacoba y Rivacoba, La obediencia jerrquica en el Derecho penal, Valparaso 1969, passbrn.
(9) El tema lleva al barajado asunto de hasta dnde debe llegar la obediencia por parte del subordinado. La segunda guerra mundial, Nurenberg, etc.,
traen varios ejemplos harto conocidos al respecto. Deca Kelsen, verbigracia,
que "desde el punto de vista de la ciencia jurdica el derecho del rgimen nazi
es un Derecho. Podemos lamentarlo, pero no podemos negar que eso era Derecho". Ya el art. 47 del actual Cdigo Penal alemn dispone: -Ha de ser castigado como autor el que culpablemente ejecuta la accin punible por s o por
medio de otro, aun cuando el otro acta jurdicamente". Con todo provecho,
tambin, puede verse la obra Derecho injusto y Derecho nulo (Aguilar, Madrid, 1971), de Gustav Radhruch, Eberhard Sehmidt y Hans Welzel.

184

que se le pueden discernir. Empero, acortando distancias,

sabemos que la infraccin jurdica puede violar al Derecho
en su fondo o materia o bien en sus formas; este segundo
caso sera el de la arbitrariedad. Adems, la comete el poder
pblico en el sentido amplio de la expresin: y as, sera el
comportamiento antijurdico a cargo de rganos del Estado;
y tres, por fin, seran los matices posibles de la arbitrariedad: "a) por alteracin del procedimiento con arreglo al cual
debe ser establecida una norma determinada; h) por desco
nocimiento del contenido especfico que una norma inferior
debe desarrollar con relacin a una norma superior; e) por
transgresin de la esfera de propia competencia ejecutiva" (1).
De esta manera, asimismo, la arbitrariedad es querer
entrelazante, autrquico y violable; o mejor dicho, as vera
o realizara olla al Derecho, con ese capricho, esa veleidad,
voluntariosamente, conspirando contra la proporcin, la
igualdad, la generalidad. Pero puede entonces haber una
arbitrariedad justa, atenta a un ideal tico. Por eso no debe
confundirse, sin ms, a la arbitrariedad con la injusticia:
el Derecho puede sor injusto y no arbitrario, porque Derecho
arbitrario es paradoja, apora, contradietio in terminis, in
ad. jectio: la negacin del Derecho en sus formas arbitrariedad mal puede ser Derecho.
Son de evocar aqu dos ancdotas, contradictorias, de
Federico el Grande de Prusia. La primera de ellas recuerda
cuando el rey revoc sin poder para hacerlo as una
injusta sentencia dictada en contra de Arnoldo; esa enmienda, entonces, comporta arbitrariedad. La otra ancdota refiere que el propio Federico quera ensanchar su parque de
Sans-Souci asaz esperanzado el nombre!; el terreno
necesario perteneca a un molinero vecino. Federico hizo
llamar a palacio al molinero, para convenir la compra. Sin

embargo, el vecino se neg en redondo, alegando que se tra,

taba de una heredad recibida de sus padres. Irritado, desai-

(10) LEGAZ Y LACAMBRA, Luis, Filosofa del Derecho, 2a- edic., Barcelona,
1961, pg. 611. V. tambin Luis Recasns Siches, Tratado general de Filosofa
del Derecho, Mxico, 1965, pgs. 216 y sigtes.
185

rado, Federico, que por algo encarnaba al despotismo ilustrado, le hizo saber a su vecino que bien poda quedarse con
el terreno sin pagarle nada, ya que por algo era l el rey.
A lo cual el molinero contest con arrogancia aquellas famosas palabras propias para cuando la fuerza pretende imponerse al Derecho: "No mientras haya jueces en Berln".
Grande es mi iniquidad para ser perdonado, dijo Can
a Jehov (Gnesis 4, 13), pero lo cierto es que el Cdigo Civil fue la obra ms perdurable de Napolen. El mismo lo reconocera, ya hacia el final de su vida : "Mi verdadera gloria
no reside en haber ganado cuarenta batallas; lo que no podr desaparecer, lo que vivir eternamente, es mi Cdigo
Civil". Y as, entonces, se escribe la historia: arbitrariedad
como acto estatal defectuoso con voluntad o resultados, al
menos antijurdicas; seguridad del Estado y moral de situacin para gobernantes y prncipes... y prosigue el Estado
moderno; aparte la equidad, y excepto que haya una oposicin intolerable con la justicia, se debe "la preferencia al
Derecho positivo, asegurado por su formulacin legal y por
la fuerza coactiva aun en los casos en que segn su expresin sea injusto en su contenido e inadecuado desde
el punto de vista de la finalidad" (" ).
Y as, si le parece. Nunca sabremos ya la opinin del
infortunado duque de Enghien, quien cambi rosas y estrellas por madrugada mortal: l seguramente, por aquellas
pocas, saba que el inundo conocido se estaba ya muriendo;
pero seguramente, tambin, no atinaba a imaginar, a discernir, otro diferente. Como eso en algunos tiempos a todos
suele ocurrirnos, las normas jurdicas siempre sern sntesis
dialctica entre morales y fuerzas de los hechos, aunque el
otro Derecho, el superior, el nico, tenga siempre la palabra:
porque, propiamente, no hablamos, no, de rectitud del Derecho sino de la ley.
(" ) RADBRUCH, G., op. cit., pg. 93, V, adems de W. Coldsraichdt, La arbitrariedad en el mundo jurdico, en El Derecho, 11, 759. Reproducido en su
libro Justicia y verdad, Buenos Aires, 1978, p. 469; y la voz Arbitrariedad, de
nuestra autoria, en la Enciclopedia Jurdica Omeba, apndice 1V, Buenos Aires,
1982, p. '70.
186

LA PUBLICIDAD DE LAS SENTENCIAS PENALES

I. GENERALIDADES

Este resbaladizo tema de la publicacin de las sentencias penales siempre ha agitado a jueces y periodistas, polticos y ciudadano comn. En rigor, parece incontestable
que como norma general las sentencias penales pueden y
deben publicarse sin ningn inconveniente; diversas razones militan para tal posibilidad; veamos algunos de esos
fundamentos:
a) Periodismo. La publicidad de los actos de gobierno
(el poder jurisdiccional, recordamos, es cogobernante) llega aqu como tradicional principio republicano. Nada mejor, en este orden de cosas, que la "trasparencia" y difusin de los fallos. Aclarndose, eso s, si se encuentran o no
firmes, las diferencias entre actos judiciales que causan o
no estado procesal (vg. auto de procesamiento y sentencia
absolutoria o de condena), etctera. Lo nico que se debe
evitar, claro est, es al periodismo sensacionalista, vido de
satisfacer a un pblico inorboso: formas ambas de la incultura y de la desculturizacin que, desafortunadamente, proliferan en nuestro pas como la mala cizaa, en vulgar crculo vicioso.
Un objetivo, de esta manera, es el predicho: apartarse
del sensacionalismo, evitar que acrezca el morbo del comn
de las gentes, y difundir as, con las cautelas y recaudos propios de cada caso criminal, las resultas de los procesos pe187

nales; que, bien sabemos y conforme la prevencin carneluttiana, no estn para condenar sino para saber si se debe
o no hacerlo.
Un rgimen republicano que cumplimente esta difusin,
contribuir tambin, de alguna manera, a que el Derecho
penal pierda un poco su lamentable imagen de orden represivo slo para "los pobres y los zonzos".
b) Publicaciones especializadas. No HUMOS importante
es la publicacin de las resoluciones penales en las revistas
de jurisprudencia.
Nuestro pas cuenta, al respecto, quizs con las ediciones ms completas dentro de la literatura jurdica mundial;
en ese sentido, el Derecho argentino debe enorgullecerse no
slo de sus easusticos y preparados juristas, sino adems,
decamos, de una verdadera proliferacin y plausible difusin cuantitativa y cualitativamente hablando de repertorios de jurisprudencia, nacionales y provinciales.
Es que la jurisprudencia deviene fundamental fuente
material, sabemos, del Derecho. Mxime ante el alto grado
de capacitacin que por lo general luce en la judicatura nacional, el nico poder francamente rescatable, al menos en
las ltimas dcadas, en la historia poltica argentina; por
de pronto por su talento y honestidad, condiciones por lo
comn patticamente faltantes en los dems organismos del
Estado en nuestra ya larga tribulacin poltica.
Lo sealado desde luego no va en desmedro de la doctrina penalista nacional, incisiva tambin como muy pocas
dentro del Derecho comparado, y doblemente loable en cuanto por lo general se trata de esfuerzos individuales no fomentados o patrocinados por institutos acadmicos u organismos oficiales, tal como ocurre en la mayora de los pases de occidente. Pero se ha insistido, repetimos, que los
tribunales siguen "siendo para m la ms fecunda matriz
de la dogmtica, porque si en la Universidad quienes profesamos pretendemos ir a ensear, en los Tribunales, todos,
sin distincin de aos, jerarquas y funciones, aprendemos
188

en el continuo esfuerzo de aplicar la ley al caso que no es

mera hiptesis" (') ; y aludiendo siempre a los jueces, "pienso que son ellos los que hacen la dogmtica de la ley" (2).
Repetimos que lo expuesto no eolisiona con deberes de
discrecin y prudencia que deben gobernar todas estas publicaciones, conforme facultades incluso reglamentadas por
diversas acordadas y disposiciones tanto en el orden nacional como provincial; pero aclarado ello, sentamos la atribucin (vista sta como un derecho-deber) de publicar las
sentencias penales, como forma entonces de contribuir al
progreso de la ciencia del Derecho penal, de conocimientos acumulativos, de estructura que se enriquece paulatinamente, como corresponde a las estructuras de todas las
ciencias (3).
Es que este "principio de publicidad de la justicia es
el nico concebible en un sistema democrtico de gobierno... La publicidad sana, con espritu de contralor y condicionada a las exigencias del servicio, es la mejor garanta
de la justicia, y hasta podra decirse, de vigilancia sobra
la obra de los mismos jueces" (4).
Urge ahora, de todos modos, sealar y precisar el concepto de esta necesidad de la publicidad dentro de la historia
del Derecho y de una ya larga trayectoria periodstica y
poltica del problema.
(T) Crtrus, Carlos, Cuestiones penales, Santa Fe, 1982, p. 7.
(2) CREUS, Carlos, Sinopsis de Derecho penal. Parte general, Rosario, 1978,
p. 7. La afirmacin, en cuanto se cree excluyente, fue objeto de una crtica de
Manuel de Rivacoba y Rivacoba al decir una recensin a la primera edicin
de esta obra (ver Nuevo pensamiento penal, afio 4, 1975, p. 103).
( 3 ) ALVARADO VELLOSO, Adolfo, en desmedro de estos principios generales,
insiste solamente en la facultad del juez: "es absolutamente privativo... expedir copia para su publicacin". (El juez. Sus deberes y facultades, Bs. As.,
1982, ps. 314 - 315).
(4) Prlogo de COTILLEE, Eduardo J., a las Anotaciones interpretativas...
de justo I. Cabal y Antonio Atienza, Rosario, 1975, ps. 19 - 20. Ver tambin
Julio O. Chiappini y Jorge W. Peyrano, La publicidad de las resoluciones judiciales, en juris 63, 305. Hernando Devis Echanda, Principios fundamentales
de Derecho procesal penal, Bogot, 1981, p. 15; Jorge A. Clari Olmedo, Tratado de Derecho procesal penal, Buenos Aires, 1963, t. III, PS. 405 y sigtes.

1 89

II. LA PUBLICIDAD EN Y DEL PROCESO

Principiemos por acotar que hay un obvio contraste,

en el proceso, entre los principios de publicidad y de secreto, as como entre, verbigracia, escritura y oralidad. El
proceso "secreto", de todos modos, va quedando relegado
como pieza de museo; aunque el trmite no haya sido pblico, s conocen las consecuencias del juicio (5).
En el mbito del proceso penal, tal conquista se consigue fundamentalmente luego de la Revolucin Francesa, que
proclamaba que uno de sus mejores logros consista precisamente en ello: la superacin de los juicios criminales secretos e inquisitoriales del ancien rgime, con la consiguiente
publicitacin y control democrtico del accionar de los tribunales (6). De all las conocidas prevenciones de Andrs
Bello: "nada congenia ms con el despotismo que el misterio", subrayando "la fuerza invencible de la opinin pblica,
que ejerce una judicatura suprema, que lo ve todo, que escudria la conciencia misma de los jueces, y a cuyos fallos
no puede sustraerse autoridad alguna... Cada juicio es all
un gran drama del que toda la nacin es espectadora" (7).
(5) Casos histricos de "secreto procedimental" pueden darse con el "Tribunal de los Diez" veneciano, cuyas sesiones, fundamentos y resoluciones eran
de trmite absolutamente sigiloso; tambin la designacin, por parte del Papa,
"in pectore", de cardenales (Codex luris Canonici, c. 233). Cuando a Carlos III,
quizs el ms palmario ejemplo del despotismo ilustrado en Espaa, se le pregunt por qu en 1767 haba expulsado a los jesuitas, contest sibilinamente:
"Por razones que guardo en mi real pecho". Para los procesos normolgicos, v.
Nstor P. Sags, Las leyes secretas. (El sigilo legislativo en el Derecho constitucional argentino), Buenos Aires, 1977, passim.
(6) Deca MIRABEAU ante la Asamblea Constituyente: "Donnez-moi le juge
que vous voudrez: partial, corrupt, mon ennemi mme, si vous voulez; peu
m'importe pourvu qu'il ne puisse rien faite qu' la face du public". Para la historia del principio de publicidad en las legislaciones clsicas, v. Robert Wyness
Millar, Los principios formativos del procedimiento civil, Bs. As., 1945; pgs. 185
y siguientes.
(7) Escritos jurdicos, polticos y universitarios, Valparaso, 1979; pgs. 97
y 105. Se trata de artculos escritos por el polgrafo venezolano en 1830 y 1835,
publicados en el Araucano de Chile; ver nuestra recensin a la obra en J.A.
1980-11-807.
190

Qu es la "publicidad" en el proceso? Bsicamente se

trata del acceso del pblico al trmite judicial y a sus resultas; antao consista en una evidente inmediatez: por
ejemplo, la presencia de personas en las distintas etapas
del procedimiento: audiencias, requisitorias, defensas, dictado de resoluciones, etctera. La prensa ms luego, y actualmente todos los modernsimos sistemas de difusin, han
extendido notoriamente las posibilidades del concepto. G-1enricamente, de todos modos, "No hay publicidad cuando un
acto no puede desarrollarse en presencia del pblico; o sea,
cuando el pblico no tiene la posibilidad de asistir a l, o si
no est necesariamente destinado a la publicacin" (5).
La publicidad de los juicios y do sus corolarios concierne, hemos dicho, obviamente al principio republicano de gobierno. Debe darse tanto en los totalitarismos como en las
democracias: posiblemente el sigilo sea ms corrupto, incluso, en los gobiernos populistas que en los despticos. Bentham sealaba que "La publicidad es la ms esencial de todas las garantas de la recta administracin de justicia...
Qu cosa ms a propsito para grabar profundamente en
el nimo de los espectadores las funciones augustas de la
judicatura y la majestad de las leyes?". Agregando que respecto a los jueces les "es necesaria como freno en el ejerei
cio de un poder del que tan fcilmente puede abusarse. La
publicidad no muda el carcter, pero lo reprime"; para concluir: "No es tan malo que el pueblo se engae en sus juicios, como que deje de tomar inters en los negocios pblicos. Entonces cada cual se concentra. y el vnculo nacional est disuelto. Cuando el pblico dice de la conducta de
los tribunales qu me importa?, ya no hay ms que amos
y esclavos" (9).
( ) MANZINT, Vincenzo, Tratado de Derecho Procesal Penal, Bs. As., 19511
t. 1, pg. 8, y t. III, pgs. 45 y 260. V. asimismo, de Jorge W. Peyrano, El
proceso civil. Principios y fundamentos, Bs. As., 1978; pgs. 331 y sigtes.
(9) V. de BENTHANI, Jeremas (1748-1832), pensador ingls precursor del
"utilitarismo", An introductory View of the Rationale of Evidence (cap. VIII,
pargrafos 9 y 10); A treatise on judicial Evidence (Libro II, cap. X y XI),
y Rationale of Judicial Evidence (cap. X). Seala Bentbam que lo privado ad-

191

Siguiendo a Carlos (' o), se puede distinguir entre la

publicidad interna. del procedimiento (que concierne fundamentalmente a las partes) y la publicidad externa (destinada a enterar al pblico en general). Pudiendo esta ltima
dividirse en inmediata (cuando quien se noticia lo hace por
s mismo) y mediata (cuando quien se entera lo hace a travs de medios masivos de comunicacin social: televisin,
cinematgrafo, diarios, radiotelefona, etc.).
Estos dos tipos de publicidades tienen como presupuesto
un acceso, una consulta ms o menos franca respecto a las
circunstancias del proceso. Existen casos en los cuales ya
la ley, de antemano, impone la no publicidad (" ) ; otros, en
los que el prudente arbitrio judicial debe jugar adoptando
una u otra tesitura (12), sobre todo procurando evitar la
desviacin en el pblico; como casos de esta "desviacin"
mite gradaciones, pero no as lo secreto. Dentro de la historia del Derecho britnico, recuerda a la Star Chamber, ms o menos equivalente al "Consejo de
los Diez" de Venecia. La Star Chamber era un tribunal integrado por miembros
de la corona y por jueces de Derecho estricto, que a partir del siglo XV entenda en cuestiones en que estaba en juego el superior inters del Estado o
en casos en los cuales resultaba necesario proteger a personas de inferior condicin social respecto a ataques de otras ms fuertes y empinadas; constituyendo esto ltimo un evidente germen del liberalismo ingls, cuya partida de
nacimiento se extiende con el Bill of Rights de 1689. La Star Chambers fue
suprimida durante el reinado de Enrique VIII, pues se haba hecho odiosa al
pueblo por sus desbordes y extralimitaciones. Cabe sealar aqu que los procedimientos del Santo Oficio (o "Tribunal de la Inquisicin") eran por lo general
pblicos no as las denuncias, ya que se procuraba el escarmiento y la ejemplificacin a nivel social.
(10) CA.nws, Eduardo B., Sobre publicidad del proceso, en la Revista de
Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral, N9 92-3,
pgina 59.
( " ) Vg., ley 19.134 de adopcin, art. 10, Mes. "g" y "h". Tambin, por
ejemplo, los juicios de divorcio (ley del 27 de julio de 1884) y por calumnias
(ley del 29 de julio de 1981) en Francia. El art. 52 del CPC italiano impone
el principio de publicidad salvo que la misma "possa riescire pericolosa al buen
ordine o al buen costume per l'indole della causa, o negli altri casi stabiliti

dalla legge...". El CPC brasileo recoge idntico principio salvo lo "exigido

pelo decoro ou interese social" (art. 59). El CPC francs, por ltimo, tambin
establece la publicidad salvo prohibicin expresa de las leyes o supuesto de
"scandaIe ou des inconvenients graves- (art. 67).
(12) Son tan reprochables aqu los magistrados y funcionarios ignorantes
del fundamento y sentido de las formas, como aquellos otros desprejuicios respecto a los intereses particulares o comunitarios.
192

pueden sealarse: a) publicarse resoluciones que no estn

firmes, sin la correspondiente aclaracin en tal sentido; b)
publicar resoluciones que puedan perjudicar notoriamente
a la parte interesada (13); e) publicar resoluciones quo slo
provocaran reacciones morbosas en el gran crculo, cuantitativamente hablando, del pblico sensacionalista; sin que
tal difusin acarreara, paralelamente, enseanza social alguna. En ese sentido, toca al Poder Judicial un debido control, muchas veces dificultoso atento a que los lmites respecto al constitucional derecho de la libertad de prensa pueden llegar a ser no del todo ntidos (14).
La publicidad externa mediata, siguiendo los predichos
lineamientos de Carlos, ofrece entonces varios perfiles difusos. Ya Couture alertaba sobre los peligros al respecto,
sobre los riesgos de la indiscriminada incidencia de los
medios masivos de comunicacin en relacin a la labor judicial (15); parecidas prevenciones, por su lado, acotaba
Daz (16). Como sea, "No nos apartarnos de que muchas
(12) Por ejemplo las legislaciones que vedan la posibilidad de que sean
difundidos los nombres de menores de edad autores de delitos. Un caso interesante se present no ha mucho cuando un tribunal de Rosario permiti a un
condenado salir a trabajar sin haber cumplido el plazo mnimo para la prelibertad; en supuestos as, debe omitirse periodsticamente el nombre del individuo en cuestin, cosa de no lesionarle, siquiera eventualmente, en sus salidas
transitorias, lugar de trabajo, etc.
(14) En orden al proceso penal, aparece ponderable la previsin contenida
en el art. 129 del CPP de Santa Fe, cuando establece que "Las sentencias de
cualquier instancia podrn ser dadas a publicidad, salvo que la naturaleza del
proceso o razones de decoro aconsejaren su reserva, en cuyo caso as se declarar. Si afectaren la intimidad de la vctima o de terceros, los nombres de
stos sern eliminados de la copia para la publicidad". En la legislacin civil,
v. art. 1071 bis del Cdigo Civil, introducido por la ley 21.173.
(1 5 ) COUTURE, Eduardo J., Fundamentos del Derecho procesal civil, Bs. As.,
1958, donde se prevena contra todo aquello que viola "el derecho a la intimidad, a la disponibilidad de la propia persona, el llamado right of to be
alome, el derecho a que lo dejen a uno solo y en paz" (pg. 194). Apud de
Vittorio Frosini, La informacin pblica y el derecho a la intimidad (trad. de
J. Chiappini), en Juris 53, D 31 y sigtes., y La intimidad y el Derecho penal,
de Serrano Neves, en la addenda.
(16) DAz, Clemente A., Instituciones de Derecho procesal civil, Buenos Aires, 1968: "Voces responsables han advertido que la incidencia de la publicidad periodstica en el proceso judicial, de un valioso factor de divulgacin
193

veces el tratamiento pblico a travs de los medios de comunicacin de ciertos procesos puede resultar contraproducente; pero, de ninguna manera, debe prejuzgarse sobre
la responsabilidad periodstica ni debe poner trabas que,
con ninguna justificacin, coarten el ejercicio de la funcin
periodstica" (17). Anlogamente, y tambin en defensa de
los derechos de prensa, se dijo que "Gobernar en secreto,
legislar en secreto, juzgar en secreto, es inadmisible en una
comunidad civilizada. La intriga y la simulacin encuentran
mbito propicio para sus fines subalternos si el pblico y
los rganos independentes que lo sirven se enteran de las decisiones como hechos consumados, de las leyes una vez aprobadas, y de los procesos luego que fueron cerrados" (").
No podemos, en definitiva, estar ante pautas "de hierro".
El principio es el de la publicidad; la excepcin, el principio
quirase o no antagnico : el del secreto. El derecho a
la informacin y su correlativo, que es el derecho periodstico no puede ser absoluto. Tales son las miras, en
nuestra opinin, que deben tener tanto la funcin jurisdiccional como el llamado "cuarto poder".
popular de la administracin de justicia se transforma en algunos casos en un
medio de presin sobre el nimo de jueces, fiscales y justiciables" (t. I, pgina 337). A. M. Morello, M. Passi Lanza, G. L. Sosa y R. O. Berizonce, asimismo, previenen que "Los excesos de publicidad perjudican y perturban incluso
a las propias partes, a los testigos y peritos, que se ven prcticamente acorralados por el periodismo y la prensa televisiva. Todo ello, en definitiva, puede
llegar a deteriorar a la imagen de la justicia" (Cdigos procesales ..., Buenos
Aires, 1969; t. I, pg. 403)
(17) Editorial del diario La Capital del 26 de diciembre de 1979.
( '8) Editorial del diario La Prensa, del 23 de diciembre de 1979, Inclinados
tambin al principio de la publicidad, Hugo Alsina, Tratado terico - prctico
de Derecho procesal civil y comercial, Buenos Aires, 1963; tomo I, pg. 83;
Juan Carlos Bavasso Roffo, Publicidad del proceso, Bs. As., 1961 passim ; Salvador de la Colina, Derecho y legislacin procesal, Bs. As., 1915; t. I, pg. 287.
Represe, por ltimo, que las colecciones de jurisprudencia encarnan el modelo
ms cientfico y sistemtico en orden a la publicidad de los procesos; la jurisprudencia, fuente fundamental para la hermenutica del Derecho, encuentra
as uno de sus primordiales sentidos didcticos. Aparte de multitud de obras
que abordan al tema de la jurisprudencia como fuente del Derecho, ver Jos
Salgado Martins, La funcin creadora de la jurisprudencia, en Juris 53, D 73,
trad. del autor.

194

EL PENSAMIENTO JURIDICO PENAL

DE MIGUEL REALE (*)
MANOEL PEDRO PIMENTEL
1. BREVES EVOCACIONES

Guardo con el mayor cario los apuntes que tomara en

el curso de Filosofa del Derecho brindado en 1946 por el
profesor Miguel Reate. Las viejas pginas conservan las
lecciones que recibiramos con la ms alta atencin, pues
nos abran un mundo nuevo, insospechado, explorado por
el maestro: el concepto de tridimensionalidad.
Es bien cierto que en aquel entonces como hoy quizs
sigue sucediendo los estudios de Filosofa distaban de ser
el sector cultural preferido por los alumnos; sobre todo, porque no estbamos preparados para enfrentarlos. Sin embargo, la claridad de las ideas expuestas por Reale, la pasin
con que las defenda, sus persuasivas argumentaciones y el
rigor cientfico de su mtodo, recalaban en nuestro espritu.
Es que no se trataba de la reiteracin de viejas lecciones,
superadas por las conquistas de la inteligencia ; por el contrario, nos tocaba asistir a la aparicin de ideas nuevas, que
ya seran de permanente actualidad.
Esta fascinante apertura hacia flamantes mundos en la
cultura jurdica nos aconteca, justamente, cuando egresbamos de la Facultad de Derecho. No haba tiempo para
profundizar los estudios acadmicos y para que maduraran
(*) Artculo aparecido en el volumen Estudos en homenagem a Miguel Reale,
Editora Revista dos Tribunal, San Pablo, 1977; pgs. 345 - 372.
197

en los claustros las semillas sembradas. La vida prctica nos

llamaba para la accin, en el difcil terreno de la abogaca
en materia penal; y el ejercicio nos absorbera casi todo
el tiempo.
Sin embargo, las cuartillas de Filosofa del Derecho ya
estaban destinadas a cumplir su propsito secreto : retornar
a su lectura. En nuestras ideas, en medio del trajinar diario,
de vez en cuando volvan aquellas palabras que escuchadas
antes por primera vez : "ontognoseologa jurdica", "epistemologa jurdica". Estbamos comprobando ya cmo los
conceptos tericos encajaban con las distintas realidades.
Aprendamos cotidianamente la leccin verdadera: el Derecho no es una simple creacin legislativa; el Derecho es una

experiencia in fieri.
Con el pasar de los arios y ya ms decantadas las ideas,
comprobaramos en la especialidad propia del Derecho penal la gravitacin de la teora tridimensional. Palparamos as al precepto primario de la norma, a la sancin:
"aquella parte que establece las consecuencias que devienen
dada la prctica o no de ciertos actos"; y al mismo Derecho, como "la realizacin de la convivencia mediante un
sistema coercible de normas dictadas en pro de los valores
justos".
Y as, desfilaran muchos conceptos especialmente ajustados al Derecho penal. Ya desde ese entonces nutramos
el deseo de revistarlos con la base realiana asimilada. Y entonces esta monografa, descriptiva y no crtica, sin otra pretensin que divulgar an ms las pesquisas ya propuestas
por Miguel Reale.
2. LA TEORIA TRIDIMENSIONAL APLICADA AL DERECHO PENAL

El concepto de Derecho propugnado por Reale conduce

a la conclusin de que "la integracin de los tres elementos
(axiolgico, sociolgico y normolgico) en la experiencia jurdica nos revela la precariedad de cualquier comprehensin
198

del Derecho unilateral, sea desde el punto de vista del hecho,

del valor o de la norma; tambin, y especialmente, el equvoco de una comprehensin del mundo jurdico como pura
forma, insusceptible de albergar las infinitas y conflictuantes posibilidades de los intereses humanos" ( T).
Este enfoque, tan particular como acertado, permite
elucidar las proyecciones del Derecho penal. La defensa de
los bienes P intereses jurdicamente tutelados es hecha por
normas penales compuestas por precepto y sancin. El precepto primario (tipo legal o sector social a reglamentar)
describe un comportamiento que debe ser realizado o evitado; y ello, bajo la amenaza de una consecuencia jurdica:
la sancin o pena.
La norma, por tanto, refiere un hecho. Hacerlo o no es
tema dispuesto por la estimativa, la axiologia, la valoracin.
Y esa valoracin, por fin, no resulta arbitrariamente establecida por el legislador ; por el contrario, resulta derivada
de una realidad tctica asumida por la comunidad y ligada
al bien social o comn; que ser, en las lecciones de Reale,
"la medida histrica de la justicia, o la justicia en plena concrecin histrico - social"(2).
La coaccin representada por la pena, as, tendr
el valor tico de hacer recomponer normativamente el valor
violado. La pena, entonces, para Reale tendr un sentido
retributivo

(3).

La irretroactividad de la ley penal, por su lado, ser un

principio que tambin se impone a la luz de la tridimensionalidad. Es que si el hecho descripto en la norma como reprobable no resulta conocido previamente, el juicio de valor
de la comunidad se tiene como no pronunciado respecto al
caso concreto. Por eso afirma Reale que "la predeterminacin de la figura criminal es absolutamente indispensable" (4)
) REALE, M., Filosofa do Direito, Ed. Saraiva, San Pablo, 1953; vol. I,
tomo II, pg. 599.
(2) Op. cit., pg. 606.
(3) Op. cit., pg. 607.
(4) Op. cit., pg. 609.

199

La triple divisin del delito considerado como hecho

humano tpico, antijurdico y culpable coincide con la estructura tridimensional hecho, valor y norma. En el hecho
est contenida la exigencia de la tipicidad; la norma caracteriza al elemento de la antijurisdicidad, y el valor atae al
concepto de reprochabilidad. Sin embargo, bien sabemos que
estas distinciones no siempre son absolutas.
Y opino ahora que en ninguna otra materia jurdica como en el Derecho penal se evidencia tanto la tridimensionalidad ; ello as, dada la exigencia de la tipicidad, la definicin
previa de los modelos y la descripcin fctica en la ley, con
las imprescindibles connotaciones respecto al valor. Bajo
nuestro enfoque, entonces, el delito se dibuja con meridiana
claridad, facilitando la comprehensin de sus elementos. De
all la definitiva influencia de Miguel Reale en el campo
del Derecho Penal.
3. LA PERSPECTIVA AXIOLOGICA Y LA EXPERIENCIA WRIDICA

El hombre comn siempre obra finalsticamente. El fin,

buscado a travs de conductas, segn la concepcin tomista
es causa del comportamiento y se halla con antelacin en la
inteligencia. Empero, no es posible un fin sin referencias a un
valor. No es posible concebir una accin humana consciente
que sea neutra o acromtica en relacin a una valoracin.
Cada hombre es regido por una diferente escala de valores, y se conduce de acuerdo con sus motivaciones inspiradas en fines que procura. Esa tabla de valores, sabemos,
no siempre coincide con los cnones de la comunidad. Y as,
los bienes e intereses que deben ser tutelados por las normas penales son determinados por el legislador no arbitrariamente sino en atencin a la realidad social segn sus valores establecidos como estimables en la propia cultura. Y
claro est que todo conflicto entre los valores personales y
los colectivos debe resolverse, en nuestra materia, con pre
valencia de la idea de comunidad.
200

De esa manera, cuando el legislador penal crea las normas no debe operar slo como un socilogo, apenas estableciendo conexiones entre los hechos. Propondr, en cambio, una norma originada en un proceso "al mismo tiempo
axiolgico y teleolgico"; formalmente, ser "un esquema
general de conducta reconocida corno valioso y preservada
corno tal, o bien de valor negativo y por tanto vedada". Y
proseguir Reale: "Debernos imaginar al legislador ante
una, situacin de hecho que l debe atender con providencias
normativas; su acto implica una conciencia especial de los
problemas, una eleccin de la cual resultar la tutela de un
campo de intereses que reputar legtimos"
Ello comportar un n'omento culminante de la experiencia axiolgica dado que "el hecho que condiciona la apa
ricin de una norma jurdica en particular nunca es un suceso aislado sino ms bien un conjunto de circunstancias,
que suelen provocar en el hombre fenmenos de accin y
reaccin" (e).
La experiencia a que alude Reale es la experiencia jurdica, "distinta de la natural, condicionada por presupuestos
lgico - trascendentales. Se trata de una experiencia cultural subordinada a presupuestos axiolgicos, por lo cual se
podra llamar, tambin, experiencia axiolgica; permite afirmar que el Derecho no es sino una expresin de la experiencia social e histrica, uno de los productos espirituales de
base, cuya dramaticidad bien refleja los aspectos esenciales
de la imagen total del hombre" (y).
Vista entonces desde una perspectiva dikelgica, la experiencia jurdica resulta riqusima en el mbito del Derecho penal; all, sobre todo, se la estudia "como ordenamiento racional y objetivo en el cual y por el cual se tratan, corno
(5)

Op. cit., pgs. 486 - 7.

( ) Ibdem.
(5)

( ) REALE, M.,

pgs. 112 y 117.

O Direito como experiencia, Ed. Saraiva, San Pablo, 1968;

201

afirmaciones del ser del hombre, las proyecciones histricas

de sus intencionalidades" (e).
De all la justa crtica de Reale a la corriente "tcnico jurdica", que preconizaba una jurisprudencia alejada de
todo tipo de axiologa comprometedora de su autonoma o
neutralidad cientfica, actitud que llev a "una extremada
y rgida actitud metodolgica, ciega al inundo de los valores
y rigurosamente lgico - racional".
Recuerda entonces Reale que en el sector iuspenalista
se advierten "las exageraciones neutralistas de autores como
Arturo Rocco, Manzini y Massari, segn los cuales s pueden
aceptarse enfoques causales, sociolgicos, en la materia. Sin
embargo, tales observaciones escaparn, stricto sensu, a la
ciencia jurdica como tal, y abarcaran especialidades paralelas como la Sociologa, la Criminologa, la Poltica. Agrega
esta postura que los juristas deben permanecer adscriptos
a su especfica tarea, representada por el estudio sistemtico y objetivo del Derecho vigente: norma jurdica, y no
otra cosa" (9).
Y as, esta corriente deja al margen del Derecho penal
contenidos sustanciales ; propulsa un dogmatismo formalista
prisionero de invariables esquemas. Es el gran defecto de
la Begriffs-jurisprudenz, sealado sagazmente por Stampa
Braun cuando observara que el pecado capital del formalismo fue no advertir que el carcter teleolgico y valorativo es ms destacado en el Derecho penal que en cualquier
otra materia. "En la ciencia del Derecho penal, este inmoderado afn de abstraccin y generalizacin producira, entre otros resultados, la atomizacin del concepto de delito,
absurdos intentos de extender al Derecho Denal categoras
iuspriyatistas, amn de un buen nmero de cuestiones bizantinas" ( 0).
(8) Idem, pg. 121.
(9) Idem, pgs. 95-7.

( I)STAMPA BILAUN, Jos Mara, Introduccin a la ciencia del Derecho

penal, Ed. Minn S. A., Valladolid, 1953; pg. 79.

202

tulados "El hbito de pensar al delito como extrao a la

experiencia jurdica olvida un aspecto esencial: el hecho lesivo reclama una sancin en los lmites de la libertad, presupuesto lgico y tico de la punicin misma" (21).
Reafirmando entonces la entera aplicabilidad de la teora tridimensional al campo del delito, seala tambin Reale
que "El delito, en suma, como todo elemento de la experiencia jurdica, presenta una estructura tridimensional; ello,
pues slo se configura cuando se correlaciona un hecho con
un disvalor, en la medida tipificada por una regla de Derecho. As, se demuestra que la contextura tripartita del delito
(tipicidad fctica, antijurisdicidad y culpabilidad) encuentra
su razn de ser en la esencial estructura tridimensional
(fctica, axiolgica y normativa) del delito mismo" (").
Con anterioridad, tratando lo relativo al nexo fcticoaxiolgico y al hecho y el Derecho, tambin dej Reale bien
claro que "El significado del modelo en s y su adecuacin
lgica al hecho-tipo invocado como mediacin lgica entre el
modelo y el hecho concreto, representan los dos problemas
que, opinamos, compendian una cuestin de Derecho; la cuestin de hecho recala, en cambio, a nivel de la verificacin de
los elementos que concretamente permiten o no considerar al hecho adecuado al troquel configurado en un modelo jurdico" (") Por ello se justifica siempre la conclusin de que el hecho, inserto en la tipicidad, tendr una
connotacin de valor y no simplemente una comprehensin
naturalista.
Es decir que "en realidad el hecho, que est en la base
del delito, nace, por as decirlo, impregnado de valoraciones
correspondientes al sistema cultural vigente ; lo cual no significa que esa dimensin axiolgica se reduzca al sentido finalista de la accin" (").
(21)

Op. y loc. cit.

( 22 ) Idem, ed. del 26 de febrero de 1969, pg. 2.

(23) O Direito.. cit., pgs. 208 - 9.
(24) Tribuna da Justia, ed. del 5 de marzo de 1969, pg. 2.
208

ra la formacin de los juristas. Ello conducira, paralelamente, a un predominio legislativo por parte de los economistas y de los socilogos, improvisados legisladores que a
menudo no satisfacen las exigencias de la pura tcnica. Todo ello sera sealado por las enseanzas de Miguel Reale,
bajo la perspectiva axiolgica y de la experiencia jurdica.
4. LOS MODELOS JURIDICOS Y LA TEORIA DE LA TIPICIDAD

Principio insoslayable en los pueblos democrticos es

el de la reserva legal, previsto en el artculo P de nuestro
Cdigo Penal: "No hay delito sin ley anterior que lo sancione. No hay pena sin previa disposicin legal". La parte
especial del Cdigo Penal, sabido es, describe los comportamientos vedados o conductas prohibidas bajo amenaza de
sancin, segn un criterio valorativo y finalista; la doctrina
denomina tipicidad a tales descripciones. Tal concepto ha
sido de desarrollo gradual. Inicialmente se identifica con el
sustantivo Tatbestand (Ernest von Beling), contenido en el
pargrafo 59 del Cdigo Penal alemn. Escriba Beling que
"Del dominio comn de la ilicitud culpable fueron extrados
determinados tipos delictivos: homicidio, hurto, etc. Para
cada uno de esos tipos se previ una pena concreta; consecuentemente, restaban como no punibles ciertos obrares antijurdicos, por no encajar con ninguno de esos tipos legales
taxativos. Y as operara la tipicidad, axiolgicamente (;Smlonada" ( ' 4).
Esta nocin material y excluyente sera ms tarde revista incluso por el propio Beling reconociendo crticas
por ejemplo de Binding y de von Hippel. Max Ernest Mayer,
por su lado, elaborara un nuevo concepto de "tipo", aludiendo a trminos normativos a los cuales adicionaba el
elemento antijuridicidad. Posterior formulacin de Beling
incluira la consideracin del Leitbild junto al Tatbestand,
( 1 4)VON BELING, Ernest, Esquema de Derecho penal. La doctrina del delitotipo. Ed. Depalma, Bs. As., 1944; trad. de Sebastin Soler; pgs. 36 - 37.

204

tal como "un cuadro dominante o esquema regente (Leitbid),

distinto a la figura delictiva"
Cupo empero a Edmund Mezger la introduccin del
"injusto tpico", segtlin el cual la tipicidad indicara la antijurisdicidad siempre que no existiese una causal de inimputabilidad; lo cual conducira, respecto a esa antijurisdicidad,
ms all de -una ratio cognoseendi: a una verdadera ratia
(15).

essendi.

Para Reale, sin embargo, la tipicidad penal debe ser entendida con mayores amplitudes: "El principio de que no
hay crimen sin tipicidad en el fondo no es otra cosa que
exigir una rigurosa correspondencia entre el comportamiento examinado y el tipo legal. Sin dudas que la tipicidad
fctica es uno de los elementos esenciales en la estructura
del delito; pero no es pensable sin una correlacin con la
antijurisdicidad y la culpabilidad que integran al modelo
normativo; la comprehensin concreta de la conducta delictuosa resulta de su subordinacin a la totalidad del modelo
penal"
Y aparece aqu la expresin modelo normativo, nueva
comprehensin en materia de tipicidad penal ; ya el tipo no
es considerado una abstraccin: por lo contrario, algo bien
concreto. Y ello as, pues como seala Reale, "en el mbito
de la Ciencia del Derecho, al hablarse de modelo, no se debe
nunca pensar en una norma pura o en una esttica abstraccin intelectual, de tipo lgico-formal. A la inversa, en
una proyeccin de los comportamientos intersubjetivos referibles a una prefiguracin legal-positiva; por lo dems,
urgir la necesaria correlacin entre norma y situacin normada, entre sentido y efectividad del sentido: todo ello por
cierto realzar las connotaciones ticas" (17)
(16).

( 1 5 ) DE QUELISOZ Fmno, Antonio, Licoes de Direito Penal, Ed. Revista dos

Tribunais, San Pablo, 1965; pg. 164.
(16) REALE, M., O direito como experiencia eit., pgs. 184 - 5.
( 1 7) Idern, pgs. 177 - 8.
205

Para los estudiosos del Derecho penal se abre, as, un

largo camino para recorrer; conduce, a la luz de los modelos
jurdicos, hacia un rico filn de especulaciones en torno al
concepto de tipicidad.

5. LA ESTRUCTURA DEL DELITO CONCEBIDA

POR MIGUEL REALE

En una nota publicada por Tribuna da Justiva (18),

nuestro autor trat, y largamente, el tema de la estructura
del delito. El propio ttulo de la doctrina Preliminares al
estudio de la estructura del delito apunta el sentido de la
misma, de introduccin a una materia de ingente desenvolvimiento.
El delito, en la nocin realiana, es un acto jurdico. Esta
afirmativa deviene de su nocin de actos jurdicos : "Pueden
ser tutelados por la norma en su ejecucin, y ser, por tanto,
lcitos; o vedados, es decir ilcitos. La diferencia estribar en
los fines perseguidos por el agente..."
Ya en nuestra disertacin en el concurso para optar por
la libre docencia en la ctedra de Derecho penal hicimos referencia a la opinin de Petrocelli en el sentido de que "el
crimen, como manifestacin de la voluntad humana, es un
acto jurdico" (19). No falt quien contestase tal hiptesis,
acotando que los actos jurdicos slo pueden integrarse con
la categora de actos lcitos.
En defensa de la posicin de Petrocelli argumentamos
en base a las lecciones que habamos ya recibido de Miguel
Reale. Tiempo despus Reale reafirmara con rigor su concepto: "la experiencia jurdica se compone tanto de actos
lcitos como de ilcitos; ambos, son especies del gnero actos
(18) Tribuna da justio, ediciones de los das 19 y 26 de febrero y 5 de
marzo de 1989. Ver su transcripcin en esta Addenda (articulo siguiente).
PIMENTEL, M. P. Crimes de Mera Conduta, Ed. Revista dos Tribunais,
(19)
San Pablo, 1968; pg. 17.
206

jurdicos. La identificacin entre acto jurdico y acto lcito

es un mero artificio de la abstraccin conceptual, que olvida

la polaridad inherente a la vida del Derecho: legitimidad y
entuerto" (").
Y agrega nuestro autor: "No es indispensable aceptar
el monismo normativista kelseniano para admitir que el Derecho, cual nuevo rey Midas, convierte en jurdico todo aquello que toca. Desde el enfoque de una comprehensin culturalista del Derecho, a cuya luz no hay experiencia jurdica
que no contenga un problema de valoracin, la infraccin
penal se constituye con la misma forma de la estructura del
acto lcito; sin embargo, claro, una diferencia esencial los
distingue: la axiologa; es que un acto niega al valor jurdico mientras que el otro lo realiza".
A partir de esa posicin, basada en la. teora de los modelos jurdicos, no es ya de extraar que Reale aada, por
ejemplo, que el delito es un "ente jurdico". As, explica:
"Cuando digo que el delito es un ente jurdico me sito, por
ende, en funcin de una comprehensin fenomenolgica de
la experiencia jurdica concreta; de esta manera, ms all,
sin dudas, del plano meramente conceptual de la Escuela
Clsica, que tambin considera al delito corno ente jurdico
pero slo en trminos normativos, en cuanto violacin de una
le-y a priori concebida. Si a ese entendimiento formal los
positivistas contrapusieran la visin del delito como hecho
natural, escaparamos a la unilateralidad del racionalismo
normativista abstracto, por cierto que ajeno a. la concreta
experiencia histrico-soci al".
Esta problemtica del concepto de delito aparece an
ms escarpada cuando se comparan los intereses sociales
con aquellos del acusado. La aplicacin de la pena presupone
una certeza., ligada, automticamente, con la tipicidad. La
conclusin de Reale, por tanto, es congruente, con estos pos(2) REALE, M., Preliminares ao Estudo da Estrutura do Delito, en Tribuna
da Justipa, ed. del 19 de febrero de 1969, pg. 2.
207

tulados : "El hbito de pensar al delito corno extrao a la

experiencia jurdica olvida un aspecto esencial: el hecho lesivo reclama una sancin en los lmites de la libertad, presupuesto lgico y tico de la punicin misma" (21).
Reafirmando entonces la entera aplicabilidad de la teora tridimensional al campo del delito, seala tambin Reale
que "El delito, en suma, como todo elemento de la experiencia jurdica, presenta una estructura tridimensional; ello,
pues slo se configura cuando se correlaciona un hecho con
un disvalor, en la medida tipificada por una regla de Derecho. As, se demuestra que la contextura tripartita del delito
(tipicidad fctica, antijurisdicidad y culpabilidad) encuentra
su razn de ser en la esencial estructura tridimensional
(fctica, axiolgica y normativa) del delito mismo" (").
Con anterioridad, tratando lo relativo al nexo fcticoaxiolgico y al hecho y el Derecho, tambin dej Reale bien
claro que "El significado del modelo en s y su adecuacin
lgica al hecho-tipo invocado como mediacin lgica entre el
modelo y el hecho concreto, representan los dos problemas
que, opinamos, compendian una cuestin de Derecho; la cuestin de hecho recala, en cambio, a nivel de la verificacin de
los elementos que concretamente permiten o no considerar al hecho adecuado al troquel configurado en un modelo jurdico" ("). Por ello se justifica siempre la conclusin de que el hecho, inserto en la tipicidad, tendr una
connotacin de valor y no simplemente una eomprehensin
naturalista.
Es decir que "en realidad el hecho, que est en la base
del delito, nace, por as decirlo, impregnado de valoraciones
correspondientes al sistema cultural vigente ; lo cual no significa que esa dimensin axiolgica se reduzca al sentido finalista de la accin" (").
(21) Op. y loc. cit.

(22) Idem, ed. del 26 de febrero de 1969, pg. 2.

(22) 0 Direito cit., pgs. 208 -9.
(24) Tribuna da Justia, ed. del 5 de marzo de 1969, pg. 2.

208

Refirindose al elemento subjetivo en la estructura del

delito, Reale se opone a esta teora finalista de la accin,
defendida a su turno por Welzel y Maurach; prefiere,
en cambio, ubicar al problema en los parmetros de la doctrina axiolgica-estructural de la accin. Reconoce, sin embargo, que la teora finalista tuvo el mrito de demostrar la
palmaria insuficiencia de la doctrina de la accin meramente
causal, poniendo en su lugar, de relieve, un nuevo enfoque
que ligara la accin a una intensin finalista; lo cual no dejara de acarrear graves dificultades para una conceptuacin stricto sensu de la culpa pues en ella no es vlido hablar
de "intencin presumida" o "previsible".
Colocado el problema, entonces, bajo el enfoque de la
teora lgico-estructural de la accin, la solucin aparece simple pues los actos culposos sera analizados a parte subje,cti,
en el elemento intencional, y no ya "en funcin de las consecuencias objetivas de la conducta, sea activa u omisiva del
agente ; tampoco desde el ngulo estimativo" (").
Los actos dolosos, por su parte, ninguna dificultad presentan para la aludida teora, dado el manifiesto comporta-.
miento intencional que habilita el juicio represivo. All, ensea Reale, "la accin u omisin son componentes esenciales
de la estructura del delito ; sin embargo, el juicio normativo
de culpabilidad, en esta nocin, requiere adems la tipicidad
fctica y la axiolgica, consagradas por la legislacin en
vigor" (").
Dentro de este contexto tiene cabida el aserto de que aun
ausente el elemento intencional o finalstico la accin podr
ser calificada como delictual. Claro que, pragmticamente,
el legislador concibe un tipo de conducta reprochable dentro
de los criterios ya referidos. As, es bien vlida la conclusin de Reale cuando apunta que "la culpabilidad resulta
normativamente de la situacin del hecho en un contexto de
orden estimativo. En suma, se pune a la accin culposa por(25)
(96)

Idem.
Idem.
209

que la inexistencia de un valor positivo ya es de por s un

valor negativo" ("). De esta manera, se acota imposible el
reducir la culpabilidad a una mera categora psicolgica.
De modo que "en todo delito tipicidad tctica, antijurisdicidad y culpabilidad son elementos distintos de una misma unidad estructural, correlacionados tanto por la intencionalidad del agente como por el significado social-objetivo
de su conducta" (").
6. REFLEXIONES SOBRE LA PENA DE MUERTE

Cuando la conmemoracin del centenario de la abolicin

de la pena de muerte en Portugal, la Facultad de Derecho
de la Universidad de Coimbra reuni a juristas de varios
pases para celebrar el acontecimiento, a travs de un simposio cultural. La contribucin de Reale se hizo presente,
mediante un ensayo titulado Pena. de muerte y misterio, posteriormente publicado en separata, por la mencionada Universidad, en 1_967 ("). Muchas seran las excelencias de este
opsculo.
Analizaremos algunas de las ideas expuestas por Reale.
Una primera cuestin concierne al debatido derecho subjetivo para punir, reconocido al Estado. La mayora de nuestros autores admite la existencia de un jus puniendi. No
Azevedo enseaba que el Estado es titular de ese derecho
de punir (N. del T.: en espaol es quizs ms exacto el
sustantivo atribucin, como derecho-deber), y que existe en
el Derecho penal, tanto corno en el Derecho privado, una
relacin triangular (reo, vctima, Estado) y no directa entre vctima y victimario. As, la pena sera una prestacin
jurisdiccional, correspondiente a una accin penal derivada
del jus
(27) Ideni.
'dem
(29) Ese ensayo fue posteriormente incluido en la ya citada obra O Direito
como experiencia, pgs. 277 287.
( 28 )

210

Basileu Garca, por su parte, equipara al derecho de

punir con el Derecho penal subjetivo. En ese mismo sentido,
Magalhes Noronha y Frederico Marques, acordes con las
lecciones de Jimnez de Asa.
Anbal Bruno no comparte esa terminologa, prefiriendo, en cambio, el giro potestas puniendi. Seala que la concepcin del jus puniendi est ligada, por un lado, a la teora
de los Derechos pblicos, teniendo al Estado como titular
(Jellinek); por el otro, adems, con la tendencia de los dogmticos de "privatizar" al Derecho penal. Pero no olvidemos
que si bien en el Derecho privado es vlido el aforismo de
que el Derecho objetivo da vida al derecho subjetivo, tal

correspondencia no opera as en el mbito penal. El Estado

ejerce, en la relacin punitiva, su imperium soberano; y a
esa potestad debe someterse todo autor de un delito, no por
obligacin sino ms bien por sumisin irrevocable y absoluta al poder del Estado en miras de la convivencia social.
Oscar Stevenson participa de esa opinin aunque con
algunas variaciones argumentales, optando por la otestas
puniendi. Jos Maria Stampa Braun apunta, por su lado,
Cille "el Derecho penal subjetivo se define, ordinariamente,
como la facultad punitiva del Estado; es decir, la atribucin
estatal de poder exigir en la forma, con los medios y plazos establecidos la actuacin del Derecho penal objetivo;
o, lo que equivale: la obediencia a las normas jurdicas
penales" (").
Desde luego que el derecho subjetivo de punicin que
tiene el Estado es una facultad condicionada. Como sea, nos
parece que los ms prximos a la verdadera funcin estatal
son Anbal Bruno y Oscar Stevenson en nuestra doctrina
y Vassali y De Marsico en Italia; estos autores aluden a
mi poder de punir, inalienable, irrenunciable e imprescriptible (3' ).
( 30 STAMPA BRAIJN, J. M., op. cit., pg. 12.
(3' ) Apud BALESTRA, Andrs Augusto Da prescricao nos crimes alimentares, en RT 440/430; y M. P. Pimentel, Legislaao Penal Especial, Ed. Revista
dos Tribunas, San Pablo, 1972; pgs. 132 -4.
211

Por nuestra parte, ya hace mucho sostenemos que en

rigor el Estado no es titular de ningn derecho subjetivo
de punicin. Tal como enseaba Santi Romano, lo que realmente existe es un poder-deber de punir. El Estado tiene
el poder de punir como atributo de su soberana, y el consiguiente deber como exigencia de la realizacin de una de
sus finalidades. As, no habra un derecho a punir (ius puniendi) sino ms bien un poder-deber. Esta misma expre
sin, incluso, es la empleada por el propio Reale ("), y,
repetimos, seguramente la ms acorde con el carcter pblico del Derecho penal.
En lo que atae a la naturaleza de la pena, Re ale, en
principio, apunta un carcter retributivo. Ensea nuestro
autor: "Tanto por su naturaleza como por sus fines la pena
es, en suma y necesariamente, una categora racional. Sea
que nos fundemos en la idea de peligrosidad como en la tica
de castigo al infractor, lo cierto es que el concepto de pena
implica un proceso de racionalizacin de la experiencia que
lleva como consecuencia a una determinada valoracin del
ilcito penal, en una correlacin de medio a fin" (").
De este modo, Reale niega en la estructura de la pena
cualquier connotacin irracional. Es cierto que existen discrepancias entre los penalistas, ya que algunos advierten
en la pena un carcter de retribucin y otros utilitarista,
no faltando las posturas sincrticas. Sin embargo, partiendo
de la idea realiana vemos por de pronto que la pena jams
podra ser el resultado de una vindicta pblica o privada
porque todo acto de venganza es siempre irracional; en la
posicin casi exactamente contraria, se halla la doctrina que
encuentra en la pena ocasin para el tratamiento del delincuente.
Una tercera cuestin se alude en el citado trabajo Pena
de muerta y misterio; refiere justamente al asunto de la pe(" ) REALE, M., Pena de marte e mistrie, Coimbra, 1967; pg. 13.
(33)

.212

Ensayo cit., pg. 8.

na capital. Despus de examinar el concepto de pena, se concluye que "Pueden variar las doctrinas en cuanto a la naturaleza: retributiva, preventiva, o bien posturas eclcticas
una represin con fin preventivo; sin embargo, se debe
coincidir en un fundamento racional basado en las lecciones
de la experiencia" (").
De modo que la pena, por su naturaleza y por sus fines,
s una categora racional. De all la incompatibilidad de ese
concepto con la pena de muerte. Adems, dos argumentos
tambin abogan por tal incompatibilidad. Por un lado, el
Estado no puede decretar el "fin" de una existencia humana
singular e invadir as una esfera ntima e inviolable de la
persona humana: un juez no puede ordenar la "muerte tica"
de una persona antes de la hora de la "muerte biolgica".
Por otro lado, "la inseparabilidad del concepto de muerte
respecto del de persona pone en evidencia que la muerte
no puede ser materia de pena, pues elimina, en el acto de
su aplicacin, aquello mismo a lo cual se destina. En ltimo
anlisis, por la pena de muerte la persona es negada como
tal y convertida en cosa" (").
Concluyendo, "No se trata, pues de proclamar la impiedad de la pena de muerte, alegndose que la justicia humana
no puede pronunciar juicios reservados a la omnipotencia divina; lo que pasa, es que hay una imposibilidad lgica, radical, de considerar a la ejecucin capital un acto racionalmente
fundado, de presentarlo como una especie de pena" (")
Finalmente, la falta de proporcin entre la ms grave
de las penas de reclusin y la muerte impide que se acepte
como vlida a esta ltima; la pena de muerte rompera abruptamente la armona entre la graduacin de las penas, protagonizando "un salto del plano temporal al no-tiempo de la
muerte" (37). Termina Reale su exposicin sealando cine
(34)
(35)
(36)
(37)

Idem.
Op cit., pg. 11.
Op cit., pgs. 12 - 3.
Op cit., pg. 13.
213

"analizados a la luz de sus valores semnticos, el concepto

de pena y el de muerte son entre s lgica y ontolgicamente
irreconciliables: la pena de muerte no es otra cosa que una
contradietio in terminis" (")

7. LA CON TRIBUCION DE MIGUEL REALE A LOS

ESTUDIOS IUSPENALISTAS

Ya los temas encarados dan una pauta de la importancia de la contribucin realiana al Derecho penal. Vimos,
en primer lugar, la visin de la teora del delito a la luz del
tridimensionalismo. Constatamos luego que la moderna concepcin acerca de la experiencia jurdica, interpretada ya
axiolgicamente, permite un enfoque de la Criminologa que
sobrepasa a los tradicionales intereses sociolgicos y econmicos; se fortaleci as la opinin en el sentido de la vuelta
de la ciencia criminolgica a los programas acadmicos de
Derecho. Se destaca all la clara diferencia que existe entre
el legislador penal y el socilogo frente a los distintos hechos sociales; ste ltimo repara en las conexiones habidas
entre esos hechos, mientras que el primero debe asumir una
actitud de "deber ser" en base a los valores y a la preocupacin de llevar tutela a los bienes e intereses merecedores
de proteccin legal.
Recalamos despus en la importancia de la teora de
los modelos jurdicos expuesta por Reale, que esclarece el
concepto de tipicidad penal. As, vimos que no basta pensar
en una mera tipicidad fctica, vaca de contenidos, sino que
debemos referirnos tambin a la antijurisdicidad y al tema
de la culpabilidad. De forma que el modelo normativo ofrece
mayor comprehensin respecto al significado del tipo concreto delictual, revestido de antijurisdicidad material (mi(38) Op. cit., pg. 15.
214

senda de causa justificativa) y de culpa lato sensu (ausencia de causas dirimentes).

Discurriendo acerca de la estructura del delito, tambin
nos mostr nuestro autor que el crimen es un hecho jurdico. Esta conceptuacin de ente jurdico, tan lejana de la
clsica carrariana, prestara nuevos coloridos a nuestra materia. De all advertimos slo un paso a la idea de certeza,
nica capaz de coartar la libertad de un acusado y de ser
presupuesto lgico y tico de la punicin.
La teora realiana de la culpabilidad, por su lado, sobrepasara a la insatisfactoria versin finalista de la accin.
Dolo y culpa seran ya encarados como dimensiones axiolgicas diversas, siempre en torno del elemento intencional,
positivo o negativo, activo u omisivo, en conflicto con los
cuadros de valores dispuestos por la ley.
Analizando la pena de muerte, Reale vierte tambin importantes lecciones. La afirmacin de que el Estado tiene
la atribucin de punir constituye una relevante toma de posicin. Enseguida, y ms all de los debates entre retributivos, ntilitaristas y eclcticos, eale sustenta otro principio,
ms general y permanente, a travs del cual la pena aparece
como una categora racional en cuanto traduce una racionalizacin de la experiencia colocada corno consecuencia jurdica de una valoracin respecto al ilcito penal.
De esa afirmativa deviene rechazar tal como ya propusiera von Liszt de la pena toda idea paralela de venganza, como forma compensatoria de los pueblos primitivos,
que incluso llevaban pueblos a las guerras por cuestiones
individuales; atavismo que llegaba a extender la punicin
colectiva hasta los animales y las cosas.
Es que la cultura de esos pueblos admita la venganza
tal como sealara Bernaldo Quirs como forma de la
punicin. Aunque von Liszt advertira; "Consecuentemente,
carece de fundamento la muy generalizada opinin segn la
215

cual la pena tiene su origen en la conservacin individual

manifestada corno instinto de venganza. La privacin de la
paz social hace reaccionar al cuerpo de la comunidad, lesionados los intereses de uno de sus componentes, en procura
de restaurar orden en paz : el Derecho" (39).
Entre la venganza y la pena no hay sino semejanzas ;
incluso, se comprueba que entre ambos no hay dependencia histrica. Ontolgicamente desligadas, ofrecen, empero, caracteres accidentales en comn. Yerran los que pretenden fundar la pena en las bases irracionales de la venganza. Aunque en alguna instancia histrica o ideolgica se
hayan ambas confundido, lo cierto es que la pena se caracteriz siempre como una reaccin contra el mal, fundada
racionalmente en la necesidad de mantener el orden y la paz
en la comunidad ; la venganza, por su lado, permanecera
como simple reaccin de la naturaleza humana, irracionalmente despertada por un dao sufrido, tal como as lo sealara, ajustadamente, el socilogo polaco Miezylslaw Szrer.
Finahnente, es de subrayarse la colocacin del problema
de la pena de muerte como sancin que rompe la armona y
la proporcionalidad de grados entre el delito y la pena.
Adems de todas estas contribuciones de Reale al campo
del Derecho penal, otro aporte debe ser mencionado. Se trata de un trabajo sobre los efectos civiles de la sentencia penal ("), que exegticamente interpretara los artculos 1.525
del Cdigo Civil brasileo y 66 del Cdigo Procesal Penal.
El anlisis del adverbio "categricamente", intercalado en
el referido artculo 66, constituye para nosotros una rigurosa
crtica. Arriba aqu Reale a la conclusin de que "desde que
el juez, en el contexto de la sentencia, se pronuncia por la
inexistencia de un hecho fundando as un temperamento
( 39 ) VON LISZT, Franz, Tratado de Direito Penal Alemao, trad. Jos Higinio
Duarte Pereira; F. Briguet Ed., Ro, 1899, t. 1, pg. 7.
( 40) REALE, M., Dos efeitos civis da sentenpa penal, en Nos Quadrantes
do Direito Positivo, Gral, Ed., Miebalany Ltda., San Pablo, 1960; pgs. 381 - 8.

216

absolutorio, no habr posibilidad de excluir la aplicacin

del referido dispositivo procesal aludido" (41).
Llevando ms adelante sus argumentaciones, agrega
Reale: "Cumple ahora distinguir dos hiptesis: la sentencia
apunta la inexistencia de un hecho o no enuncia un juicio
categrico fundando la absolucin en otras razones: falta de
pruebas, etctera... En el primer caso, la resolucin opera
sus efectos con la fuerza de la cosa juzgada, vedando la
revisin de la causa por la presuncin erigida".
Ms de una vez hemos comprobado la soltura Con que
Reale transita al Derecho penal, incluso en sus aspectos procesales. Sus aperturas, y concluimos, han renovado conceptos que incluso ya parecan inconmovibles, brindando a nuestra ciencia el alto vuelo de su pensamiento especulativo.

( 41 )

Op cit., pg. 386.

217

PRELIMINARES AL ESTUDIO DE LA ESTRUCTURA

DEL DELITO (*)
NI1GTJEL REALE

1. El delito es una estructura jurdico - social, un factor negativo, pero sin embargo integra el mundo cultural
del Derecho; no es pues un mero hecho natural calificado
como "marginal" conforme con los cnones valorativos dominantes en una comunidad determinada, y esto quiere decir
que el concepto de delito proviene del resultado de una elaboracin mental, modelado por el pensamiento reflejo, a partir de presupuestos naturales; o, en otras palabras, es una
"entidad cultural" cuyos elementos constitutivos naturales
y ticos deben y pueden ser rigurosamente analizados.
La integracin de un crimen, por ejemplo, en el rea
del Derecho, aparece a primera vista como extraa, veamos
el lo desde el enfoque de la persona del delincuente como del
complejo de relaciones o circunstancias condicionantes de la
accin punible: esta orientacin ha llevado a la materializacin del hecho delictuoso y a sus efectos fuera del "mundo
jurdico" (que supondra as nada ms que juridicidad y
plena rectitud). Por el contrario, nosotros sostenemos que
la experiencia jurdica se compone virtuahnente tanto de
(*) Comunicacin presentada por el autor al III Congreso Nacional de Derecho Penal, realizado en San Pablo en 1968. Este trabajo fue publicado en
la "Revista da Faculdade de Direito - Universidade de Sao Paulo", volumen

LXIII, 1988.

219

actos lcitos como ilcitos, conformando ambas especies, en

sentido lato, a los llamados actos jurdicos. Por consiguiente, la identificacin entre "acto jurdico" y "acto lcito" es
un mero artificio de la abstraccin conceptual que olvida la
polaridad inherente a la verdadera vida del Derecho que es
impensable sin las contraposiciones juridicidad - antijuridicidad (delito, por ejemplo).
No es entonces indispensable aceptar el monismo normativista kelseniano para reconocer que el Derecho, cual
nuevo rey Midas, en cierto modo convierte en jurdico todo
aquello que toca, sea ese objeto de su atencin un acto de
comercio, un acto delictuoso o de cualquier otra ndole.
En nuestra comprensin culturalista del Derecho, bajo
cuya luz no hay experiencia jurdica que no envuelva un
problema de valoracin, la infraccin penal se constituye
de la misma forma como se estructura el acto lcito; ambos,
empero, tienen una diferencia esencial de orden axiolgico,
conforme a la naturaleza propia, en el sentido que la primera
niega un valor jurdico mientras que el segundo, por el contrario. lo realiza.
La comprensin del delito como elemento integrante
del mundo del Derecho permite superar tanto a las teoras
fsicas de la accin como a su apreciacin desde un punto
de vista meramente lgico - formal, ello mxime cuando se
piensa que la experiencia jurdica es esencialmente axiolgica como hemos dicho y constitutiva de una trama de
relaciones determinadas por fines diversos y opuestos, en
un orden con contrastes permanentes de intereses con actos
positivos (lcitos) y negativos (ilcitos) de acuerdo con los
clsicos axiomas axiolgicos de Francisco Brentano:
a) La existencia de un valor positivo es, en s mismo, un
valor positivo:
b) la existencia de un valor negativo es, en s mismo, un
valor negativo:
e) la inexistencia de un valor positivo es, en s mismo, un
valor negativo; y
220

d) la inexistencia de un valor negativo es, en s mismo, un

valor positivo.
2. Cuando afirmo que el delito es un "ente jurdico"
sitome por consiguiente en funcin de comprensin fenomenolgica de la experiencia jurdica concreta y no apenas
en un plano meramente conceptual tal como hace la Escuela
Clsica de Derecho Penal al considerar al delito como un
ente jurdico pero solamente en trminos normativos, en
cuanto es violacin de una ley penal apriorsticamente concebida. Si a ese entendimiento formal los positivistas contrapusieran una visin del entuerto como hecho natural, pasando as de una concepcin abstracta a otra que no lo es
tanto, el delito aparecera concebido tal como preconizamos en la realidad de la experiencia histrico - social sin
la unilateralidad de los clsicos y del racionalismo normativista genrico.
El concepto de delito como "categora jurdica concreta"
(y no como pura categora lgico - formal), lejos de representar una anomala, resulta de exigencias connaturales al
Derecho, que en el acto de aplicar sanciones y como condicin, de la legitimidad de la pena es en cierto sentido tuitivo
de un acusado respetado como hombre y sujeto de derecho por ms repulsivo que haya sido el delito cometido.
El Derecho penal, constituido para luchar contra los
actos "opuestos al Derecho" que renen ciertas caractersticas, contiene en su ordenamiento, como nico modo de combate que no restringe previamente al hecho de la libertad y
dems valores de la persona humana, las medidas adecuadas
y necesarias para la punicin de cada infraccin penal. La
experiencia jurdica, por su parte, tal como procuro demostrarlo en mi reciente libro El Derecho como experiencia. Introduccin a la epistemologa jurdica ('), siendo siempre
(*) Ediciones Saraiva, San Pablo, 1988. Existe una 21 edicin de esta
obra, bastante aumentada, aparecida en italiano: II Diritto come esperienza.
Saggio introduttivo de Domenico Coccopalmerio, Dott. A. Giuffre Editore, Milano, 1973 (Trad. de Helda Barraco). N. del T.

221

una exigencia de libertad y al mismo tiempo una constante

eleccin entre mltiples alternativas, es en s misma problemtica, siendo tal problemtica acentuada por la presencia
de otro factor no menos necesario que es la exigencia de
una autoridad capaz de asegurar y preservar la coexistencia
efectiva de las libertades y del bienestar social.
Nada hay entonces de absurdo en el hecho de situar al
cielito en el mundo del Derecho, salvo para aquellos autores
que reducen sus elementos materiales. La costumbre de pensar al delito corno ajeno a la experiencia jurdica adems
de implicar el vicio lgico de marginar al reato como si ste
no fuera siempre un simple hecho jurdicamente calificado
olvida el aspecto esencial, ya anunciado, del nucleamiento
jurdico del suceso lesivo para que la autoridad pueda aplicar la sancin a los lmites de la libertad que es el presupuesto lgico y tico de la naturaleza de la punicin. Esa polaridad tensional refleja, como veremos, la relacin entre los
ingredientes subjetivos y objetivos que estructuran al delito,
demostrativa asimismo de cun artificial es la diferencia polmica entre los llamados "analistas" y los partidarios de
una visin "sinttica" o de conjunto respecto a las notas distintivas del delito.
3. Las consideraciones ya dichas nos permiten ahora
afirmar que el entuerto no se reduce ni a la materialidad
del acto en s ni a los enlaces formales de la imputabilidad
normativa (tipicidad, culpabilidad, etc.), por cuanto ni el
primero sera hecho jurdico ni la segunda norma jurdica
si ambos no se calificasen en funcin de valoraciones tpicas.
Segn mi parecer, es slo en virtud de esa triple y correlacionada perspectiva que se puede determinar plenamente la
estructura del delito, debiendo sus elementos ser objeto de
un cuidadoso anlisis que sin embargo no debe perder de
vista la visin sinttica de conjunto. Es ms: los tres factores se encuentran tan ntimamente correlacionados que
slo se puede pensar en "hecho tpico" en cuanto reviene
un tipo o escala de valores dominantes en una comunidad
222

reflejada tambin en la tipicidad de los enunciados normativos. Como se ve no se trata de manera alguna de elementos sumergidos en una unidad informe e indiscriminada
sino ms bien de factores sincronizados cuyos sentidos se
interpenetran complementndose.
Considerada la cuestin no en el momento de la aplicacin de la ley penal sino en el de su origen instante
en que cierta accin es prospectivamente estimada como ilcita trnase manifiesto que el legislador cuando
determina la estructura conceptual de un nuevo delito tiene
presente un hecho tpico (que ha de serlo, en realidad) calificado corno lesivo de un bien o de un valor jurdico cualquiera, hecho que por sus caractersticas pasa a constituirse
como reprobable desde un punto de vista normativo (conducta prohibida bajo amenaza de sancin). Si aplicamos anlogo razonamiento para el caso de la aplicacin concreta de
la regla penal, veremos que slo se configura entuerto cuando un cierto suceso (que puede ser un acto situado como
acontecimiento delimitado en una determinada relacin espacio temporal) es lesivo de un bien jurdico del cual la ley
es tuitiva, conforme esto a los valores dados en un ciclo
histrico cualquiera que lo estima axiolgicamente negativo
(antijuridicidad como dimensin axiolgica objetiva del hecho en cuestin) y como tal reprobable y punible segn una
ley calificadora de las formas y lmites de la culpabilidad.
De lo expuesto se desprende que la comprensin tridimensional del Derecho ofrece nuevas perspectivas acerca de la
teora normativa de la culpabilidad habitualmente manejada,
presentada ahora como un momento culminante ms que
tambin integra la correlacin fctica - axiolgica.
El delito, en suma, tal como todo elemento de la experiencia jurdica, tiene una estructura tridimensional que
se configura en general cuando se relacionan un hecho con
un disvalor en una medida tipificada por una regla de Derecho; todo ello demuestra que una teora tripartita de los
elementos constitutivos del delito (tipicidad fctica, antiju223

ridicidad y culpabilidad) encuentra su razn de ser esencial en la estructura tridimensional (fctica - axiolgica normativa) del delito mismo. Si bien es cierto que estos
elementos de marras no se presentan siempre distintamente,
tornndose incluso dificultoso en ciertos casos distinguir, por
ejemplo, entre hecho y antijuridicidad o entre sta y culpabilidad, no por ello dejan de estar presentes en toda accin
criminal, no como pretende Petroeelli con apoyo de Bettiol
en el sentido de que aquella triparticin tiene "un valor ente-.
ramente convencional con funcin exclusiva instrumental".
Trtase, antes bien, de una discriminacin de elementos constitutivos, esenciales a la estructura de todo delito, elementos
que, adems, tal como ya se expuso, se hallan estrechamente
vinculados de manera sincrnica, lo cual explica que se pueda hablar de "elementos normativos del hecho" o bien de "elementos subjetivos de la antijuridicidad", sin que esto signifique plantear la problemtica con sus distinciones como
un mero programa o como una tesis fruto de la heurstica.
4. An hoy difieren los penalistas acerca de si es preferible emplear las voces "acto", "conducta", "accin" o, ms
genricamente, "hecho", para indicar el elemento material
o sustantivo (empleo con alguna aprensin el primero de
estos dos ltimos trminos, a falta de otro quizs ms adecuado) del delito.
La oposicin entre "actos" y "hecho" pareciera resultante de una perspectiva abstracta del problema, cuando, en
realidad, los dos conceptos se correlacionan desde dos ngulos distintos : uno gentico, otro objetivo. El acto o la accin (tomndose estos trminos como sinnimos) situndose
en el momento gentico, original, o materialmente constitutivo del delito; el hecho, en ltimo anlisis, representa al
acto en cuanto "sucedido" ya dispuesto en determinadas
coordenadas del tiempo y del espacio, de tal modo que slo
puede ser visto como "acontecimiento pretrito" en s pleno
y concluido. Tal hecho representa una accin u omisin del
reo en la totalidad de su "circunstancia", comenzando por
224

su radical individualidad biopsquica, corprea, etctera.

Respecto a esto, dice Giuseppe Bettiol que se debe "seguir
un proceso inverso al encarado por los positivistas, haciendo confluir sobre la accin todos los componentes de la
personalidad tico - social del reo, con el. fin de que la accin
alcance relevo, realce y contenido".
Cuando, pues, se habla sobre "hecho" como elemento
constitutivo del delito, aquella palabra abarca no slo lo cine
naturalmente ocurre en el plano de la accin y es por tanto
susceptible de ser explicado por las ciencias naturales, sino
adems comprende a su relacin con algo (un valor) que
torna posible que entendamos a ese hecho, puesto que en
-ltimo anlisis no existe "hecho en bruto" ni accin humana
mecnicamente causada, independientemente de valores y
de fines.
Cuando nos referimos a "leyes naturales" que rigen el
"hecho", dbese tener presente que la accin humana resulta
de causas y valoraciones, de fines y motivos, todo conforme
a lo que Husserl denomina "causalidad motivarional", vista
la motivacin como ley fundamental del mundo espiritual.
Permtaseine en este estado transcribir un par de pasajes de mi obra El Derecho como experiencia..., en los cuales puntualizo algunos aspectos de esta cuestin:
"Afirma con razn Husserl que, 'cuando el estudioso
que se mueve en el mbito de las ciencias del espritu habla
de reglas, de leyes que rigen los modos de comportamiento
o los modos de formacin de ciertas figuraciones culturales,
es decir, de las causalidades en general, se refiere a leyes
que en su expresin genrica significan cosas bien diversas
con respecto al mundo de las causalidades naturales' (Cf.
Husserl, don, TI, cap. 2, 54).
"En la realidad, cuando un juez examina cualquier hecho trado a su conocimiento sea de naturaleza civil o penal,
como por ejemplo la negativa de un deudor a pagar una letra de cambio o bien el hurto de un comprobante de una
deuda, tiene en ambos casos dos perspectivas distintas ms
225

ntimamente conjugadas: la de verificacin de un suceso

como un hecho lcitamente y objetivamente cierto, y adems
la de averiguar los sentidos que les son propios. En el acto
de imponerme de un hecho, en cierta forma ya califico, reconociendo e incluyendo dentro de una conducta tpica;
en un segundo momento esa calificacin tpica, realizada a
un nivel inmediato de la causalidad motivacional, es referida a la calificacin abstracta contenida en un modelo jurdico pudiendo tornarse o no una calificacin normativa de la
cual fluye sin ms la imputacin de responsabilidad al autor
por las consecuencias jurdicas emergentes del hecho.
"Es claro que, en la certificacin del acto, dbese recurrir a procesos y a tcnicas que presuponen un cierto determinismo de las leyes naturales, pero ese enlace causal no
excluye sino que exige un examen de la intencionalidad que
da sentido a ese hecho, con lo cual no deja de ser un hecho
objetivo perfectamente delimitado en el tiempo.
"Lo que ocurre es que en muchas ocasiones la percepcin del hecho en sus manifestaciones inmediatas (Fulano
hiere a Zutano) es suficiente corno base de hecho para una
requisitoria policial pero no ya para la instauracin de un
proceso judicial con sus eventuales condenas, siendo sin
embargo el hecho desencadenante capaz de lesionar un valor
o la integridad fsica de una vctima.
"Hay pues en todo concepto de hecho susceptible de interesar al Derecho, siempre, una nota de tipicidad, al menos
embrionaria, nota que es de naturaleza axiolgica.
"En rigor, es esa ya apuntada calificacin del hecho a
nivel inmediato de causalidad motivacional la que torna posible la sntesis de la integracin normativa: la tipicidad
opera, por consiguiente, como elemento de mediacin entre
el nexo hecho-valor y la solucin representada por la norma
de Derecho.
"Pudese concluir, en fin, que hecho para el Derecho en
el momento dogmtico de su calificacin normativa no es
226

algo determinado conforme con las leyes naturales, consonante con la imagen fisicalista que prevalece, por ejemplo,
en toda la obra jurdica de Pontes de Miranda; esto no es
algo puesto ab extra, accesorio, que en cierto y lcito momento entra a formar parte del mundo del Derecho, sino
que es un hecho dotado de sentido, de ese mismo sentido que
se objetiva, abstractamente, en la estructura de los modelos
jurdicos...
"El conocimiento de todo hecho humano necesita, en
efecto, comprensin (en el sentido que Dilthey y otros maestros alemanes dan al trmino verstehen), es decir aprehensin en sus objetivas conexiones de sentido en una totalidad
concomitante intencional y motivacional. El hecho que interesa al Derecho es el suceso real en la plenitud de su significado, representativo tanto del examen de sus enlaces causales como del ms profundo plano de sus motivaciones" (El
Derecho como experiencia..., cit., pgs. 205-6 y 207-8, sin
transcripcin de notas).
5. Las consideraciones expuestas demuestran que no
hay que hablar de "hecho puro" ni de accin natural o incolora, sin agregacin de un criterio normativo posterior
que diga de la antijuridici.dad, pues todo hecho jurdicamente relevante ya surge "calificado a nivel de la causalidad
motivacional", siendo insusceptible de ser explicado segn
los esquemas de la cualidad natural o de los lmites mensurables y mecnicos de causas y efectos.
En realidad, el hecho que est en la base del delito se
origina, por as decirlo, colorido o embebido de valoraciones
correspondientes al sistema cultural vigente, sin que eso signifique que esa dimensin axiolgica se reduzca al sentido
finalista de la accin.
La teora finalista de la accin, que cuenta con Welzel y
Maurach entre sus ms penetrantes expositores y tal como
ha sido reconocido por sus crticos ms vehementes, tuvo el
mrito de demostrar la insuficiencia de la doctrina que situaba el problema de la accin en trminos de mera produc227

cin do resultado, teora muy felizmente superada por la

concepcin que funda la incriminacin penal en el fin o propsito del agente o, mejor, en la finalidad intrnseca o inmanente de la accin. Esa estructura del delito, fundada en la
finalidad y no en lo meramente formal, trajo como consecuencia la fractura de la accin misma dejando fuera del
Derecho penal todo el dominio de las acciones culposas caracterizadas por la ausencia de intencionalidad en la realizacin del hecho punible. No es suficiente para la doctrina
criticada el recurso artificial que supone la incorporacin
de la llamada "intencin presumida" o "intencin previsible" como datos implcitos en los reatos culposos.
La unidad de la accin ser todava preservada si consideramos esencial al delito sus fundamentos axiolgicos
(que violan) y proveen la antijuridicidad. Esta depende tanto de elementos subjetivos como objetivos, susceptibles de
tener peculiar de cada tipo de comportamiento. Es esencial
preliminarmente, no identificar lo "subjetivo" como lo "intencional" como si lo "no intencional" o lo deseado o querido fuese subjetivamente irrelevante: el hecho de no haber
tenido el propsito de producir una lesin a un bien jurdico
no excluye sino que ms bien exige el examen del aspecto o
momento subjetivo de la accin, inclusive para poder caracterizarla, en su caso, corno accin culposa o no culposa. La
"ausencia de intencin" constituye, en suma, un elemento
subjetivo que se liga a un esquema de valoraciones objetivas, resultando de ese doble factor la determinacin de la
antijuridicidad.
Como se ve, en el anlisis del acto culposo, realizado a
parte subjecti, el elemento intencional es enfocado, por as

decirlo, de manera negativa, en funcin ello de las consecuencias objetivas de la conducta, activa u omisiva del agente, desde que hay un conflicto con un legtimo cuadro de valores merecedor de la tutela penal. Tratndose de actos dolosos, por lo contrario, toma relevo y positividad ahora
s el elemento intencional o finalstico, ocupando de esta
228

manera el centro de la denominada "estructura axiolgica",

que ha de condicionar y legitimar o no el juicio de culpabilidad. Es menester, pues, considerar al elemento finalstico de
la accin como una de las posibles hiptesis de la dimensin
axiolgica de la conducta, aquella en la cual la valoracin
del acto en su plenitud sera imposible sin tener en cuenta
la intencionalidad o querer concreto del agente, es decir su
voluntad ordenada segn un fin por l deliberadamente propuesto.
Como siempre he tratado de demostrar en mis libros sobre Filosofa del Derecho, el concepto de fin es consecutivo
al de valor, vistos los fines en general como valores en cuanto motivos determinantes de conductas. Decimos que algo es
fin de nuestra conducta cuando algo se aprecia como razn
o valor de la conducta misma, pues nadie se propone la realizacin de un objetivo que no sea reputado vlido, pudiendo
ser el juicio formulado, desde luego, errneo o inconsistente;
vale decir que el elemento finalstico es una derivacin, al
fin, de un juicio de valor. Esta distincin esencial entre valor y fin lleva tambin a diferenciar entre la teora axiolgica y la teora finalista de la accin, pareciendo que slo la
primera nos permite una comprensin integral del delito.
Por motivos que luego aduciremos, el entuerto, sea doloso o
culposo, slo es determinable como tal en cuanto la accin se
sita en una estructura axiolgica, que ha de implicar, concomitantemente, factores subjetivos y objetivos, y revelando
al mismo tiempo en forma patente la insuficiencia de la teora finalista que slo presta atencin al elemento intencional
de la accin.
No me es posible, dentro de los lmites de esta ponencia,
extenderme sobre lo que denomino "teora axiolgica - estructural de la accin", mas no puedo dejar de remarcar que
toda conducta debe ser siempre examinada en su concrecin
y a la vista de los valores y fines que a ella son inmanentes
como asimismo de su significacin dentro de la estructura
social donde se desenvuelve, pues la antijuridicidad de un
229

acto delictuoso y su pertinente reprobacin reposan sobre

un "plexo de valoraciones" al cual convergen el fondo de la
conciencia del agente y las partes y las pautas estimativas
objetivas a lo largo de un proceso histrico.
Ninguna accin humana alberga un sentido definitivamente inmanente y concluido, pues siempre han de ser inseparables, adems de los elementos peculiares, los complejos
de circunstancias en que los hechos ocurren. Esto ha sido
reconocido por pensadores de las diferentes tendencias, como es el caso, por ejemplo, de Jaspers y de Ayer (Cf. El
Derecho como experiencia... cit., pgs. 175 y sgts.) ; todo
acto humano es condicionado tanto en su origen como en su
significado ; se produce de esta manera un proceso que de
cierta estructura pasa a ser "comunicable".
Preferimos decir que toda conducta posee un sentido
que le es propio, sentido el aludido que es resultante tanta
de factores inmanentes a su proceso como de elementos que
de alguna manera se correlacionan bajo cierta forma (Gestalt) a la estructura axiolgica, que representa, por as decirlo, a la figura del acto en su significacin integral. As,
la accin u omisin del reo es componente esencial de la
estructura del delito pero no es suficiente para la formacin
de un juicio normativo de culpabilidad, el cual implica invariablemente la referencia del acto singular con respecto a
dos cnones correlato : la tipicidad fctica y la tipicidad
axiolgica consagrada en la escala de valores de la legislacin en vigor.
Ntese, por otro lado, que a todo acto corresponde una
estructura axiolgica y solo una, pues en rigor, ella no es
configurada segn los criterios subjetivos del intrprete sino en funcin de los modelos positivados por la ley penal,
que delimita previamente el campo de las culpabilidades
actuando el juez penal como operador de modelos normativos
cerrados, insusceptibles de aplicaciones analgicas.
Pues bien : en ese contexto estructural, el elemento intencional o finalstico puede no existir sin que esa circuns230

tancia prive a la accin de ser calificada como delito si esa

accin u omisin daa un bien jurdico conforme con un juicio de culpabilidad que pone de manifiesto un acto en confrontacin con cierto tipo ideal de conducta. Ntese, adems,
que cuando nos referimos a un "tipo ideal de conducta" no
lo hacemos respecto a algo ajeno o trascendente a las contingencias humanas sino a aquello que el legislador penal
consagra como modelo pragmtico de accin, concebido se
debe exigir de un hombre comn, en un contexto de condiciones corrientes. Luego, no debemos hablar de "intencin presumida" por parte del agente con el fin de poder reprobar
un acto culposo del agente y considerarlo punible, pues la
culpabilidad resulta normativamente de la situacin de un
acto en un contexto o estructura de orden estimativa, tal
como se pone en los extremos de toda ley penal.
Sancinase, en suma, la accin culposa porque de acuerdo con los postulados axiolgicos recordados al comienzo de
este trabajo, la inexistencia de un valor positivo es en s
misma un valor negativo.
De este modo, cualquiera sea la especie de accin considerada, todo juicio de culpabilidad implica tal como ya
fue dicho una referencia a la "tipicidad fctica" y a la "tipicidad axiolgica", lo que explica el carcter normativo de
la culpabilidad slo por desviacin reducible a una mera
categora psicolgica, bastando recordar que ella existe independientemente del hecho de que el roo se reconozca o no
como culpable.
En conclusin, en todo delito las nociones de tipicidad
fctica, antijuridicidad y culpabilidad, se integran y se correlacionan para darnos la plenitud de su significado, debiendo aquellas notas determinantes ser examinadas analticas y sintticamente como elementos distintos de una unidad
estructural, siendo concomitantemente atendidos, de un lado,
la intencionalidad personal e irreductible del agente, y de
otro lado, el significado social objetivo de su conducta.
231

VALORES Y METODO JURIDICOS EN EL

POSITIVISMO PENAL ALEMAN (*)
ALESSANDRO BARATTA

1. IHERING Y LA OR1ENTACION FINALISTA EN LA DOGMATICA

PENAL ALEMANA

La Alemania de Guillermo II y de la Repblica de Weimar muestran una acentuada teleologa en el desarrollo de

todos los perfiles de la teora del delito; ello, recordamos,
condice con una notoria tendencia general no slo propia
del pensamiento jurdico sino tambin de la entera cultura
germana de la poca.
Urge sealar de entrada, no ms, para acotar as las
reales dimensiones de este fenmeno, que dicha direccin
teleolgica insuflada a la dogmtica criminal fue aportada
sucesivamente por dos escuelas, divergentes aqu nicamente en el manejo de ciertos presupuestos filosficos: la Escuela criminalstica de von Liszt, inspirada sabemos en
la filosofa del positivismo naturalstico, y la nueva Escuela
penal fundamentada en la llamada Filosofa de los valores,
de Windelband, Rickert y Lask (con Honig, llegler, Griinhut, Schwinge, Zimmerl, Raelbruch, Erik Wolf, y otros).
La direccin finalista de que hablbamos, as, encuentra
en von Liszt una primera y ya clsica formulacin en su
(>) Captulo de la obra Positivismo giuridico e scienza del diritto penaie,
Dott. A. Giuffr Editore, Miln, 1966, ps. 93-108.

233

ensayo sobre la teora de los fines en el Derecho penal

(1882) (1). Aqu se ve palmariamente superado el positivismo jurdico dominante, anclado en la exgesis filolgica de
la norma; asimismo, el conceptualismo, aferrado al mtodo
deductivo: superacin obtenida a travs de una construccin
de los diversos institutos que consulta, integra al dato normativo, ahora con referencias a los sustratos reales (sociolgicos y psicolgicos) y a los fines del caso (los valores).
Este programa sera fielmente proseguido por los penalistas de corte neokantiano, en los cuales por cierto no
falta la referencia explcita a la metodologa lisztiana: Radbruch, por ejemplo, prolong estas incancelables huellas de
von Liszt y de su notorio "seminario criminalstico". Todo
este grupo de autores, a travs de sus diferentes formulaciones programticas finalistas en un tiempo de grandes
controversias crticas y metodolgicas alcanza quizs sus
expresiones ms influyentes hacia los aos treinta; es decir,
casi cincuenta aos despus de la aparicin de la Teora de
los fines de von Liszt; promoviendo entonces una relacin
circunstanciada de las instituciones penales en las cuales el
plano normativo terminaba por ser un punto de encuentro
del dato real o subyacente (el "contenido criminal" de Grnhut) (2) con el dato ideal (irreal) de los valores, subordinante
de las otras dos dimensiones.
De todos modos, no nos parece suficiente, para justificar la continuidad entre estas dos escuelas con subrayadas
divergencias gnoseolgicas, filosficas e ideolgicas, la consideracin de la comn raz en Ihering; de quien, es cierto,
emergen todas las tendencias teleolgicas del pensamiento
jurdico alemn a partir de la segunda mitad del siglo xix,
incluidos el movimiento civilstico de la jurisprudencia de
( ' ) Cfrar. la bella edicin italiana al cuidado y con una introduccin de
Calvi, La teora dello seopo nel diritto pende (Cvilta del diritto, 4), Miln,
1962.
(2) Ver infra, apartado 5.

234

intereses y, ya menos directamente, el movimiento del Derecho libre (3). Pero El fin en el Derecho, en el curso de SU3
ediciones (4), no poda dejar de ser el mayor punto de referencia en toda la transformacin de la ciencia jurdica alemana sucesora, convocando incluso al lisztiono "Programa
de Marburgo", que campea en todas las producciones ---por
de pronto en lo atingente a los problemas de mtodo neocriticistas.
Esta figura verdaderamente "polidrica" de Ihering,
hondamente enraizada en el pensamiento naturalstico (5), y
) Esta corriente, claro, se orienta tambin, con su metodologa, hacia 'la
prevalencia jurdica de los "fines". Acerca de la polmica antiformalista en
Alemania desde inicios del siglo hasta 1930, puede verse el sustancioso ensayo
de Schwinge, Dei' Methodenstreit in dei' heutigen Rechswissenschaft, Bonn,
1930; sobre el finalismo alemn, las siempre actuales pginas de Renato Treves, II metodo teleologico nella filoso fia e nena scienza del diritto, en la Revista Internazionale di filosofia del diritto, 1933, p. 545; cfrar. tambin F. 01giati, coneetto di giuridicitcl nella scienza moderna del diritto, Miln, 1950;
Caiani, I giudizi di valore nell' interpretazione giuridica, Pdua, 1954. Ya ms
recientemente, un completo anlisis de esta problemtica ha sido formulado,
con particular referencia al Derecho penal, por Porzio, en su ensayo Formalismo e antiformalismo nello sviluppo della metodorogia giuridica moderna,
Npoles, 1961-62 (separata del Bolle-tino della Biblioteca degli Instituti Giuridici dell' Universita di Napoli, 1961, fase. III; 1962, fase. II), adonde desfilan
instructivas observaciones sobre 1a orientacin teleolgica en la ciencia jurdica
y sobre tambin-- las relaciones entre el pensamiento de Ihering y sus seguidores. Acerca del rapport entre la jurisprudencia de intereses y la direccin
teleolgica en Derecho penal, ver el notable y autorizado ensayo de G. Bettiol,
Giurisprudenza degli interessi e diritto penale, en la Rivista Italiana di diritto
penale, 1938, ps. 386 y sigtes., asimismo, Engisch, Interessen jurisprudenz und
Strafrecht, en Monatsschrift fr Kriminal pnchologie, 1934, ps. 65 y sigtes. Para
las diferencias entre la jurisprudencia de intereses y el teleologismo, y entre
aqulla y la Escuela del Derecho libre, ver el fundamental ensayo de Stoll,
Begriff und Konstruktion in dar Lehre dei' Interessenjurisprudenz. Festgabe fiir
Heck, Rmelin, Schmidt, 1931, con vasta bibliografa.
(4) la edicin, Leipzig, 1877-84; 81 edicin, 1923.
(5) E1 significativo legado de Ihering al pensamiento naturalstico se ve reconocido por una calificada parte de la doctrina. As, por ejemplo, Erik Wolf,
Grosse Rechtsdenker dei' deutschen Geisteschichte, Tubinga, 41 edicin, 1963,
p. 622; Wieacker, Ihering, eme Erinnerung zunz 50. Todestage, Leipzig, 1942;
del mismo autor, Grnder und Bewahrer, Gotinga, 1959, ps. 197 y sigtes. Estos
autores subrayan la acentuacin naturalstica del concepto de "vida" en la
obra de Ihering (vg. WoIf, op. cit., p. 646; Wieacker, op. cit., p. 207). En
Italia, se orienta en ese sentido la monografa de D. Pasini, Saggio sal Ihering,
Miln, 1959.

235

tal como alguna vez se ha apuntado (), ha derivado, conforme sus diversas pocas y obras, en tendencias no precisamente concurrentes. As, en los textos de Ihering, dos generaciones de juristas han credo encontrar, con una u otra
modalidad (leer "adentro" se explicita con la voz germana
hineinlesen), las bases de sus propios programas cientficos.
Es que, bien sabemos, existe un Ihering positivista y otro...
idealista. Sin embargo, los alcances de esta apora no se desprenden fcilmente de sus ediciones. As von Liszt, por
ejemplo, cronolgica y filosficamente ligado al Ihering naturalstico, hallaba en los "fines" de Ihering el resultado de
una operacin cognoscitiva sobre la estructura del dato a
travs de la cual la realidad es reconocida como necesidad
y el ser como deber ser; mientras tanto, el neokantiano Radbruch, por su lado, conduciendo el pensamiento de Ihering
del conceptualismo al. finalismo, extraa de todo ello el reconocimiento hacia un orden axiolgico superior al ontolgico, capaz de expresar, a travs de la mediacin del pensamiento, el sentido y correlacin de todo ello (7).
Ms all de estas posibles contradicciones, los finalismos tanto lisztianos como neokantianos, arrancando de Ibering y por caminos de lenguaje diferentes, llegaban a mutuas concesiones como ser considerar el fin como el resultado de una operacin intelectual sobre el dato objetivo: la
necesidad, el valor, el "fin", no se expresan, para el neokantismo (tampoco para von Liszt) desde la cosa misma. El
dato ntico, aqu, en cuanto ajeno al pensamiento, es para
ambas escuelas absolutamente neutro para el valor, y no po(6) Cfrar. RADBRUCH, Vorschule der Rechtsphilosophie, Heidelberg, 1948, p.
17 ( traduccin al italiano al ciudado de Pasini: Propedeutica ala filosofa del
diritto, Turn, 1958, p. 97). Radbruch, recordemos, consideraba a Ihering "noch
im Positivismus befangen". Distintas versiones acerca del significado de Ja obra
de Ihering pueden, asimismo, verse en Landsberg, Geschichte der Rechtsicisseruchaft, Munich- Berln, 1910, ps. 788 y sigtes; 11. Lange, Die Warudlungen
lherings in seiner Auffasssung vom Recht, Berln, 1927; Piovani, Introduzione
Ihering. La lotta per
diritto, Bari, 1960; De Giovanni, L'esperienza come
oggettivazione, Napoles, 1962, p. 281; Paresce, Nota su Ihering, en la Rivista
Internazionale di filosofa del diritto, 1960, p. 769.
(7) Cfrar. RADBRUCH, op. y loc. cit., tambin su Rechtsphilosophie cit., p. 114.

236

see otra determinacin que aquella, mecanicista, de la ley

de la causa y del efecto.
Sin embargo, otro era, conforme nuestra impresin, el
modo con el que recalaba el "fin" iheringniano en la realidad ontolgica, no designando ni una alternativa tica o
poltica subjetiva, sino ms bien un corte objetivo de la realidad social, permanente y natural, con una energa que
emana de la propia conciencia; una suerte de representacin
que, ms all de la poca del primer tercio del siglo xx, resultaba adecuada. a las exigencias ideolgicas de la Alemania de Bismarek (a).
2. POSITIVISMO Y NEOKANTISMO

Es mrito de Welzel (9) el haber puesto de manifiesto

la comn actitud cientfica y emprica entre el positivismo
naturalstico y el neokantismo; la comn aversin, tambin,
por toda metafsica, y la compartida exclusin de toda adhesin que no se reduzca al mecanismo causal, o que recaiga
en los "caos de impresiones sensibles" (10), que slo con la
intervencin del espritu reciben forma y sentido.
La tendencia general del neokantismo, sabernos, incluso
(qi sus diversas corrientes, a transformar la categora de la
sustancia en categora de "relacin", fue en su momento claramente sealaba en la Italia de Treves (" ). De los textos
(5) El tema de las relaciones entre Ihering y la realidad poltica de su
tiempo y con la Realpolitik bismarckiana puede verse en D. Pasini, Ihering
e il seo tempo, en fas 1981, PS. 87 y siguientes.
(9) WErizEL, H., Naturalismus und Wertphilo.sophie im Strafrecht, l935,
P. 42.
(10) "So wie die Wirklichkeit uns zuerst gegenbertritt, bevor wir sie systematisch begreifen, ist sie uberhaupt noch keine Wat, condern eme Anhdufung
von Bruchstcken oder ein Chaos. Erst indem wir ihre Teile ordnen, entsteht das
vas wir den Kosmos nennen". Cfrar. Rickert, Die Philosophie des Lebens, 21
edicin, Tuhinga, 1922, p. 14. Para otros aspectos de la obra de fliekert, ver
Welzel, op. cit., p, 43.
( " ) TnEvEs, II diritto come relazione. Saggio critico .sul neokantismo contemporaneo, Turn, 1934, ps. 5 y sigtes. y passim.

237

siempre fundamentales de este autor surge adems que en-.

tre la Escuela sudoccidental alemana y el formalismo ya
gnoseolgicamente ms riguroso de la Escuela de Marburgo
(Cohen y Natorp) existe una diferencia de gran relieve;
que condujo a juristas prximos a la ltima escuela (vg.
Stanamler y Kelsen) a evitar con un marcado formalismo
nortnativista tanto la correlacin entre los mundos del ser
y del deber ser como tambin toda referencia posible entre
las nociones de "concepto" y "validez" del Derecho con la
idea o el valor del llamado "Derecho justo". Con ello, estos
juristas del nuevo curso antipositivista y finalista, que a
partir de los aos veinte ya anunciaba las nuevas tendencias
alemanas hacia el sustancialismo.
Por lo contrario, la posicin ms elstica que a este
respecto guardaba la escuela sudoccidental sobre el problema de la realidad nountnica, permita la referencia tanto
de la realidad al valor como del valor a la realidad (Sachbezogenheit (12); coadyuvando as a que los penalistas que
abrevaron en sus cauces pudieran integrar el plano normativo
a travs de las sntesis sociolgicas y valorativas (teleologische Begriffsbildung). Con esta manera de pensar se pudo
superar al positivismo formalista e incluso a la construccin
ideolgica del parlamentarismo weimeriano (Laband y Jellinek), para arribar entonces a nuevas reas de espritu y
hasta de exigencias polticas.
Desde este punto de vista, para quien observaba en la
objetividad una realidad ordenada y orientada conforme
una estructura lgica y axiolgica comprensible slo en la
intuicin de la esencia, la posicin del neokantismo de la
citada escuela sudoccidental no apareca ms que como "la
doctrina complementaria del positivismo" (") : "el kantismo
completa la visin del positivismo con elementos integrativos que provienen de otra rea, del mbito de la irrealidad,
dejando as el mero plano de lo real a ese positivismo, pre( 12
Cfrar LASK, Die Logik der Philosophie und die Kategorienlehre, Tubinga,
1911, ps. 33 y 57; Radbruch, Rechtsphilosophie, cit., p. 98
( ' 3 ) WELZEL, Naturalisnms. ., cit., p. 43.
)

238

cisamente; por ello, este ltimo realismo emprico mal poda

entrar en conflicto con el kantismo, en cuanto sus respectivos campos de indagacin se encontraban en niveles diferentes" (").
Sobre la base propugnada por Windelband, conforme la
cual la reelaboracin del criticismo kantiano est centrada
en el concepto de "valor" (1') y en la existencia de una
"conciencia normal" (16) como principio regulativo del pensamiento, de la voluntad y del sentimiento (en alternativa
con el historicismo de Dilthey), presta a distinguir entre
ciencias de la naturaleza y ciencias del espritu (17), la filosofa de la escuela sudoccidental halla su sistematizacin
ms acabada en las obras de Rickert y de Lask, enderezadas,
sabemos, hacia una ciencia del valor (Hl.
La tesis copernicana de Kant es as interpretada en
cuanto acota al objeto y a su validez en relacin al valor lgico de la verdad; de ese modo, el contenido lgico no depende, funcionalmente hablando, del objeto, no hay verdades sobre el objeto, mas ste s depende del valor: su objeti vidad no pasa a ser sino el valor de la verdad (19).
Ya durante la fase de mayor fidelidad criticista de la
escuela, que corresponde aproximadamente a la apari(14) Ibdem, El presupuesto dualista en la filosofa de Rickert es sealado
por Federiei, La filosofa dei valori di Heinrich Rickert, Florencia, 1933, ps.
18 y 92.
(18) Cfrar. Prtiludien. Aufstze und Reden zur Einleitung in die Philosophie,
Freiburg i. Bgr., 1884 (53 edicin, 1911); hay trad. italiana; Preludi..., Miln,
1947.
( '6) Cfrar. sobre todo el ensayo Was ist Philosophie? (1892), en Priiludien...,
5a edic. cit., I, ps. 1 y sigtes.
( '7) Cfrar. especialmente Rickert, Naturwissenschaft und Kuiturwissenschaft,
Tubinga, 1899 (23 edic. ampliada, 1910); del mismo autor, Die Grenzen der
naturwissenschaftlichen Begriffsbildung, Tubinga, 1902.
(18) Cfrar, LASK, Die Logik der Philosophie und die Kategorienlehre, cit.,
Riekert, System der Philosophie, Tubinga, 1921. Mayor informacin bibliogrfica sobre los variados textos relativos a la filosofa de los valores de la Escuela
sudoccidental alemana, puede verse R. Aron, La philosophie critique de l'histoire,
edic., Pars, 1950, parte 23; y tambin Pietro Rossi, Lo storicismo tedesco
contemporaneo, Turn, 1956, p. 149.
(19) Cfme. FEDERICI, op. cit., p. 25.
239

cin de la obra El objeto del conocimiento (1892) de

Rickert ("), en donde la trascendencia del valor equivale
incluso a "trascendentalidad", a momento comn respecto
todos los sujetos individuales (21), a contenido a una "conciencia general"; en esa instancia se lleg a lo que se definira (") como la "ontologizacin del plano de los valores en
un tercer reino de irrealidad", en correlacin con el mundo
de los hechos en el desarrollo de Rickert. Como incluso ya
se ha sealado ("), ya se perfila adems en esta primera
fase una fundamental divergencia con Kant : el mundo de
los valores deja de ser mera forma del pensamiento, para
ahora aparejarse al mundo de las cosas, siquiera en un segundo plano de objetividad.
Se ha dicho, y no sin cierta razn (") que estas perspectivas han provocado efectos negativos, terminando por
llevar a la escuela sudoccidental hacia una suerte de historicismo relativista ; determinando as que parte de los estudiosos prximos al movimiento, como Max Weber, pregonaran la necesidad de un retorno a las finalidades de la anterior metodologa. Pero tampoco la pesquisa metodolgica del
propio Weber ("), que por cierto representa el mximo
esfuerzo en procura de una comprehensin realista de la
(20) Cfrar. Der Gegenstand der Erkenntnis. Ein Beitrag ZU7/1 Probleni dei'
philosophischen Transzendenz, Freiburg, 1892.
(21) RicxErrr, Der Gegenstand..., cit., 21 edic., Tubinga-Leipzig, 1904, ps.
192 y siguientes.
(22) Rossr, Pietro, op. cit., p. 189.
(23) Cfrar. Rossi, P., op. cit., p. 185. Como adecuadamente acota este autor,
el abandono del punto de vista criticista y la tendencia hacia una "ontologizacin" se encuentran ya en Die Grenzen der. naturtvissenschaftlichen Begriffsbildung (1899-1902); obra con la cual se puede considerar conclusa la primera
fase del pensamiento de Rickert, y en la cual se anuncia incluso el intento de
superar las expectaciones originariamente gnoseolgicas para pasar a desarrollar
ahora una filosofa de la historia.
(24) Cfrar. Rossi, op. cit., ps. 206-7.
(25) Cfrar. especialmente Gesammelte Aufsiitz,e zur Wissenschaftslehere, Tubinga, 1922 (21 edic. al ciudado de Pietro Rossi: 11 metodo dalle scienze storicosociali, Turn, 1958. Sobre Weber, ver la fundamental monografa de von Schelting, Max Webers Wissenschaftslehre, Tubinga, 1934; asimismo, y sin perjuicio
de una vasta literatura al respecto, Antoni, Dallo storicismo olla sociologia,
Florencia, 1940, p. 123; Rossi, op. cit., p. 273; Aran, op. cit., parte IV. Estas
obras, a su turno, remiten a diversos textos.
240

objetividad histrico-social dentro de las premisas del dualismo metdico neokantiano, termina por ofrecer una autntica
mediacin dialctica entre el momento econmico y el momento espiritual; limitndose as a extrnsecas consideraciones que alternativamente explican un momento en base
al otro, a travs de la interpretacin de concretos fenmenos
histricos ("). Con ello, entonces, no hemos fundado todava una autntica ciencia histrico-social que no est amarrada a la bipolaridad inexcusable de que hablbamos, y que
pueda presentar en cambio un verdadero "tipo ideal" (")
El finalismo, que estaba nsito en la doctrina weberiana
del "tipo ideal", sera luego largamento utilizado por el pensamiento de Radbruch en torno a la "construccin jurdica";
para la misma, el elemento de los fines, en su relativa tipicidad, para ser la matriz del proceso lgico, a travs del cual
la conducta de vida (Lebensverhltnis) se transforma en tipo ideal y finalmente en instituto jurdico ("). Esta teora,
pensamos, representa el mximo esfuerzo en el pensamiento
de Radbruch y, en general, dentro de las metodologas
neokantianas tendiente a superar, mediante la doble relacin entre del hecho al valor (principio de la Wertbeziehung)
y de la determinacin del valor respecto al hecho (principio
(26) Cfrar. el ensayo Die "Oblektivitidt" sozialtvissenschaftleher und sozialpolitischer-Exkenntnis (1904), que ahora forma parte del "Gesammelte..." cit.,
donde la relevancia de lo econmico respecto del estudio de los factores histricos se estudia no en s misma sino precisamente a travs del doble fenmeno
de recprocas influencias con los fenmenos culturales; en conformidad con ello,
son examinados tanto los fenmenos "econmicamente relevantes" (por ejemplo la religin en cuanto pueda influir en el desarrollo econmico) como los
"econmicamente condicionados" (vg. la direccin del gusto artstico en una
poca determinada). De tal metodologa deriva, en concreto, una cierta "reversibilidad" en cuanto a la explicacin de la historia; la misma se advierte en
las obras de Weber, Die protestantisehe Ethik und der Ceist des Kapitalismus
(1904 -05) y Agrarverhltnisse im Atertum (1909) en las cuales, y respectivamente, la explicacin de que hablbamos se da desde el elemento cultural
como despus desde el enfoque de la estructura econmica. Sobre esta alternativa weberiana y su manera de superar el mecanicismo marxista, vide
especialmente la citada obra de Schelting.
(27) Cfrar. el ensayo Die "Objektivttt.. . cit., trad, italiana, p. 8. Para la
concepcin de Weber acerca del "tipo ideal" ver, p. e., Pfister, Die Entivicktung
zum Idealty pus, Tubinga, 1928, y el ya citado estudio de Schelting.
(28) Cfrar. Radbruch Die Natur der Sache ala juristische Denkform cit.
241

de la Sto,ffbestimnitheit, principio de la "natura del fatto"),

el abismo escavado por el dualismo metdico entre el mundo
de los hechos y el mundo que pasaba a ser esttico de
los valores (").
3. EMIL LASK Y EL ME TODO DE LA CIENCIA JURIDICA

El puente entre la relacionada filosofa de los valores'

de la escuela sudoccidental y la ciencia jurdica alemana de
la primera dcada de nuestro siglo est representado por la
figura de Emil Lask, ciertamente el mejor dotado de la citada escuela. Provisto de profundos conocimientos jurdicos,
Lask adelant ya con su Filosofa jurdica aparecida en
1905 (") los lineamientos de una peculiar y propia metodologa para la ciencia del Derecho, que convocara a multitud,
incluso, de juristas neokantianos.
Ya en su Lgica... (31) Lask, prosiguiendo con.las enseanzas de Rickert, haba gestado las bases de una filosofa neokantiana del Derecho, al alargar como hizo el
horizonte de la lgica de la doctrina de las categoras del
conocimiento del mundo sensible a la doctrina del conocimiento del mundo irreal que es el mundo de los valores (")
por otro lado, adems, construy la doctrina de la especificacin de los significados (Bedeutungsdifferenzierang) y la
de la direccin objetiva de los valores (Hingelten), que as
ofreca para la teora teleolgica del Derecho un aporte singularmente precioso, recogido, y quizs mejor que por nadie. por el propio Radbruch (33).
(29) Cfrar. Radbruch, Vorschuie... cit., ps. 19 y sigtes.
(3) LAsx, Rechtspliiiisophie, en Die Philosophie isa Begim des zwanzigsten
Jarhrhunderts, Festschrift Kuno Fischer, Heidelberg, 1905, vol. II, ps. 1 y sigtes.
Las obras de Lask, incluso las aqu citadas, han sido todas recogidas en el
volumen Gesammelte Schriften, al cuidado de Herrigel (Tubinga, 1923, 3 vols.),
Sobre Lask, puede verse tambin la reciente monografa de Siegers, Das Recht
bei EnliI Lask, Bonn, 1964.
(31) De Logik... cit., ps. 19 y 99.
(32) Ibdem, p. 57.
(33) Cfrar. Radbruch, Rechtsidee und Rechtsstoff, en los Archiv fr Rechts
und Wirtschaftsphilosophie, XVII, 1923-24, ps. 343 y sigtes.; Rechtsphilosophie
cit., p. 98. Tambin, nuestra monografa Natura del fatto e diritto naturale, en
la Riv. Int. Fil. del diritto, 1959, p. 226.
242

Con su citada Filosofa jurdica, Lask, con pleno conocimiento de las consecuencias para la disciplina jurdica,
transportaba la teora rickertiana de la "formacin conceptual precientfica" (") al estudio del objeto de la ciencia del
Derecho (") ; ello abra, as, el camino hacia una superacin
de la dogmtica jurdica del positivismo formalista.
La metodologa aplica el general punto de vista copernicano segn el cual la realidad es producto de sntesis eategoriales, que sern determinadas por cada ciencia en particular. Empero, precisa Lask, el objeto de las ciencias culturales ya es de por s un producto del pensamiento humano
en su caracterstica manera de pensar el mundo en referencia a los valores; se trata de un mundo ya "semifabricado"
(II alb f a brikat), un mundo ya referido a los significados culturales ("). Y as, el investigador ve "en los acontecimientos
de la historia universal, en los fenmenos jurdicos, polticos
y econmicos, otros tantos productos de la formacin conceptual propia de las ciencias culturales". Por otro lado,
"tampoco podr dicho observador dejar de reconocer que dichas disciplinas, simultneamente, se van constituyendo, acumulativamente, precisamente por esos avatares preliminares
a su cientfica actividad" (").
Es importante la consecuencia que de todo ello se sigue:
objeto de la crtica metodolgica no ser slo la funcin cientfica sino tambin la precientfica; no slo la formacin
conceptual cientfica sino tambin la preliminar relacionada.
De all que objeto de toda estas operaciones, que en rigor
es la crtica metodol,,a-ica, resulta tambin, y directamente,
la "realidad cultural" (Kulturwirklichkcit) del Derecho (38).
Como ltinto esfuerzo de este dualismo metdico, se pro(34) Cfme. Riekert, Die Lehre der Definition, Freiburg, 1888 (33 edicin,
1929); sobre el mtodo jurdico, ver3 edie. cit., ps. 32 y sigtes.
(35) Rechtsphilosophie cit., ps. 29 -30.
(36) Ibdem, p. 29.
(37) ibdem, p. 29.
(38) Ibdem, p. 30.

243

pugnarn dos modos de considerar a la realidad jurdica :

como dato sociolgico (realer Kulturfaktor) o bien como dato
normativo.
Sobre esta inteligencia, Lask procura hallar y convalidar la distincin entre filosofa jurdica y ciencia social operada en Jellinek, Kistiawski, Hold von Ferneck: objeto de
la ciencia jurdica y de la crtica metodolgica es, pues, aquel
"complejo de significados, ms precisamente de significados
normativos" (") que son el resultado de una extrapolacin
de la estructura de las normas sociales respecto de los otros
factores que determinan el sistema de una sociedad: "el Derecho en sentido social vale como hecho cultural, y el Derecho en sentido jurdico vale como complejo de significados
pensados" (").
Transportado este resultado terico al terreno de la
metodologa y al de la interpretacin jurdica, arribamos as
a la teora de la doble valoracin : por un lado, la constitucin del objeto de la ciencia jurdica (las instituciones, las
costumbres y las leyes), y por el otro la relacin entre los
hechos y los valores, precientfica, s, pero de inmediato remodelada por el pensamiento crtico de los juristas; que
estudian as ese trnsito de la constitucin del objeto y su
axiologa, hasta llegar al plano normativo que se impondr
a la comunidad.
4. GUSTAV RADBRUCH Y ERIK WOLF

Las orientaciones precedentes ya asoman en la Introduccin a la ciencia del Derecho (1910) de Radbruch y tambin en los Lineamientos fundamentales en la filosofa del
Derecho (1914), del mismo autor (41) : dos libros que, escritos bajo la directa influencia de Lask, pasaran a ser de
(39) LAsz, op. u/t. cit., p. 31.
(40) Ibdem, p. 31.

(41) Cfrar Radbruch, Einfiihrung-in die Rechtswossenschaft, Heidelherg,

1910, ps. 193 y sigtes.; Grundzge der Rechtsphilosophie, Leipzig, 1914.

244

los ms seeros dentro de la direccin finalista jurdica alemana; en las posteriores teoras del propio Radbruch acerca
de la construccin jurdica y de la interpretacin, formuladas a travs de reediciones de las obras citadas y de nuevos ensayos, se mantendra esta teleologa que estamos relacionando (" )
En esta orientacin de Radbruch se enrola tambin la
doctrina penal de la culpabilidad de Erik Wolf (1928) ("),
que llev a puerto la elaboracin ms profunda de las premisas de la Escuela sudoccidental, impostando su finalismo
hacia la dogmtica criminal. Los frutos de detenidas lecturas de textos de Rickert y una adhesin al dualismo metdico campean en la obra de Wolf, sin perjuicio de las incipientes influencias ya de Husserl y de su Logische Untersuchungen (44).
A travs de toda esta metodologa la referencia al valor se ve concretada en dos momentos, respecto de la "realidad cultural" del Derecho penal. El primer momento consiste en la seleccin y la organizacin dogmtica de los elementos de esa realidad, que por cierto conduce a la individualizacin de varios bienes jurdicos y encuentra su principio finalista (el valor) en la idea de Estado (") Con ello
Wolf lleva su teleologismo ahora ms all del relativismo de

(42) Cfrar. Rechtsphilosophie (1932) al cuidado de Erik Wolf cit., p. 210.

Para la nocin de Radruch sobre interpretacin jurdica ver Arten dar Interpretation, en Recueil d'tudes sur les sources dv droit en honneur de F. Gray,
1934, II, PS. 217 y sigtes. La obra de Radbruch ha, por cierto, despertado inters en Italia; vg., Palazzolo, La filosofia del diritto di Gustav Radbruch, en
Archivio della cultura italiana, 1941, fase. II. Ya ms recientemente, M. A.
Cattaneo, L'ultima fase del pensiero di Gustav Radbruch: dal relativismo al
giusnaturalismo, en la Rivista di filosofia, 1959, p. 62; tambin, la introduccin
de Pasini a la Pro pedeutica alta filosofa del dirtto cit. y a la. Introduzione ella
scienza del cfralo, Turn, 1958, y nuestro ensayo Relativismus und Naturrecht
im Denken Gustav Radbruch. Entre los textos penalistas que ms han ahondado
el finalismo de Radbruch inspirado en la filosofa de los valores de la Escuela
de Baden, ver Zur Eystematik dar Verbrechenslehre, en Festgabe fr Frank,
1930, Bd., I.
(43) Strafrechtliche Schuldlehre, cit.
(44) Ibdem, p. 13.
(45) Ibdem, ps. 113 y sigtes.

245

Radbruch. Para quien los valores, en vez de concentrarse en

ese Estado, aparecen ticamente escalonados; siendo el Estado, en cambio, un centro de imputacin normativo pasible
de una sucesiva evolucin ("). Se comprende as, y muy
bien, como Wolf, al intentar superar el relativismo de Radbruch, negara la doctrina de la delincuencia "por conviccin", la cual presupona (a los fines de la calificacin criminal del delincuente y de la cuanta de la pena) una valuacin subjetiva extraa hasta a veces contraria al
sistema de valores impuesto por el Estado (").
El segundo momento finalista en la elaboracin cientfica del Derecho es, siempre segn Wolf, aquel propio del
sistema., cuya coherencia deriva de una estructura normativa
en la cual las leyes y los bienes jurdicos (es decir, los elementos formales y materiales de la juridicidad) se integran
al valor supremo, a la verdad: "tanto en la formacin conceptual propia del Derecho penal como en la de la ciencia
del Derecho penal, debemos vincular las realidades eon los
valores. Realidades y valores que ya hemos visto: es el inundo natural de la vida comunitaria que debe ser referido
para que se produzcan los valores jurdicos al valor del
Estado, constitutivo, sabemos, del Derecho penal. La idea de
estos valores como de 'debe ser' crea as, junto con los
bienes, las normas jurdicas y, consecuentemente, los conceptos e instituciones propios del Derecho criminal; esas dos
esferas de actuaciones --bienes y normas, en suma, brindan las finalidades en nuestra materia, y revelan la insuficiencia de la disciplina en cuanto quiera prescindir, para su
edificacin, de estos dos parmetros radicales en Derecho y
ciencia del Derecho penal" (48).

(46) Cfrar. Radbrueh, Rechtsphilosophie cit., p. 211.

(47) Cfrar. Erik Wolf, Verbrechen aus Uberzeugung, Recht fuld Staat, Tubinga, 1927. Este ensayo de Wolf se halla, recordamos, en abierta polmica con
la monografa de Radbruch, Der Uberzeugungsverbrecher, en ZStW, 44, 1924,
PS. 34 y sigtes.
(48) Strafrechtliche Schuldiebre cit., ps. 122-123.

246

TIPO PENAL Y CONDUCTA ( *)

LUIZ LUISI

1, EL TIPO Y LAS DIFERENTES CONCEPCIONES SOBRE LA ACCION

Los diversos conceptos aportados acerca del Tatbestand

penal reflejan las divergencias propias del campo de la teora de la accin y, ya ms mediatamente, los antagonismos
filosficos presentes en las races del problema, en verdad
que siempre actual, de esta teora de la accin. El tipo objetivo y no valorativo de Ernest von Beling tiene como fundamento recordamos una concepcin naturalista de la accin, cuyas fuentes ms profundas se van a encontrar en el
modo cmo el positivismo filosfico comprende la realidad
y la ciencia. Por otro lado, el tipo, con elementos subjetivos
y normativos de E. Mayer, W. Sauer, E. Mezger y otros, se
basa en la teora social de la accin, que tiene como presupuestos sabemos los postulados del neokantismo de la
Escuela de Baden. Por ltimo, el tipo penal, en la configuracin formulada por Hans Welzel, Reinhart Maurach y otros
modernos penalistas partidarios de la doctrina finalista de
la accin, encuentra sus pilares principalmente en el Mologigino de Yicolai Hartmann.
(*) Captulo del libro O ti-po penal e a teoria finalista da apilo, Porto Alegre,
1974, ps. 31-44.

247

2. LA TEORIA NATURALISTA DE LA ACCION Y EL TIPO OBJETIVO

Y AVALORADO. SUS PRESUPUESTOS POSITIVISTAS

La concepcin naturalista entiende a la accin, y conforme la didctica expresin de Werner Maihofer, corno un
"comportamiento fsico dominado por la voluntad" ( ' ) ; o,
ya en otras palabras, como "la conducta voluntaria que causa
modificaciones en el mundo exterior" (2).
Franz von Liszt, por su lado, ensea que la accin exige
"en primer lugar una manifestacin de voluntad". La accin,
agrega, es "voluntad objetivada". Ya la voluntad, concluye,
"debe manifestarse al mundo exterior"; el concepto "de accin reclama, por lo tanto, la aparicin de una modificacin
de ese inundo exterior (aunque sea pasajera) ; es decir, en
los hombres (incluso en su vida psquica) o en las cosas (3).
La omisin, a su turno, consiste siempre para von
Liszt "en no impedir, voluntariamente, un resultado"; "la
manifestacin de la voluntad consiste, aqu, en no ejecutar,
voluntariamente, un movimiento corporal que debera haberse realizado y que era realizable" (4).
Ernest von Beling, por su lado, no aporta una nocin
mayormente diversa; as, ensea que la accin es "un comportamiento corporal (fase externa objetiva de la accin),
producido por un dominio sobre el cuerpo (libertad de inervacin muscular, voluntariedad o fase interna, subjetiva, de
la accin)"; es decir, una "conducta corporal voluntaria",
consistente en un hacer (accin positiva) o movimiento corporal como levantar una mano, hablar, etctera, o bien en
un no hacer (omisin), con esttica en los msculos (5).
(1) MAnroFER, W., Der Handlungsbegriff im Verbrechenssystem (de la traduccin al portugus, indita, por iniciativa de un grupo de alumnos de la
FacuIdade de Direito de Cruz Alta, p. 2).
(2) FRAGOSO, Heleno CIudio, Aspectos da teoria do tipo, en Revista de

Direito Penal n9 2, 1971, p. 7.

( 3 ) VON Lisz-r, Franz, Tratado de Derecho penal, 33 edic. trad. de Luis

Jimnez de Asa, vol. 2, ps. 297 y sigtes.

(4) Ibidem, ps. 314 y sigtes.
(5) VON BELIKG, E., Esquema de Derecho penal, trad. de Sebastin Soler,
Edit. Depalma, Bs. As., 1944, ps. 19-20.

248

Esta forma de concebir a la accin como una modificacin fsica causada por la voluntad del agente divide a la
accin, sabemos, en tres momentos: la voluntad, la manifestacin de esa voluntad a travs de un hacer o de un no hacer,
y el resultado o modificacin del mundo externo. Mientras
tanto, no se indaga aqu el contenido de esa voluntad, es decir, aquello que el autor realmente quiso; bastando entonces
la mera voluntariedad de la conducta, o, ya en el lenguaje
de von Liszt, la manifestacin de voluntad consistente "en
la realizacin o en la omisin voluntarias de un movimiento
del cuerpo" (6).
Esta doctrina naturalista de la accin en el fondo no es
otra cosa que un producto del positivismo filosfico; vale
decir, de una concepcin de la realidad limitada a los fenmenos sensorialmente aprehensibles y de la ciencia como
simple captacin de las relaciones de sucesin o semejanza
de los hechos unos con otros. La realidad humana es, conforme esta lnea del pensamiento filosfico del siglo xtx, reducida a fenmenos naturales predeterminados; y las ciencias que de ella se ocupan (entre ellas la ciencia del Derecho), se reducen congruentemente a la pesquisa de leyes que
expresan esas relaciones de semejanza o de sucesin, constantes y obligatorias, entre los hechos (7).
As, los conceptos en que se traduce la legalidad de la
naturaleza retratan la realidad actual; esto es, lo ontolgico
(6) Ibdem nota 3, p. 297.
(7) En la autorizada palabra de Ivan Lins, el positivismo "proclama un
determinismo riguroso adscripto a los principios de semejanza y de sucesin
siempre inalterables del orden universal; perfilado mediante abstracciones y
limitndose a las meras modificaciones de intensidad, en cada caso, de los
fenmenos correspondientes-. Stuart Mill, por su lado, citado por Lins, tambin
escribi una interesante sntesis acerca del punto de vista positivista: "nada
conocemos ms all de los fenmenos, y el conocimiento que tenemos de los
fenmenos es relativo, no absoluto. Slo conocemos las relaciones de sucesin
o de semejanza de los hechos unos con otros. Estad relaciones son constantes;
es decir, son siempre las mismas en las mismas circuntancias. Las semejanzas
constantes que ligan a los fenmenos unos con otros y las sucesiones que los
unen a ttulo de antecedentes y consecuentes forman lo que se llama sus
leyes. Las leyes de los fenmenos, en suma, constituye cuanto sabemos de

249

reducido a lo emprico, a lo sensiblemente aprehensible. Y,

siendo el tipo penal la conceptualizacin de la realidad natural de la accin (subsumir en conceptos lo atico de la conducta reducida a lo fctico), solamente podr ser de carcter rigurosamente objetivo, toda vez que en esta forma de
concebir a la accin no tienen cabida ni lo axiolgico ni lo
subjetivo; atendindose nicamente, tal como hemos ya dicho, a la mera modificacin de una realidad fsica, causada
por una voluntad.
El tipo penal propugnado por Ernest Beling entonces
como lgica consecuencia de su concepto natural de accin.
De all que sea objetivo, tal como hemos ya dicho, y carente de connotaciones valorativas o subjetivas (8). Conceptualmente hablando, retrata a la accin entendida como hecho
fsico y psicolgico, pero con abstraccin del contenido de
voluntad; es decir, del querer del agente.

3. LA TEORIA SOCIAL DE LA ACCION Y EL TIPO CON ELNIENTOS

NORMATIVOS Y SUBJETIVOS. EL NEOKANTISMO DE BADEN

La llamada teora social de la accin reniega de entender a la accin como un mero fenmeno fsico, propio del
punto de vista de las ciencias naturales. La accin para el
Derecho penal, seala, no puede limitarse, solamente, a una
modificacin del inundo fsico. Se trata, ms all, de un conellos" ( Ivan Lins, en Perspectivas de Augusto Comte, 1965, ps. 38-39). La

inspiracin positivista de von Liszt es acentuada por Alessandro Alberto Calvi,

que ve en el maestro de Berln en rigor nacido en Viena a un "convencido
positiv:sta", basado en "la permanente tentativa positivista de aplicar a las
ciencias morales el mtodo de las ciencias naturales: el Derecho, as, debe
ser ciencia totalmente desvinculada de la hiptesis metafsica- (en la Introduzione a la versin italiana de la obra de von Liszt Der Zweckgedanke irn
Strafrecht, en el volumen titulado La Teoria dello seOpo nel diritto pende,
1962, ps. XV y XVI).
(8) CRDOBA RODA, Juan, Una nueva concepcin del delito. La doctrina

finalista, 1963, p. 13.

250

cepto valorado, en cuanto esa accin existe, y nicamente,

en un medio social; se trata de una determinada realidad
que, en sntesis, tiene una significacin social. De all que
es definida por esta corriente como "conducta voluntaria
dirigida hacia el mundo objetivo social" (9), o bien como
un "voluntario producir consecuencias socialmente relevantes" (''). Para esta orientacin, vemos, no basta entonces la
mudanza en el inundo natural para caracterizar a la accin;
se requiere, ahora fundamentalmente, la relevancia social de
la conducta en cuestin.
Mientras tanto, la valoracin de la conducta, en esta
teora social de la accin, se divide en dos corrientes. Para
una, la valoracin es dada por el medio cultural; es decir,
por los padrones axiolgicos en ese medio dominantes. Para
la otra corriente, en cambio, la valoracin est dada por el
orden jurdico; dentro de esta ltima versin, quien ms
radicaliz la postura normativa - jurdica fue, recordamos
Karl Binding; quien lleg a sustentar que la accin, para
el Derecho, es solamente la realizacin de una conducta jurdicamente relevante. Es ms: que, para el Derecho, el concepto de accin en el lenguaje comn ni siquiera existe (").
La teora social de la accin, comprobamos, se aproxima
a la concepcin naturalista en cuanto ambas entienden a la
conducta como produccin de un resultado (alteracin del
mundo circundante social para la primera, modificacin del
mundo fsico para la segunda), causado por la voluntad del
agente; tambin comprobamos una aproximacin en la medida en que para ambas doctrinas basta la simple voluntariedad, no integrando as el contexto de la accin el contenido del querer del agente; es decir, aquello que el autor
(9) Esta definicin pertenece a Eh. Schinidt (R. Maurach, en Tratado de
Derecho penal, trad. de Juan Crdoba Roda, 1962, vol. I, p. 200).
') La definicin es de K. Engisch (vide R. Maurach, op. cit., p. 200).

(") Sobre la posicin de Binding referida en el texto, puede consultarse

E. Mezger, Tratado de Derecho penal, trad. de Jos Arturo Rodrguez Muoz,
1955, p. 190, y H. C. Fragoso, op. cit., p. 14.
251

quiso o no quiso en el momento de la accin: basta entonces

que se haya querido algo, no importando lo que se tena
querido (12).
Mientras tanto, la diferencia entre estas dos nociones
acerca de la accin reside en el hecho de que los partidarios
de la teora naturalista de la conducta entienden a la accin
corno mera realidad fsica y psicolgica y sin matices axiolgicos, al tiempo que los tericos de la doctrina social de
la accin ven a sta corno una realidad valorada.
Esta comprehensin de la accin humana como algo valioso, conforme el modo en que es concebida y en virtud de
ciertas premisas filosficas y como consecuencia, tambin,
de esos presupuestos, hace que el tipo penal al que se
arriba implique no una reproduccin de la realidad natural
sino ms bien una verdadera transformacin metodolgica
que le da una fisonoma particular, ms all ahora del objetivismo de Beling, y al comps, entonces, de elementos normativos y subjetivos.
La exacta comprensin de esta orientacin requiere el
conocimiento de sus presupuestos, que son los postulados
de la escuela filosfica neokantiana de Baden con W. Windelband y H. Rickert, que tuvo a E. Lask, en el plano de
la filosofa jurdica, a su mayor exponente. Partiendo de
las enseanzas de Kant, los filsofos de Baden ven en la
realidad un contexto heterogneo y catico y no algo predeterminado y organizado; correspondiendo as a la ciencia,
a travs de las formas del yo emprico (y en ello se distancia
la escuela del propio Kant), la tarea de organizar esa realidad. Luego, los conceptos enunciados por el sujeto emprico
no reproducen la realidad objetiva. No son una subsuncin
de esta realidad. Representan el producto de una transfor(") El concepto social de la accin atiende, explica Maurach, a la "realizacin de un resultado socialmente relevante". Por haber sido el resultado incluido en la accin, en sta no se integra la direccin de la voluntad. Basta
as que se haya querido, no importando lo que se tena querido (op. cit.,
p. 200).

252

macin de la realidad objetiva, que se efectiviza a travs de

las categoras que integran la estructura del sujeto individual y concreto. Esta realidad objetiva, pues, adquiere as
una nueva fisonoma, modificndose gracias a la obra ordenadora de las categoras, y adquiriendo los conceptos sentido e inteligibilidad. Las categoras o "formas", as, se distinguen en categoras del "ser" y en "valores". Los conceptos de las ciencias naturales, a su turno, resultan de la aprehensin de la realidad por el sujeto cognoscente a travs de
las formas del ser, y especialmente a travs de la causalidad;
y los conceptos de las ciencias culturales, por su lado, son
productos de la referencia de la realidad respecto a los valores ('a).
El Derecho, con todo ello, se sita en el plano de la realidad cultural. Se trata de una realidad referida a valores ; o,
para usar aqu el lenguaje de Radbruch, "es una realidad
que posee el sentido de estar al servicio de los valores jurdicos, de la idea de Derecho" (14). Esta urdimbre conceptual,
sabemos, presenta etapas distintas. En un primer momento
se elabora la ley; es una fase precientfica, que se expresa
en conceptos normativos. Ya en una segunda etapa, los conceptos legales, en rigor preexistentes, sufren una transformacin metodolgica, resultando de la misma los conceptos
cientficos.
En lo concerniente a la accin humana, su concepto es
producto de la valoracin de la realidad objetiva. As, y por
lo tanto, la accin no es una simple modificacin de la realidad natural causada por la voluntad, sino tambin un producto con consecuencias de relevancia social. Y precisamente
es esta "significacin social" de la accin la que la caracteriza y define ; no se trata, claro, de algo natural, sino una
consecuencia de ciertas valoraciones. Reprase aqu que tam(13) Para una incursin al neokantismo de Baden, ver 11. Rickert, Ciencia
cultural y ciencia natural, trad. de Manuel Garca Morente, 2a edic., 1945, y
nuestros Appuntti sulla filosofa giuridica dei valori, 1951, ps. 6 y sigtes.
( 4) RADBRUCH, C., Filosofa do Direito, trad. de Luis Cabral de Moncada,
1961, p. 100.

253

bin la nada (desde el punto de vista psicofsico), como ser

una omisin culposo inconciente, constituye conducta, ya
que puede tener relevancia social, atribuida por el orden
jurdico atento a las valoraciones que en su momento hizo
el legislador. Tambin los resultados no queridos por el
agente, en cuanto causados por su acto voluntario y desde
que tienen esa significacin social determinada por la ley,
constituyen una forma de conducta. La accin, pues, existe
si se produce algo socialmente relevante, aunque eso que en
verdad se produjo no haya sido querido por el autor. As,
por lo tanto, y a la luz de esta llamada teora social de la
accin, lo importante es la relevancia de los efectos del comportamiento en el medio social circundante.
El tipo penal elaborado en base a ese concepto-valor de
la accin (con fundamento, como dijimos, en el neokantismo
de Baden), no podra, como es obvio, ser exclusivamente
objetivo, reproduciendo en conceptos la realidad fsica de la
accin. Es, en cambio, el resultado de una transformacin
metodolgica, realizada por el sujeto emprico; vale decir,
por el concreto elaborador de los conceptos (15). De all resulta el ingreso, en el contexto del tipo, de elementos no objetivos y no naturales (entendida esta palabra en el sentido
fsico y no estrictamente psquico); es decir, la presencia, en
los tipos penales, de elementos normativos y de situaciones
anmicas que traducen una especfica y deliberada (y por lo
tanto valorada) direccin volitiva.
El tipo, pues, partiendo de los postulados analizados, no
reproduce el hecho natural de la accin; se trata de 1.111 contexto conceptual en el cual, en virtud de la transformacin
metodolgica nsita en la elaboracin de los conceptos, el
dato ntico presenta una nueva fisonoma, adquiriendo as
(1') Segn los neokantia nos de la Escuela de Peden el concepto no es
una reproduccin de la realidad objetiva. El conocimiento acota Rickert
no implica un reproducir o un copiar sino ms bien "un proceso que, mediante el concepto, transforma el material representativo inmediatamente dado.>
(op. cit., ps. 58 y sigtes.),

254

connotaciones en las que estn presentes valores ; esto es,

elementos normativos, y especiales modos de ser de la voluntad del agente.
4. LA TEORA FINALISTA DE LA ACCION Y EL TIPO PENAL. DOLO
Y CULPA COMO ELEMENTOS INTEGRANTES DEL TIPO

En la doctrina fivatista de la accin, el basamento del

tipo penal es diferente. Para esta doctrina, la realidad y
por cierto que en ella se incluye a la actividad humana no
es amorfa o catica. Por lo contrario, es ordenada y plena
de sentido. La accin humana es realidad, por lo tanto, ya
organizada y con un contexto ontolgico definido, antes de
ser disciplinada por el Derecho. Como lgica consecuencia,
resulta evidente que los conceptos normativos (legales, doctrinarios o judiciales) no transforman u organizan una realidad heterognea, sino que encuentran una realidad con estructura ontolgica organizada y plena de valores; limitn
dose entonces a una descripcin de esa realidad.
.Esta concepcin de la realidad y del conocimiento que
est en la base de la doctrina finalista de la accin y por
consiguiente en los alcances del tipo penal, tiene sus premisas en una interpretacin ontologizonte de las categoras
kantianas; asimismo, respecto de la fenomenologa de Edmund Husserl y del ontologismo de 'Hartmann, aunque de
alguna manera Welzel se baya preocupado por minimizar
esta ltima influencia ('').
) En el Prefacio a la 45 edicin de Das neue Bild des Strafrechtssystenvi
(hay traduccin al espaol de Jos Cerezo Mir, 1965), Welzel niega que sea
exacto que el origen de su doctrina penal descanse en la filosofa de Nieolai
Hartmann; por lo contrario, acepta sugestiones por ejemplo de R. Hfinigwald
y de su obra sobre psicologa del pensamiento (Grundlagen der Denkpsychologie); admite tambin la influencia que habra ejercido el "tardo neokantismo
de B. Bauch" (en cuanto identifica las categoras del conocimiento con las
de los seres u objetos), amn de los trabajos de los psiclogos K. Bhler, '1'.
Erismann, E. Jaensch, W. Peters, y de los fenomenlogos P. F. Linke y A.
Peiinder, entre otros. Entretanto, el penalista de Bonn no niega que de alguna
manera el anlisis de la Ethik y en el Problem des geistigen Seins. (Problema

255

Para Welzel, de todos modos, las categoras no son slo

del ser cognoscente sino que son tambin las mismas, concomitantemente, de la realidad objetiva. Como corolario de todo
ello, la ordenacin de la realidad objetiva no resulta hecha
por las formas estructurales de la sensibilidad y de la inteligencia, porque la propia realidad se encuentra organizada
y regida por las mismas categoras. Coinciden, de esta manera, las formas del sujeto cognoscente y las del ser. Intelecto y realidad, mientras tanto, en el acto del conocimiento
se ponen frente a frente. El objeto, as, se ve aprehendido
en su esencia ontolgica como algo que existe con antelacin
al acto cognoscitivo. Los conceptos, por lo tanto, no crean
ni construyen por va de una transformacin metodolgica un objeto ; pero constituyen, s, una descripcin de las
estructuras nticas de un ser que es preexistente al conocimiento (17).
Partiendo de esos presupuestos, Hans Welzel y sus seguidores comprehenden a la accin humana como una realidel ser espiritual) de Ilartmann haya llevado a reformular parte de su pensamiento explayado en su libro Naturalismus und Wertphilosophie (Naturalismo y filosofa de los valores en el Derecho penal). Tambin reconoci Welzel
haber encontrado en Hartmann "una considerable confirmacin y aclaracin"
de sus ideas (ver de Welzel su obra El nuevo sistema del Derecho penal, trad.
de Jos Cerezo Mir, 1965, PS. 12 y sigtes.).
(17) Como acentu F. Olgiati (en 11 concetto di giuridicitd neila scienza
moderna del diritto, 23 odie., 1950, p. 442), para Welzel "los conceptos no
son transformaciones metodolgicas de una materia amorfa sino descripciones
de la estructura intrnseca del ser". Al elaborar el tipo, el legislador est condicionado por la estructura ontolgica de la conducta, y, por tanto, las normas
que contienen los tipos, por ser relativas a las acciones humanas estn subordinadas "a la naturaleza y a la estructura ontolgica del objeto que ordenan'
(ver L. Luisi, Sobre a Cincia do Direito, en la Revista da Faculdade de Direito de Cruz Alta, vol. 1, ps. 7 8, y en la Revista Braslleira de Filosofia, vol.
83, ps. 179 y sigtes.). Al respecto, tambin se ha sealado que concebida
la accin humana como una actividad finalista, esa accin se configura como
una realidad "ordenada y plena de sentido, de modo tal que el legislador
no es un creador omnipotente: su accin normativa no podr dejar de adecuarse a la estructura ontolgica de la accin, previamente a cualquier valoracin jurdica..." (Miguel Reale, Teora tridimensional do Direito, 1968,
p. 41). En el mismo sentido, Nicola Campisi (en Rilievi stlla teora dell'azione
finalistica, 1959, p. 19) acota por su lado que as concebida por Welzel la
accin "recala en la estructura del ser sin perder de vista aquello que es su
sustancial realidad subyacente".
-

256

dad ordenada, situada en un contexto ontolgico que la configura. Al aprehender la esencia de los actos del querer y
del conocimiento del hombre (puestos como realidades objetivas, en posicin de objetos del conocimiento), se verifica
que ese conocer y ese querer humanos se vuelcan siempre
hacia una meta, en procura de un objetivo. El conocimiento,
.as, es conocimiento de "algo", en relacin a un objeto, por
parte de un sujeto. Y el querer es algo propuesto como un
fin por ese sujeto. La caracterstica ontolgica del conocer
y del querer, por ende, se halla en esa "tencionalidad"; es
decir, en esa "finalidad", que siempre, por la fuerza de la
normativa ontolgica, vislumbrada por el agente. La accin,
por consiguiente, como consecuencia de esa estructura ontolgica, es siempre "ejercicio de una actividad finalista" (13).
Be modo que la voluntad del agente que obra, y siempre conforme esta teora finalista, se inserta, y tal como bien subrayara Bario Santamara, en un proceso causal: "no como
factor que modifica la realidad sino adems y sobre todo como factor que conscientemente la forma" ("). El fin
querido por el. agente (al hombre le es dable prever, dentro
de ciertos limites, las consecuencias de su obrar) se orienta
as en el sentido de ordenar el proceso causal para la obtencin del objeto procurado. La finalidad, por ser "visible",
gobierna y dirige, por tanto, a la "ciega" causalidad; de modo tal que la sucesin de los hechos ocurridos sea concatenada y ordenada en el sentido del fin propugnado. La accin
humana, pues, es esencialmente finalista. El fin buscado por
el agente, que constituye el contenido de su querer, es el
elemento formador de la accin y obviamente la integra,
como hecho insoslayable y de raz fundamental. El elemento que anticipa el resultado, seala Reinhart Maurach pre" WELZEL, Derecho penal. Parte general, trad. de Carlos Fontn Balestra,
1956, PS. 40 y sigtes., y en El nuevo sistema... cit., ps. 25 y sigtes. Seala
Giuseppe Bettiol que "no existe obrar humano sin un fin. Es que si excluimos
la consideracin de fin, degradamos a la accin, colocndola en un plano de
ciega causalidad" (11 problema penale, 1948, p. 92).
( SANTAMAR1A, Darlo, Prospettive del concetto finalistico di azione, 1955,
p. 18).

257

cisamente el elemento final no puede ser sustrado de la

accin, ya que la voluntad consciente respecto del objetivo,
rectora de los hechos, constituye "la columna vertebral de
la accin" (").
Esta accin finalista puede a su vez ser fraccionada en
dos momentos, pese a su unidad sustancial. El. primero de
ellos ocurre en la intimidad del agente; en esa instancia,
se propone y anticipa el fin, se seleccionan los medios para
lograrlo, y se prevn las consecuencias colaterales derivadas del empleo de esos medios. El segundo momento, en
cambio, es el de la realidad fsica y se desarrolla ya en el
mundo objetivo. Consiste en un proceso causal que sucede
en la realidad externa; gobernado, empero, por el fin que
se pretende conseguir, y por los medios o instrumentos escogidos y efectivamente usados para tal evento.
El punto de partida bsico de todo ello es, sin dudas,
el momento en que el agente se propone, en la intimidad de
sus vivencias, el objetivo a lograr. Mientras tanto, la accin
final, en su momento subjetivo no se limita tal como inadvertidamente se podra llegar a creer en la fijacin de la
finalidad de esa conducta. Fijada la misma, y en un movimiento definido como "de retroceso" que parte del fin ya
elegido, el agente selecciona los medios de que hablbamos.
Esta seleccin do medios puede ser hecha porque el hombre
tiene condiciones, en virtud de su naturaleza de ser racional. para escoger esos factores causales que, orientados y
coordenadas, son capaces de lograr la meta que el agente
se propone. Entretanto, al seleccionar esos medios, el agente
sabe de sus posibles consecuencias a lo mejor laterales en
relacin al fin querido. La voluntad finalista, por lo tanto,
incluye no solamente el fin ltimo sino tambin la secuela
rie los medios escogidos para ese propsito principal; consecuencias secundarias previstas y posibles se excluyen,
sabemos, las no previstas derivadas del uso de los medios
en cuestin.
(D)

258

MAURACH, op.

cit.,

vol. I, p.

207.

Para ilustrar su pensamiento, en una de sus obras Welzel brinda una serie de ejemplos. Uno de ellos, relacionado
en una sentencia del _Tribunal Federal de Alemania Occidental, trata de la materia penal (Entscheidungen des Bical,desgerichtshofs in Strafsachen) y nos resulta ampliamente
aclarador del contenido de la _voluntad finalista; veamos: A
y B quieren robar a X, tras inmovilizarlo. En primer lugar,
_entonces, atan un lazo en su cuello; empero, como prevn
que si usan ese medio la vctima podra morir estrangulada,
desisten del mismo. Se proponen, de ese modo, atontar a X
golpeando en su cabeza con un saco de arena. Al ejecutar lo
planificado, A y B no consiguen atontar, como planeaban, a
su vctima; vuelven as al proyecto inicial, empleando el lazo,
y cometen la sustraccin. Sin embargo, al desatar la soga
comprueban que X haba muerto, no ms, por estrangulamiento, tal como conjeturaran. Ahora, por haber previsto
esa posibilidad como consecuencia del empleo del medio escogido, en la voluntad finalista partiendo del plan programado, la misma resultaba como parte del delito. Otro
ejemplo dado por el penalista de Bonn es el de un hombre
que mata a otro para heredar sus bienes. El propsito es
ese, el de heredar, y el homicidio el medio practicado para
lograr el cometido. Por lo tanto, el medio usado se incluye
en la voluntad finalista (21).
De ese modo, vemos que no existen acciones finalistas
en s sino siempre relacionadas con las consecuencias propuestas por la voluntad finalista. No importa ahora si esas
consecuencias propugnadas y que constituyen el contenido do la voluntad son el objetivo deseado o los medios
utilizados o las consecuencias previstas y admitidas por el
agente, vinculadas con el uso de esos medios en aras del fin
sealado. -Una accin finalista de matar, as, DO solamente
puede ocurrir cuando es el fin perseguido por el agente, sino
tambin cuando se trata del medio que se emplear. O cuando
(''

WELzEL,

El nuevo

SiSieina

cit., ps. 34-35.

259

se trata de una posible consecuencia del medio escogido para

el objetivo.
As las cosas, el tipo penal, como imperativo lgico de
las premisas filosficas propiciadas por Welzel y sus seguidores, es una mera descripcin de la realidad ordenada y
valorada de la accin humana; siendo sta gobernada y formada por la voluntad finalista (es decir, por el contenido
de la voluntad del agente), resulta evidente que el tipo, por
consistir en la conceptuacin de la conducta, incluye, como
dato fundamental, al contenido de la voluntad. El fin, es
decir lo realmente querido por el agente, pasa as a integrar
la estructura del tipo penal. En otras palabras: el dolo, y
tambin la culpa, constituyen datos del contexto del tipo legal, que, con ese contenido, vemos est lejos de ser el tipo
meramente objetivo y no valorativo de Beling; para, completando el proceso de subjetivacin iniciado recordamos
por el descubrimiento de los elementos subjetivos de la antijuridicidad pocos aos despus de la aparicin de Die Lehre
vom Verbrechen del antiguo maestro de Munich en 1906,
presentarse ahora con alcances objetivos y subjetivos.
Entretanto, la teora finalista de la accin, adems de
determinar la inclusin del dolo en el tipo penal, tendra
otras innovadoras implicaciones. Da a la culpabilidad una
forma enteramente normativa, convirtindola en un puro
juicio de valor. En la antijuridicidad, como en el problema
del error, de la coautora y del concurso de delitos, aporta
renovadores enfoques. Por ltimo, esta teora finalista de
la accin opera bien sabemos de lleno en la teora del
delito, motivando una profunda revisin que, como recuerda
Heleno Cludio Fragoso, "en algunos puntos es poco menos
quo revolucionaria" (22).

( 22 )

260

FRAGOSO,

C.,

op. cit., p. 24.

LAS TEORIAS JURIDICAS DE LA ACCION (*)

ARTHUR FRIDOLIN UTZ

Vamos a abordar aqu, muy someramente, las distintas

teoras sobre la accin; veremos el conflictivo tema desde dos
primordiales enfoques: moral y Filosofa del Derecho.
En primer lugar, corresponde acotar a la llamada teora
causalista o teora causal de la accin; que, como bien sabemos, se basa en la estructura interna de la causalidad a
travs de un doble ngulo : el exterior, reservado al problema
de la antijuridicidad, y el interior, relativo a la cuestin de
la culpa, comprensiva de la intencionalidad en el agente.
Metodolgicamente hablando, esta orientacin encara ade
cuadamente a este resbaladizo captulo del Derecho penal,
en cuanto apunta en primer trmino al sector objetivo de
la accin antijurdica. Con ello, determina rpidamente
comprobamos que el juez que juzga los delitos deba antes
que nada conocer aquello que realmente ha sucedido.
Veamos un ejemplo : el caso tan citado de una costurera
que hinca con una tijera a otra costurera, que sufra de leucemia; en primer lugar, claro, debemos averiguar los efectos de la accin fsica : si la pinchadura con la tijera, por de
pronto, fue fatal o no para la vctima. De inmediato, debemos saber si hubo dolo o solamente una culpable impruden(') Captula de la obra Sozialethik. Rechtsphilosophie, II, F. H. Kerle Verlag, Heidelberg y Verlag E. Nauwelaerts, Lovaina, 1964, ps. 171 -176.
261

cia o bien ninguna de esas dos hiptesis. Sentado todo ello,

debemos preguntarnos en qu medida la consecuencia de la
accin queda comprendida en el dolo o en la culpa; y as, en
suma, podremos determinar el grado de culpabilidad que ha
de achacarse a la costurera.
Este anlisis causal, urge apuntar ahora, puede a veces
estar bien reido con la justicia propia del caso. En efecto,
si slo apuntamos al dolo para imputar la culpa podra ocurrir verbigracia el caso del jefe de una banda de ladrones que al cometer robos con fractura o efraccin no causa
l la rotura sino que la deriva a sus cmplices. Rpidamente vemos aqu que el sujeto ms peligroso no es aquel que
fsica o histricamente comete la fractura sino quien la determina; y claro que no podemos premiar esa obvia astucia.
Por todo ello, la teora subjetiva se ha preocupado por
hacer que el dolo quede abarcado por los hechos externos
del hombre. Embarcada en esa posicin, esta teora busca
verificar el comportamiento subjetivo del autor y de sus partcipes, para poder determinar as el animus auctoris o el
animus socii del caso. Con ello, por ejemplo, se reprime y
sanciona a quien dio una orden lesiva, aunque no haya
intervenido para nada en la concrecin material del hecho
punible. De todos modos, esta teora de que hablamos no
ha disfrutado de mayor aceptacin entre los penalistas precisamente por carecer de las notas objetivas distintivas
ambos animus relacionados; en todos los supuestos, la
circunstancia causal exterior comprende la premeditacin enderezada hacia una cierta finalidad.
Hans Welzel (1), por su lado, al propugnar su teora finalista de la accin, demuestra prevalente preocupacin respecto de este elemento "final". Para Welzel, recordamos, el
dolo es y palmariamente una nota del supuesto de hecho;
nota que precisamente va a perfilar, en un sentido u otro, a
( 1 ) WELZEL, Hans, Das nene Bild des Strafrechtssystems. Bins Einfhrung
in die Mide Handlungslehre, Gotinga, 1961. Cfrar. al respecto, tambin, una
noticia sobre la tercera edicin en nuestro Grundsatzfragen, t. 1, ps. 257 - 259

262

ese supuesto. As, por ejemplo, este autor recuerda el tema

de la tentativa. Cuando una persona yerra un disparo con
arma de fuego dirigido hacia otra persona, el hecho causal
externo puede ser equvocamente encuadrado: tentativa de
homicidio, tentativa de lesiones, abuso de armas ; todo, bien
sabemos, conforme la real intencin que tuvo el autor del
disparo en cuestin. De este modo, si en la tentativa la intencin forma parte del tipo penal, lo mismo debe suceder
cuando hablamos de una figura consumada. Con ello, afirma
Welzel, la intencin no integra el problema de la culpa sino
del tipo penal; no forma parte del mismo, en cambio, la antijuridicidad, que debe distinguirse tanto del tipo como de la
culpa. As, para que una conducta sea antijurdica, debe
contradecir con el sistema jurdico, no slo con una norma
en particular. Por ejemplo, la norma peculiar prohibe que
matemos, robemos, cometamos adulterio. Pero no todas las
veces la comisin de estos hechos, contraria a una ley determinada, es a la fuerza "antijurdica", ya que, recordamos,
el ordenamiento jurdico no se compone solamente de normas
(preceptos o prohibiciones) sino adems de proposiciones
permisivas. De este modo, discurre Welzel, el hecho de "matar" es posible y legtimo en los conocidos casos de legtima
defensa en el obrar, de una guerra, etc. En este orden de
ideas, la diferencia entre lo contrario a una norma y lo antijurdico es en verdad que muy relativa y criticable. Verbigracia, matar en legtima defensa y volvemos a esa hiptesis no es contrario a una ley en cuanto somos realistas
y no meramente formalistas; de all que la distincin de
marras no tenga mayor gravitacin en el problema tal como
lo planteamos. La cuestin de la culpabilidad en Welzel, en
cambio, reviste mucha mayor relevancia. Para Welzel, este
problema de la culpa slo aparece cuando se da un tipo penal
y una antijuridicidad; culpa, entonces, sera reprochabilidad; conforme su concepcin, as, una accin es reprochable
cuando el autor conoca su antijuridicidad, ms que cuando
conoca el supuesto de hecho configurativo del tipo penal.
263

Esta tesis, sabemos, precisamente por distinguir entre culpa

e intencin, ha dado en llamarse "teora de la culpa".
A esa orientacin se opone, recordamos, la "teora del
dolo", que abarca intencin y culpa, afirmndose que la primera o dolo es parte integrante de la culpabilidad. Tener conciencia de la antijuridicidad de lo que se hizo u omiti es aqu un elemento del dolo de la accin. De modo que
si al agente le falta esa conciencia de antijuridicidad queda
descartado el dolo, aunque haya obrado sabiendo acerca del
supuesto de hecho contemplado por el tipo penal. El error
sobre la antijuridicidad del hecho cometido, as, excluye la
posibilidad del dolo. Comprobaremos tambin que esta teora
del dolo que nos ocupa, en la medida en que sea advertida
como doctrina jurdica pero adems ticonatural de la transgresin, posee innegables ventajas en relacin a la teora
de la culpa antes relacionada. El simple sentido comn por
ejemplo ensea que un hombre que encierra durante dos
horas en su stano a un nio maleducado porque cree
tener la facultad de sancionar incluso a los hijos ajenos,
no comete la hiptesis de castigo ilegal de nios ; puesto que
de haber sabido que su accin era prohibida, no la habra
realizado. Do todos modos, Welzel contesta a este discurso
que lo que se reprocha al autor no es su conviccin acerca
de la antijuridicidad perpetrada, sino ms bien la "intencin antijurdica". Como consecuencia, aade Welzel, el problema de la culpa debe resolverse averiguando el juzgador
si el agente deba o no conocer la antijuridicidad de su decisin de obrar a la postre delictivamente. Ello, pensamos,
es exacto; pero quizs no agote el problema. En efecto, si
pensamos que hay acciones del hombre que son por s mismas tan inmorales o malas que no puede desconocerse que
chocan contra una norma jurdica, entonces, t se debe tambin aqu exigir al autor el conocimiento de la antijuridicidad concreta? Hay aqu verdadero dolo'? En esta hiptesis
seran una misma cosa, por ende, dolo y reprochabilidad.
264

Esta idea de VITelzel de distinguir culpa y dolo, de todos

modos, se contrapone con la tendencia generalizada recordamos de resolver la culpa atendiendo a la conciencia y
al sentimiento de culpabilidad del autor. Es que en definitiva lo ms importante para el juez es encontrar y aplicar
un parmetro lo ms objetivo posible, cosa de reprochar al
imputado una intencin y una gestin antijurdicas, de manera de considerar a la culpa a travs de un fallo de alguna
manera "controlable". Es que si pretendemos encontrar un
criterio "abstracto" para resolver este acuciante problema
de la culpa, ajeno a la conciencia de culpabilidad, vamos a
caer en el normativismo que al respecto propugna por ejemplo Kelsen: normativismo en el sentido de la teora pura del
Derecho. Para Kelsen, en efecto, deben separarse, y ntidamente, la culpa jurdica de la culpa moral. La culpa ya no
es ms el autorreproche del autor; es ms bien la reprochabilidad de una accin de acuerdo con los cnones o reglas
previos de la sociedad: "El Derecho debe buscar reglamentar
situaciones posibles y tpicas. De all que en orden al Derecho penal el culpable sea todo aquel que no respondi a
esas exigencias Y de all tambin la siguiente conclusin:
en el Derecho penal la culpa se da cuando operan las circunstancias externas e internas del caso y la antijuridicidad,
y cuando a la accin investigada se le pueda achacar: hubiera podido, deba, obrar de otra manera" (2).
En rigor de verdad, este criterio normativista acerca
del problema de la culpa no es tan normolgico como su
propio nombre claro lo sugiere, o pudiera parecer a
primera vista. En efecto, debemos preguntarnos aqu de
dnde se toma en definitiva esta regla. En la persona hipottica que en la circunstancia del caso hubiera debido
obrar de otra manera se sobreentiende existe un sentimiento inevitablemente subjetivo ; en caso contrario, bcmo podra
decir el juez que hubiera debido o podido hacerle)? El par(2) MEzcER, Edmund, Strafrecht, Ein Studienbuch, Munich - Berln, 1960,
PS. 127 y sigtes.; A. Kaufmann, Das Schu/dprinzip, p. 226.
265

metro, aqu, sabemos, lo dan "las pautas razonables y generales que se han de esperar de un hombre de carcter" (3).
Con todo ello nos adentramos en una cuestin netamente
filosfica : es posible distinguir la culpa jurdica de la
culpa moral? A poco nos ocuparemos de este quid. Pero sin
dejar de sealar, y apremiantemente, que lo relevante es
tambin en este tema elaborar una teora que satisfaga lo
menor posible la exigencia de la seguridad jurdica; en ese
orden de ideas, bien sabemos que para la filosofa del derecho es fundamental hasta dnde esta seguridad jurdica puede invadir el rea de la justicia.
Toda tesis que inserte la culpa en el dolo no puede
hablar de "reprochabilidad" sino nicamente de "reproche";
ms exactamente, de reproche de la conciencia. Este problema
es bien conocido en el Derecho cannico; ordenamiento en
el cual, recordamos, quien segn su conciencia no tenga culpas graves no puede incurrir en la excomunin latae sentewtiae. Desde luego que la conciencia de culpa no debe resultar
a la fuerza de un sentimiento o captacin de valor; bastando
aqu la conciencia de que es malo todo dolo en cuanto es
precisamente eso : dolo. Esta teora del dolo, si se explaya
de una manera iusnaturalista (por ejemplo Arthur Kaufmann), adquiere connotaciones que pueden conducir a
consecuencias distintas a las barajadas por la teora
normativista.
En efecto, quien amparado en los programas del Derecho natural piense que en determinados delitos el injusto se
da notoriamente aunque no haya habido un tipo legal-penal
especfico previo dado lo obvio del entuerto, no podr separar la intencin psicolgica de la culpabilidad, ni, claro, a
la inversa. De esta manera, hubiera debido el autor, aplicando su conciencia, saber que el hecho que cometa era
antijurdico? Ac las respuestas pueden ser diferentes en
( 3 ) MEZGE11,

op. y loc. cit.

266

Schul und Personlichkeit, Marburgo, 1952, p. 15; Kaufmann,

cuanto, hemos visto, adoptemos una u otra posicin filosfica: iusnaturalismo, o bien teora normativa de la culpa,
separada de la idea del dolo.
Corresponde ahora, si. el lector lo permite, examinar un
hecho que por su configuracin propia posea indudable carcter moral; por ejemplo, el caso del aborto. En el aborto
realizado por una necesidad tica (verbigracia en caso de
estupro), podemos separar el problema del dolo del problema de la culpa? La teora de la culpa lo preconiza as,
conforme su versin normativista que hemos ya repasado
acerca de la culpabilidad. Verifica que el mdico intervini.e.nte en el aborto ha practicado libremente la extraccin
del feto del seno materno, y luego pregunta hasta qu punto deba y poda saber que su gestin abortfera era antijurdica. De este modo, quien halle que el asunto del aborto
es solamente de legislacin positiva lo encarar conforme
esas pautas; quien, en cambio, crea que est un juego un
problema de conciencia moral, juzgar mucho ms severamente un posible error del mdico que practic el aborto en
cuestin cuando legalmente no deba hacerlo.
Proponer el problema por estos carriles nos hace repreguntarnos si las acciones realmente inmorales no son
tambin antijurdicos, aunque expresamente no estn sancionadas por el Derecho positivo. Se trata, comprobamos, de
la radical identidad entre culpa moral y culpabilidad jurdica.

267

EL PROBLEMA DE LA CULPA EN LA FILOSOFIA

JURIDICA (*)
CONTHER KCHENHOFF (**)

La cuestin de la culpabilidad en general, vinculada con

la expiacin asume antiguos antecedentes en la historia de la
humanidad y en todas sus aperturas culturales. Por de pronto, rara es la religin que no contemple, y metafsicamente,
ambas dimensiones. En Filosofa moral, incluso, el concepto
de culpabilidad como negacin de un valor importa el
tema central de su ciencia. Dostoievsky, por ejemplo, en la
peripecia del crimen y del castigo, propone eternamente la
esencia del problema, tal como culpabilidad y fatalidad campearan en la poesa hind Nal Dama janti; y obvio resulta,
por fin, recordar aqu a los trgicos griegos, al arte abstracto o concreto que ha encarado el tema de la culpabilidad y
sus formas.
Todas estas huellas, en recproca interaccin, han determinado gran parte del pensamiento jurdico y legal. La culpabilidad, en cualquiera de sus trmites posibles, propone
supone la idea de libertad; libertad, claro, en el sentido
que el hombre es el nico ser capaz de escoger en la alternativa, en la disyuncin, asumiendo entonces lo bueno o lo
(*) Artculo publicado en la revista Lato and State, vol. 11, Tbingen, 1975,
pgs. 67 - 75.
(0*) Profesor de Legal Philosophy en la Universidad de Wrzburg.
269

malo; la culpabilidad, as, derivar de esa facultad de eleccin. Sin esta opcin, visto entonces el hombre bajo el solo
juego mecnico de las leyes de la naturaleza, se desvanece
la cuestin de la culpabilidad moral; porque, en el caso por
va de hiptesis propuesto, las acciones del hombre no seran
ni morales ni inmorales sino ms bien amorales, es decir, en
nocin tica precedida por la partcula privativa "A", griega.
Por tanto, toda teora sobre la moral debe partir de un presupuesto que vendr a veces implcito, a veces explcito: el
del deseo libre del hombre.

Culpabilidad, como concepto, presume la existencia de

un comportamiento di svalioso ; axiolgicamente, adems, ese
comportamiento puede ser exterior, en la accin, o bien quedar relegado al plano personal de la conciencia. Esta ubicacin, empero, an dista para arribar a una definicin de "lo
malo", pregunta o respuesta de crucial importancia para toda reflexin sobre captulos iusfilosficos: quin determina (quis iudieet et dedieat) lo estimativamente defectuoso (malura)? Juristas, predicadores, ideas originales y
otras que no lo son, compiten a travs de religiones, sistemas morales, teoremas jurdico-polticos... para poder
definir, para tener el poder de definicin, para ejecutar sta
y hasta hacerla cumplir. Pero el primer estrado sin dudas
ser el del propio individuo, el de su misma conciencia: all
primar, segn los griegos, una personal advertencia (del
daimonion), o una amonestacin para las doctrinas estoicas y cristianas, o bien, por ltimo, un juicio de aprobacin o de desaprobacin, segn las concepciones kantianas.
Ya trascendentemente, la conciencia y sus remordimientos
(morsas eonscientiae) y el llamado de conciencia (syniedisis)
obedecen a la natural inclinacin del hombre (actitud, habitus)
en trnsito hacia Dios (syntheresis). Otros alegan que todo
tiene su origen en la personalidad autnoma del hombre y
su relacin con el reino de los valores y de las ideas; sin
embargo, el interrogante sigue en pie, la pregunta abierta:
quin form ese reino de valores e ideas: la personalidad
270

autnoma, o bien la heternoma (heteronomously)? Esta ltima, gregaria, conscience publique, de la determinacin masiva trasciende, por su. mecnica, a la determinacin personal del individuo (').
La oposicin lo bueno - lo malo importa un cierto dualismo, tal como lo implica toda alternativa par (el grande
y el pequeo mundo) que pretenda modelar, concebir, condicionar al universo y al universo del pensamiento; ello, coyuntural, representa quizs la ms obvia particularidad del
horno sapiens. Por lo dems, el dualismo maniqueo, pendular entre el bien y el mal, no es otra cosa que un rengln
dentro de todas las otras alternativas en las cuales el hombre reside; Dios y el mal, alma y cuerpo, lo mental y lo fsico, Estado e individuo, lo pblico y lo privado, etctera..
La enunciacin, desde luego, puede ser planteada en un orden inverso.
Todo dualismo, como opcin, se basa en diferencias; y
es notando la diversidad, la distincin, que se forman los
conceptos, que a su vez unen o separan. Lo bueno y lo malo,
como tajantes, contrastantes categoras, representan los dos
surcos a lo largo de los cuales anda y desanda la conducta
justa y la que no lo es. De una de esas dimensiones, hay
un solo paso hacia el concepto metafsico de. pecado, conjugado a su turno con los sentidos de culpabilidad y remordimiento, expiacin y perdn, fases en la peripecia de la
felicidad del hombre. Los cambios los propuestos por los
sistemas y tambin los simplemente espontneos forman
parte de toda esta travesa, en donde el hombre es lanzado
a aceptar o a corregir su trayectoria, sea creyendo en s
mismo, sea creyendo en los dems.
( ' ) Cfrar, nuestro artculo Recht und Gewissen (Derecho y conciencia), en
Schriften der Kath. Akademie in Mnster, 5, 1956; tambin, Law and Conscience, en Natural Law Forum, 5, Notre Dame, Indiana, 1960; pgs. 120 y sig.
Acerca del concepto de conciencia, v. tambin de Rudolf von Laun, su Der
Wandel {ler Ideen, Staat und Volk al. Auberung des Weltgewissens (The Changing of Ideas, State and People as a Manifestation of the Unicersal Conscience),
Barcelona, 1933, pg. 395.
271

El dualismo entre lo bueno y lo malo, adems, forma

parte de los impulsos cotidianos tanto como de la lucha por
el poder. Y entonces, ante las conductas axiolgicamente defectuosas, uno se pregunta con mayor o menor seriedad,
con una u otra cautela cmo Dios puede permitir lo malo
en el mundo; algo malo que Dios seguramente no ha creado
directamente, y que asimismo puede erradicar con su yo.
Juntad. Aqu, el hombre pensante admite sin ms estas dicotomas, sea en el mundo o en su espritu; los otros misterios, en la medida en que el mal se conjuga con Dios, nos
estn vedados : all slo nos queda la perplejidad. Pero no
olvida el hombre religioso que el hombre vencido puede retornar a lo bueno, sea en su sentido ya trascendente, o nicamente temporal. Tal como arriesgara Friedrich Schiller
en su poema Los Dioses de Grecia, hubo una poca en que
"los dioses an gobernaban un mundo maravilloso", en donde lo bueno y lo malo, en su fluir, se confundan en lo homrico (2).
Empero, de una manera u otra, ese dualismo, como dos
carriles, preside nuestra peripecia, nuestra vida en sus coexistencias.
Desde luego que la inclinacin fortsima-- por uno u
otro polo axiolgicamente deviene presa o definitivamente
liberada, tambin en nuestro transcurrir; pero ello no le
quita su dosis de relatividad: la Historia ensea, cuando de
ella queremos aprender, esa variedad de temperamentos estimativos, asumidos por pueblos, hombres, pocas, signos
histricos. Este pluralismo, entonces, no puede ser desarrai(2) Cfrar. La liada, libro 22, cap. 273 y sigtes. Quizs no haya apuntado
el poeta claro que ms de acuerdo con nuestras vivencias, que no fue un
acto listo por parte de la Diosa Athene el no ayudar a la fama de Aquiles,
el no devolverle la lanza en vano usada contra }Lector, que "vena hacia l raudo
como un guila". All, en rigor, discrecionalrnente los dioses estaban favoreciendo
a sus predilectos: bastaba esa gracia, incluso, para ser hroe. Y ese favor por
cierto que no estaba sujeto a la opinin humana. Todo entonces era libre, as
como libres resultaban las tendencias de los hombres hacia "lo bueno" o hacia
"lo malo".
272

gado de las leyes, que influyen y son influidas, en mecanismo de smosis, en las sociedades que presiden. Y en
ese plexo, el concepto de culpabilidad propone ciertos elementos bsicos, que seguidamente veremos.
La ley positiva es una concepcin del hombre; como tal,
debe devenir radiada de influencias metafsicas. No obstante
la trascendencia de los orgenes, validez y consecuencias de
"lo bueno" y de "lo malo", del comportamiento inocente y
del culpable, estas evaluaciones deben ser enfocadas desde
un ngulo estrictamente temporal y no ya divina, como se
preconizara en la mayora de los Derechos tradicionales histricos. Y ello, aun con prescindencia de nuestras ideas religiosas, dado el albedro del hombre para reconducir su
existencia conjugndola con los llamados valores humanos; y libre tambin la experiencia harto lo ensea para
contradecirlos, para construirlos y reconstruirlos al comps
de la contingencia, de la relatividad de la peripecia.
Los esfuerzos de este tipo hablan, en cierto sentido, de
la arrogancia humana; de su decisin enderezada a crear
algn reino de valores, algn recinto con criterios sujetos
a la marcha de los tiempos. Y en esos carriles, sostenemos,
debe encuadrarse el tema de la culpabilidad en la ley.
La nocin de ley lato sensu es connatural al hombre;
sus formas, su aplicacin, han marchado con el paso del
hombre, con uno u otro rostro, a travs de toda la historia
de la humanidad. Y la idea de culpabilidad, vieja como esos
procesos, ha jugado su papel en la coexistencia, en el rgimen de relaciones que los hombres han establecido entre s;
ya no, en cambio, en el rgimen imperante entre Dios o los
dioses y el hombre, o entre ste y los seres inanimados, etctera. Y esta nota referente a la conducta intersubjetiva,
adems, va apareada con otra inescindible: la nota de voluntariedad, que justamente vendr o no por parte del
273

hombre, siempre en su carcter gregario, arriesgado en una

eolectividad (3).
La falta de consideracin inconsciente o no del hombre con sus semejantes, entonces, en la ley penal nos llega
bajo dos formas predominantes: el intento (sea dolo directo
o bien indirecto o eventual) y la negligencia, sea sta grave
o ligera; ambas comprobaciones, por lo dems, pueden ser
extendidas, bien que con breves variantes, a la ley civil. En
ambos casos, aunque a distintos niveles jerrquicos, la culpabilidad se comprueba, se radica, con la elaboracin de dos
ingredientes : formas e intencin.
El intento, la persecucin de un objetivo, se concreta
en el conocimiento que tenemos respecto a las consecuencias
de nuestra conducta; la negligencia en la ley penal, por su
parte, aunque lesione un bien particular conspira a los
efectos de la idea de la ley contra un cierto valor de la
comunidad; en la ley de Derecho privado, en cambio, la negligencia se reduce en sus efectos ms bien a una relacin bilateral, conmutativa, y no ya colectiva.
Hay casos en que el concepto de culpabilidad lleva consigo mismo un desarrollo particular. Por ejemplo, en la ley
industrial alemana y respecto al trabajo peligroso (gefahrgeneigte Arbeit), el dependiente no tiene responsabilidades,
frente a su patrono y compaeros de trabajo, por los riesgos
derivados de su tarea. Esta exencin, empero, que procede
para la generalidad (minderschweres Vegschulden), le limita
en los casos de grave negligencia. De esta manera, se sigue
la concepcin del llamado "riesgo objetivo", es decir, del
riesgo creado; en este caso, por las instalaciones realizadas
por el capital industrial. Esta cierta prescindencia del tema
de la culpabilidad, clsica romnicamente la culpa subjetiva, ha sido incluso recepcionada por el Cdigo Civil
alemn (B.G.B.) en su artculo 254, y a travs del concepto
(3) Sobre el problema libertad de accin como condicin de la culpa, cfrar.
Recht und ..., pg. 174 y sigtes. y 183 y sigtes.; en relacin a otras prospectivas,
adems, pgs. 442 y sigtes.
274

de zonas peligrosas. Esa sera, por fin, la naturaleza del

trabajo en la industria masiva moderna, que actualiza explcitamente los riesgos de la actividad laboral.
En la ley penal tradicional antigua, en cambio, la justicia era ms bien aritmtica: la medida de la punicin resultaba la de la ofensa, y de all el cartabn talinico. Y ya
en esos orgenes se comenzaron a perfilar dos tipos de castigo por antonomasia: la privacin de la libertad, y la exaccin patrimonial. De all a la inhabilitacin temporaria o
definitiva de un automovilista imprudente para conducir,
desfilan culpas y condenas de las ms variadas especies. Los
mayores avances en ese sentido, por supuesto, han residido
en los trminos en que SP ha respetado la proporcionalidad,
por parte del Estado o comunidad organizada poseedora
de la fuerza de coercin.
En la extensin en que se descentraliza la coexistencia
social, tambin, el hombre recobra su naturaleza individual (4)
La exclusin de la comunidad, anlogamente, deviene cuando al culpable se lo priva temporariamente o bien de manera perpetua de su libertad de ambulacin. Esa ecuacin
entre falta y coaccin, denota una de las esencias de la sociedad moderna, constitucionalmente organizada (5). Y la ley,
en principio, ha de resultar la frontera que separar o unir, como se quiera, el terna de la perduracin de esa misma
sociedad, que precisamente conservar su identidad en el
respeto a estos teoremas o planteos jurdicos propuestos.

(4) Cfne. Kerby, System einer Theore dar Granza (System of a Limit Theorie), 1910; Bedeutung und Funfktion der Granza in dar Wissenschcrften
(Significance and Function of the Limit), en conferencias de B. Welte y otros,
Freihurg, 1958; en trminos filosficos, cfrar. Kant, Crtica de la razn pura,.
B 310 y sigtes.; para la situacin en la existencia humana, Karl Jaspers, Psychologie der Weltanschauun gen (Psycology of Ideologies), 43. edicin inalterada,
Berlin - Giittingen - Heidelherg, 1954; N. Hartmann, Ethik (Ethius), Berlin Leipzig, 1926, pgs. 440 y sigtes.
(5) Cfrar, con las acciones penal y civilmente vedadas , C6.1. Civil Alemn.
(BGB), S 823, sec. 23.

275

LA PROSTITUCION Y EL LENOCINIO A TRA VES

DE LOS TIEMPOS
(ART. 229, LETRA MUERTA EN EL CODIGO PENAL
BRASILEO) (*)
LUIZ CORTES DE AZEVEDO
I. PROSTITUCION Y LENOCINIO (BINOMIO INSEPARABLE)

La prostitucin y el lenocinio siempre han marchado juntos; tan ligados son, que su tratamiento a travs del Derecho
penal siempre se ha confundido, a travs de los tiempos.
Concepto de prostitucin

La palabra prostitucin, deriva, sabemos, del latn prostitutio, del verbo prostitucre (que significaba, recordamos,
exponer y vender pblicamente mercaderas). Literalmente,
as, el vocablo alude a la venta pblica de alguna cosa.

En sentido jurdico, por su lado, el trmino pas a poco

a designar el comercio amoroso o la entrega de la mujer a
los placeres de los hombres a cambio de una cierta paga. As,
prostitucin import la venta o comercio del cuerpo humano,
para satisfacer placeres de hombres por lo general indeterminados.
(' ) Artculo aparecido en la Revista da Faeultade de Direito de Santo
Angela, n9 1, vol. 1, Canoas, 1981, pgs. 27-37.

277

La obvia naturaleza mercenaria de esas relacionse sexuales y la consiguiente entrega a la impudicia pblica de cualquier hombre es, entonces, lo que caracteriza a la prostitucin ; todo a travs de una relacin en la cual no importa
quin "compra" el placer sino que lo pague (pretium carnis).
As las cosas, por cierto que no hay prostitucin por el
hecho de que una mujer se entregue a un hombre predilecto,
aunque sea a travs de relaciones sexuales ilcitas. Por ende, el adulterio por ejemplo no implica prostitucin;
tampoco el concubinato o la cpula episdica o amigable. En
suma, la prostitucin presenta como caracteres distintivos :
comercio carnal habitual hacia hombres indeterminados y
por inters econmico.
Concepto de lenocinio

El lenocinio, por su parte, representa la actividad accesoria o parasitaria respecto a la anterior prostitucin. Su
aparicin histrica, conforme adelantramos, se halla ligada
a la misma. La palabra lenocinio, recordamos, deriva del latn
lenociniurn (inculcar a la mujer o granjearla para acciones
contrarias a la castidad y para pecar con otros).
De este modo, y en sentido general, el lenocinio implica
un inducir, inculcar, instigar, mediante promesas o amenazas o simplemente con palabras. para que la mujer consienta
en satisfacer los actos de lascivia de un hombre.
As las cosas, el carcter del lenocinio reside en la mediacin en virtud de la cual hombre y mujer se aparean con
fines pecaminosos; all el "alcahuete" desarrolla su habilidad, para que los actos de concupiscencia concretamente se
ejecuten. Su papel, entonces, es el del "caftinismo", pero no
siempre hay necesidad de lucro por su parte para que se d
la figura delictiva ; por ende, toda y cualquier intervencin
de un tercero para que una mujer y un hombre se encuentren y practiquen actos de lascivia, caracteriza a este leno
cinio (Plcido e Silva, Vocabuldrio Jurdico, vol. III, p. 934).
278

"Con este nombre, tomado en sentido lato, puede designarse no slo la actividad criminosa de los mediadores o
'fautores' sino tambiki a la de los aprovechadores, en general, de la corrupcin o de la prostitucin. 'Lenocinio, as,
es el hecho de prestar asistencia a la conducta libidinosa de
otra, o sacar de ella alguna ventaja. La nota diferencial, caracterstica de este lenocinio (en comparacin con otros delitos sexuales) est en la circunstancia en que el autor, en
vez de satisfacer a su propia concupiscencia, usufructa la
lascivia ajena, la prctica sexual inter alias".
Esta, bien sabemos, es una norma eonnin en proxenetas, rufianes, traficantes de mujeres y regentes de burdeles: todos aprovechan la posibilidad libidinosa de terceros, sea como mediadores, promotores o auxiliares, sea como especuladores parasitarios. Son, en el decir de Nelson
Hungria (Comentrios..., vol. VITT, p. 253) "moscas de una
misma cloaca humana". En esta escala de la indignidad, desfilan tanto el agente Incri faciendi causa o proxeneta,de oficio, o rufin profesional, como el "marchante de mulheres
para a feira de Venus Libertina" (op. cit.).
Conforme Heleno Cludio Fragoso (Livejes de Direito
Penal, vol. III, p. 507), el Cdigo Penal brasileo "rene bajo
un mismo ttulo cinco figuras delictivas, a saber:
a) Mediacin para satisfacer la lascivia de otro (artculo 227);
h) Favorecimiento de prostitucin (art. 22S);
e) Casa de prostitucin (art. 229) ;
d) Rufianismo (art. 230) ; y
e) Trfico de mujeres (art. 231).
Todas estas actividades quedan as comprendidas dentro del concepto tradicional de lenocinio; que, en sentido
amplio, abarca toda accin en procura de facilitar o promover la prctica de actos libidinosos o bien la prostitucin
de personas, o de sacar provecho de la misma. El lenocinio,
279

de este modo, gravita siempre en torno de la prostitucin,

llaga social inextirpable".
II. EL BINOMIO PROSTITUCION-LENOCINIO Y SUS TRES FASES

En la evolucin de la historia y del Derecho, este binomio de que hablamos pas por tres fases, a saber:
a) Aceptacin (y hasta defensa) de la prostitucin y del
lenocinio, como hechos sociales necesarios e incluso tiles para la sociedad y el Estado;
b) Tolerancia de la prostitucin, como "mal necesario",
y combate al lenocinio; y
c) Tolerancia social y jurdica de ambos, aunque se reconozca en la prostitucin un mal y en el lenocinio un

Primera fase

Por cierto que la prostitucin es antiqusima. Seala

P or ejemplo Fragoso (op. cit.) "que su origen se pierde en
la noche de los tiempos, habiendo referencias sobre ella en
la propia Biblia y en los historiadores ms remotos. Pero
en esa antigedad la prostitucin no tena el estigma infamante, eso s, que padece en la actualidad, al permitir la
libertad sexual pero slo con fines de lucro.
Entre los pueblos antiguos (e incluso hoy mismo, entre
las comunidades primitivas) era generalizado el hbito de
ofrecer al forastero o husped la propia mujer, la hija o la
esclava. Se conceba incluso la prostitucin religiosa, ejercida por ejemplo por ciertas sociedades femeninas en Caldea, Fenicia, Egipto, etctera, obteniendo una renta que era
destinada precisamente a fines de religiosidad. Dice Hero(loto, en ese orden de cosas, que entre los lidios las prostitutas contribuan con la mayor parte de las riquezas necesarias para la construccin del mausoleo de Aliate, y que
280

la pirmide de Keops fue obtenida con las ganancias obtenidas por las hijas del faran en ejercicio de la prostitucin.
Parece as evidente que esta actividad, incluso profana, no
ofenda la moral pblica de los antiguos. An hoy, recurdese, en el Japn las `g,eishas' no sufren la reprobacin
moral de la sociedad. Soln (594 a. de C.), por su lado, sabemos segreg a las mujeres pblicas en predios separados,
pero las hetairas (que practicaban las danzas y las artes)
eran respetadas por hombres y mujeres.
Tambin sabemos que en Roma la prostitucin y el lenocinio no eran punidos sino solamente reprobados, fundamentalmente, claro, por el cristianismo. Durante el Imperio
estas actividades llegaron a constituir fuente de rditos, ya
que el lenocinio pagaba sus impuestos. Y lo poco que se reprima de este ejercicio era con miras al adulterio. Es que
el trmino lenocinio, incluso, naci con la Lex Julia de Adulteris coercendi, sancionando al marido que so aprovechaba
del adulterio de su esposa, al que prestaba su propia casa
para que su cnyuge practicara adulterio, y al que no repudiaba a su esposa sorprendida en flagrante adulterio...
Empero, usufructuar la prostitucin ajena no era delito"
(o/. eit. ps. 509 y sigtes.).
Nelson Hungria, igualmente, apunta los argumentos que
justificaban una aceptacin pacfica de la prostitucin y del
lenocinio: "sin querer hacer un elogio, cabe reconocerles una
funcin preventiva dentro del engranaje social: se trata de
vlvulas de escape respecto de la presin de irrecusables
instintos, jams apaciguados con la monogamia, y tambin
respecto de hombres sin la edad o la capacidad como para
formar un hogar. As, anular la actividad meretriz, si ello
fuera posible, incuestionablemente que orientara la inmoralidad hacia otros desatinos sociales. Catn, cuya austeridad fue proverbial, dicen que dijo las siguientes palabras
a un joven que sorprendi saliendo de un serrallo: Muy
bien! Es justo que los jvenes desahoguen aqu su lujuria,
y no perturben a las esposas ajenas!" (Comentarios... tomo
281

VIII, p. 254). En el mismo sentido, cita a Santo Toms, para quien "la prostitucin es comparable a la cloaca de un
palacio: removida, torna a ste en lugar ftido e impuro";
tambin, a San Agustn: "Aufer meretrices de rebus huma
nis, turbaveris omnia libidinibus", para finalizar con palabras de Jeannel : "les prostitues dans uno ville sont aussi
necessaires que les gouts, les voiries et les dpots d' inmondices".
Segunda fase: tolerancia con la prostitucin, combate al lenocinio.

De la primera fase con tolerancia y hasta defensa de la

prostitucin y del lenocinio, se pasa a una segunda : apenas
tolerancia con aqulla y represin con ste, por ser actividad parasitaria respecto de la prostitucin.
En la mayora de los cdigos, surgieron entonces las
figuras de los delitos referidos, convocados, por ejemplo
en Brasil, en los artculos 227 a 231 del Cdigo Penal ya
aludidos (mediacin, favorecimiento, casa de prostitucin,
rufianismo, y casa de tolerancia); contrariando as, incluso,
la opinin de algunos en el sentido que "en pases como el
nuestro, en los que no se prohibe la prostitucin en s, sera
injustificable la sancin al lenocinio; ello ya que si un acto
o hecho est permitido (caso de indiferencia penal) no se
concibe, coherentemente, que se incriminen las gestiones accesorias al respecto (accesorium sequitur suum principale),
en la hiptesis meramente promotoras". De all que sea aceptable la idea de Hungria en el sentido de que "la poltica
criminal muchas veces desatiende a la lgica, para seguir
criterios de oportunidad y de conveniencia".
En esa poca, entonces, se toler la prostitucin y se sancion el lenocinio, principalmente en su ms caracterizada
expresin, prevista, recordamos, por el artculo 229 del Cdigo Penal brasileo ; cuyo texto actual estatuye: "Mantener,
por cuenta propia o de tercero, casa de prostitucin o destinada a encuentros con fines libidinosos, haya o no nimo
282

de lucro o mediacin directa del propietario o gerente". [La

pena, en la especie, es de reclusin de dos a cinco aos y
multa de dos a quince cruceiros (N. del T.)].
Basta ahora con revistar los diarios de jurisprudencia,
para comprobar los innmeros casos juzgados y las respectivas condenas, En esa poca, el llamado "error de hecho"
o el "principio de equidad", base en la actualidad de siste
Plticas absoluciones, no resultaban mayormente admitidos.
Tercera fase: tolerancia con la prostitucin y el lenocinio.

De la anterior fase de tolerancia con la prostitucin y

combate al lenocinio se pas a otra ya actual, de tolerancia
para ambas actividades; en relacin al lenocinio, incluso a
travs de su forma citada, artculo 229, Cdigo Penal. Esta
tolerancia, urge sealar, es social, policial y Judicial; veamos
cada uno de estos tres aspectos de la cosa:
a) Pareciera ser que la sociedad ya se ha hastiado de
represiones y se ha adaptado a una coexistencia pacfica
con las casas de prostitucin. Asemeja que volvemos a los
tiempos de Roma, y no falta, incluso, quien pregona cierta
utilidad pblica en este tipo de establecimientos.
Tiempo atrs, verbigracia, en el peridica el Correio
do Poro del 20 de setiembre de 1973, se public destacadamente la siguiente nota: Edil mineiro propone otorgar ttulos honorficos a las regentes de los prostbulos; "Belo Horizonte, 19 (CP). Un proyecto de ley, concediendo el ttulo
de ciudadana honoraria, a las propietarias de los ms famosos burdeles de esta Capital, fue propugnado, en la sesin
de ayer a la noche en la Cmara Municipal, por el consejal
Paulo Portugal (de ARENA ) ; quien vio frustrada su pretensin por el propio lder de su bancada, no permisivo de que
el proyecto entre en el orden del da".
Ms conocidas por sus nombres de "Zez, Margarida y
lklarieta", estas seoras justificaba el edil marcaron una
283

verdadera poca en nuestra sociedad. Segn los pares de

nuestro conseja], el proyecto de ley en cuestin pretenda
premiar los valores humanos de Zez (que tena su casa de
encuentros en la avenida Francisco Sales), la "insuspeita
moral" de Margarida (que se aposentaba en la Rua liberaba) y por los "inestimables servicios prestados por Marieta",
quien mantena "finas prostitutas en lo alto de la Rua dos
Pampas, recibiendo gente incluso de todo el interior del
Estado".
Pese a todos estos argumentos, y tal como dijimos, el
proyecto no prosper; sin embargo, result bien denotativo
de una difundida tendencia social, patrocinante de las actividades de que hablbamos.
h) La autoridad policial, a su turno, ya tambin ha
aceptado a la casa de prostitucin como incorporada a la comunidad ordinaria.
En efecto, a travs de una entrevista que forma parte
del libro La prostitucin es necesaria (editorial "Civilizao
Brasileira S.A.", 1966), Armando Pereira, autoridad policial
en la materia dentro de las fuerzas cariocas adonde trabaja desde hace ya veinte arios, ha sealado que la prostitucin y el lenocinio "Son problemas sociales y no policiales";
asimismo, aadi su parecer acerca de las obvias relaciones entre las dos actividades sancionables.
Anlogamente, se registr una protesta generalizada respecto de la campaa promovida en 1959 por el entonces
coronel Crisanto de Figueiredo, jefe de polica, al acosar
a todos los hoteles "sospechosos"; tambin tuvo condenacin
la campaa encarada aos antes por el general Alcides
Etcligoyen, a la sazn jefe de polica en Ro de Janeiro; el
funcionario, recordamos, mand cerrar al "Mangue", pero
el resultado fue nefasto : las casas de prostitucin, disfrazadas como hoteles, casas de t, institutos de belleza, etctera,
proliferaron en los centros urbanos.
De all la conclusin que la represin policial a las casas
de tolerancia y dems puede llegar a ser contraproducente.
284

Es que el problema social est indisolublemente ligado al

econmico : la miseria, el hambre, el desempleo, son los que
en verdad generan esa prostitucin y ese lenocinio.
De esa situacin la fuerza policial pas a un rgimen
de "tolerancia fiscalizada", con fichaje de las rameras, exmenes mdicos obligatorios peridicos y enrolamiento de los
burdeles, as de alguna manera "institucionalizados". Esta
suerte de plena aceptacin, convirti entonces en letra. muerta, tal como anunciramos, el texto del artculo 299 del Cdigo Penal.
e) La tolerancia judicial, por su lado, no se ha quedado
atrs.
En efecto, bien conocida es la pacfica jurisprudencia
que reconoce el "error de hecho" para ahsolvir sistemtica.,
mente a los regentes de casas de prostitucin. Para elucidar
un caso, basta aqu con citar un acuerdo de la Egrgia
Cmara Criminal de nuestro Estado que, mutatis mutandi,
ha servido de modelo, en ese sentido, a las dems Cmaras
penales; veamos:
"Nilse Amarilho Nunes mantena en San Borja un burdel adonde residan prostitutas, de las cuales reciba sumas
por cada encuentro sexual pagado. El hecho est probado.
Pero la defensa hecha por el imputado respecto de su error
en cuanto al hecho que constituye el delito de mantencin
de casas de prostitucin, es aceptable... La autorizacin que
las Prefecturas acostumbran a dar mediante ciertas tasas
para permitir el funcionamiento de casas semejantes a la
del apelante y la fiscalizacin que la polica generalmente
ejerce en estos sitios; y por otro lado la crasa ignorancia
de la propietaria del lugar en cuestin, justifican el error
de que hablbamos". -Un caso anlogo fue resuelto por la
Egrgia 2 Cmara Criminal, siendo relator el Desembargador Jos Silva, con los siguientes fundamentos: "Est
acreditada la existencia del imputado como propietario de
la casa de prostitucin, entendiendo como tal a la que hospeda meretrices que all ejercen su oficio por una paga.
285

"Ya acostumbrada a ese ambiente, pagando tributos fiscales y con el beneplcito de la autoridad policial que incluso
fiscalizaba los establecimientos, a su turno frecuentados por
personas de la mayor categora social y asiduamente, bien
poda pensarse que se estaba a salvo de toda represin
penal.
"Repugna al sentimiento de equidad, que debe por cierto
presidir toda decisin jurisdiccional, el punir por hechos que
no estn siendo reprimidos sino aceptados como comunes;
hacerlo en una sentencia aislada aparece as como incomprensible en el ambiente de tolerancia que disfrutan tales
establecimientos; convirtiendo al imputado en una suerte
de chivo expiatorio de todo un pacfico sistema de convivencia social.
"Es que la ley debe en su finalidad no buscar la moral
abstracta, que es sabemos la moral de los moralistas,
sino ms bien la moral de la vida, variable segn la concepcin humana en cada peldao de la civilizacin. De modo
que las sanciones penales que reparen solamente en la primera de esas morales y no en la segunda, corren el riesgo
de quedar irremediablemente perdidas, corno ha sucedido con
este artculo 229 del Cdigo Penal.
"Y son los propios tribunales verbigracia los de San
Pablo los que han sentado esta inteligencia, al amparo,
repetimos, de eso que hemos dado en llamar moral comn"
(Revista Forense, vol. 153, pg. 436).
Prueba de todo ello se agreg en otra ocasin es
el hecho de que continen abiertas, a la vista de todos incluso la polica, las llamadas "pensiones de mujeres", como
la que "regenteaba la propia imputada... No se acredit,
pues, la intencin de delinquir por parte de la misma: el
pago de tributos y la fiscalizacin de dicha fuerza policial,
en suma, hace correr en socorro de la acusada al artculo
17 del Cdigo Penal" (Jurdica n9 27, pgs. 315-316; N. del
T.: la citada norma penal de fondo alude al error de hecho
como causal de exencin de pena). Numerosos pronuncia286

mientos judiciales han adherido, cabe sealar, a esta

orientacin.
d) Las casas de prostitucin, en cambio, no resultan toleradas cuando se instalan en zonas residenciales o cerca
de escuelas o templos, dado el peligro que pueden provocar
a la moral pblica; sobre todo, en lo concerniente al problema de los menores y al de la dignidad de la familia. Y
concluimos diciendo que ahora, ms all de ese prurito, cuentan con aceptacin y hasta defensores, que vislumbran e incluso pregonan mritos en estos peculiares establecimientos.
III. CONCLUSION

De todo lo expuesto puede concluirse que:

a) Existe el delito de lenocinio (art. 229, Cdigo Penal).
Pero la figura ha disfrutado de una notable tolerancia social, policial y hasta judicial.
b) Los fundamentos de esa tolerancia policial y jurisdiccional son los siguientes:
19) Por un principio de equidad no se puede punir a
imputadas francamente aisladas, ante una prctica generalizada;
2) El factor desincriminante "error de hecho" protege
jurdicamente a los imputados, en su momento incluso fiscalizados por la polica civil y sanitaria, amn de recibir
ciertas licencias para funcionar como bares o cabarets pagando adems impuestos al respecto; este status de hecho
aventara el elemento subjetivo (dolo) en la figura; y
39) La sociedad ya se ha acomodado a la prostitucin,
considerndola una llaga social inextirpable, un mal necesario, debido ms a las falencias econmicas y a la ignorancia
y miseria, que a cualquier otro.
Y es as, entonces, que este artculo 229 del Cdigo Penal ha entrado en franca crisis. De todos modos, el lenocinio
287

de alguna manera se halla comprendido por la figura que

prev el artculo 227 de la citada ley de fondo (mediacin
para servir a la lascivia de otro). Lo dicho, en suma, trata
de demostrar que la modalidad del artculo 229 en cuestin
debera ser derogada o, cuanto mucho, figurar como otro
inciso del artculo 227, por ejemplo con la siguiente redaccin que propugnamos: "en la misma pena impuesta al comienzo de este artculo incurrir quien mantiene, por cuenta
propia o de terceros y fuera de los locales determinados por
la autoridad competente (que sera la policial) casa de prostitucin o lugar destinado a encuentros con fines libidinosos".
Ello importara, pensamos, una forma ms estricta para
reprimir al lenocinio, menos extensa que la vigente, s, pero
ms acorde con una moral de vida que, como dijimos, ya
ha tornado en letra muerta al artculo 229 del Cdigo Penal.

288

LA INTIMIDAD Y EL DERECHO PENAL (*)

SERRANO NEVES

Algunos autores remontan a la antigua Inglaterra. el

nacimiento del llamado derecho a la intimidad. En efecto, el
dicho Mg house is my castle, reconoce tales rancios orgenes
en la austeridad britnica, como lanzando las races del right
o privacy,
Lord Clathain Pitt), analizando la inviolabilidad del lema y de su significado, expresaba: "El ms pobre
y desamparado de los hombres puede desafiar, en su morada, a todas las mismas fuerzas do la Corona. Aunque su
vivienda amenace ruina, tenga tinieblas o permita el paso
del viento o deje reinar a la. tempestad entre sus paredes:
nada importa; es que la garanta que all reina, hasta contra
el propio rey de Inglaterra prevalece, en su reducto, contra
toda y cualquier fuerza exterior".
En 1820, en su Tratado histrico, .1-Johlio tambin sentenciaba: "La casa es para su habitante, cualquiera sea su
condicin, un total refugio". Y en 1879, continuando con
este sucinto repaso de antecedentes, recordamos que el pargrafo xvu de la Declaracin de los derechos del hombre y
del ciudadano propiciaba a Royer-Colla.rd la redaccin de la
terminante frase: La 9Jie prive doit tre mure.
) Artculo aparecido en la Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Uberkindia, v. 5, N9 1/2, Uberaha, 1976, pgs. 71 - 77.
289

Existen tres principios apuntara a poco Eugne

Pierre que dan a las naciones la fuerza necesaria para
reprimir el desorden interno y para repeler las agresiones
externas: el respeto absoluto del domicilio privado; la proteccin sincera de las libertades individuales; y la completa
seguridad de la propiedad de las personas. Coherentemente, se dan tres hechos que infaliblemente arruinan la autoridad en una nacin: la invasin ilegal del hogar domstico;
la supresin violenta de las libertades del ciudadano; y la
confiscacin arbitraria del derecho de propiedad.
-Urge sealar, de todos modos y con ltsio Kleber Fernandes Pinheiro, que "La violacin prctica de un domicilio
no se verifica slo materialmente, con la entrada de una
persona extraa. Se da tambin, sabemos, con la indiscreta
actitud de alguien que, premeditadamente, invade ese interior
con ojos u odos, incluso valindose de instrumentos para
ese fin".
Ya a esta altura de la recopilacin de antecedentes, podemos sin embargo acotar que este culto a la intangibilidad
del hogar no naci ni en Inglaterra, ni en Portugal, ni en
Francia.
Es que el propio autor apenas arriba citado, basado en
Amlineu y en su obra La Mora le Egyptinve, nos recuerda
que ya en los Papiros de Voulaq se recomendaba (en la traduccin de Capdevilla) : "No andes mirando la casa ajena;
que tu lengua calle lo que sepa tu ojo". Bien se comprueba entonces que ya en los ureos tiempos de los rotundos
faraones se espiaba a la casa del vecino!
Mirando y escuchando, as, desde los ms remotos das
se practicaron lecciones de espionaje, y se transmiti luego
no pocas veces corregido y aumentado aquello que subrepticiamente se conoca. En nuestros das, a menudo los
sentidos son sofisticadamente reemplazados por tcnicas de
espionaje momento a momento superadas.
En los Estados Unidos, antes de la invencin del telfono pero en tiempos en los que ya se interceptaba por
290

ejemplo la correspondencia, se promulg una ley que puna

(en caso de delito flagrante) a aquellos que a travs de
puertas, ventanas o sobre muros escrutaban con fines ilcitos lo que se haca o se dialogaba en lugares ajenos.
Tiempo despus esta ley relativamente inocua qued
atrapada por el artculo 721 del viejo Cdigo Penal de Nueva York, que sancionaba toda curiosidad como la relacionada, cometida para molestar, injuriar o avergonzar a otra
persona. De todos modos, esta figura penal rpidamente cay en desuso atento a las obvias dificultades probatorias
del caso.
Con la aparicin del telfono en 1S76 y del telgrafo en
1884, la legislacin norteamericana necesariamente debi
reforinular sus textos, configurando una modalidad delictiva ya ms amplia en cuanto a sus posibilidades que, recordamos, recibi el nombre de felony. Parejamente, una enmienda a la Constitucin del Estado de Nueva York (art. I,
inc. 12) fue entonces propuesta, con el objeto de proteger
a los habitantes contra intereepciones como las referidas. En
1942, inspirada precisamente en esa enmienda, la codificacin del Estado en cuestin (art. 813) dispuso que este tipo
de espionaje quedaba bajo un absoluto y riguroso control
del Poder Judicial.
El 10 de diciembre de 1948, con la presencia del representante brasileo Austregesilo de Athayde, se proclamaba
en Pars la Declnracin Universal de los Derechos del Hombre, cuyo artculo xrr, recordamos, estableca: "Nadie ser
interferido en su vida privada, en su familia, en su hogar
y en su correspondencia, o ser pasible de ataques a la
honra o reputacin. Todo hombre debe ser protegido por
las leyes respecto de tales agresiones".
En 1950, la Convencin Europea de los Derechos del
Hombre, por su lado, tambin sentaba enfticamente estos
principios elementales: "Art. 8" - I." Toda persona tiene
derecho a que se respete su vida privada y familiar, su domicilio y su correspondencia; r No puede darse interferen291

cia de la autoridad respecto al ejercicio de esos derechos

salvo en la medida en que esa interferencia est prevista
por la ley; democrticamente, por ser necesaria a la seguridad nacional, la tranquilidad pblica, el bienestar econmico
del pas, la defensa del orden y la prevencin de las infracciones penales, la proteccin de la salud y de la moral, o la
proteccin de los derechos y libertades de los dems".
Discurriendo acerca de esta disposicin, Varela Feijo,
en su aplaudido trabajo La proteccin de los derechos humanos ( Ed. Hispano Europa, Barcelona, 19'72), observa: "El
respeto a la persona humana no ha de manifestarse solamente a la vida e integridad personal, a la libertad, la honra,
etctera, sino tambin en torno de algo acerca de lo cual
debe insistirse, hoy en da, particularmente: el respeto a la
intimidad personal, la vida privada, el secreto en el mbito
de la familia y del domicilio, de la correspondencia, etctera._
Empero, cabe tambin subrayar otros ngulos o mbitos de
intimidad: el secreto telefnico, el derecho a la imagen, el
secreto profesional, etctera, y consiguientemente, la necesidad de ampliarse la proteccin del hombre en relacin de
ciertas tcnicas modernas capaces de destruir todos esos
derechos de que hablbamos".
Atento a los estudios preparatorios de la Convencin
Euro peo, el Cdigo Penal de Nueva York, a travs de su artculo 522 A, ha dado una nueva y ms adecuada redaccin
a los textos anteriores, amparando as, ms eficientemente,
a la persona humana y a su intimidad.
El espionaje acstico, anteriormente desarrollado en los
Estados Unidos por sindicatos criminales, gangsterismo,
fuerzas policiales y parapoliciales, por polticos inescrupulosos y hasta mirabile dictu! por abogados perillanes,
pas a ser rigurosamente reprimido; y el espionaje que
podramos llamar "oficial" o legal, tambin superlativo, fue
controlado por los magistrados o por la organizacin ejecutiva del caso. A esa orientacin, sabemos, adhirieron los Estados de Arkansas, Arizona, California, Louisiana, Connec292

ticut, Delaware, Florida, Illinois, Iowa, Michigan, Montana,

Nebraska, Oklahoma, Rhode Island, -nal:1 y Wyoming tal
como revistaran Norman Birkett, Walter Monekton y Gordon Walker, en su ponencia del 29 de junio de 1957 publicada en el volumen 1, N9 2, de la Re rue de la. Comission
Iliternationale de Juristes., 195S.
Toda esta reaccin del Derecho penal contra el "deteetivismo" aficionado o interesado, contra. los indiscretos innatos, los pescadores de escndalos y contra en los Estados Unidos el espionaje "oficial", abri nuevos horizontes a la prevencin y a la represin, dentro del mundo civilizado, de este tipo de delitos.
De todos modos, ocurre actualmente por ejemplo en
el Brasil que los medios tcnicos siguen proveyendo a este
tipo de invasiones ilcitas a la intimidad de novedosos artificios, al tiempo que el principio de autoridad no va a la
raz del problema.
En mayo de 1967, y bajo los auspicios de la Comisin
Interministerial de Juristas, se reuni en Estocolmo un importante Congreso sobre este tema del derecho a. la inti
midad. Participaron del mismo representantes de Suecia,
Dinamarca, Finlandia, Islandia y Noruega, -y observadores
de Austria, Brasil (Jos Thomaz Nabuco), Ceiln, Estados
Unidos, Ecuador, Francia, Gran Bretaa, Irlanda, India,
Japn y Pases Bajos. Pues bien: en dicho evento se decidi, con aplauso general, que el derecho a la intimidad debe
resguardar al individuo: a) contra cualquier intromisin
en su vida privada, familiar o domstica; b) contra todo
atentado a su integridad fsica, psquica. o mental o a su
libertad moral o intelectual; e) contra todo atentado a su
honra y reputacin; d) contra toda interpretacin distorsionada de sus palabras y de sus actos; e) contra toda divulgacin fuera de lugar ch, hechos pertenecientes a su vida
privada; f) contra la. utilizacin de su nombre, de su identidad o de su imagen; g) contra toda actividad tendiente
a espiarlo, vigilarlo o molestarlo; h) contra la intercepta293

cin de su correspondencia; i) contra la utilizacin maliciosa de sus comunicaciones privadas, escritas u orales ; y
j) contra la divulgacin de asuntos comunicados o conocidos
en virtud de un secreto profesional.
Celebrado este congreso como dijimos en 1967 y con
gran repercusin, lo cierto es que un ao despus abri sus
puertas en Miln un supermercado, pomposamente montado, dedicado a vender elementos para el "espionaje": lentes
de gran alcance disfrazados de lapiceras, minsculas cmaras fotogrficas colocadas en botones, sensibles grabadores
adaptados a relojes de pulsera y hasta teleobjetivos submarinos preparados para procurar imgenes incluso en balnearios privados. Jackeline Onassis, tal como todo el mundo
sabe, fue vctima de fotografas difundidas indiscretamente
en su momento en los medios sensacionalistas de difusin
de imgenes ; la propia reina de Inglaterra, a su turno, fue
tambin retratada con estas tcnicas faldas al viento...
Por todo ello en Italia, y a despecho de la "specifica
tutela della riservatezza fotogrfica", no fueron pocos los
hombres respetables y las austeras damas vctimas de esta
tecnologa por ejemplo de los teleobjetivos a cargo de los
papparazzi maliciosos, cuyas imgenes escandalizaban al
mundo.
La cinematografa, por su lado, no se quedaba atrs:
la pelcula que se intent lanzar al mercado sobre la vida
amorosa de Benito Mussolini y Clara Petacci y aquella otra
sobre las intimidades de Caruso, demuestran tal aserto.
Al mismo tiempo que en esta Italia se divulgaban comprometedoras y sorprendentes imgenes de artistas, polticos, escritores y magnates, la mafia (o cosa nostra) maniobraba con sofisticados elementos de espionaje, extorsionando
a sus vctimas.
En los Estados Unidos, igualmente, la violacin de la
intimidad haca escuela. Fueron vctimas entre muchsimas
.otras de esta actividad Charles Lindberg, Edward Brow:294

ning, Kip Rhinelander, el director de la "Pepsi Cola", los

socios de la usina "Bristol Myers and E. R. Squib Inc.",
los directores de la "Knoedler Art Galleries", as como Brigitte Bardot, Marilyn Monroe y tantas otras estrellas cinematogrficas. De fotos sorprendentes y de fotos montadas
o trucadas tambin fueron vctimas, recordamos, Richard
Nixon, el prncipe Rainiero II, Fidel Castro y Mao-Ts-Tung.
Es que en los propios Estados Unidos lleg un momento
que persona alguna se senta segura ni siquiera en el seno
de su hogar o en su lugar de trabajo. Mdicos, abogados y
confesores, ya no hablaban por telfono. Los gabinetes ministeriales teman las grabaciones ocultas y las fotografas
indiscretas. El famoso no menos lujoso saln de madame Warren, en Boston, todo lo vea y todo lo escuchaba...
para el mundo. El Federal Communications Act, por su lado,
si bien riguroso, era a menudo violado hasta por policas
deshonestos y polticos inescrupulosos. Todo este fenmeno
comenz incluso a desarrollarse en el Japn, hasta la reaccin del Tribunal Distrital de Tokio en el caso de la obra
Despus del banquete, en la cual el laureado escritor Kimitake Hiraoka, disfrazadamente y a travs de su personaje
de ficcin, contaba las mayores intimidades del propio Ministro de Gobierno.
Es que todo el mundo urge aqu la franqueza gusta
de or o de ver lo que no se debe. Se trata de un viejo descaro, de una sempiterna curiosidad, propia parece de
nuestra naturaleza.
Infelizmente, el Cdigo Penal brasileo no ha buscado
las mejores fuentes de inspiracin para reprimir todo este
tipo de violaciones a la intimidad.
En efecto, pese a tener el legislador brasileo en sus
manos buenos antecedentes del Derecho comparado (verbi
gracia la citada Federal Communications Act y el nuevo C
algo Penal alemn), no ha sabido distinguir entre violado
mies a cargo de particulares o legales autorizadas, pergeilan
do en cambio un proyecto de tipificacin que pensamos in
295

suficiente, y que Manoel Pedro Pimentel, incluso, ha llamado "delito de vitrina"; tal proyecto, recordamos, propugna este delito de violacin a la intimidad: "Violar, mediante un proceso tcnico, el derecho a la intimidad de la
vida privada o el derecho al resguardo de las palabras pronunciadas en discursos u ocasiones no pblicos". La prctica,
bien sabemos, ha ya demostrado la insuficiencia de esta
figura tal como est concebida.
Esta disposicin, a su turno, fue complementada con
el proyecto N9 633 de Cdigo Procesal Penal, que estableca: "La reproduccin mecnica como fotogrfica, cinematogrfica, fonogrfica o por medio de procesos electrnicos,
podr valer como medio de prueba en cuanto representa, si
la persona contra quien ilustran la reconoce de conformidad;
en caso contrario, el juez podr ordenar la realizacin de
un examen pericia!".
Aqu, como se percibe, el legislador ha abierto campo
a los oportunistas y bellacos que procuran un "mercado negro de pruebas judiciales". Por otro lado, y temerariamente,
proclama la posibilidad y excelencia de una pericia para
reconocer una voz humana, en materia tcnica, bien sabemos, tan polmica.
Esto privar de algn sosiego al habitante, pues surgirn, a no dudarlo, los especialistas en interferencias y los
cxperts en "fotografas providenciales", y hasta los imitadores de voces, que ya pululan en teatros y radios.
Hagamos votos, entonces, para que la legislacin brasilea actualice y haga ms comprensivas sus normas en
terreno tan delicado y fundamental.

296

LA SUSPENSION CONDICIONAL DE LA PENA (*)

GERALDO DE GARVALHO ()

SumAnio: 1. La finalidad y la justificacin del derecho de punir. 2. El problema de las penas de corta duracin. 3. "Sursis-: ) historia y evolucin; b) aplicacin en el Derecho brasileo; c) la ley 1.1: 6416, del 24
de mayo de 1977; d) Derecho comparado.

1. Una de las mayores preocupaciones que ha acuciado

a los criminalistas de todos los tiempos se refiere al tema del
fin de la pena y al del derecho de punir. Qu finalidad per.
sigue la punicin? Basado en qu el Estado tiene el derecho
de condenar?
Ya Beccaria apuntaba que los hombres, "fatigados de
vivir rodeados de temores y de enemigos, cansados de una
libertad tornada intil por las incertidumbres, sacrificaron
parte de su arbitrio en pos de la seguridad. La suma de esas
libertades sacrificadas al bien general constituy la soberana de las naciones, depositarias, como repartidoras, de los
pueblos. Sin embargo, todava era necesario proteger a los
hombros contra las usurpaciones: se precisaban medios sensibles y poderosos para sofocar a los espritus arbitrarios
particulares, que podan volver a sumir a. la sociedad en antiguos caos. Esos medios seran las penas establecidas con tra los infractores de las leyes del Estado" (De los (1elitn,...;
y de las penas).
( ) Artculo aparecido en la Revista de Factildade de Direito da Universidade de Uberkindia, vol. VI, I\T9 2, 1977, pgs. 113 - 128.

(") Profesor titular de Derecho Penal en la Facultad de Derecho

de Uberlndia, Brasil.

de la

Universidad

297

Evidentemente que esta teora se basaba en la concep

cin del contrato social, de Rousseau. Es que resultaba menester, para la supervivencia de la comunidad, que cada uno
abdicara de una parte de sus libertades ; ello llevara a la
paz y a la seguridad generales. La pena garantizaba todo
ello, sancionando adecuada y proporcionalmente al mal causado. Y esa vida gregaria no responda sino a la propia naturaleza del hombre. As, continuaba el marqus de Beccaria, "solamente la necesidad oblig a los hombres a ceder
una parte de sus libertades, a travs de un empeo comn.
El conjunto de todas esas cesiones constituye el derecho de
punir".

Adems de garantizar al individuo contra los excesos

de aplicacin de la pena por parte del Estado garanta
conocida como principio de respeto a la personalidad, la
pena tiene incluso otras dos finalidades :
a) Prevencin general: actuacin sobre todos los miembros de la colectividad; y
b) Prevencin especial: actuacin sobre la propia persona
del condenado.
La primera finalidad opera en potencia, y la segunda ya
en acto. Ensea Mezger en su clsico Tratado que "la tendencia a realizar hechos criminosos no se circunscribe, en
el sentido de la teora lombrosiana del delincuente nato, a
una determinada especie humana, sino que como criminalidad
latente, instintiva, existe en todos los hombres. Incluso en
[os mejores".
Por tanto, la pena tendr una prevencin general, que
acte sobre todos y que tenga eficacia para impedir la comisin del delito por la intimidacin, la coercin de su aplicacin. Funciona, as, como una especie de contrapeso que
se interpone entre la voluntad del individuo y su inclinacin
hacia el crimen, impidiendo la consumacin del hecho punible.
La prevencin especial, por el contrario, acta ya sobre
la persona del condenado, con el fin de evitar la perpetracin
298

de nuevos delitos. Se trata de una intervencin fsica, corporal y al mismo tiempo psicolgica; necesaria, sobre todo,
para que el condenado pueda vlidamente reincorporarse al
seno de la sociedad. Esa coaccin, entonces, ha de ejercer una
fuerza especial, preventiva respecto a la futura conducta de
quien se hizo pasible de la misma.
2. El problema de las penas privativas de la libertad de
cortos lapsos ha aquejado y desde siempre al bien comn. Un movimiento de reforma penal iniciado a fines del
siglo pasado, tena como a una de sus metas principales la
supresin, justamente, de las penas de breve duracin, pensando que las mismas, si se efectivizaban, a la postre eran
contraproducentes: entre otros efectos negativos respecto
al condenado, se deca que le hacan recaer una mcula innecesaria de condenacin, con el riesgo de un adaptamiento
rpido a la crcel, sin un conocimiento real y verdadero
acerca de la gravedad de una prisin.
Por lo dems, las penas breves no ejerceran su funcin
preventiva especial por carecer de fuerza intimidatoria. Y
por otro lado, el breve lapso de permanencia en la prisin
no dara al Estado la oportunidad de tentar a la recuperacin social del condenado; tanto ms, que los delitos punidos
con tales penas son de por s de muy pequea gravedad.
Supliendo esos defectos de las penas breves, diversos
sustitutos se advierten en las distintas legislaciones ; los
ms comunes son : condenas de ejecucin condicional y multas.
3. El instituto de la suspensin condicional de la pena
(sursis), se presenta originario de dos sistemas : el angloamericano, que suspende a la sentencia, y el belga-francs,
que suspende la ejecucin de la pena ; esta ltima variante
ha sido la adoptada por el Derecho brasileo.
Su origen se remonta a la primera mitad del siglo m.
Desde el ao 1842, en rigor, en el que en Inglaterra se decidi dejar en suspenso la imposicin de la pena por parte del
juez, respecto a los reos jvenes y primarios que, reconoci299

dos en su culpabilidad, prometiesen una futura buena conducta. Tal procedimiento estaba autorizado por el Common
Late. En 1879, entre tanto, el procedimiento viene reconocido
legalmente a travs del Summary jurisdiction Act, para alcanzar mayores proporciones en 1907 con el surgimiento de
la Probation of offenders acts. Desde entonces, el sistema
Probotion se extiende a todos los continentes, con rpida
aplicacin en los Estados Unidos. En las decisiones criminales judiciales en el Estado de Massachussets se advierten
antecedentes ya desde el ario 1869. Posteriormente, en 1878,
es adoptado en Boston, en donde se instituye una vigilancia
de proteccin (probation officers), por la cual el reo queda
under supervision.

El sistema belga-francs tiene una ventaja sobre el angloamericano : lo que suspende no es el proceso sino la ejecucin
de la pena. De modo que la accin penal no se coarta, siguiendo hasta sus ltimas instancias.
Nos parecen mejores las ventajas de este sistema belgafrancs. Permite que se ventile en el proceso penal la inocencia o culpabilidad de los justiciables, evita la vigilancia de
proteccin que podra llegar al absurdo de recaer sobre
personas inocentes. La piedra fundamental de esta modalidad recala en la ley belga del 31 de mayo de 1888, que
conceda a los tribunales la facultad de suspender la ejecucin de una pena impuesta en la sentencia, estableciendo
un plazo de prueba. Transcurrido ese plazo, sin violacin
de las condiciones asumidas. considerbase a la condena
~me non avenue. En Francia, idntico procedimiento se
encuentra en la famosa Illoi Berenger del 26 de marzo de
1891. que cuidaba de la aftennotioneu affraration des peines,

inspirada en su modelo belga.

El sustantivo sur.sis, elucida Basileu Garca, significa
suspensin. Deriva del verbo surseoir, que debe traducirse
por suspender. El vocablo "sursis" -ya est tan integrado a
nuestros hbitos forenses, que incluso opina el ilustre
maestro paulista, ya se "pronuncia un tanto nacionalizado".
300

En el Brasil, el instituto del sursis fue introducido por

el decreto 1\1" 1.6.588, del ti de setiembre de 1924. Apunta Roberto Lyra, al glosar la ley de fondo, que "el Ministro Joao
Luiz Alves, en mensaje del da anterior, justific el proyecto con el objetivo de Do lesionar al delincuente primario
exponindolo a un contagio carcelario, al tiempo que se tenda a disminuir la aplicacin del rgimen de reincidencias
y los propios gastos pblicos" (Comentrios 00 Cdigo Penal,
odie., vol. 11 pg. 44S).
En la legislacin brasilea, el sursis se halla regulado
tanto por el Cdigo Penal como por el de procedimientos;
nuestros comentarios se circunscribirn a la ley substantiva.
El instituto en cuestin fue modificado por la reciente
ley N9 641E3, del 24 de mayo de 1977. Antes de esta enmienda,
la norma, es decir el artculo 57 del Cdigo Penal, tena la
siguiente redaccin:
"Art. 57. La ejecucin de la pena de prisin no superior a los dos aos, o la de reclusin en el caso del art. 30,
inc. 39, podr ser suspendida por dos a seis arios siempre que :
"I. El sentenciado no haya sufrido, en el Brasil o en el
extranjero, condena por otro delito; o condena en el Brasil
por una contravencin.
"TT. Los antecedentes y la personalidad del sentenciado,
ms los motivos y circunstancias del delito, autoricen la presuncin de que no volver a delinquir".
La citada ley N.9641(3, entonces, modific la norma transcripta. Vas, el actual artculo 57 del Cdigo Penal dispone
que "La ejecucin de la pena privativa de la libertad no superior a dos aos podr ser suspendida por dos aos siempre que: 1. - El sentenciado no baya sufrido en el pas o en
el extranjero condenacin irrecurrible por otro delito, a pena
privativa de la libertad, salvo lo dispuesto en el Art. 40..."
301

Hace la ley una salvedad aludiendo al artculo 46 del

Cdigo Penal, que trata de la temporariedad de la reincidencia:
Art. 46. "A los efectos de la reincidencia no se toma
en cuenta la condena anterior si entre la fecha de su cumplimiento o de la extincin de la pena y la infraccin posterior hubieran transcurrido ms de cinco aos".
Esta orientacin legislativa no es mayormente novedosa, puesto que se advierte en el artculo 53 del Proyecto
Hunqria, ya transformado en ley: artculo 57 del decreto-ley
1004, Cdigo Penal hngaro de 1969.
En Alemania, la reforma penal emprendida incluso antes de 1969, y que entrara en vigor a partir del IQ de octubre de 1973, propuso la siguiente redaccin del artculo 17
del Cdigo Penal: "...La infraccin anterior no se tomar en
consideracin si han trascurrido ms de cinco aos..."
En el Cdigo Penal argentino, la materia se encuentra
regida en el Ttulo VIII- del Libro I.
En orden al Derecho comparado, el instituto del sursis
es hoy una conquista que se aprecia en todas las legislaciones del mundo. En efecto, los cdigos penales de Alemania
(arts. 23v 24), de Argentina (arts. 26 - 28), de Ecuador (arts.
82 - 85), de Espaa (arts. 92 - 93), de Etiopa (arts. 1.95 196), de Francia (arts. 734 y sigtes. del Code de Procdure
Pnale) y de Italia (art. 163). entre multitud de otros cdigos, avalan las ventajas de un instituto que todava tiene
virtualmente, incluso, posibilidades de desarrollo legislativo.

302

LA PENA DE MUERTE Y LA NO - EXPERIENCIA

DE LA MUERTE (*)
MIGUEL REALE
Omnia mors poscit. Lex est,
non poena perire.
SINEcA

I. EL PROBLEMA DE LA MUERTE EN LA CONCIENCIA

CON TEMPORANEA

En el ao 1935, en el perodo de pleno apogeo de la escuela tcnico-jurdica, Vincenzo Manzini escriba : "La cuestin de la pena de muerte, polmica antigua, tediosa e interminable entre filsofos y hasta pseudojuristas, no es una
cuestin ni filosfica ni jurdica. Los argumentos que se
esgrimen en favor o en contra de esta pena capital no son
ni racional ni jurdicamente decisivos, sea en un sentido o
en otro ; jurdicamente menos an, incluso, ya que a este
respecto desde luego que no hay otro Derecho que aquel cons
tituido por y en el Estado. As, la cuestin de la pena de
muerte es meramente poltica, ya que puede decidirse solamente con criterios de poltica .
-

(*) Captulo de la obra II, diritto come esperienza, Don. A. Ciuffre Editore, Miln, 1973, ps. 473-486; la traduccin al italiano fue hecha por Helda
Barraco, y lleva un Saggio introduttivo de Domenico Coccopalmerio. Hemos
preferido tomar la versin traducida al italiano y no la original en portugus
(0 Direito como experincia, Edic. Saraiva, San Pablo, 1968, ps. 277-287) por
estar aqulla corregida y aumentada.

303

Enseguida, y luego de recordar la legislacin del ao

1926 que restableci la pena de muerte en Italia, el ilustre
penalista agregaba: "El efecto fue en verdad maravilloso,
y demostr la fatuidad de todos los sofismas que pretendan
demostrar la inutilidad de la pena capital" (1).
No obstante el relativamente breve tiempo transcurrido, estas palabras readquieren ahora una extraa y actual
resonancia, pese a las profundas mutaciones que tuvo la
humanidad. bien sabemos a lo largo de las ltimas tres
dcadas. El problema de la muerte se ha proyectado sobre
el hospitalario plano de la Filosofa, e incluso a travs de
actividades del hombre como el arte y la literatura. Empero,
pese a la solidaridad que gobierna el inundo de los valores
culturales, no podemos afirmar todava que la nueva problemtica haya tenido la necesaria repercusin en el necesario campo del Derecho, poco favorable, a lo mejor, a las
mutaciones que puedan provenir de los lineamientos tradicionales de la mesura y de la prudencia. Sin embargo, sabemos que existen juristas y no slo iusfilsofos conscientes de la irracionalidad de este desinters, no pudiendo
la ciencia del Derecho como comprensin normativa de
la experiencia social desatender los nuevos aspectos de
la vida humana que ese Derecho, precisamente, est llamado
a regular.
Es as indudable que en el plano de los hechos la vigencia o no de la pena de muerte depende de criterios polticos; pero ello no implica, urge ahora aclarar, que el problema sea, y bien al unsono, filosfico y jurdico, tanto por
su contenido como por las implicaciones que suscita en la
experiencia social. El acto del legislador, instituyendo a la
pena de muerte, no posee el efecto de legitimarla. El legislador no puede ser indiferente a las "diatribas" de los filsofos, y relegar adems al jurista al secundario trabajo de
estudiar los procesos tcnicos propios de su invencible deMANZINI,

y sigtes.

304

istituzioni

di diritto penale italiano,

5?. edie., 1935, ps. 212

terminacin normativa; por lo contrario, la opcin del rgano soberano del Estado, en el instante mismo en que instaura o restablece la pena de muerte, replantea el conflictivo problema de su legitimidad. Se puede all decir, y parafraseando el conocido dicho de Rosmini, que es entonces
cuando el problema brilla con "insolita luce".
De todos modos, nos parece tambin que la nueva conciencia problemtica acerca de la muerte, tan densa --y hasta desesperadamente-- vivida en el seno de la filosofa existencial, no ha sido debidamente analizada por los iusfilsofos y juristas en relacin a este particular terna de la pena
capital.
Hay todava una obra a desarrollar en cuanto a la definicin de la pena de muerte a la luz de las reflexiones de
Dilthey, Simme], Max Scheler, Rilke, Heidegger, Jaspers,
Ortega y Gasset y Gabriel Marcel, sobre el significado de
la muerte en el plano existencial. Esa tarea, claro, resulta
incompatible con la ambicin de este ensayo, que se limitar
a unas conclusiones personales referidas al problema en su
relacin con la experiencia jurdica.
Es esa la razn, por lo dems, por la cual en estas pginas nos limitaremos a tratar la cuestin desde el exclusivo
enfoque de la compatibilidad lgica entre los conceptos de
pena y de muerte. Desde ese enfoque interno, entnces, veremos de demostrar adems la exageracin de aquellos que
han contrapuesto aqu, y de un modo absoluto, la filosofa
analtica a la existencial.
II. LA MUERTE Y EL CONCEPTO RACIONAL DE PENA

En este orden de ideas, la primera observacin que se

impone se refiere al concepto de pena; o, quizs mejor, a los
conceptos fundamentales de pena que la doctrina ha preconizado en torno a su naturaleza y finalidad, Todas estas teoras acusan divergencias en muchos de sus aspectos; cm305

pero, hay algo en ellas hallarnos que bien puede 'hacer

de denominador comn.
Ante todo, tememos que todos los esfuerzos realizados
en pro de demostrar una desvinculacin entre la nocin de
pena y de aquella otra ms genrica de sancin no han tenido mayor xito ; pese a los intentos, en ese sentido, de
penalistas seducidos por la idea de fundar a se al Derecho
penal: es decir, ajeno a la sancin comn propia de todo
el orden jurdico. En rigor, la pena es la forma propia de
la sancin correspondiente a la violacin de una norma penal, entendindose por sancin la consecuencia jurdica que
sigue a toda regla de Derecho incumplida, prevista en salvaguarda de su efectividad; sea que se halle esa sancin
para otorgar un beneficio o ventaja al destinatario (sancin
premial), sea como privacin de un bien material o personal,
capaz de prevenir o de reprimir lesiones al Derecho (sancin punitiva, en el sentido lato del trmino).
As las cosas, la sancin penal, genricamente considerada, se clasifica en sancin civil, sancin administrativa y
sancin penal stricto sensu, o bien "pena" propiamente dicha. No parece ahora necesario indicar las caractersticas
de cada una de estas especies que hemos nombrado. Bastar
subrayar aqu que la pena se distingue de las dems sanciones no slo por motivos de ndole formal sino tambin por su
contenido; o sea, en virtud de los valores o intereses que
tutela. Como "consecuencia jurdica" del delito (consecuencia que no se reduce a un simple nexo causal, ad instar de
lo que ocurre en el plano de las relaciones naturales, sino
que se constituye como momento del deber ser tico), la pena
necesariamente presupone una accin axiolgicamente regulada conforme un modelo racionalmente manifiesto en el
precepto legal violado.
Pueden aqu variar las doctrinas en lo que atae al concepto de pena; remarcando alguna su naturaleza retributiva,
o bien su finalidad preventiva, o prefiriendo en cambio una
306

comprensin unitaria de los dos aspectos, concibiendo as

a la pena como una "represin preventiva". Empero, todas
estas direcciones conllevan un mismo e inevitable propsito
de fundamento racional de la pena en base a las lecciones
de la experiencia. La pena es, en suma y a la fuerza, una
categora racional, tanto por su naturaleza corno por su finalidad.
Sea que optemos por un concepto naturalistico de la. pena, subordinndola al problema de la peligrosidad del delincuente, sea que la fundemos en la idea de un castigo o
sufrimiento infligido al transgresor (Malum passionis propter rnalum actionis), el hecho es que el concepto de pena implica un proceso de racionalizacin de la experiencia: la
consecuencia jurdica se dispone aqu como el resultado de
una determinada forma de valorar al ilcito penal; resultado que, sabemos, corresponde a una correlacin entre
medio y fin.

Partiendo de estos presupuestos tericos el penalista

procura ahora medir o graduar la pena en funcin de la
naturaleza del bien lesionado por el agente, considerando
tambin la personalidad del mismo y la reaccin individual
y colectiva del caso. En este delicado cmputo de adecuacin de la regla de Derecho a la tipicidad del delito, la razn y la experiencia van armonizadas, verificando, a la luz
de los datos estadsticos y de las investigaciones psicolgicas, etctera, la exactitud de la medida adoptada; sea por la
defensa social, sea por la recuperacin del condenado. Se
podr tambin afirmar que en trminos de "racionalizacin
concreta", segn principios teorticos controlados por la experiencia (que debe desarrollar toda poltica criminal), slo
as se podr atender al verdadero problema tico de la pena.
Podemos concluir aqu, en este orden de ideas, que en
ningn otro campo del Derecho como en este que gobierna
la pena y su aplicacin, razn y experiencia en tan ntima
y evidente correlacin.
307

M. LA MUERTE SEGUN LA FILOSOFIA EXISTENCIAL:

SENECA, SAN AGUSTIN, HEIDEGGER Y SARTRE

Una vez establecido el concepto de pena en base a las

coordenadas de la razn y de la experiencia, nos parece que
tanto desde el punto de vista de la lgica como desde el ontolgico ese concepto es radicalmente incompatibie con el
concepto de muerte. As las cosas, la expresin "pena de
muerte" es un enunciado que slo formahnente hablando es
unitario, dada la discrepancia sustancial que hay en su seno
interno: considerar a la muerte como una pena. Ello ya ha
sido sealado por la filosofa contempornea, prosiguiendo
de esa manera una lnea de pensamiento que se remonta incluso a Sneca y San Agustn.
En el Libro mit, captulos 9 - 11 de De Civitate Dei, se
pueden releer meditaciones sobre este problema de una francamente impresionante actualidad, especialmente a poco que
las cotejemos con las reflexiones de Heidegger en los captulos 46 - 53 de su Sein und Zeit, y tambin de Sartre en
L'Etre e le Nant.

Advierte San Agustn que cuando examinamos de cerca a esta cuestin, no podemos, en rigor de verdad, hablar
de "experiencia de la muerte", ya que los angustiosos padecimientos del moribundo por cierto no son la muerte misma; si ese moribundo contina teniendo sensaciones, es que
est vivo; y si an vive, debe predicarse que se encuentra
en un estado anterior a la muerte, no todava in articulo
mortis. Es que resulta difcil aqu el determinar cundo se
deja de vivir y se muere. El hombre no muere, en realidad,
cuando la muerte arriba, sino luego. &Quin puede entonces
pregunta San Agustn determinar cundo es que el hombre "est" en la muerte?
A su modo de ver, se vive y se muere al mismo tiempo,
ya que cuando el hombre nace de alguna manera empieza
a morir, no habiendo hombre "antes" o "despus" de la
muerte sino siempre "muriendo", conforme la figura des308

pus repetida por tantos otros, y que tantas resonancias

tuviera en la cultura de la segunda postguerra ().
En esa misma lnea de pensamiento, pero en un sentido
diametralmente opuesto, Heidegger, por su lado, dir que
la muerte de otro no representa para nosotros ninguna experiencia, ya que la muerte es en s absurda, dado que si el
hombre es un ser destinado a la muerte sta no es sino "la
posibilidad de la imposibilidad" misma de la existencia; no
otorga a la realidad humana nada de realizacin, de tal suerte que la existencia se reduce a una aventura de su propia
imposibilidad (3).
Es indudable que corno observan Gabriel Marcel, Roger
Mehl y Ferrater Mora, la experiencia de la muerte ajena,
especialmente cuando participamos de la prdida de una
persona amada, no resulta algo extrao a nosotros mismos,
sino que se trata de un hecho que se inserta en la intimidad
de nuestro propio ser; de alguna manera, as, encarna a
"nuestra experiencia de la muerte" (4), De todos modos, claro, se trata siempre de una experiencia refleja, que nos hace
colocar, por una indirecta simpata, "PD la situacin del otro",
para emplear una expresin usual en los moralistas ingleses
de la escuela de Adam Smith. Esta, que podemos llamar "experiencia por participacin", demuestra tambin que la nmerte como tal no es directamente susceptible de la experien_
cia mediante la percepcin o comunicacin intersubjetiva.
( ) Cfrar, San Agustn, De eiv:tate Dei, XIII, 9-12. Se recuerda tambin
aqu al "quotidie morimur" de Sneca: "Quoticlie morimur, quotidie enfilademitur aliqua pars vitae; et tune quoque, quin crescimus, vita decreseit"
(Epstolas, XXIV. De futuri metu: de morte). Para el concepto de muerte
corno "posibilidad existencial" y como "situac76n-1mite", urge recordar este
pasaje de Sneea: "Vivere noluit, qui mori non vult. Vita enim, elan exceptione mortis data est; at hanc itur. Quarn ideo timere dementis est; quia certa
excectantur, dubia metutmtur. Mors necessitatem habet aequam et invietam"
(Ep., XXX). Respecto ya de la inexperiencia de la muerte, cabe apuntar el
radical aserto de Wittgenstein: "Death is not a event of life. Death is not
lived through" (Traetatus Logico-Philosoplikus, 6.431).
(3) HFIDEccEn, op. cit., capts. 47 y sigtes,
(4) Cfrar. FERRATEE MORA, El ser y la muerte, Madrid, 1962, p. 197.
309

Todos estos aspectos esenciales suelen olvidarse cuando

se trata de la pena de muerte. Esta es tomada como un
simple hecho, desprovisto de toda su dramtica y enigmtica
significacin; recalndose solamente en la separacin y eliminacin de un inviduo, como unidad orgnica diferenciada,
calificada como "indeseable" para todo el cuerpo social. La
ejecucin de la pena de muerte se reduce as a algo exte
rior, que se concluye y satisface con el exterminio de un
cuerpo, cuya cesacin es la cesacin de una posibilidad existencial. La muerte es, de ese modo, apenas un fin, el trmino
de un proceso biolgico. y tambin, claro, el punto final en
la secuencia de los actos de un proceso judicial.
Empero, y tal como observa Heidegger, si el morir puede ser tomado desde el punto de vista biolgico - fisiolgico,
"el concepto mdico de exilas no coincide, sabemos, con aquel
de finalizacin"; ni la muerte puede ser considerada segn Sartre como el trmino de una vida, como una nota
final, pero interna a ella, de una meloda (5).
Aun sin compartir las conclusiones radicales de Heidegger o de Sartre en cuanto al "absurdo" de la muerte,
considerada en trminos de pura "posibilidad existencial",
o bien que se repute a la muerte un momento en la economa
general de la naturaleza (Weismann lleg a decir, recordamos, que la muerte fue "inventada" por los seres orgnicos
para asegurar la vida de las especies), lo que nos parece
innegable es el absurdo de destinar la muerte a un ser humano, hic et nunc y sin explicar el misterio de esa decisin
querida, mientras tanto, como resultado final de una razn
cuya racionalidad intrnseca y concreta se proclama.
Por otro lado, si todos estamos "destinados a la muerte" (y empleamos estas palabras sin las angustiosas implicancias que les insufla Heidegger), la pena de muerte equivale a una prematura "anticipacin de esa muerte".
( 5 ) HEIDEGGER, Op.

310

cit., cap. 47 ha fine, y Sartre, op. cit., p. 615.

Y es exactamente en este punto que se revela ms crudamente la contradiccin de aquellos que pretenden convertir a la muerte en un instrumento de sancin.
Si se pueden aducir razones plausibles para explicar
la muerte como fenmeno biolgico, y hasta para juzgar
racional a la muerte en cuanto necesaria para la existencia
en general del orden universal, no por eso puede ser olvidado que la muerte no puede ser sino "mi muerte". Escribe
Sartre al respecto que la muerte, "interiorizndose, se individualiza; no es ms lo grandemente incognoscible que limita a lo humano sino un fenmeno de mi vida personal, que
hace de esa vida una vida nica; es decir, una vida que no
recomienza jams, para la cual no ser ya dable repetir las
chances. De ese modo, yo me torno responsable de mi muerte
tal como de mi vida. No del fenmeno emprico y contingente de mi fallecimiento, sino de ese carcter de finitud que hace que tanto mi vida como mi muerte sean, repito, mas. En
ese sentido. Rilke se esfuerza por demostrar que el fin de cada hombre se asemeja a su vida, en cuanto toda la vida individual es precisamente la preparacin para ese fin" (a).
Esta nocin inseparable del concepto de muerte como
"fin" de la existencia humana singular convierte al tema de
Ja pena de muerte en un crculo vicioso y aportico. En primer lugar, porque torna inexplicable la invasin del Estado
en la esfera de lo que es ms ntimo e intocable para la persona humana, que es "su" muerte, como elemento esencial
de "su" vida; y ms todava, de "su" hora para morir.
Ya enseaba Sneea: memo moritur visi sua .morte, y
nemo nisi suo die moritur (Ep., Lxix). En realidad, estos
dos asertos de alguna manera se confunden, en cuanto mi
muerte es mi da de morir. De donde se concluye que la condena a muerte decidida por el juez equivale a una violenta

( ) SARTRE, op. cit., p. 618. En la misma direccin de pensamiento, Ferrater Mora subraya el carcter de "mismidad" y de "propiedad" de la muerte
(op. cit., ps. 170 y sigtes.).

311

sustitucin del delincuente en cuanto persona; equivale a su

"muerte tica" antes de ser llevada a cabo su "muerte biolgica"; ello conduce a que Carnelutti, por ejemplo, y con
toda irona, equiparara a la pena de muerte con la expropiacin por utilidad pblica... (y).
Podr aqu decirse que la muerte en la horca o en la
cmara de gas en la fecha sealada por la sentencia condenatoria a la pena capital es la muerte del criminal forjada por
l mismo como expresin de "su" vida; pero si se admite que
a cada vida corresponde "su" muerte, una inexplicable sombra cubre la decisin judicial; como si el juzgador, convencido de estar obrando segn criterios objetivos de la ms
estricta racionalidad, hubiese sido instrumento de insondables designios!
La inseparabilidad del concepto de muerte del concepto
de persona, as, pone en evidencia que la muerte no puede
ser materia de la pena, puesto que en el acto de su aplicacin
elimina aquello mismo a que se destina. En ltimo anlisis,
con la pena de muerte la persona es negada como tal, convertida en una cosa. Lleva entonces razn Gustav Radbruch
cuando apunta que slo una concepcin supra-individualista
del Derecho puede admitir la pena de muerte, porque solamente una concepcin de esa naturaleza puede reconocer al
Estado un derecho a la vida y a la muerte de los individuos (6) Esa negacin absoluta del ser personal en el acto
de decretarle jurdicamente el fin, por la misin de un orden
superior e incontrastable de valores, personificada en el
Estado, corresponde por ejemplo a la posicin hegeliana: conforme la cual la vida no constituye algo exterior a
la personalidad, razn por la cual slo tiene derecho sobre
ella una idea tica que se absorba en s ; lo cual redunda en
tornar a la persona es "algo subordinado, que debe dedicarse a la totalidad tica" (9).
Chne. BETrIOL, Diritto penale, 7a edic., Padova, 1969, p. 684.
(8) RAnaaucti, Filosofa do Direito, 2? edic., San Pablo, 1957, p. 343.
(9) Cfine. HEGEL., Gruncilinien der Philosophie des Recht (cap. 70), y Zusatz zu, cap. 70. No se debe olvidar aqu que para Hegel "la inadecuacin del

312

Es en el acto de la aplicacin de la pena de muerte que

se ilumina la reflexin de Sartre: aniquilamiento del ser
humano en todas sus posibilidades y dimensiones; no nicamente el proyecto que destruye todos los proyectos y que se
destruye a s mismo, sino adems el triunfo del punto de
vista de otro sobre el punto de vista que yo tengo de m
mismo (10).
El desapoderamiento, la "desapropiacin" de la persona;
el hombre que cesa de ser proyecto para pasar a ser mera
proyeccin; es decir, el juicio es la imagen que de l se hace
en el proceso penal; el absoluto prevalecer del otro sobre uno
mismo, es aquello a que se reduce la pena de muerte. Bien
vista, la trgica comprehensin sartrea,na de la muerte, como "el triunfo de otro" (Etre, mort, c'etre en proie aux viraids) corresponde a la prospectiva del condenado a muerte
acerca de su existencia personal vaciada de contenido tico,
de su "traseenderso", sin el cual la muerte, insoluble corno
problema, se reduce a un absurdo (").
No creemos tampoco que la muerte se pueda tratar, racionalmente hablando, como un problema. Si hay una exageracin en explicar a la vida como simple destinacin hacia
la muerte, sera tambin incomprensible comprenderla sin
ese fin, siempre con un halo de misterio que, ms all ahora
de todo el misterio que cireunda a la vida humana: lnea
trazada entre el misterio de nacer y el misterio de morir.
No se trata, pues, de proclamar la impiedad de la pena
de muerte, alegndose aqu que la justicia humana no puede
arrogarse el dictar juicios en rigor reservados a la omnipoanimal a la universalidad es su patologa original y el germen innato de la
muerte" (Enciclopedia de/le scienze filosofiche in compendio, trad. de B.
Croee, cap. 374).
( '0) SARTRE, O. cit., p. 624.
( " ) Es el propio Sartre el que configura a la muerte corno pena, pero
como condena o "pena absurda", dada la irrealizabilidad paradojal de su "fin'.
Afirma que cada uno de nosotros asiste diariamente a la ejecucin de nuestros
compaeros de prisin, preparndonos con coraje al ltimo suplicio y a hacer
una bella figura sobre el patbulo, aunque hagamos todo lo posible para
evitarlo (op. eft., p. 617).

313

tencia divina ; sino de colocar a la cuestin en trminos radicales, verificando as la imposibilidad lgica de considerar
a la pena capital como un acto racionahnente fundado; y,
como consecuencia, como "especie de pena".
IV. EL ABSURDO DE LA MUERTE EN LA GRADUACION
DE LAS PENAS

Cabe ahora incursionar en otros aspectos del asunto, y

no de menor importancia.
Al comienzo de este artculo habamos visto como todas
las penas determinadas por el legislador constituyen una serie de sanciones, distribuidas conforme una graduacin racional que procura tener en cuenta una larga serie de factores peculiares a cada hiptesis de ilcito penal, bien como
a la personalidad del delincuente.
El poder-deber de punir, que compete al Estado, se
abre as en un abanico de figuras o "medidas", conforme
soluciones escalonadas, mensurables en dinero o en cantidades de tiempo. Esa graduacin, esa ordenacin cuantitativa,
es de la esencia misma de la justicia penal, pues sta no se
realizara si un criterio superior de igualdad o de proporcin no presidiese la distribucin de las penas, dando a cada
infractor ms do lo que l merece.
Pues bien : cuando se decreta la pena de muerte, abrupta
y violentamente se quiebra la apuntada armona gradual,
dndose un salto del plano temporal hacia el "no tiempo"
de la muerte.
Con qu criterio objetivo o con qu medida racional
(puesto que ratio significa, recordamos, razn o medida) se
pasa de la pena de treinta aos de prisin o de prisin perpetua a la pena capital? Cul es la escala que verdaderamente asegura la proporcionalidad?
Se dir que tambin hay una diferencia cualitativa entre la pena de multa y la de reclusin; empero, el. clculo
314

de aqulla es reductible a criterios cronolgicos, pudiendo

ser fijada, por ejemplo, conforme lo que representar en
trminos de jornadas de trabajo perdido, cosa de que signifique privacin y sancin al infractor, en funcin de su situacin patrimonial. De cualquier modo, son criterios racionales de convivencia, susceptibles de referencia a la experiencia, que gobierna el pasaje de uno a otro tipo de pena.
Pero toda idea de proporcionalidad, insistimos, desaparece
en cuanto nos encontramos con la perspectiva de la muerte.
En tales trminos, quienes propugnan la pena capital
silencian o esquivan el problema, contentndose as con una
opinin de ndole puramente subjetiva. Obsrvese, por ejemplo, cmo la fluida colocacin del problema en la obra de
un penalista de reconocida sensibilidad filosfica, como es
Giusseppe Bettiol. Bettiol afirma, ante todo, que "es en
base a la idea de la retribucin que, en el Derecho penal, ha
hecho su ingreso el criterio de proporcionalidad, ya que la
pena retributiva debe estar estrictamente proporcionada al
comportamiento precedente. Dice bien Beling que la reaccin
desproporcionada no slo deja de ser retribucin sino que,
por infligir un mal supra modum bajo ese nombre de retribucin el Estado conspira contra su propia autoridad,
puesto que la comunidad pblica ver en su gestin un simple capricho arbitrario. La fuerza moral de la pena, en cambio, est precisamente en su justicia; es decir, en su proporcionalidad. Si nos apartamos de tales directivas, se separa al Derecho penal de su base tica, y se niegan garantas sustanciales para la libertad del imputado". De todos
modos Bettiol, declarando que la necesidad de la pena de
muerte es una consecuencia de su carcter retributivo, y
no viceversa, la juzga admisible en determinadas hiptesis,
tales como el homicidio premeditado hacia ascendientes o
descendientes, o el cometido por violencia carnal; ello as
ya que tales casos son tan graves que "el desequilibrio por
ellos producido es para el seno de la comunidad de tanta
magnitud moral que no puede ser compensado si no es con
315

la aplicacin de la pena capital; ya que esta pena es la nica

que, en la circunstancia, aparece como verdaderamente retributiva y proporcional al mal causado" (12).
De todos modos nos parece que en este juicio lo que
prevalece no son criterios objetivos, conforme los cuales se
pueda establecer una "verdadera proporcin", prefirindose
la pena de muerte al mximo de pena temporal, por falta de
un denominador comn de referencia. Bajo la apariencia de
una solucin en trminos retributivos se oculta una opcin
dictada por la presunta necesidad de recomponer el equilibrio tico de la sociedad; lo cual equivale a decir, en trminos de defensa de los valores de "conciencia moral de la
sociedad". En realidad, disentimos : en el orden social de las
sanciones penales, la pena de muerte representa, en rigor,
un plus, insusceptible de graduacin objetiva y racional.
Por otro lado, si enfocamos el asunto desde el punto de
vista de la defensa o de la prevencin sociales, prefiriendo
as al panitur quia peccatuan est o al punitur ne peccetur,
no ser menos evidente el salto que la pena capital representa en el escalonamiento de las sanciones infligidas por
la Justicia. Si el objetivo es apartar al delincuente de la co,
inunidad, la pena mxima de reclusin o la prisin perpetua
se ofrecen como soluciones de tipo racional, de igual naturaleza; ello as sin necesidad de hablar ahora de la pena de
duracin indeterminada, con la cual se pretende atender, en
funcionalidad concreta, a la pena, la personalidad del reo y
los valores sociales de convivencia. La opcin por la pena
de muerte, en ese orden de ideas, no asoma como directa
por motivos de orden racional; jugndose con el "terror de
la muerte" como posible instrumento de prevencin criminolgica pero hacindose abstraccin de reclamos como los
postulados en esta nota.
El concepto de muerte, en suma, es de tal caracterstica que, como afirma Simmel, matiza a todos los contenidos
(

316

BET-noL, op.

cit., ps. 663 y 687.

de la vida humana, pudindose decir que es inseparable de

un halo de misterio y sombras que la luz de la razn no
puede disipar ; as, querer instituir a la pena de muerte en
un instrumento de sancin penal implica despojar a la muerte de ese significado esencial, y reducirla a la violenta destruccin fsica de un cuerpo.
Cuando los antiguos decan "muri de muerte natural
en la horca", quizs ya intuan que haba un hecho de muerte, no una pena de muerte.
En definitiva, y analizada a la luz de sus valores semnticos, los conceptos de pena y de muerte son ontolgica
y lgicamente inconciliables entre s ; de all que la expresin
"pena de muerte" conlleve una contradictio in terminis, una
nocin insusceptible de ser admitida por una ciencia fundada en la experiencia.

317

ANTEPROYECTO DE LEY. REFORMA LA PARTE

GENERAL DEL CODIGO PENAL BRASILEO (*)

Incluimos en esta ADDENDA una traduccin directa del

reciente Anteproyecto de ley de reformas al Cdigo Penal brasileo. Dicho anteproyecto, atinente por ahora slo
a la parte general del Cdigo Penal, propone significativas
reformas, en el orden sustancial y tcnico, al mencionado
cuerpo de leyes; estas reformas, adems, han acogido las
ms modernas tendencias en la materia, conformando as un
extenso y casustico articulado ajustado a nuevas necesidades y avances cientficos.
Art. 10 El Cdigo Penal (decreto-ley 2.848 del 7 de
diciembre de 1940) pasa a regir con las siguientes modificaciones:

(*) Este Anteproyecto de reformas a la parte general del Cdigo Penal

brasileo fue redactado por la comisin designada por decreto N9 1.043 del
27 de noviembre de 1980, integrada por su Presidente, Francisco de Assis Toledo, y por los miembros Francisco de Assis Serrano Neves, Ricardo Antunes
Andreucci, Miguel Reale Jnior, Hlio Fonseca, Rogrio Laura Tucci y Ren
Ariel Dotti. El texto fue elevado al Ministerio de Justicia el 18 de febrero de
1981, estudiando en la actualidad otra Comisin la reforma a encarar a la
parte especial,

319

PARTE GENERAL
TITULO I
Aplicacin de la ley penal

Artculo 19 Anterioridad de, la ley. No hay delito sin

ley anterior que lo defina. No hay pena sin previa conminacin legal.
Art. '2" La ley penal en el tiempo. Nadie puede ser
punielo por hecho que ley posterior deja de considerar delito, cesando en virtud de dicha ley- toda ejecucin o efectos
penales de una sentencia condenatoria anterior.
Pargrafo nico. La ley posterior que de cualquier modo favorezca al agente, se aplica a los hechos anteriores,
incluso ya juzgados.
Art. 39 La ley excepcional o temporaria, aunque transcurrido el perodo de su duracin o cesadas las circunstancias que la determinaran, se aplica a los hechos practicados
durante su vigencia.
Art. 49 Territorialidad. A todo delito cometido en
el territorio nacional se aplica la ley brasilea, sin perjuicio

de convenciones, tratados y reglas de Derecho internacional.

19) A los efectos penales, se consideran como extensin

del territorio nacional los navos y aeronaves brasileos, de
naturaleza pblica o al servicio del Gobierno, donde quiera

que se encuentren, as como las aeronaves y los navos brasileos, mercantes o de propiedad privada, que se hallen,
respectivamente, en el espacio areo correspondiente o en
alta mar.
2) Es tambin aplicable la ley brasilea a los delitos

cometidos a bordo de aeronaves o navos extranjeros de

propiedad privada que se hallen en el espacio areo o en
territorios nacionales, o en puerto o mar territorial del
Brasil.
320

Art. 59 Lugar del delito. El delito se considera cometido en el lugar en que ocurri la accin u omisin, sea en
todo o en parte, o donde se produjo o debi producirse el
resultado.
Art. CP Momento del delito. El delito se entiende
practicado en el momento de la accin u omisin, aunque
otro sea el del resultado.
Art. 79 Extraterritorialidad. Quedan sujetos a la. ley
brasilea, los delitos, aun cometidos en el extranjero:
- Los delitos:
a) Contra la vida o la libertad del Presidente de la Repblica;
I)) contra el patrimonio o la fe pblica de la Unin, del
Distrito Federal, del Estado, del Territorio, del Municipio, de empresas pblicas, sociedades de economa
mixta, autrquicas o fundaciones instituidas por el poder pblico;
e) contra la administracin pblica, por quien est a su
servicio;
d) genocidio, cuando el agente fuera. brasileo o domiciliado en el Brasil.

- Los delitos:
a) Que por tratado o convencin el Brasil se oblig a reprimir;
11) practicados por brasileos;
e) practicados en aeronaves o navos brasileos, mercantes o de propiedad privada, cuando en el territorio
extranjero no sean juzgados.
19) En los casos del pargrafo 1, el agente ser punido
segn la ley brasilea, aunque sea absuelto o condenado en
el extranjero.
29) En los casos del pargrafo T, la aplicacin de la
ley brasilea depende del concurso de las siguientes condiciones:
321

a) Entrar el agente en territorio nacional ;

b) Ser el hecho punible tambin en el pas en donde fue
cometido;
c) estar el delito incluido entre aquellos que autorizan la
extradicin segn la ley brasilea;
d) no haber sido absuelto el agente en el extranjero, o
haber cumplido all la pena ;
e) no haber sido el agente perdonado en el extranjero o,
por otros motivos, no estar extinta la punibilidad, segn la ley que sea ms favorable.
39) La ley brasilea se aplica tambin al delito cometido por un extranjero contra un brasileo fuera del Brasil
si, reunidas la condiciones previstas en el pargrafo anterior :
a) no fue pedida o fue negada la extradicin;
b) hubo requerimiento del Ministro de Justicia.
Art. 89 Pena cumplida en el extranjero. La pena cumplida en el extranjero atena la pena impuesta en el Brasil
por el mismo delito, cuando se trate de penas diversas ; si
fueren penas idnticas, el delito queda compurgado.
Art. 9' Eficacia de la sentencia extranjera. La sentencia extranjera, cuando la aplicacin de la ley brasilea
produce en la especie los mismos efectos, puede ser homologada en el Brasil para :
I. Obligar al condenado a reparar el dao, restituir, u
otras consecuencias civiles;
II. Sujetarlo a medidas de seguridad.
Pargrafo nico. La homologacin depende:
a) Para los efectos previstos en el N9 I, de pedido de
parte interesada ;
b) para otros efectos, de la existencia de tratado de extradicin con el pas cuya autoridad judicial dict la
sentencia ; o, en defecto de tratado, del requerimiento
del Ministro de Justicia.
322

Art. 10. Cmputo de plazos. El da inicial se incluye

en los cmputos. Los das, meses y arios se computan por el
calendario comn.
Art. 11. Fracciones de pena no computables. No se
computan, en las penas privativas de la libertad y restrictivas de derechos, las fracciones de da; y en las patrimoniales, las fracciones de cruceiros.
Art. 12. Legislacin especial. Las reglas generales de
este Cdigo se aplican a los hechos incriminados por las
leyes especiales.
TITULO II
Del delito

Art. 13. Relacin de causalidad. El resultado del que

depende la existencia del delito solamente es imputable a
quien por accin haya causado o por omisin no haya impedido.
19) Sobreviniencia de causa independiente. La sobreviniencia de causa independiente excluye la imputacin cuando, por s sola, produjo el resultado; los hechos anteriores,
entre tanto, se imputan a quien los practic.
29) Relevancia de la omisin. La omisin es penalmente
relevante cuando el omitente deba y poda obrar para evitar
el resultado. El deber de obrar incumbe a quien:
a) Tenga por ley obligacin de cuidado, proteccin o vigilancia;
lo) de otra forma, asumi la responsabilidad de impedir
el resultado;
c) con su comportamiento anterior, cre el riesgo.
Art. 14. Defnese al. delito:
1. Consumado: cuando en l se renen todos los elementos de su definicin legal;
323

II. Tentativa: cuando, iniciada la ejecucin, no se consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del
agente.
Pargrafo nico. Pena en la tentativa: salvo disposicin en contrario, la tentativa se pune con la pena correspondiente al delito consumado disminuida de uno a dos
tercios.
Art. 15. Desistimiento voluntario y arrepentimiento
eficaz. El agente que voluntariamente desiste de la consumacin del delito o impide pie el resultado se produzca, slo
responde por los actos ya practicados.
Art. 16. Arrepentimiento posterior. En los delitos cometidos sin violencia o grave amenaza a la persona, reparado el dao por actos espontneo del agente la pena podr
ser reducida de uno o dos tercios o sustituida por otra
menos grave.
Art. 17. Delito imposible. No es punible la tentativa
cuando, por ineficacia absoluta del medio o por absoluta
impropiedad del objeto, resulta imposible consumar el delito.
lito

Art. 18. Delito doloso y culposo: Se dice que el dees :

1. Doloso, cuando el agente quiso el resultado o asumi

el riesgo de producirlo;
Culposo, cuando el agente provoc el resultado por
imprudencia, negligencia o impericia.
Pargrafo nico. Salvo los casos expresamente previstos, nadie puede ser punido por hecho previsto como delito
sino cuando lo practica dolosamente.
Art. 19. Agravacin por el resultado. En los casos
en los que el resultado agrava especialmente la pena, slo
responde el agente que caus el delito, por lo menos culposamente.
324

Error sobre elementos del tipo. El error soArt. 20.

bre elementos constitutivos del tipo legal del delito excluye
el dolo, pero permite la punicin a ttulo de culpa.
19) Desincrimiaciones putativas. Aplicase lo dispuesto
en este artculo cuando el agente, por error plenamente justificado, comete el delito suponiendo una situacin de hecho
que, si existiese, tornara legtima su accin.
29) Error determinado por terceros. Responde por el
delito el tercero que determina al error.
39) Error sobre la persona. El error respecto a la persona vctima del delito no exime de pena. No se consideran
en este caso las condiciones o cualidades de dicha vctima,
sino las de la persona contra la cual el agente quera practicar el delito.

Art. 21. Error sobre la ilicitud del hecho. Se presume el conocimiento de las leyes vigentes. El error sobre la
ilicitud del hecho, si inevitable, exime de pena; si evitable,
podr atenuarla.
Pargrafo nico. Se considera evitable el error si el
agente acta u omite sin la conciencia de la ilicitud del
hecho cuando le era posible, en la circunstancia, tener o procurar esa conciencia.
Art. 22. Coaccin irresistible y obediencia jerrquica.
Si el delito es cometido por coaccin irresistible o bien 'en
estricta obediencia a una orden no manifiestamente ilegal y
proveniente de un superior jerrquico, slo es punible el
autor de la coaccin o de la orden.
Art. 23. Exclusin de la. ilicitud. No hay delito cuando
el agente practica el acto:
I. En estado de necesidad;
II. En legtima defensa;
III. En estricto cumplimiento de un deber legal o en el
ejercicio de un derecho.
325

Pargrafo nico. Exceso punible. El agente, en cual-

quiera de las hiptesis de este artculo, responder por el

exceso doloso o culposo.
Art. 24. Estado de necesidad. Se considera en estado
de necesidad quien practica el hecho para salvar un peligro
actual, que no provoc por su voluntad ni poda de otra manera evitar, a un derecho propio o ajeno, cuya sacrificio en
las circuntancias no era razonable exigir.
V) No puede alegar estado de necesidad quien tena
el deber legal de enfrentar el peligro.
29) Aunque no sea razonable exigirse el sacrificio del
derecho amenazado, la pena podr reducirse de uno a dos
tercios.
Art. 25. Legtima defensa. Se entiende que hay legtima defensa cuando, usando moderadamente los medios necesarios, se repele una injusta agresin, actual o inminente,
a un derecho propio o ajeno.
TITULO III
La irnputabilidad penal

Art. 26. Inimputabilidad. Se exime de pena al agente

que, por dolencia mental o desarrollo incompleto o retardado, era, al tiempo de la accin o de la omisin, enteramente incapaz de entender el carcter criminal del hecho
o de determinarse de acuerdo con ese entendimiento.
Pargrafo nico. Reduccin facultativa de la pena. La
pena puede ser reducida de uno a dos tercios, si el agente,
en virtud de perturbacin mental o por desarrollo mental
incompleto o retardado, no posea, al tiempo de la accin o
de la omisin, la plena capacidad para entender el carcter
criminal del hecho o para determinarse de acuerdo con ese
entendimiento precedentemente dispuesto.
326

Art. 27. Menores de dieciocho aos. Los menores de

dieciocho aos son penalmente inimputables, quedando sujetos a las normas establecidas por la legislacin especial.
Art. 28. Emocin y pasin. No excluyen la imputabilidad penal:
1. La emocin o la pasin;
II. La embriaguez, voluntaria o culposa, por alcohol o
sustancias de efectos anlogos.
19) Se exime de pena al agente que, por embriaguez
completa proveniente de caso fortuito o fuerza mayor era,
al tiempo de la accin o de la omisin, enteramente incapaz
de entender el carcter criminal del hecho o de determinarse de acuerdo con ese entendimiento.
29) La pena puede ser reducida de uno a dos tercios
si el agente, por embriaguez proveniente de caso fortuito o
fuerza mayor no posea, al tiempo de la accin o de la omisin, la plena capacidad para entender el carcter criminal
del acto o para determinarse de acuerdo con ese entendimiento.

TITULO IV
Concurso de personas

Art. 29. Coautora. Quien concurre de cualquier modo

en la comisin del delito, ser punido en la medida de su culpabilidad.
19) Si la participacin fuese de menor importancia, la
pena puede ser disminuida de un sexto a un tercio.
29) Si alguno de los concurrentes quiso participar en
un delito menos grave, le ser aplicada la pena del mismo
aumentada hasta en una mitad, si hubiera sido posible prever el resultado ms grave.
327

Art. 30. Circunstancias incomunicables. No se comunican las circunstancias y condiciones de carcter personal,
salvo excepcin expresa.
Art. 31. Casos de impunibilidad. El ajuste, la determinacin o instigacin y el auxilio no son punibles, salvo
disposicin explcita en contrario, si el delito no es al menos
tentado.
TITULO V
Las penas
CAPITULO I
Especies de pena

Art. 32. Las penas son:

I. Privativas de la libertad;
Restrictivas de derechos ;
IIT. Patrimoniales.
SECCION I
De Ias penas librativas de la libertad

Art. 33. Reclusin y detencin. La pena de reclusin

debe cumplirse en rgimen cerrado, semiabierto o abierto,
y la de detencin en rgimen semiabierto o abierto.
19) Considrase:
I. Rgimen cerrado : ejecucin de la pena en establecimiento de seguridad mxima o media;
II. Rgimen semiabierto : ejecucin de la pena en colonia
agrcola o en establecimiento similar;
III. Rgimen abierto : ejecucin de la pena en casa de albergados o en establecimiento similar.
328

21 Las penas privativas de la libertad debern ser ejecutadas en forma progresiva, segn los mritos del condenado, observando los siguientes criterios y sin perjuicio de
las normas sobre reincidencia:
I. El condenado a pena superior a los ochos aos deber empezarla a cumplir en rgimen cerrado;
II. El condenado a pena superior a los cuatro arios y no
superior a ocho podr, desde un principio, cumplir la
pena en rgimen semiabierto;
III. El condenado cuya pena sea inferior a los cuatro
aos podr, desde un principio, cumplirla en rgimen
abierto.
Art. 34. Reglas del rgimen cerrado. El condenado
ser sometido, al comenzar el cumplimiento de la pena en
rgimen cerrado, a un examen criminolgico destinado a los
fines de la clasificacin e individualizacin de la ejecucin.
19) El condenado queda sujeto al trabajo en perodo
diurno y al aislamiento y reposo en el nocturno.
2) El trabajo ser en comn dentro del establecimiento, de conformidad con las aptitudes y ocupaciones anteriores del condenado, mientras sean compatibles con el objetivo
de la pena.
39) El trabajo externo es admisible en el rgimen cerrado, en servicios de obras pblicas, tomadas las debidas cautelas contra evasiones e indisciplinas.
Art. 35. Reglas del rgimen semiabierto. El condenado podr ser sometido, en el inicio del cumplimiento de
la pena en el rgimen semiabierto, a examen criminolgico
tendiente a la clasificacin e individualizacin de la ejecucin.
P) El condenado queda sujeto al trabajo en comn durante el perodo diurno, en colonia agrcola, industrial, o
establecimiento similar.
329

2) El trabajo externo es admisible, as como la concurrencia a cursos de perfeccionamiento, de segundo grado

o superior.
Art. 36. Reglas del rgimen abierto. El rgimen abierto se basa en la autodisciplina y sentido de responsabilidad
del condenado.
11 El condenado deber, fuera del establecimiento y
sin vigilancia, trabajar, frecuentar curso o ejercer otra actividad autorizada, permaneciendo recogido en el perodo
nocturno y en los das de descanso.
29) El condenado ser transferido del rgimen abierto
si cometiese otro delito, frustrase los fines de la ejecucin
penal o no pagara, injustificadamente, pena patrimonial
conjuntamente aplicada.
Art. 37. Rgimen especial. Las mujeres cumplen la
pena en establecimiento apropiado, observndose los deberes
y derechos inherentes a su condicin personal y las normas
pertinentes de este captulo.
Art. 38. Derechos del preso. El preso conserva todos
sus derechos no restringidos por la prdida de su libertad,
imponindose a toda autoridad respeto por su integridad fsica y moral.
Art. 39. Trabajo del preso. El trabajo del preso ser
siempre remunerado, sindoles garantizados los beneficios
de la seguridad social.
Art. 40. Legislacin especial. La legislacin especial
regular la materia prevista en los artculos 38 a 39, especificar los deberes y derechos del preso, los criterios para la
revocacin y transferencia de los regmenes, y establecer las
infracciones diciplinarias y sus correspondientes sanciones.
Art. 41. Sobreviniencia de disminucin mental. El
condenado al que sobreviniere enfermedad mental ser reco330

gido en un manicomio judiciario o, en su defecto, en otro establecimiento adecuado donde sea asegurada la custodia.
Art. 42. Cmputo. Computase, en la pena privativa
de la libertad, el tiempo de prisin preventiva en el Brasil
o en el extranjero, o de prisin administrativa o el de internacin en hospital o manicomio.
Pargrafo nico. Se computa, igualmente, el tiempo indebidamente cumplido relativo a condena por crimen posterior, invalidada por decisin judicial irrecurrible.
SECCION II
Penas restrictivas de derechos

Art. 43. Penas restrictivas de derechos. Las penas restrictivas de derechos son:
I. Prestacin de servicios a la comunidad;
II. Interdiccin temporaria de derechos;
III. Aprendizaje compulsivo.
Art. 44. Requisitos de las penas restrictivas de derechos. Las penas restrictivas de derechos son autnomas
y pueden aplicarse desde que:
I. La pena mxima privativa de la libertad conminada
al delito no sea superior a los tres aos;
II. El reo no sea reincidente en delito doloso, observando
lo dispuesto por el artculo 64;
III. Las circunstancias y los motivos determinantes, los
antecedentes, la personalidad y la conducta social del
condenado indiquen que esas modalidades de penas
sean necesarias y suficientes.
Art. 45. Criterios de aplicacin de las penas restrictivas de derechos. En la aplicacin de las penas restrictivas
de derechos sern observados los siguientes criterios:
331

1. En los delitos cuya pena mxima privativa de la li-

bertad sea inferior a un ao, podr ser aplicada aisladamente una nica pena, salvo lo dispuesto por el
artculo 48, pargrafo nico.

II. En los delitos cuya pena mxima privativa de la libertad sea igual o superior a un ao y no exceda de
tres aos, podrn ser aplicadas dos penas que se cumplirn simultneamente.

Pargrafo nico. Conversin de las penas restrictivas

de derechos. El incumplimiento injustificado en cualquier
momento de las penas restrictivas de derechos, aplicadas
aislada o acumulativamente, determina su conversin en pena privativa de la libertad por el tiempo de pena mnima
conminada al delito.
Art. 46. Prestacin de servicios a la comunidad. La
prestacin de servicios a la comunidad consiste en adjudicar
al condenado trabajo gratuito junto a entidades asistenciales, hospitales, escuelas, orfelinatos y otros establecimientos
similares o bien en programas comunitarios.
Pargrafo 'nico. Las tareas sern adjudicadas conforme
las aptitudes del condenado, debiendo ser cumplidas los sbados, domingos y feriados o, en los das hbiles, por dos
horas, durante el tiempo fijado.
Art. 47. Interdiccin temporaria de derechos. Las penas de interdiccin temporaria de derechos son:
T. Prohibicin del ejercicio de cargos, funciones o actividades pblicas, o mandatos electivos:
II. Prohibicin del ejercicio de profesin o actividad que
dependan de habilitacin especial o licencia o autorizacin del poder pblico;
III. Revocacin de la licencia para dirigir vehculos.
Art. 48. Aprendizaje compulsivo. El aprendizaje compulsivo consiste en la concurrencia a curso o ciclo de con332

ferencias, en el cual el condenado por delito culposo adquirir los conocimientos necesarios para evitar la comisin de
nuevas infracciones y a estimular su deber social de cuidado.
Pargrafo nico. La pena de aprendizaje compulsivo podr ser aplicada aisladamente en los delitos culposos cuya
pena mxima no sea superior a un ao.
SECCION III
Penas patrimoniales

Art. 49. Multa penitenciaria. La pena de multa penitenciaria consiste en el pago al fondo penitenciario de la
cuanta fijada en la sentencia y calculada en das-multa. Ser
por lo menos de diez das-multa, y como mximo de trescientos das-multa.
Pargrafo nico. El valor del da-multa ser fijado por
el juez no pudiendo ser inferior a una trigsima parte del
mayor salario mnimo mensual vigente al tiempo del hecho,
ni superior a cinco veces ese salario.
Art. 50. Pago de la multa. La multa debe ser pagada
dentro de los diez das de quedar firme la sentencia. A requerimiento del condenado y conforme las circunstancias, el
juez podr permitir que el pago se haga en mensualidades.
19) El cobro de la multa puede efectuarse mediante descuento en el salario del condenado si es aplicada aisladamente, acumulativamente con pena restrictiva de derechos, o concedida la suspensin condicional de la pena.
El descuento no debe incidir sobre los recursos indispensables al sustento del condenado y de su familia.
Art. 51. Conversin de la multa y revocacin. La multa se convierte en pena de detencin cuando el condenado
solvente deja de pagarla o frustra su ejecucin.
19) Modo de conversin. Cada da-multa corresponde a
un da do detencin, no pudiendo sta exceder de un ario.
333

2) Revocacin de la conversin. La conversin queda

sin efecto si, en cualquier tiempo, se pagara la multa.
Art. 52. Suspensin de la ejecucin de la multa. Se
suspende la ejecucin de la pena de multa si sobreviene al
condenado una enfermedad mental.
Art. 53. Multa reparatoria. La pena de multa reparatoria consiste en el pago, mediante depsito judicial y en
favor de la vctima o de sus sucesores, de la cuanta calculada en base a lo dispuesto por el art. 49 y su pargrafo,
siempre que hubiere perjuicio material derivado del delito.
r) La multa reparatoria no podr ser superior al valor
del perjuicio demostrado en el proceso.
2) Aplcase a la multa reparatoria lo dispuesto en los
artculos 49 2R parte a 52.
3) El valor de la multa reparatoria ser descontado
de la indemnizacin civil del dallo.
Art. 54. Aplicacin autnoma de multas. La pena de
detencin superior a seis meses podr ser sustituida por la
de multa, observados los incisos II y III del artculo 44.
19) Las multas penitenciaria y reparatoria pueden ser
acumuladas slo cuando fueren las nicas penas aplicadas.
29) En el pago o la ejecucin de las penas patrimoniales, la multa reparatoria prevalece sobre la penitenciaria.
3) La pena nica de multa podr ser acumulada con la
pena privativa de la libertad o restrictiva de derechos.
CAPITULO II
Conminacin de las penas

Art. 55. Penas privativas de la libertad. Las penas

privativas de la libertad tienen sus lmites establecidos en
la sancin correspondiente a cada delito en particular.
334

Art. 56. Penas restrictivas de derechos. Las penas

restrictivas de derechos son aplicables independientemente
de la conminacin expresa en los delitos cuya pena mxima privativa de la libertad no fuese superior a tres arios,
observando lo siguiente :
I. La duracin de las penas de los artculos 46 y 47 ser
determinada en los lmites de la pena privativa de la
libertad conminada al delito;
II. La duracin de la pena de aprendizaje compulsivo no
podr ser superior al lmite mnimo de la pena privativa de la libertad conminada al delito ;
III. Las penas de interdiccin previstas en el artculo 47,
incisos 1 y II, se aplican a todo delito cometido en
ejercicio de profesin, actividad, cargo o funcin, siempre que hubiera violacin de deberes inherentes;
IV. La pena de interdiccin prevista en el artculo 47, inciso III, y la de aprendizaje compulsivo establecido
en el artculo 48, se aplican a los delitos eulposos derivados de accidentes de trnsito.

Art. 57. Penas patrimoniales. La multa penitenciaria

prevista en cada figura, tiene los lmites fijados en el artculo
49 y su pargrafo nico.
Art. 58. Penas patrimoniales. La multa reparatoria se aplica independientemente de la conminacin expresa, para todo delito que cause perjuicio material; y tiene los
lmites fijados en el artculo 53 y su pargrafo primero.
CAPITULO
Aplicacin de la pena

Art. 59. Fijacin de la pena. El juez, atendiendo los

antecedentes, la conducta social, la personalidad del agente,
las circunstancias y motivos, la intensidad del dolo o el grado
335

de culpa y las consecuencias del delito y comportamiento de

la vctima, establecer:
I. Las penas aplicables dentro de las conminadas, conforme sea suficiente para la reprobacin y prevencin
del delito;
II.

La mensura de la pena aplicable dentro de los lmites

previstos;

Hl. El rgimen inicial de cumplimiento de la pena privativa de la libertad.

Art. 60. Criterios especiales en las penas patrimoniales. En la fijacin de las penas patrhnoniales el juez debe

atender, principalmente, la situacin econmica del reo, observando lo dispuesto en el pargrafo 19 del artculo 53.
19) Da multa penitenciaria puede ser aumentada hasta
tres veces, si el juez considerase que en virtud de la situacin econmica del reo es ineficaz incluso aplicada en su
mximo.
Art. 61. Circunstancias agravantes. Son circunstancias agravantes de la pena cuando no califican al delito:
I. La reincidencia;
II.

336

Haber el agente cometido el delito:

a) por motivo ftil o torpe;
b) para facilitar o asegurar la ejecucin, la ocultacin,
la impunidad o ventaja de otro delito;
e) a traicin o en emboscada o con disimulo u otro recurso que dificulte o torne imposible la defensa de
la vctima;
d) con empleo de veneno, fuego, explosivo, tortura u
otros medios insidiosos o crueles, o de los cuales
poda resultar un peligro comn ;
e) contra ascendiente, descendiente, hermano o cnyuge;

f) con abuso de autoridad o prevalecindose de las

relaciones domsticas, de cohabitacin o de hospitalidad;
g) con abuso de poder o violacin de los deberes inherentes al cargo, oficio, ministerio o profesin;
h) contra nios, ancianos o enfermos;
i) cuando la vctima estaba bajo su inmediata proteccin o autoridad;
j) en ocasin de incendio, naufragio, inundacin o
cualquier calamidad pblica o desgracia particular
de la vctima.
Art. 62. Agravantes en el caso de concurso de agentes.
La pena ser agravada en relacin al agente que:
T. Promueve u organiza la cooperacin en el delito o dirige la actividad de los dems agentes;
II. Coacciona o induce a otro a la ejecucin material del
delito;
III. Instiga o determina a cometer el delito a alguien sujeto a su autoridad, o no punible en virtud de su condicin o cualidad personal;
IV. Ejecuta el delito o participa en el mismo por pago o
promesa de recompensa.
Art. 63. Reincidencia. La reincidencia se verifica
cuando el agente comete un nuevo delito luego de sentencia
firme que en el pas o en el extranjero lo haya condenado
P r delito anterior.
Art. 64. A los efectos de la reincidencia:
L No prevalece la condena anterior si entre la fecha de
cumplimiento o de extincin de la pena y el delito posterior transcurrieron ms de cinco aos;
II. No se toman en cuenta los delitos propiamente mili.
tares o polticos.
337

Art. 65. Circunstancias atenuantes. Son circunstancias que siempre atenan la pena :
I. Ser el agente menor de veintin aos a la fecha del
hecho o mayor de setenta arios a la de la sentencia;
II. La ignorancia o el error inevitables;
III. Haber el agente:
a) cometido el delito por motivos de relevante valor
social o moral;
b) procurar por su espontnea voluntad y eficientemente que el delito tenga menores consecuencias o
haber antes del proceso reparado el dao;
e) cometido el delito bajo coaccin resistible, o por
emocin violenta provocada por acto injusto de la
vctima;
d) confesado espontneamente, ante la autoridad, la
autora de un delito ignorado o imputado a otro;
e) cometido el delito bajo la influencia de tumultos
si, lcita la reunin, no provoc dicho tumulto o
era reincidente.
Art. 66. La pena podr ser tambin atenuada por
circunstancia relevante anterior o posterior al hecho incluso no prevista expresamente por la ley.
Art. 67. Concurso de circunstancias agravantes y atenuantes. Habiendo concurrencia de agravantes y atenuantes,

la pena debe aproximarse al lmite de las circunstancias preponderantes, entendindose como tales a las que resultan de
los motivos determinantes del delito, de la personalidad del
agente y de la reincidencia.
Art. 68. Pena-base. Es la pena a aplicarse no existiendo causales de incremento o de disminucin.
Pargrafo nico. Cuando hay concurrencia de causas
agravantes y atenuantes previstas en la parte especial, el
338

juez puede limitarse a un solo aumento o disminucin, prevaleciendo en ese sentido la causa ms agravante o atenuante.
Art. 69. Concurso material. Cuando el agente, mediante ms de una accin u omisin practica dos o ms delitos, idnticos o no, se aplican acumulativamente las penas
privativas de la libertad en que haya incurrido. En el caso
de aplicacin acumulativa de penas de reclusin y de detencin, se ejecuta primeramente aqulla.
19) En la hiptesis de este artculo, cuando al agente
le fuera aplicada pena privativa de la libertad por uno de
los delitos, para los dems ser inaplicable pena restrictiva
de derechos.
21 Cuando fueran aplicadas diversas penas restrictivas de derechos, el condenado cumplir todas simultneamente; si fueran idnticas, se sumarn tan slo las de prestacin de servicios e interdiccin de derechos.
Art. 70. Concurso formal. Cuando el agente, mediante una sola. accin u omisin comete dos o ms delitos, se
aplica la ms grave de las penas posibles; de ser idnticas,
slo una de ellas, pero aumentada de un sexto hasta la mitad. Si la accin u omisin fue dolosa y los delitos concurrentes resultan de designios autnomos, las penas se aplican acumulativamente en consonancia al artculo anterior.
Art. 71. Delito continuado. Cuando el agente, mediante ms de una accin u omisin comete dos o ms delitos de
la misma especie y por las condiciones de tiempo, lugar, manera de ejecucin y otras semejantes, los subsecuentes deben ser determinados como continuacin del primero; aplicndose la pena a uno solo de los delitos si son idnticos, o
la ms grave, si diversos, aumentada, en todos los casos de
un sexto a dos tercios.
339

Pargrafo nico. No se reconoce delito continuado en

la hiptesis de los delitos previstos en los artculos 121, 157,

158, 159 y sus pargrafos, y 213.
Art. 72. Multas en el concurso de delitos. En el concurso de delitos, las penas patrimoniales son aplicadas distinta
e integralmente.
Art. 73. Error en la ejecucin. Cuando por accidente
o error en el uso de los medios de la ejecucin el agente, en
vez de delinquir contra la persona que quera lo hace contra
otra diversa, responde tal como si hubiese cometido el delito
contra aqulla, atendiendo a lo dispuesto por el artculo 20,
inc. 3), ltima parte. En el caso de resultar tambin vctima
la persona procurada, se aplica la regla del artculo 70.
Art. 74. Resultado diverso del pretendido. Fuera de
los casos del artculo anterior, cuando por accidente o error
en la ejecucin del delito sobreviene un resultado diverso del
pretendido, el agente responde por culpa si el hecho est
previsto como delito culposo ; si sucede tambin el resultado
pretendido, se aplica la regla del artculo 70.
Art. 75. Lmites de las penas. La duracin de las penas privativas de la libertad no puede ser superior a treinta
arios.
19) Cuando el agente fuere condenado a penas privativas de la libertad cuya suma sea superior a treinta aos, las
mismas deben ser unificadas para no exceder el lmite sealado.
29) Sobreviniendo nueva condena por hecho posterior a
la unificacin, se proceder siempre conforme este artculo,
computndose a esos efectos el tiempo restante de la pena
anteriormente establecida.
Art. 76. Concurso de delitos y contravenciones. En
este supuesto, se ejecuta primeramente la pena ms grave.
340

CAPITULO IV
Suspensin condicional de la pena

Art. 77. La ejecucin de la pena privativa de la libertad no superior a dos aos podr ser suspendida en los
delitos cuya pena mxima sea superior a los tres aos siempre que:
I. El condenado no sea reincidente en delito doloso, observado lo dispuesto por el artculo 64;
II. Las circunstancias, los motivos determinantes, los antecedentes, la personalidad y la conducta social del condenado indiquen como necesaria y suficiente la concesin del beneficio.
Art. 78. La suspensin ser por dos a seis aos, perodo durante el cual el condenado deber prestar servicios
a la comunidad, en los trminos del artculo 46 y su pargrafo.
Pargrafo nico: Si el condenado fuera primario y hubiere reparado el dao, el juez podr sustituir la prestacin
de servicios a la comunidad por una de las siguientes condiciones:
a) Prohibicin de frecuentar determinados lugares;
b) Libertad vigilada;
e) Prohibicin de ausentarse de la ciudad donde reside,
sin autorizacin del juez;
d) Atender los encargos de familia;
e) Comparecencia personal y obligatoria al tribunal, mensualmente, para informar y justificar actividades.
Art. 79. La sentencia podr especificar otras condiciones a las que queda subordinada la suspensin, adecuadas
al hecho y a la condicin personal del condenado.
Art. SO. La suspensin no se extiende a las penas
restrictivas de derechos ni a las patrimoniales.
341

Art. 811. Revocacin obligatoria. La suspensin ser

revocada si, en el curso del plazo, el beneficiario :
I. Es condenado, por sentencia irrecurrible, por delito
doloso;
II. Frustra, siendo solvente, la ejecucin de pena patrimonial o no efecta, sin motivo justificado, la reparacin
del dao.
19) Revocacin facultativa. La suspensin podr ser revocada si el condenado incumple su prestacin de servicios
a la comunidad o cualquier otra condicin impuesta o es irrecurriblemente condenado a pena privativa de la libertad o
restrictiva de derechos.
29) Si el beneficiario est siendo juzgado por otro delito, se considera prorrogado el plazo de suspensin hasta el
juzgamiento definitivo.
39) Siendo facultativa la revocacin, el juez puede, en
vez de decretarla, prorrogar el perodo de prueba hasta el
mximo, si el mismo no fue ya fijado.
Art. 82. Expirado el plazo sin que haya habido revocacin, se considera extinta la pena privativa de la libertad.
CAPITULO V
Libertad condicional

Art. 83. Requisitos de la libertad condicional. El juez

podr conceder la libertad condicional al condenado a pena
privativa de la libertad igual o superior a dos arios, siempre que:
I. Cumplida ms de un tercio de la pena el reo fuera primario y de buenos antecedentes;
II. Cumplida ms de la mitad el condenado fuera reincidente o hubiese cometido delito previsto en los artculos 121, 157, 158, 159 y sus pargrafos y 213;
342

ITT. Se hubiera probado su buen comportamiento durante

la ejecucin de la pena y la aptitud para la propia subsistencia mediante trabajo honesto;
1V. Haya reparado, salvo efectiva imposibilidad, el darlo
causado por el delito.
Art. 84. Suma de penas. Las penas que corresponden
a diversos delitos deben sumarse a los efectos de la libertad
condicional.
Art. 85. Especificaciones de las condiciones. La sentencia especificar las condiciones a las que queda sujeta la
libertad condicional.
Art. 86. Revocacin de la libertad condicional. La revocacin procede si el penado es condenado a pena privativa
de la libertad, por sentencia irrecurrible:
I. Por delito cometido durante la vigencia del beneficio;
II. Por delito anterior, observado lo dispuesto por el artculo 84.
Art. 87. Revocacin facultativa. El juez podr tambin revocar la libertad condicional si el condenado deja de
cumplir cualquiera de las obligaciones impuestas en la sentencia, o fuera irrecurriblemente condenado por algn delito
a pena que no sea privativa de la libertad.
Art. 88. Efectos de la revocacin. Revocada la libertad condicional, no podr ser nuevamente concedida, y salvo
cuando la revocacin resulta de condena por delito anterior
al beneficio, no se descuenta de la pena el tiempo en que
estuvo libre el condenado.
Art. 89. Extincin. El juez no podr declarar extinta
la pena hasta que no sea cosa juzgada la sentencia dictada
por delito cometido durante la vigencia del beneficio.
Art. 90. Si hasta su fin la libertad condicional no es
revocada, se considera extinguida la pena privativa de la
libertad.
343

CAPITULO VI
Efectos de la condena

Art. 91. Efectos genricos y especficos. Son efectos

de la condena :
I. Tornar cierta la obligacin de reparar ntegramente el
dao causado por el delito;
II. La prdida, en favor de la Unin, dejando a salvo los
derechos de la vctima o del tercero de buena fe:
a) De los instrumentos del delito, en la medida en que
constituyan cosas cuya fabricacin, enajenacin, uso,
portacin o depsito constituya acto ilcito;
b) De los instrumentos del delito o de cualquier bien o
valor que haya adquirido el agente con el producto del
hecho criminal.
Art. 92. Son tambin efectos de la condena :
I. La prdida del cargo, funcin pblica o mandato electivo en los delitos cuya pena mxima privativa de la
libertad sea superior a tres aos, cometidos con abuso
de poder o violacin de deberes para con la administracin pblica;
II. La incapacidad para el ejercicio de la patria potestad,
tutela o curatela en los delitos dolosos sujetos a pena
de reclusin, cometidos contra un hijo o pupilo;
III. La inhabilitacin para conducir vehculos, cuando fueron empleados para cometer un delito doloso.
CAPITULO VII
La rehabilitacin

Art. 93. Rehabilitacin. La rehabilitacin alcanza a

cualquier pena aplicada en sentencia definitiva, extinguiendo los antecedentes penales del condenado.
344

Pargrafo nico. La rehabilitacin podr tambin anular los efectos de la condena previstos en el artculo 92;
aunque no podr reintegrar a la situacin anterior en los
casos de los incisos I y II.
Art. 94. La rehabilitacin podr ser requerida transcurridos cinco aos desde el da en que se extingui, por
cualquier modo, la pena, o terminada su ejecucin; computndose el perodo de prueba en la suspensin condicional y
en la libertad condicional, si no sobrevino revocacin, siempre que el condenado:
a) Haya estado domiciliado en el pas en el lapso arriba
referido ;
b) Haya dado, durante ese tiempo, demostracin efectiva
y constante de buen comportamiento pblico y privado;
c) Haya resarcido el dao causado por el delito o acreditado la absoluta imposibilidad de hacerlo hasta el
da del pedido, o exhiba documento que acredite la renuncia de la vctima al resarcimiento, o la novacin
de la deuda.
19) Los plazos para el pedido de rehabilitacin sern
duplicados en caso de reincidencia.
29) Negada la rehabilitacin, podr ser nuevamente requerida, en cualquier momento, siempre que el pedido se
fundamente en nuevos elementos que demuestren la legitimidad de lo impetrado.

Art. 95. La rehabilitacin ser revocada de oficio o a

requerimiento del Ministerio Pblico, si la persona rehabilitada fue condenada, por decisin irrecurrible, al cumplimiento de pena privativa de la libertad o restrictiva de derechos.
TITULO VI
Medidas de seguridad

Art. 96. Especies de medidas de seguridad. Las medidas de seguridad son:

345

I. Internacin en manicomio judiciario;

II. Internacin en establecimiento psiquitrico anexo al
manicomio judiciario o al establecimiento penal, o bien
en secciones especiales de uno u otro.
Art. 97. Imposicin de medida de seguridad al inimputable. Cuando el agente es inimputable (Art. 26) pero sus
condiciones personales y el hecho cometido revelan que ofrece peligro a la incolumidad ajena, el juez determinar su
internacin en manicomio judiciario.
19) Plazo de internacin. La internacin, cuyo mnimo
deber ser fijado entre uno y tres aos, ser por tiempo indeterminado, perdurando hasta tanto pericia mdica acredite la cesacin de la peligrosidad del internado.
29) Pericia mdica. La pericia mdica ser realizada al
trmino del plazo mnimo fijado a la internacin; no siendo
revocada, deber ser repetida, de ao en ario, o en otro ciclo,
si as lo determinara la sentencia en su ejecucin.
39) Desinternacin condicional. La desinternacin ser
siempre condicional debiendo ser restablecida la situacin
anterior si el individuo, antes del transcurso de un ao,
cometiere hecho que indica la persistencia de su peligrosidad.
Art. 98. Sustitucin de la pena por medida de seguridad para el semi-imputable. Cuando el condenado se encuadre en el pargrafo nico del artculo 26 y precisara de
especial tratamiento teraputico, la pena privativa de la
libertad podr ser sustituida por la internacin en establecimiento psiquitrico anexo al manicomio judiciario o al establecimiento penal, o en seccin especial de uno u otro.
P) Sobreviniencia de curacin. Sobreviniendo su curacin, el internado puede ser transferido a establecimiento
penitenciario, no excluyndose su derecho a la libertad condicional.
29) Persistencia de la peligrosidad. Si al trmino del
plazo persiste la peligrosidad, la internacin pasar a ser
346

por tiempo indeterminado, aplicndose lo dispuesto por los

pargrafos 19 a 39 del artculo 97.
39) Ebrios habituales o toxicmanos. A idntica inter-

nacin con fines curativos estn sujetos los condenados reconocidos como ebrios habituales o toxicmanos.

Derechos del internado. El internado ser

Art. 99.
recogido en establecimiento dotado de caractersticas hospitalarias, y ser sometido a tratamiento, respetndose las reglas de la tica mdica.

TITULO VII
La accin penal

Art. 100. Accin pblica y de iniciativa privada. La

accin penal es pblica salvo cuando la ley penal, y expresamente, la declara privativa de la vctima.
19) La accin pblica es promovida por el Ministerio
Pblico, dependiendo, cuando la ley lo exige, de representacin de la vctima o requerimiento del Ministro de Justicia.
29) La accin de iniciativa privada se promueve mediante instancia del ofendido o de quien lo represente legtimamente.
39) La accin de iniciativa privada puede intentarse en
los delitos de accin pblica, si el Ministerio Pblico no radica denuncia en el plazo legal.
49) En el caso de muerte de la vctima o de haber sido
declarado ausente por decisin judicial, el derecho de incoar
y proseguir la accin pasa al cnyuge, ascendiente, descen-

diente o hermano.

Art. 101. La accin penal en el delito complejo. Cuando la ley considera como elementos de un delito hechos que
por s mismos tambin constituyen delitos, cabe la accin
pblica en relacin a los primeros siempre que en relacin a
cualquiera de los segundos se deba proceder por iniciativa
del Ministerio Pblico.
347

Art. 102. Irretractabilidad de la representacin. La

representacin es irretractable luego de radicada la denuncia.
Art. 103. Decadencia del derecho de iniciativa privada o de representacin. Salvo disposicin expresa en contrario, el defendido pierde su facultad de iniciativa privada
o de representacin si no la ejerce dentro del plazo de seis
meses contados desde el da en que supo quin era el autor
del delito o, en el caso del artculo 100, desde el da en que
expira el plazo para la radicacin de denuncia.
Art. 104. Renuncia expresa o tcita a la iniciativa
privada. La iniciativa privada no puede ser ejercida cuando
fue renunciada, expresa o tcitamente.
Pargrafo nico. Importa renuncia tcita la prctica de
acto incompatible con la voluntad de ejercer la iniciativa
privada ; no la implica el hecho de haber recibido la vctima
indemnizacin del dao provocado por el delito, de manos
del agente.

Art. 105. Perdn del ofendido. El perdn del ofendido, en los delitos de iniciativa privada, obsta a la prosecucin de la accin.
Art. 106. El perdn, en el proceso o fuera de l, puede ser expreso o tcito :
I. Si es concedido a uno de los querellados, aprovecha a
todos ;
II. Si es concedido por una de las vctimas, no perjudica
los derechos de las otras;
III. Si el querellado rechaza el perdn, el mismo queda
sin efectos.
1) Perdn tcito es el que resulta de practicar un acto
incompatible con la voluntad de proseguir la accin.
29) No es admisible el perdn despus de la cosa juzgada condenatoria.
348

TITULO VIII
Extincin de la punibilidad

Art. 107. La punibilidad se extingue:

I. Por la muerte del agente;
Por amnista, gracia o indulto;
IIT. Por retroactividad de la ley, cuando no considera ms
criminal al hecho;
IV. Por prescripcin, decadencia o perencin;
V. Por la renuncia del derecho de iniciativa privada o
por el perdn aceptado, en los delitos de accin privada;
VI. Por la retractacin del agente, en los casos en que la
hsT la admite;
VIT. Por el matrimonio del agente con el ofendido en los
delitos contra las costumbres, definidos en los captulos 1, II y III del ttulo VI de la Parte Especial;
VM. Por el matrimonio de la vctima con un tercero en los
delitos referidos en el inciso anterior, si hubieren sido
perpetrados sin violencia o grave amenaza y siempre
que la ofendida no requiera la prosecucin de la accin penal en el plazo de sesenta das a contar desde
las nupcias;
IX. Por el resarcimiento del dao, en el peculado culposo.
Art. 1.08. La extincin de la punibilidad del delito
que es presupuesto, elemento constitutivo o circunstancia
agravante de otro, no se extiende a ste. En los delitos conexos, la extincin de la punibilidad de uno de ellos no impide, en cuanto a los otros, la agravacin de la pena resultante por la conexin.
Art. 109. Prescripcin anterior a la cosa juzgada.. La
prescripcin, antes de pasar en autoridad de cosa juzgada
la sentencia final y salvo lo dispuesto por el artculo 110,
349

pargrafo 19, se regula por el mximo de pena privativa

de la libertad conminada al delito, verificndose:
I. En veinte aos, si el mximo de la pena es superior
a doce;
II. En diecisis aos si el mximo de la pena es superior
a ocho arios y no excede de doce;
III. En doce aos, si el mximo de la pena es superior a
cuatro aos y no excede de ocho;
IV. En ocho aos, si el mximo de la pena es superior a
dos arios y no excede de cuatro;
V. En cuatro aos, si el mximo de la pena es igual a
un ao o, siendo superior, no excede de dos;
VI. En dos aos, si el mximo de la pena es inferior a
un ario.
Art. 110. Prescripcin ulterior a la cosa juzgada condenatoria. La prescripcin posterior a la cosa juzgada con-

denatoria se regula por la pena impuesta y se verifica en

los plazos determinados en el artculo anterior, los cuales
se aumentarn en un tercio si el condenado fuere reincidente.
P) La prescripcin, luego de la sentencia condenatoria
pasada en autoridad de cosa juzgada, se regula para la acusacin por la pena aplicada.
29) La prescripcin aludida en el pargrafo anterior no
puede, en ninguna hiptesis, tener por trmino inicial fecha
anterior a la de recepcin de la denuncia.
Art. 111. Trmino inicial de la prescripcin con anterioridad a la cosa juzgada. de la sentencia final. La prescripcin, antes de pasar en autoridad de cosa juzgada la
sentencia final, comienza a correr :
a) Desde el da en que el delito se consum;
b) En caso de tentativa, desde el da en que ces la actividad criminosa ;
350

e) En los delitos permanentes o continuados, desde el

da en que ces la permanencia o continuacin;
d) En los casos de bigamia y de falsificacin o alteracin
de partidas del registro civil, desde la fecha en que el
hecho se conoci.
Art. 112. Trmino inicial de la prescripcin ulterior
a la sentencia condenatoria irrecurrible. En el caso del artculo 110, la prescripcin comienza a correr:
a) Desde el da en que pas en autoridad de cosa juzgada la sentencia condenatoria, para la acusacin, o
que se revoc la suspensin condicional de la pena o
de la libertad condicional;
b) Desde el da en que se interrumpe la ejecucin, salvo
cuando el tiempo de interrupcin deba computarse en
la pena.
Art. 113. Prescripcin en caso de evasin del condenado o de revocacin de la. libertad condicional. En el caso
de evadirse el condenado o de que se le revocare la libertad
condicional, la prescripcin es regulada por el tiempo que
resta de pena.
Art. 114. Prescripcin en el caso de multas. La prescripcin opera a los dos aos cuando la multa es la nica
pena conminada, fue la nica aplicada o PS la que an no
fue cumplida.
Pargrafo nico. Se aplica el mismo plazo cuando es
aplicada aisladamente la pena de aprendizaje compulsivo.
Art. 115. Prescripcin de las penas restrictivas de
derechos. Aplcanse a las penas restrictivas de derechos los
mismos plazos previstos para las privativas de la libertad.

Art. 1.16. Reduccin de los plazos de prescripcin. Se

reducen a la mitad los plazos de prescripcin cuando el
agente era, al momento del delito, menor de veintin aos
o mayor de sesenta.
351

Art. 117. Causas impeditivos de la prescripcin. Antes de pasar en autoridad de cosa juzgada la sentencia final,
la prescripcin no corre :
I. En cuanto no fue resuelta en otro proceso la cuestin
de que dependa el reconocimiento de la existencia del
delito;
II. En cuanto el agente cumpla pena en el extranjero.
Pargrafo nico. Despus de ser cosa juzgada la sentencia condenatoria, la prescripcin no corre durante el tiempo
en que el condenado estuviere preso por otros motivos.
Art. 118. Causas interruptivas de la prescripcin. El
curso de la prescripcin se interrumpe:
I. Por la radicacin de denuncia;
II. Por el dictado de procesamiento;
111. Por la decisin confirmatoria de un procesamiento;
IV. Por la sentencia condenatoria recurrible;
V. Por el inicio o continuacin de cumplimiento de pena;
VI. Por la reincidencia.
19) Salvo el caso VI, la interrupcin de la prescripcin
produce efecto relativo a todos los autores del delito. En
los delitos conexos que sean objeto de un mismo proceso, se
extiende a los dems la interrupcin relativa a cualquiera
de ellos.
29) Interrumpida la prescripcin, y salvo la hiptesis
V, todo plazo comienza a correr nuevamente desde el da
de la interrupcin.
Art. 119. Las penas ms leves prescriben con las ms
graves.
Art. 120. En el caso de concurso de delitos, la extincin de la punibilidad incidir sobre cada uno de ellos,
aisladamente.
352

A rt.
-- Son canceladas, en la parte especial del
Cdigo Penal, en las leyes especiales y en todas las normas
penales, todas las referencias a valores de multas, sustitu-

yndose la expresin "multa de" por la de "multa peniten ci aria".

--Art. 39 El Poder Ejecutivo publicar el Cdigo
Penal con su texto actualizado.
Art. 49 Esta ley entrar en vigencia seis meses
despus de su publicacin.

353