A Tutela Jurídica Das Famílias Simultâneas

LORENE LOPES SILVA
A TUTELA JURDICA DAS FAMLIAS SIMULTNEAS:

A Constitucionalizao do Direito de Famlia e o enriquecimento ilcito do cnjuge infiel.
BRASLIA
2010
LORENE LOPES SILVA
A TUTELA JURDICA DAS FAMLIAS SIMULTNEAS:

A Constitucionalizao do Direito de Famlia e o enriquecimento ilcito do
cnjuge infiel.
Projeto de monografia apresentada como requisito

para concluso do curso de bacharelado em Direito
do Centro Universitrio de Braslia
Orientador: Prof. MSC Jorge Luiz Ribeiro de
Medeiros.
BRASLIA
2010
DEDICATRIA
Dedico este trabalho minha famlia, em especial

minha me, que permitiu o meu xito em mais esta
etapa; aos meus professores, que serviram de
inspirao pessoal a intelectual e a meu namorado,
Lucas Said, pela pacincia e apoio.
EPGRAFE
Triste poca! mais fcil desintegrar um tomo do

que um preconceito.
Albert Einstein
RESUMO
Com o processo de constitucionalizao do direito privado, inclusive o de

famlia, alguns dos princpios insertos na Carta Magna, tm primazia sobre os princpios
tpicos das relaes particulares. Com isso, a doutrina e a jurisprudncia tm se encaminhado
no sentido de tutelar o Direito de Famlia sob a tica dos princpios da igualdade, da
dignidade humana e da liberdade, considerando os membros formadores da famlia de forma
atomizada, como seres humanos dotados, individualmente, de garantias e direitos
fundamentais, pouco importando o modelo em que foi constituda. Ainda assim, o
entendimento jurisprudencial majoritrio no sentido de no se reconhecer como famlias as
unies simultneas ao casamento sob o argumento da aplicao dos princpios do direito
privado, em especial do casamento - fidelidade e monogamia, os quais so
infraconstitucionais. Isto acaba por gerar, em muitos casos, o enriquecimento ilcito daquele
que manteve duas unies simultaneamente, resultando na violao dos mesmos princpios
constitucionais anteriormente citados.
Palavras-Chaves: dignidade da pessoa humana, Constitucionalizao do
Direito de Famlia, famlias plurais, relaes simultneas, concubinato, monogamia,
enriquecimento ilcito.
SUMRIO
INTRODUO
1 A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO DE FAMLIA
09
1.2 Princpios constitucionais do direito de famlia
12
2 FAMLIAS PLURAIS
17
3 RECONHECIMENTO DAS RELAES SIMULTNEAS COMO

FAMLIAS
25
4 ENRIQUECIMENTO ILCITO DO CNJUGE INFIEL
39
CONCLUSO
INTRODUO
O Direito de Famlia sofreu profundas modificaes com o advento da
constituio de 1988, e consequentemente com o cdigo civil de 2002, sendo que a primeira
equiparou a unio estvel ao casamento, colocando-as no mesmo patamar, e a segunda
corrobora este dispositivo de forma mais detalhada.
Sendo objeto de tutela constitucional, nenhuma famlia deve ser
desprotegida ou discriminada, vez que no h a prevalncia de uma forma de formao
familiar sobre as outras, de acordo com o artigo 226 da Constituio Federal.
A discusso trazida no presente trabalho diz respeito evoluo doutrinria
e jurisprudencial no sentido de se reconhecer ou no direitos s famlias formadas de forma
simultnea ao casamento ou outra unio estvel, sendo que so vrios os argumentos e
decises conflituosas.
Ao longo dos ltimos nove anos, a doutrina, a jurisprudncia do STJ e dos
estados demonstra argumentos opostos e decises contraditrias se analisadas em conjunto.
Autores como Paulo Luiz Netto Lbo, Maria Berenice Dias, Pablo Stolze
Gagliano, Carlos Eduardo Pianovsky Ruzyk, Clito Fornacciari Jnior reconhecem os
elementos caracterizadores de famlia nas unies dplices e consideram uma afronta ao
princpio da dignidade humana a discriminao destes ncleos familiares, enquanto Rodrigo
da Cunha Pereira e Heldez Martinez dal Col, por exemplo consideram uma afronta aos
valores sociais e jurdicos justamente o reconhecimento destas relaes como famlia.
Sero abordadas decises de relatoria de vrios desembargadores e
ministros, sendo que os principais tribunais a serem apresentados sero o Tribunal do Rio
Grande do Sul, pois notoriamente conhecido por ser um Tribunal vanguardista em relao
principalmente ao direito de famlia; o Tribunal de Minas Gerais, por ter apresentado posies
opostas e diversificadas sobre o mesmo tema; o Superior Tribunal de Justia, que hoje no
reconhece as unies dplices como famlia por obedincia ao princpio da monogamia; e um
julgado do Supremo Tribunal Federal, no qual o voto-vista do Ministro Ayres Britto sintetiza
os entendimentos doutrinrios e jurisprudenciais que se colocam a favor da tutela das famlias
simultneas sob o enfoque do princpio da dignidade da pessoa humana e da afetividade como
elemento preponderante s convenes socais no sentido de se considerar um ncleo como
famlia.
No primeiro captulo, ser feita a abordagem da Constitucionalizao do

Direito de Famlia, abarcando desta forma tambm, os princpios constitucionais utilizados
para se tutelar as entidades familiares, quais sejam, o da dignidade humana, liberdade e
igualdade.
No segundo captulo, h a anlise do artigo 226 da Constituio Federal que
gera o conceito de famlias plurais. Afinal, o que torna um agrupamento de pessoas famlia?
Quais os elementos comuns a todas elas?
No terceiro captulo, trata-se da possibilidade de reconhecimento das
relaes simultneas como famlias, embasado nos elementos expostos no captulo anterior.
No quarto captulo, aborda-se o tratamento dado s famlias paralelas
partindo-se do enfoque do enriquecimento ilcito do cnjuge infiel como conseqncia.
Por fim, procura-se demonstrar a divergncia jurdica existente nas fontes
supracitadas, a incoerncia em se colocar o princpio da monogamia acima do da dignidade
humana, a alterao do entendimento ao longo dos ltimos anos e anlise dos critrios
qualitativos utilizados para se proferir tanto as decises favorveis quanto s desfavorveis s
famlias paralelas.
1 A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO DE FAMLIA

O Direito, em constante evoluo, vem ao longo dos anos se ocupando cada
vez mais dos direitos e garantias individuais e na funo social em seu ordenamento,
elementos que so encontrados nas Constituies de cada Estado. Cada vez mais se sente a
necessidade de humanizao devido a existncia do Estado social, e no de excluso de parte
da sociedade para o benefcio de outrem.
Apesar de o direito civil ser um ramo inserto no Direito Privado, a
tendncia, devido evoluo social e humanizao do direito, tem sido a sua
Constitucionalizao crescente, e um exemplo claro disso a igualdade entre os cnjuges, o
qual se encontra na Constituio, o que revogou todas as normas que instituam atribuies
diferenciadas a cada um,1 o que acaba por emprestar importncia maior aos direitos
individuais e sociais inscritos na Carta Maior, em detrimento das relaes jurdicas
particulares, que em certas ocasies acabam por no observar sua funo social e os princpios
intrnsecos aos direitos e garantias individuais.
A constitucionalizao do Direito Civil uma postura de primazia da
Constituio Federal sobre o ordenamento infraconstitucional, abarcando no apenas as regras
constitucionais positivadas, mas tambm seus princpios, os quais gravitam em torno dos
Direitos Humanos a fim de orientar a interpretao dos tribunais, existindo desta forma, "a
necessidade dos civilistas no manejo das categorias fundamentais da Constituio. Sem elas a
interpretao do Cdigo e das leis civis desvia-se de seu correto significado.2
Paulo Luiz Neto Lbo traz consigo o conceito de constitucionalizao como
sendo
O processo de elevao ao plano constitucional dos princpios
fundamentais do direito civil, que passam a condicionar a observncia
pelos cidados, e a aplicao pelos tribunais, da legislao
infraconstitucional.3
A idia principal na constitucionalizao do Direito de Famlia est na
integrao, no enlace entre a base principiolgica da Constituio Federal e as Leis
LBO,
Paulo
Luiz
Neto.
A
constitucionalizao
do
direito
<http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=129>. Acesso em: 20 fev. 2010.
2
Idem, ibidem .
3
Idem, idibem.
civil.
Disponvel
em
10
infraconstitucionais que regulam as relaes privadas, ou seja, o referido processo, para

Francisco Amaral
Significa que os princpios bsicos do Direito Privado emigram do Cdigo
Civil para a Constituio, que passa a ocupar uma posio central no
ordenamento jurdico, assumindo o lugar at ento privilegiadamente
ocupado pelo Cdigo Civil, transformando-se este num satlite do sistema
constitucional.4
Isto ocorre devido a tendncia de o direito privado atender cada vez mais a
sua funo social e se tornar menos individualista, sendo tal entendimento refletido at
mesmo na rea contratual, que o mais inter partes dos direitos, com a aplicao da funo
social do contrato, qui o Direito de Famlia, que positiva a base social. Paulo Lbo inclusive
explicita que o maior foco de observao da constitucionalizao percebida em trs grandes
ramos do direito civil: contratos, propriedade e famlia.5 Assim, h um foco maior sobre o
aspecto humanista das normas constitucionais, a fim de se tutelar a sociedade de forma mais
homognea em detrimento do positivismo puro e exacerbado, unicamente, que observaria a
mera subsuno da lei ao caso concreto.
A respeito desta crescente socializao do Estado, como forma de
observncia aos direitos metaindividuais, Maria Berenice Dias:
Essa uma caracterstica do Estado social, que intervm em setores da vida
privada como forma de proteger o cidado, postura indispensvel em um
Estado liberal que prestigia, antes e acima de tudo, a liberdade. (...) Agora,
qualquer norma jurdica de direito das famlias exige a presena de
fundamento de validade constitucional.6
A integrao entre o direito pblico constitucional e o direito privado se

estabelece de forma to conexa, que restaria impossvel diferenciar uma espcie normativa da
outra:
Procura-se um outro espao, fundamentado em princpios, mesclando-se
estes dois ramos do Direito. Trata-se, qui, do nascer de uma nova
disciplina, mediante o arranjo interdisciplinar entre o Direito Constitucional
e o Direito Civil com eles no se confundindo.7
AMARAL, Francisco. Racionalidade e sistema no Direito Civil brasileiro. Separata de: Revista O Direito. Rio
de Janeiro, 1994, p. 76.
5
LBO,
Paulo
Luiz
Neto.
A
constitucionalizao
do
direito
civil.
Disponvel
em
<http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=129>. Acesso em: 20 fev. 2010
6
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. So Paulo:Revista dos Tribunais, 5. ed, 2009, p.36.
7
MATOSs, Ana Carla Harmatiuk. As famlias no fundadas no casamento e a condio feminina. Rio de
Janeiro: Renovar, 2000. P.101.
11
Com a alterao principiolgica, altera-se tambm a hermenutica,

passando-se a interpretar a Constituio e o Direito de famlia no mais em um sistema
fechado de normas, mas por intermdio dos conceitos abstratos inseridos nos princpios
basilares de um Estado:
Toda a legislao infraconstitucional deve ser relida com o intuito de estar
em sintonia com a Carta Maior, por ocupar a Constituio o lugar mais alto
na hierarquia das fontes. A Constituio Federal assume, ento, o posto
central do sistema jurdico.8
A referida constitucionalizao no direito de famlia se norteia em

princpios fundamentais que regem tanto as relaes interpessoais quanto a tutela estatal em
relao aos indivduos. impossvel se falar no processo de fuso da Constituio em um
ramo do direito privado sem estar atrelado a este processo o estudo dos princpios a esta
Constituio inerentes, vez que so estruturas basilares da organizao do Estado.
TEPEDINO, Maria Celina. A caminho de um Direito Civil constitucional. Revista de Direito Civil, n. 65, ano
17, jul.-set. 1993. p. 26
12
1.2 Princpios constitucionais do direito de famlia

Questiona-se neste contexto, quais seriam os princpios constitucionais cuja
observncia teria primazia no Direito de Famlia. Tais princpios esto dispostos de forma
primordial nas Constituies de vrios pases, vez que so internalizados por Tratados
Internacionais pactuados, como uma forma de aproximar preceitos dos Direitos Humanos ao
plano concreto. Observa-se, desta forma, que os mais mencionados so o princpio da
dignidade da pessoa humana e o princpio da igualdade. Constitui o primeiro em considerar
cada membro da famlia como sujeito de direitos individuais, protegendo formao nica e o
desenvolvimento de valores e personalidade, ou seja:
A milenar proteo da famlia como instituio, unidade de produo e
reproduo dos valores culturais, ticos, religiosos e econmicos, d lugar
tutela essencialmente funcionalizada dignidade de seus membros, em
particular no que concerne ao desenvolvimento da personalidade dos filhos.9
O princpio da isonomia, que inserido em quase todas as legislaes do

mundo moderno justamente pelo fato de um Estado Democrtico de Direito se embasar neste
dogma para existir, vez que um Estado que no trata com igualdade os seus membros torna-se
totalitrio. Deste modo, a famlia, formadora dos indivduos na sociedade, deve ser
amplamente protegida pelo referido princpio, a fim de ser desenvolvida a liberdade, a qual
no subsiste sem tratamento isonmico. Neste sentido, sustenta Carlos Alberto Bencke:
A constitucionalizao do direito de famlia em nosso Pas obedecendo a
uma tendncia cada vez mais crescente na legislao aliengena de
constitucionalizao dos direitos entrou no sistema jurdico nacional e
provocou uma revoluo no contexto histrico de prevalncia da
desigualdade entre homens e mulheres, casados e concubinos, filhos
legtimos e legitimados.10
Ainda sobre o princpio da isonomia, observa-se que este conexo ao

princpio da dignidade humana, uma vez que em um Estado Democrtico de Direito no se
pode dar tratamento desigual queles que possuem idntico direito de dignidade. Dignidade
esta que habilita o indivduo a opinar e optar sobre o que melhor lhe aprouver, e uma destas
formas de escolha justamente a maneira como decide constituir um ambiente familiar, a qual
no pode ser considerada inferior em relao a qualquer outro modelo, encaixando-se tal
9
GONALVES. Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro VI, Direito de Famlia. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 09.
10
BENCKE, Carlos Alberto. Partilha dos bens na unio estvel, na unio homossexual e no concubinato
impuro. Revista Ajuris: doutrina e jurisprudncia, v. 27, n. 86, t. 1, p 7-29, jun 2002.
13
possibilidade de escolha em outro princpio cuja Democracia defende como primordial: a

liberdade. Sobre a importncia do princpio da igualdade em nosso Direito, enfatiza Berenice
Dias:
O princpio da igualdade consagrado enftica e repetidamente na

Constituio Federal. Est no seu prembulo como compromisso de
assegurar a igualdade e a justia. A igualdade o primeiro dos direitos e
garantias fundamentais (CF, art. 5): todos so iguais perante a lei.11
No Direito de Famlia, em especial, o princpio da igualdade

jurdica desdobra-se na igualdade entre os filhos, tipificado no artigo 226 6 da Constituio
Federal e igualdade entre cnjuges e companheiros, tipificado no 5 do mesmo artigo, o que
generaliza o dever estatal de proteo a qualquer estrutura familiar, uma vez que todos os
filhos so iguais, no importa sob qual tipo de relacionamento estes foram concebidos,
gozando todos dos mesmos direitos. Conclui-se ento, que no se autoriza a discriminao
arbitrria de nenhuma formao familiar, por mais 'incomum' que esta aparente ser, j que a
Carta Magna no manifesta o que poderia tornar uma entidade menos 'familiar' que as outras,
algo que viria a desrespeitar todos os princpios supramencionados.
Juntamente com a emancipao da mulher, houve o enfraquecimento do
modelo de famlia patriarcal e a valorizao da igualdade entre os genitores:
A antiga hierarquia existente entre os membros do grupo familiar est
comprometida pelo princpio da igualdade. Contrariamente ao
patriarcalismo, a Constituio consagra a direo da famlia por ambos os
cnjuges.12
J o princpio da dignidade humana, inserido no artigo 5 da Constituio

Federal de 1988, recai, de forma atomizada, sobre cada indivduo formador da famlia,
independentemente da estrutura formadora desta, pois como mencionado anteriormente, a
proteo meramente do grupo preponderando sobre cada pessoa inserta neste, usurparia o
direito de liberdade e geraria desigualdade entre esses ncleos. Alm disso, ao se considerar o
grupo em detrimento do indivduo vai-se contra a modernizao do direito de famlia, vez que
a idia de famlia patriarcal h muito j foi oxigenada por nosso ordenamento e pela constante
11
DIAS, Maria Berenice. Lei Maria da Penha, afirmao de Igualdade. Disponvel em:
<http://www.mbdias.com.br/hartigos.aspx?0,27>. Acesso em 02 mar. 2010.
12
MATOS, Ana Carla Harmatiuk. As famlias no fundadas no casamento e a condio feminina. Rio de
Janeiro: Renovar, 2000, p. 99.
14
evoluo em nossa sociedade. Sobre o valor do princpio da dignidade humana no campo do

direito de famlia, menciona Gagliano:
O princpio da dignidade humana pode ser concebido como estruturante e
conformador dos demais, nas relaes familiares. A Constituio, no artigo
1, o tem como um dos fundamentos da organizao social e poltica do pas,
e da prpria famlia (artigo 226, 7).13
impossvel imaginar o Direito Civil contemporneo, em especial o de

Famlia, sem a observncia do princpio da dignidade humana, pois este empresta s relaes
particulares a importncia de se considerar as pessoas no apenas como objetos relacionais,
mas sim como seres humanos dotados de direitos e garantias:
Talvez possa ser identificado como sendo o princpio de manifestao
primeira dos valores constitucionais, carregado de sentimentos e emoes.
impossvel uma compreenso exclusivamente intelectual e, como todos os
outros princpios, tambm sentido e experimentado no plano dos afetos.14
Ademais, a dignidade humana no tem sua importncia to-somente para

ordenar e tutelar a esfera privada, mas todas as relaes humanas:
Na verdade, o respeito ao ser humano o personalssimo tico e a dignidade
no mola-mestra somente do Direito Civil, mas sim do ordenamento
como um todo, sobretudo a partir da Segunda Guerra Mundial, quando
diversos pases, sobretudo os europeus, inseriram em suas Cartas Magnas tal
preocupao. Na constituio brasileira vigente a dignidade da pessoa
humana foi erigida ao status de princpio fundamental, conforme resta claro
o disposto no artigo 1, inc. III.15
Tal princpio ainda tem sua importncia na gerao de outros princpios, vez
que se desdobra e alimenta outros que vm a tutelar os indivduos em nosso ordenamento:
O princpio da dignidade humana e o mais universal de todos os princpios.
um macroprincpio do qual se irradiam todos os demais: liberdade,
autonomia privada, cidadania, igualdade e solidariedade, uma coleo de
princpios ticos.16
13
GAGLIANO,
Pablo
Stolze.
Constitucionalizao
do
direito
civil.
Disponvel
em:
<http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=129> Acesso em 26 mar. 2010
14
ROTHENBURG,Walter Claudius. Princpios Constitucionais. Porto Alegre: Fabris, 1999, p. 65.
15
POPP, Carlyle.Princpio constitucional da dignidade da pessoa humana e a liberdade negocial a proteo
contratual no direito brasileiro. So Paulo: Max Limonad, 1999, p. 167.
16
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princpios Fundamentais e norteadores para a organizao jurdica da famlia.
Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p.68.
15
A referida humanizao principiolgica do Direito de Famlia tem evoludo

no apenas no Brasil, sendo tendncia mundial naqueles pases que aplicam em seus
ordenamentos os referidos princpios e os valores consagrados e intrnsecos aos Direitos do
Homem:
Os princpios de igualdade e no-discriminao adotados pelo Conselho
Europeu, pela Corte Europia de Justia e Corte Europia de Direitos
Humanos tem desempenhado um papel proeminente no desenvolvimento do
Direito de Famlia. 17
Desta forma, o tratamento desigual entre as diversas clulas familiares acabaria por
resultar um retrocesso no processo continuo de constitucionalizao/humanizao do direito de
famlia, pois a prevalncia de uma forma de construo de um ncleo familiar sobre outros
nada mais do que a excluso de indivduos da proteo do ordenamento jurdico que
apregoa isonomia, fomentando desta maneira um paradoxo entre a lei e os princpios
constitucionais; o cenrio social atual, com formao de ncleos familiares diversos entre si; e
a norma infraconstitucional. Sobre a gide da Constituio sobre as relaes familiares:
A unio entre homem e mulher abrangida pela proteo estatal, confortada
pela constituio de 1988. A excluso das relaes chamadas impuras
merece crticas, pois so fatos sociais incontestveis.18
A prpria Constituio Federal, quando explicita que a famlia deve ser

protegida, acaba por descrever seus elementos de formao, mas no de forma exaustiva,
afinal uma norma jamais alcanar o mesmo ritmo da evoluo de uma sociedade. Assim
engloba no apenas famlias constitudas por matrimnio, reconhecendo outras formas em sua
pluralidade e heterogenia:
A constituio, ao tratar das entidades familiares, no o fez de forma
taxativa. Assim, toda entidade familiar, desde que presentes os requisitos da
afetividade, estabilidade e publicidade, deve ser reconhecida, luz da atual
constitucionalizao do Direito Civil.19
E neste sentido que a doutrina e a jurisprudncia vm reconhecendo, luz

da prpria Constituio Federal, o conceito de pluralidade familiar, ou seja, o entendimento
17
MCGLYNN, C. Challenging the European Harmonisation of Family Law: Perspectives on the

Family, Boele-Woelki (ed.), supra note 7, pp. 219-238
18
BENCKE, Carlos Alberto. Partilha dos bens na unio estvel, na unio homossexual e no concubinato
impuro. Revista Ajuris: doutrina e jurisprudncia, v. 27, n. 86, t. 1, p 11, jun 2002.
19
CAZELLI, Vincius Ribeiro. Reconhecimento das famlias paralelas luz da Constituio Federal.
Informativo Jurdico Consulex, v. 23, n. 35, p. 9, ago 2009.
16
de que as famlias possuem uma frmula muito mais complexa e estruturada em vrios tipos
de sistemas, e no apenas no modelo patriarcal e matrimonializado.
17
2 FAMLIAS PLURAIS
A nova organizao do direito no mais homogeneizada pelo casamento
como na poca do Cdigo de 1916 e da Constituio anterior, tornando impossvel a edio
de uma norma no direito positivo que englobe todas as formaes familiares existentes, as
quais podem ser recompostas, monoparentais ou homoafetivas, j que a muito, antes mesmo
de 1988 e durante a vigncia do Cdigo Civil de 1916, a sociedade j havia se organizado de
uma nova forma que no mais a patriarcal e matrimonializada. Logo, o critrio mais utilizado
e o mais importante para o reconhecimento de famlias plurais constitucionalmente o afeto:
A famlia na Constituio de 1988 no tem como fonte primria e exclusiva
um ato formal, solene, encoberto pelo manto exclusivo da legitimidade
jurdica, mas sim, nasce e se mantm nos acordes do afeto.20
Sendo o afeto, o elemento-base para se considerar um agrupamento como

famlia, por bvio compete ao Direito de Famlia tutelar as conseqncias jurdicas resultantes
deste meio:
A identificao da presena de um vnculo amoroso, cujo entrelaamento de
sentimentos leva ao enlaamento das vidas, o que basta para que se
reconhea a existncia de uma famlia. Como j afirmava Saint Exupry:
voc responsvel pelas coisas que cativa. Esse comprometimento o
objeto do Direito de Famlia. Leva imposio de encargos e obrigaes,
que do base concesso de direitos e prerrogativas a quem passa a
comungar com outrem a sua vida.21
Desta forma, houve uma ampliao do elemento que forma a famlia: do

negcio jurdico do casamento, to somente, para o afeto, sobre o qual orbita vnculo muito
mais profundo:
Uma outra concepo de famlia tomou corpo no ordenamento
jurdico brasileiro. uma famlia centrada na afetividade, onde j no
h a necessidade de um vnculo materializado no papel, ou seja: o
casamento no mais a base nica dessa famlia, questionando-se a
idia da famlia estritamente matrimonial.22
20
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 4.ed. So Paulo:RT, 2007, p.163.
Idem. Amor versus preconceito. Revista Justia e cidadania n. 28, nov. 2002, p.25-26.
22
Janeiro: Renovar, 2000, p. 97-98
21
18
Ou seja, a base da famlia deixou de ser analisada do ponto de vista da mera

formalizao, sendo que o ordenamento passou a se ocupar mais com a conseqncia, com os
frutos de uma relao familiar em detrimento da forma como esta foi inicialmente constituda:
No deve ser mais a formalidade o foco predominante, mas sim o afeto
recproco entre os membros que a compem, redimensionando-se a
valorizao jurdica das famlias extramatrimoniais. As atenes devem
voltar-se ao importante papel da famlia para o bem-estar e o
desenvolvimento da sociabilidade de seus membros.23
A doutrina ilustra o direcionamento para a desnecessidade do casamento

para a constituio de famlia, a qual assume diversos modelos:
Afastou da idia da famlia o pressuposto do casamento, identificando como
famlia tambm a unio estvel entre um homem e uma mulher. A famlia
margem do casamento passou a merecer tutela constitucional porque
apresenta condies de sentimento, estabilidade e responsabilidade
necessrios ao desempenho das funes reconhecidamente familiares.24
Arremata desta forma, que famlia possui uma amplitude muito maior
quela ditada pelo Direito Civil sobre o casamento:
Por famlia no se pode entender somente aquela constituda sob os
auspcios da legislao civil atinente ao casamento, mas toda forma de
agregao de pessoas num ncleo domstico, regido pelo amor e pelo
respeito mtuos.25
Conclui-se ento que o conceito de famlia passou por transformaes nas

ltimas dcadas, tendo a prpria Constituio Federal reconhecido isto em seu texto, no
taxativamente, pois a Constituio Federal, em seu artigo Art. 226, 3, dispe que "Para
efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre homem e mulher como
entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento", sendo esta ltima
figura causa de vrias divergncias doutrinrias e jurisprudenciais, j que para uma parte dos
juristas, como Rolf Madaleno26 e Eduardo Estrada Alonso27, a citao sobre facilitar a
23
Janeiro: Renovar, 2000, p. 98.
24
OLIVEIRA, Jos Lamartine C. de; MUNIZ, Francisco Jos F. Direito de Famlia. Porto Alegre: Fabris, 1990,
p.19.
25
DAL COL, Helder Martinez. A famlia luz do concubinato e da unio estvel. Rio de Janeiro: Forense,
2002.
26
MADALENO,Rolf. A unio (in)estvel: relaes paralelas. ADV Advocacia dinmica: selees jurdicas n. 7
p. 53-58, Jul 2005.
19
converso em casamento significaria possuir o matrimnio um status superior, como se

apenas o casamento fosse considerado a formao 'oficial' em nosso ordenamento. E para
outros, como Rodrigo da Cunha Pereira, a monogamia um princpio a ser tutelado, sendo
descabida a proteo s famlias paralelas:
um paradoxo para o direito proteger as duas situaes concomitantemente.
Isto poderia destruir toda a lgica do nosso ordenamento jurdico, que gira
em torno da monogamia. Isto no significa uma defesa moralista da
fidelidade conjugal. Trata-se de invocar um princpio jurdico ordenador sob
pena de desinstalar a monogamia.28
Para outros juristas, como Pablo Stolze Gagliano29, Carlos Eduardo

Pianovsky Ruzyk30 e Maria Berenice Dias31, esta parte do dispositivo teve como objetivo
dirimir as desigualdades entre o casamento e a unio estvel, assegurando possuir esta, no que
lhe couber, todas as tutelas referentes ao casamento, por gerar as mesmas consequncias. Ou
seja, o objetivo desta norma constitucional o de empregar tratamento isonmico s famlias
que outrora no eram reconhecidas por nosso ordenamento, e no diferenci-las, colocando
aquela realizada por ato solene em nvel hierrquico superior quela que existe de fato, a qual
contm os mesmos elementos e divide as mesmas consequncias jurdicas:
De acordo com este dispositivo, nota-se que a famlia continua a ser a base
da sociedade a gozar de especial proteo do Estado. Contudo, esta proteo
no mais de limita s famlias oriundas do casamento [...]. A Constituio
Federal inovou, trazendo uma concepo plural de famlia, que compreende
no apenas a famlia matrimonializada, mas tambm as unies estveis.32
Entende-se desta forma que a valorizao de um ncleo sobre o outro mero
problema de interpretao normativa: ao facilitar a converso em casamento, o legislador no teve
como inteno expurgar as outras formaes familiares existentes alm do casamento e da unio
estvel, mas sim equalizar em direitos as inmeras famlias existentes neste limbo jurdico, vez que o
prprio 'caput' dispe: "A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado", ou seja, no se
27
ALONSO, Eduardo Estrada. Las uniones extra-matrimoniales en El Derecho Civil espaol. Civitas:Madrid,
1991, p.70.
28
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e Unio Estvel. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p.66
29
GAGLIANO, Pablo Stolze. Direitos da amante: na teoria e na prtica (nos tribunais). Disponvel em:
<http://www.pablostolze.com.br/pablostolze_meusArtigos.asp?id=1031> Acesso em mai. 2009.
30
RUZYK, Carlos Eduardo Pianosvski. Famlias Simultneas: da unidade codificada pluralidade
constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 163.
31
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das famlias. 4.ed. So Paulo: RT, 2007, p. 52.
32
SILVA, Daiana Tanan da. O direito sucessrio dos conviventes em relao aos cnjuges aps a equiparao
Constitucional das entidades familiares. Disponvel em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=534>.
Acesso em: 16 mar. 2010.
20
destina a nenhum tipo celular, tratando o termo "famlia" de forma genrica. A respeito da advertncia
feita no 3, argumenta Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka:
[...] e para deixar de recomendar a mais intil de todas as inutilidades, vale
dizer, a advertncia de que a lei deve facilitar a converso da unio estvel
em casamento... At hoje me pergunto o que teria realmente querido dizer o
legislador! A esse respeito, e guisa de reforo antipatia que deixo
transparecer em minhas palavras, reescrevo, em parte, o pensamento de Joo
Baptista Villela. Diz ele: Em sua crnica obstinao de navegar na
contracorrente da histria, o Brasil insiste em impor normas para tudo,
quando a conscincia dos novos tempos e a superao de paradigmas
positivistas apontam para a desregulamentao. O par que opta por no se
casar (...) porque, definitivamente, no se quer pr sob o regime que a lei
estabelece (...). Portanto, haveria que deix-lo em paz, vivendo seu prprio
e personalssimo projeto de vida amorosa. 33
Depreende-se ento a considerao da primazia do indivduo sobre o grupo

ao qual pertence; do contedo celular sobre a forma de construo, a fim de se aplicar com
maior amplitude os princpios constitucionais, em especial o da dignidade humana:
A famlia mais um campo de regulao em que a Constituio brasileira d
mostras de respirar os depurados ares de uma nova quadra histrica. Um
tempo do mais decidido prestgio para o direito liberdade amorosa e, por
conseqncia, ao princpio da dignidade da pessoa humana.34
Ainda sobre a considerao de cada membro formador da famlia

individualmente de forma a garantir a aplicabilidade do princpio da dignidade humana,
conclui Carlos Ruzyk Pianosvsky:
Se a famlia instrumento de desenvolvimento da personalidade, de
concretizao da dignidade da pessoa humana, resta evidente que no de
um individualismo utilitarista que se est a tratar. Se a proteo deve se
dirigir pessoa de cada um dos membros da famlia e, se estes no podem
ser tomados como indivduos atomizados, mas, sim como entes em relao
de coexistncia, resta claro que, apresentada uma situao de simultaneidade
familiar, o sentido dessa proteo deve atender inter-relao entre aqueles
que nela se inserem.35
33
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Famlia e casamento em evoluo. Disponvel em:
<http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=534>. Acesso em: 02 abr. 2009 citando Joo Bapista Villela,
Repensando o Direito de Famlia, na edio de igual nome, Anais do I Congresso Brasileiro de Direito de
Famlia, IBDFAM/ OAB-MG , Belo Horizonte, 1998.
34
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio. Processo n. 397762-8 Bahia. Relator: Ministro
Marco Aurlio de Melo. Disponvel em: www.stf.jus.br/jurisprudencia. Acesso em 16 mai. 2004.
35
RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Famlias Simultneas: da unidade codificada pluralidade
constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 27-28.
21
A Constituio de 1988 gerou uma ruptura em relao ao critrio do que

viria a ser considerado famlia, pois no trouxe em seu texto a condicionante do matrimnio
para que aquela seja considerada digna da proteo estatal. A nova Constituio alterou o
modelo familiar rgido das anteriores em sua estrutura, sendo que na anterior a felicidade
pessoal dos membros da famlia - a proteo da estrutura familiar se confundia com a tutela do prprio
patrimnio.36
A respeito da desconsiderao do matrimnio como nica forma legtima de

formao familiar pela Constituio de 1988:
No caput do art. 226 operou-se a mais radical transformao, no tocante ao
mbito de vigncia da tutela constitucional famlia. No h qualquer
referncia a determinado tipo de famlia, como ocorreu com as constituies
brasileiras anteriores. Ao suprimir a locuo "constituda pelo casamento"
(art. 175 da Constituio de 1967-69), sem substitu-la por qualquer outra,
ps sob a tutela constitucional "a famlia", ou seja, qualquer famlia. A
clusula de excluso desapareceu.37
Logo, com a entrada em vigor da Constituio Cidad, no h que se falar

em hierarquia entre famlias, vez que todos os agrupamentos familiares plrimes na sociedade
so considerados como famlia se estes se encontrarem inseridos nos moldes do afeto, sendo o
matrimnio considerado apenas uma das espcies de formao deste ncleo.
Antes da Constituio de 1988, o matrimnio era considerado como nica
forma legtima de se constituir famlia, como forma de proteo ao patrimnio. Aps, os
interesses afetivos da entidade familiar tiveram primazia, devido ao fato de a redao do novo
texto se embasar nos interesses de liberdade individual e no princpio da dignidade humana:
O modelo do legislador j no se oferta como nico ou melhor, mesmo
porque o descompasso gravado entre ele e a multiplicidade de modelos
apresentados na vida como ela , de to enorme, j no admitia a
sobrevivncia de outra sada que no esta, adotada, enfim, pelo legislador
ptrio, de constitucionalizar relevantes inovaes, entre elas, e
principalmente para o quanto nos incumbe, hoje a desmistificao de que
a famlia s se constitusse a partir do casamento civilmente celebrado; a
elevao da unio livre, dita estvel pelo constituinte, categoria de entidade
familiar; a consequncia lgica de que, por isso, a unio estvel passou a
realizar, definitivamente, o papel de geratriz de relaes familiares, ela
tambm; a verificao de que efeitos distintos, alm dos meramente
36
FARIAS, Cristiano Chaves de. A Separao Luz do Garantismo Constitucional: A afirmao da Dignidade
Humana como um rquiem para a culpa na dissoluo do casamento. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006 p.20
37
LBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para alm do numerus clausus. Jus
Navigandi, Teresina, ano 6, n. 53, jan. 2002.
22
patrimoniais, esto plasmados nestas outras e constitucionalmente

regulamentadas formas de constituio da famlia, hoje.38
Mas afinal, o que uma famlia para o Direito? De maneira geral, seria um
agrupamento de pessoas, de forma hierarquizada internamente, e que se orienta pelos moldes
do afeto. Mas so vrias as tentativas doutrinrias de se conceituar famlia, ou melhor,
famlias, de acordo com o cenrio atual da sociedade:
E a verdade da vida est a desnudar aos olhos de todos, homens ou
mulheres, jovens ou velhos, conservadores ou arrojados, a mais esplndida
de todas as verdades: neste tempo em que at o milnio muda, muda a
famlia, muda o seu cerne fundamental, muda a razo de sua constituio,
existncia e sobrevida, mudam as pessoas que a compem, pessoas estas que
passam a ter a coragem de admitir que se casam principalmente por amor,
pelo amor e enquanto houver amor. Porque s a famlia assim constituda
independentemente da diversidade de sua gnese pode ser mesmo aquele
remanso de paz, ternura e respeito, lugar em que haver, mais que em
qualquer outro, para todos e para cada um de seus componentes, a enorme
chance
da
realizao
de
seus
projetos
de
felicidade.39
Famlia um conceito de grande amplitude, e que abarca praticamente todo

agrupamento no qual um indivduo se desenvolve e se identifica. Deve-se analisar os
elementos formadores da famlia no em seu aspecto normativo, mas no sociolgico. Segundo
Slvio Rodrigues:
H que se focalizar o problema atravs do enfoque sociolgico, inicialmente
examinando-se a questo pelo aspecto individual, do homem em si mesmo
considerado, que nasce de uma famlia composta por seus pais, convive
nesse meio, formando-se e desenvolvendo-se, at formar sua prpria famlia
pelo casamento e, paralelamente, sob o enfoque social, representado pelo
interesse do Estado em disciplinar uma organizao e uma proteo jurdica
para as relaes humanas que se desenvolvem no mbito familiar.40
Ou seja, a realidade conceitua o que vem a ser uma famlia, no o

ordenamento jurdico, doutrina, jurisprudncia ou qualquer outro critrio positivado. Estes
tm funo meramente regulamentadora, vez que a sociedade cada vez mais complexa, faz
surgir mltiplas formaes familiares. O ordenamento lida com isso utilizando-se da
razoabilidade e dos princpios atemporais que esto sobre as normas positivadas. Sobre esta
38
HIRONAKA. Giselda Maria Fernandes Novaes. Famlia e casamento em evoluo. Disponvel em:
<http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=14>. Acesso em: 29 mar. 2010.
39
HIRONAKA. Giselda Maria Fernandes Novaes. Famlia e casamento em evoluo. Disponvel em:
40
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil. Direito de Famlia, vol. 6, So Paulo: Saraiva, 1981, p. 4-5.
23
forma de flexibilizao da rigidez, com conseqente considerao dos variados ncleos

familiares, Maria Luiza Pereira Alencar:
Outras leis ordinrias posteriores ao Cdigo Civil foram sendo editadas para
amparar situaes fticas de evidente injustia, o que foi, paulatinamente,
alterando a rigidez dos dispositivos elencados no Cdigo Civil.41
Alm disso, h nos dias atuais, a concepo doutrinria, exemplificada por

Helder Martinez Dal Col, de que a famlia hoje no se caracteriza pura e simplesmente pelo
matrimnio, mas sim pela afetividade, a qual um vnculo emocional que une os indivduos.
Este fator que levado em considerao quando se fala em entidade familiar:
Famlia. Um homem e uma mulher. Um dualismo que traduz a grandeza da
criao e a perfeio do Criador. No apenas sexos opostos, mas sexos
complementares. Dois seres que interagem e complementam-se,
impulsionado-se mutuamente ao progresso, atendendo ao divino mister de
serem co-partcipes na obra da Criao, ao dar luz os filhos do mundo.42
Levando em considerao a idia supracitada, o casamento ento seria uma

mera parcela dos vrios tipos de formaes sociais embasadas pelo afeto e protegidas pelo
Direito. O no reconhecimento das outras formaes se trataria de mero conservadorismo
social. Conclui desta forma o mesmo autor:
A conotao de famlia vai muito alm da regulamentao da mtua
convivncia pela lei. O convencionalismo social, atendendo aos imperativos
da vida em sociedade, tem ditado ao longo dos tempos exigncias quanto a
formalidades e demonstraes exteriores, que nem sempre refletem a
essncia do direito natural, inerente ao prprio ser humano.43
Resta assim, disposto o conceito de famlias plurais, construdo pelas

prprias balizas constitucionais, o que no vem, por sua vez, a desfavorecer a instituio do
casamento:
Dizer que os riscos da informalidade acabariam por enfraquecer o casamento
e alimentar a formao de unies irregulares, valorizar mais a forma do
que o contedo, no caso, mais a maneira de constituio da famlia do que a
prpria famlia. Isto no pode mais ser aceito, as convenes no podem
41
ALENCAR, Maria Luiza Pereira de. Concubinato e unio estvel. Disponvel em:
<www.jusnavigandi.com.br>. Acesso em: 10 out. 2009.
42
DAL COL, Helder Martinez. A famlia luz do concubinato e da unio estvel. Rio de Janeiro. Forense, 2002.
p.37-38.
43
Op. Cit. p.39.
24
valer mais que os seres humanos, mas devem ser instrumentos utilizveis a
servio da pessoa humana.44
Uma vez que o conceito de famlia no se prende mais aos critrios da

Constituio anterior de 1967/1969 que explicitava A famlia constituda pelo casamento e
ter direito proteo dos Poderes Pblicos (Art. 167), questiona-se qual seria hoje o seu
significado. Considerando-se a impossibilidade de abarcar todas as hipteses, vez que a vida

sempre ser mais criativa que um conceito, ainda mais jurdico, a doutrina tem se inclinado a
desenvolver os elementos que identificam uma famlia, quais sejam a estabilidade,
ostensividade e afetividade como os principais. Corroborando a idia, Vincius Ribeiro
Cazelli:
Os princpios da afetividade, estabilidade e publicidade, como norteadores
do atual conceito de entidade familiar, traduzem a necessidade de se ampliar
a antiga concepo de que o casamento a base da famlia, de forma que o
Estado possa proteger as formas familiares criadas pela sociedade em torno
do afeto.45
Considerando-se como famlia as unidades que possuem tais elementos,

deveria haver uma amplitude maior na proteo de todas as entidades familiares no
formalizadas em textos normativos, mas que possuem tais caractersticas.
44
COSTA, Maria Isabel Pereira da. Proteo estatal: famlia, unio estvel ou ao casamento, o que
importante? Revista da AJURIS, Porto Alegre, n.73, 1998, p. 271-286.
45
Informativo Jurdico Consulex, v. 23, n. 35, p. 8, ago 2009.
25
3 RECONHECIMENTO DAS RELAES SIMULTNEAS COMO

ENTIDADES FAMILIARES
Um dos ncleos supramencionados como possuidor de elementos familiares
descrito no Cdigo Civil como aquele formado por homem e mulher impedidos de casar, o
denominado concubinato, excludo da proteo do Estado, que em grande parte das vezes no
o considera como famlia, pelo fato de considerar tal unio imoral. Mas segundo Paula
Carvalho Ferraz, no cabe falar em descriminao do concubinato em mbito constitucional:
No justo reconhecer o princpio do pluralismo constitucional, ampliando o
conceito de entidade familiar desde que preenchidos certos requisitos para
uns e negar para outros baseado apenas em um juzo moral de valorao,
visto que infringiria o princpio da igualdade. na maioria dos casos
concretos levados ao judicirio, as relaes concubinrias preenchem os
requisitos de afetividade, estabilidade e ostensibilidade, merecendo portanto,
proteo jurdica como entidade familiar.46
O artigo 1.727 do Cdigo Civil conceitua o concubinato como relaes no

eventuais entre pessoas de sexos diferentes, impedidas de se casar, mas no disciplinou as
conseqncias da matria, resultando na excluso das pessoas que vivem nesta situao. Esta
lacuna tem origem na moral e costumes da sociedade:
Tal postura legislativa reflexo dos valores socialmente consagrados dos
costumes da populao brasileira, os quais se projetaram na legislao que
disciplina os institutos, desde o Cdigo de 1916 at o Cdigo de 2002, e que
servem de balizamento aos aplicadores do Direito.47
Ocorre que uma unio simultnea ao casamento que apresenta os caracteres

de ostensividade, estabilidade e afetividade no deixa de ser uma entidade a gerar efeitos
jurdicos por mera vontade do legislador. Da mesma maneira que o ordenamento considerou a
relao amorosa informal denominada unio estvel como famlia, no h sentido em
desprover desta mesma classificao um ncleo paralelo ao casamento pelo mero fato de este
no poder ser convertido no mesmo, pois desta forma, restaria evidente a inteno em
privilegiar famlia matrimonializada (apenas o que pode tornar-se casamento deve ser
protegido?) em detrimento das demais, caracterizando violao explcita ao princpio da
46
FERRAZ, Paula Carvalho. O concubinato e uma perspectiva de incluso constitucional. Disponvel em:
<www.ibdfam.org.br/?artigos&pagina=23>. Acesso em: 04 abr. 2010.
47
JALES. Camilla Fittipaldi Duarte. O concubinato adulterino sob o prisma do Cdigo Civil de 2003. Disponvel
em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=400>. Acesso em: 02 mai. 2010.
26
isonomia e ao princpio da dignidade humana por marginalizar as conseqncias jurdicas de

tal formao:
A concreta disposio do casal para construir um lar com um subjetivo
nimo de permanncia que o tempo objetivamente confirma. Isto famlia,
pouco importando se um dos parceiros mantm uma concomitante relao
sentimental a-dois. (grifei)48
Confirmando a idia a respeito dos referidos elementos constitutivos

insertos inclusive em ncleos simultneos, explana Marianna Chaves:
Pode-se dar continuao infeliz classificao de puro ou impuro. De m-f
ou de boa-f. Mas indubitvel um fato: estando ou no ciente da existncia
de relacionamento concomitante, o companheiro est vinculado a uma
relao fundada no afeto. Mais uma vez, mister salientar que so
compreendidas nessa classificao, as relaes contnuas, duradouras, cujos
vnculos afetivos esto fincados.49
O reconhecimento das entidades familiares simultneas no demonstraria

uma deturpao nos princpios ticos e morais, j que situaes como estas ocorrem mesmo
antes de se estender direitos s unies dplices e continuaro ocorrendo, independentemente
da tutela estatal, considerada por muitos como descabida:
A discusso dos direitos da amante no traduz a frouxido dos valores
morais do nosso tempo, pois a crise tica deriva de outros fatores como
sucateamento do ensino, desigualdade social, falta de viso filosfica e
espiritual da vida, e no da infidelidade em si que assunto dos mais
antigos.50
Sendo assunto dos mais antigos, como manifestou Pablo Stolze, o autor
Alberto Gosson Jorge Junior descreve a origem das famlias simultneas no Brasil,
demonstrando como estas entidades esto culturalmente arraigadas em nossa sociedade e
como elas sempre existiram independentemente do conservadorismo ou modernidade da
poca:
Assinalam os estudiosos que as unies livres constituam-se em prtica
disseminada por toda sociedade colonial brasileira. Tendo deixado suas
48
BRASIL, Recurso Extraordinrio. Processo n. 397762-8 Bahia. Relator: Ministro Marco Aurlio de Melo.
Disponvel em: www.stf.jus.br/jurisprudencia. Acesso em 16 mai. 2004.
49
CHAVES, Mariana. Famlias Paralelas. Disponvel em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigo&artigo=495>.
50
<http://www.pablostolze.com.br/pablostolze_meusArtigos.asp?id=1031>. Acesso em: 10 set. 2009.
27
mulheres para trs, os portugueses assumiam tais relacionamentos assim que

chegavam ao pas, acentuando-se que essa rotina transformou o casamento
em exceo e o concubinato em prtica comum.51
Cabe esclarecer que uma famlia simultnea formada em um certo lapso

temporal, no se tratando de mero relacionamento fortuito, sendo impossvel a no gerao de
consequncias tanto em mbito afetivo quanto em patrimonial, o que para parte da doutrina,
incluindo Camilla Fittipaldi Duarte Jales, depende de elementos probatrios no caso concreto:
No se pode olvidar que esse lapso temporal representa dilao probatria a
ser perquirida em juzo e no caso concreto, o que nos leva a crer, que, na
verdade, h uma linha muito tnue que distingue a unio estvel da qual
participa convivente separado de fato de seu respectivo cnjuge, do
concubinato adulterino, formado por liames duradouros e simultneos.52
Antes da Constituio de 1988 e do Cdigo Civil de 2002, havia a

terminologia concubinato puro e impuro, sendo o primeiro caso para aquelas unies nas
quais o concubino no saber ser o parceiro casado ou aquelas em que no se casava por
opo, enquanto que no impuro, haveria impedimento legal ao casamento. Mas hoje no h
que se falar nessa distino, vez que foi incluso em nosso ordenamento o conceito de unio
estvel, diferenciando-o de concubinato:
O surgimento da nomenclatura unio estvel e essa clara distino deve-se
ao fato da carga pejorativa que envolve a palavra concubinato, referindo-se
s relaes que ocorrem concomitantemente ao casamento e ligando-se o
nome concubina prostituta e amante. Assim, a inteno do legislador foi
evitar o preconceito em relao unio estvel, tendo em vista o seu
reconhecimento pelo nosso ordenamento jurdico.53
Logo, o termo concubinato utilizado hoje somente em relao s unies

adulterinas, concomitantes ao casamento, tratadas com repdio social e excluso pelo
ordenamento. Segundo Adahil Loureno Dias:
O concubinato em sentido lato seria mais para o lado da concubinagem, isto
, a ligao do homem casado civilmente, coabitando-se com a sua legtima
esposa, e, concomitantemente, mantendo uma ou vrias concubinas, ou do
homem desimpedido, mas que a sua habitao com a concubina no assina,
51
JORGE JUNIOR, Alberto Gosson. Unio Estvel e concubinato. Revista IOB de Direito de Famlia, v.9, p.88,
dez/jan. 2007/2008.
52
JALES, Camilla Fittipaldi Duarte. O Concubinato adulterino sob o prisma do Cdigo Civil de 2002.
Disponvel em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=400>.
53
FERRAZ. Paula Carvalho. O Concubinato e uma perspectiva de incluso constitucional. Disponvel em:
28
pelo espao de tempo, a durabilidade conveniente de uma ligao plena e

aparente estado de casado.54
Utilizando-se do conceito de famlia anteriormente citado, incabvel que

uma entidade com todos os referidos elementos seja expurgada pelo ordenamento jurdico,
que, em regra, formado pela realidade social e no o contrrio (uma norma impositiva sobre
comportamentos privados). Neste mesmo sentido, Ruzyk Pianovsky:
Toma-se aqui, a entidade familiar como um ncleo de coexistencialidade
estvel, pblico e fundado no afeto, cuja identificao no se apresenta em
uma perspectiva que parta do direito positivado, mas, sim, da realidade
social qual o direito se destina. Esses ncleos ou entidades familiares
podem se apresentar, segundo a hiptese aventada neste estudo na
perspectiva de um componente comum ao menos dois desses ncleos
como simultneos.55
Ao preencher os requisitos do que viria a ser uma entidade familiar, no h

outra natureza jurdica para se classificar uma unio simultnea seno como famlia. Neste
sentido, Paula Carvalho Ferraz:
O concubinato possui natureza jurdica de entidade familiar, desde que
preencha os requisitos da afetividade, ostensibilidade e estabilidade,
observados no caso concreto. Dentro do conceito de entidade familiar,
alguns doutrinadores e at mesmo decises recentes o equipararam unio
estvel, caso preenchidos os requisitos expostos no artigo 1 da Lei
9.278/1996 e artigo 1723 do Cdigo Civil de 2002, ou seja, convivncia
duradoura, pblica e contnua estabelecida com objetivo de constituio de
famlia.56
Ainda sobre a existncia de consequncias jurdicas geradas pelo

concubinato, Caio Mrio da Silva Pereira:
O reconhecimento da unio livre pela doutrina e pela jurisprudncia,
dizendo-a contraposta ao casamento, mas cujos efeitos, sobretudo no campo
econmico, fazem-se tangveis e geram relaes jurdicas, embora no
resulte consequncias iguais ao matrimnio.57
54
DIAS. Adahil Loureno. A concubina e o direito brasileiro, Ed. Saraiva, p. 40-41.

constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 33-34.
56
FERRAZ. Paula Carvalho. O Concubinato e uma perspectiva de incluso constitucional. Disponvel em:
<http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=470>. Acesso em 02 set. 2009.
57
PEREIRA. Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. 6 Ed, Rio de Janeiro: Forense, 1984, p.36.
55
29
Como seria impossvel realizar de forma taxativa uma descrio a respeito

de quais espcies de ncleos familiares deveriam ser protegidos pelo Direito, os princpios
gerais inseridos em nossa Constituio tm um valor primordial sobre a tutela do Estado nas
famlias simultneas, as quais so antes de tudo uma situao de fato. A respeito da primazia
dos princpios sobre as construes normativas em matria de Direito de famlia:
Isso porque a simultaneidade , como regra, situao de fato o que refora
o sentido de que a construo normativa a ela aplicvel deve partir da
concretude, sob uma perspectiva tpica ingressando no sistema jurdico
por meio da abertura propiciada pelos princpios sendo, portanto,
sistemtica. 58
A no regulamentao das famlias simultneas, alm de violar a

Constituio, que garante proteo expressa s famlias, tambm uma falta social vez que
tais relaes existem de fato, em quantidade considervel e no podem ser desconsideradas
como inexistentes pelo Judicirio por mero moralismo:
um reclamo das regras da hermenutica que a lei velha seja interpretada de
acordo com a realidade presente, fora do contexto de sua criao. Desse
modo, o conceito de concubina, companheira ou convivente o mesmo de
mulher, de modo a assegurar quela tudo quanto se reconhece a esta no
Cdigo Civil, posto que ela parte de uma entidade familiar, assim definida
pelo texto constitucional.59
Considera ainda Clito Fornaciari Jnior que esta viso conservadora dos
juristas denota inclusive um retrocesso em nosso ordenamento:
Sem dvida alguma, essa Lei (unio estvel) fez com que os direitos
decorrentes de uma unio fora do casamento andassem para trs, no pelos
motivos machistas e falsamente puritanos apontados por alguns, mas porque
veio a lanar bices evoluo jurisprudencial, que lenta e gradualmente,
por isto com muita solidez, plantou direitos crescentes, acolhendo a prpria
realidade de nosso pas.60
Uma dessas decises que impedem a referida evoluo jurisprudencial do

direito de famlia foi proferida no Recurso Especial 872.659-MG de Relatoria da Ministra
Nancy Andrighi, julgado em 25/8/2009, o qual dispe que o dispositivo legal do artigo 1.727
58

constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 170.
59
FORNACIARI JNIOR, Clito. Concubinato: uma evoluo que a lei no ajudou. Revista Brasileira de Direito
de Famlia n.4 jan-fev-mar. 2000. p. 16.
60
Idem, ibidem.
30
do Cdigo Civil tem como objetivo colocar a salvo o casamento, instituto que deve ter
primazia, ao lado da unio estvel, para fins de tutela do direito.61
Cabe mencionar que a referida jurisprudncia importante porque, quando
proferida pelo STJ no ano passado, mudou o paradigma aplicado em 2001 pelo mesmo
Tribunal: do princpio da dignidade humana para a monogamia como princpio fundamental a
nortear o conceito de famlia.
Ocorre que, se a prpria Constituio Federal reconhece a pluralidade das
entidades familiares quando no possui em seu texto nenhum direcionamento protetivo
exclusivo famlia matrimonializada, no cabe jurisprudncia ou legislao
infraconstitucional expurgar um agrupamento social por mero puritanismo, algo que apenas
era expresso na Constituio anterior, quando o cenrio social era outro. Ademais, ao afirmar
tal deciso que o casamento e a unio estvel tm primazia, h a desconsiderao de outras
relaes afetivas existentes.
A jurisprudncia em certos julgados justifica com o princpio da monogamia
a impossibilidade de reconhecimento das unies dplices, acontece que no se pode impor um
princpio norteador a uma situao de fato quando aquele j foi violado. Alm disso, sobrepor
o princpio da monogamia aos princpios constitucionais da dignidade humana e isonomia
caracteriza um desequilbrio nas bases fundamentais do ordenamento jurdico. Como exemplo
referida primazia da monogamia sobre os princpios fundamentais constitucionais, segue
uma deciso jurisprudencial, a fim de demonstrar o argumento utilizado, no qual se afirma
que o reconhecimento do princpio da monogamia o que impede o reconhecimento de uma
unio dplice. O julgado do Tribunal de Justia de Minas Gerais e de relatoria da
desembargadora Maria Elza, o qual relevante porque demonstra o entendimento majoritrio
do Tribunal, sob a utilizao do argumento de que a ausncia de monogamia impede a
caracterizao da unio estvel:
DIREITO DE FAMLIA. RELACIONAMENTO AFETIVO

PARALELO AO CASAMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE
RECONHECIMENTO DE UNIO ESTVEL. PRINCPIO DA
MONOGAMIA. RECURSO NO-PROVIDO. O relacionamento
afetivo da apelante com o seu amado no se enquadra no conceito de
unio estvel, visto que o princpio da monogamia, que rege as
61
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 872.659-Minas Gerais, Relator: Ministra Nancy
Andrighi, julgado em 25/8/2009.
31
relaes afetivas familiares, impede o reconhecimento jurdico de um

relacionamento afetivo paralelo ao casamento.Neste contexto, por se
encontrar ausente elemento essencial para a constituio da unio
estvel, qual seja, ausncia de impedimento matrimonial entre os
companheiros, e como o pai dos apelados no se encontrava separado
de fato ou judicialmente, conforme restou suficientemente
demonstrado nos autos, no possvel se caracterizar o concubinato
existente como uma unio estvel. Entender o contrrio seria
vulgarizar e distorcer o conceito de unio estvel, instituto jurdico
que foi consagrado pela Constituio Federal de 1988 com a
finalidade de proteger relacionamentos constitudos com fito familiar
e, ainda, viabilizar a bigamia, j que possvel a converso da unio
estvel em casamento.62
O critrio utilizado no referido acrdo diz respeito primazia do princpio
da monogamia, alegando-se que devido a este, no seria razovel o reconhecimento sob pena
de violao a um dos deveres do casamento: a fidelidade. Cabe ainda esclarecer que houve
temor quanto possibilidade de se legitimar a bigamia ao se igualar o concubinato unio
estvel.
Contrariando o atual entendimento do Direito de Famlia de que as famlias
e os relacionamentos que as constituem tem um rol cada vez mais amplo, citado no mesmo
acrdo que
No qualquer relacionamento entre homem e mulher que pode ser
reconhecido como unio estvel, sob pena de se vulgarizar e distorcer
um instituto jurdico que foi consagrado pela Constituio de 1988
com a finalidade de proteger relacionamentos constitudos com fito
familiar, sem o vnculo do casamento civil.63
Ora, certo que no qualquer relacionamento que caracteriza uma famlia,
pois necessrio o elemento de animus de sua constituio, mas ocorre que impossvel ao
julgador adentrar na psique humana e deduzir sua vontade, a qual perceptvel de outras
formas: a continuidade da relao, sua publicidade e estabilidade. Mas na hiptese, utiliza-se
o argumento de que, ao contrrio do casamento
Na unio estvel necessria a prova da convivncia com vocao de
permanncia, isto , aquela em que se pretende constituir famlia,
62
BRASIL. Tribunal de Justia de Minas Gerais. Apelao Cvel n. 1.0027.05.074755-2/001(1), 5 Cmara

Cvel, relator: Maria Elza, julgado em 06/09/2007.
63
Idem, ibidem.
32
fazendo a vida como se marido e mulher fossem sob o regime do

casamento formal.64
Ou seja, determinou-se uma primazia do casamento sobre as unies estveis
neste argumento, vez que para a Turma, no casamento a prova formal e revela a boa-f,
enquanto que no casamento esta no existiria. Ora, se no direito civil a boa-f presumida e
no h mais a fragilidade da unio estvel frente ao casamento, no h que se falar em provar
a unio estvel quando os elementos desta se exteriorizam, havendo a unio em comum.
Entendeu o Tribunal neste caso que no seria qualquer caso de unio dplice merecedor de
proteo, sendo necessria a prova da vontade de constituir famlia.
O interessante que no mesmo Tribunal e com a mesma relatoria, foi
proferida uma deciso reconhecendo uma unio simultnea ao casamento pelas
peculiaridades do caso, reconhecendo o desembargador haver ainda, muito moralismo,
conservadorismo e preconceito em matria de Direito de Famlia. Tal caso serve para
demonstrar a complexidade da questo e a necessidade de se avaliar o caso concreto,
ponderando quais valores jurdicos deveriam preponderar. Alm disso, o acrdo tem sua
relevncia por ter afirmado que, se em um ncleo afetivo h todos os caracteres de uma
famlia, pouco importa o companheiro estar casado civilmente.
No referido caso, os concubinos mantiveram relacionamento estvel ao logo
de 25 anos, enquanto o parceiro estava casado civilmente, tendo sido afirmado no acrdo que
o no reconhecimento de direitos seria at mesmo um retrocesso quanto aos direitos da
mulher:
DIREITO DAS FAMLIAS. UNIO ESTVEL CONTEMPORNEA A
CASAMENTO.
UNIO
DPLICE.
POSSIBILIDADE
DE
RECONHECIMENTO FACE S PECULIARIDADES DO CASO.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Ao longo de vinte e cinco anos,
a apelante e o apelado mantiveram um relacionamento afetivo, que
possibilitou o nascimento de trs filhos. Nesse perodo de convivncia
afetiva - pblica, contnua e duradoura - um cuidou do outro, amorosamente,
emocionalmente, materialmente, fisicamente e sexualmente. Durante esses
anos, amaram, sofreram, brigaram, reconciliaram, choraram, riram,
cresceram, evoluram, criaram os filhos e cuidaram dos netos. Tais fatos
comprovam a concreta disposio do casal para construir um lar com um
subjetivo nimo de permanncia que o tempo objetivamente confirma. Isso
famlia. O que no caso polmico o fato de o apelado, poca dos fatos,
64
BRASIL, Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 474.962/SP, Relator Min. Slvio de Figueiredo,
DJ de 1/03/04.
33
estar casado civilmente. H, ainda, dificuldade de o Poder Judicirio lidar

com a existncia de unies dplices. H muito moralismo, conservadorismo
e preconceito em matria de Direito de Famlia. No caso dos autos, a
apelada, alm de compartilhar o leito com o apelado, tambm compartilhou a
vida em todos os seus aspectos. Ela no concubina - palavra
preconceituosa - mas companheira. Por tal razo, possui direito a reclamar
pelo fim da unio estvel. Entender o contrrio estabelecer um retrocesso
em relao a lentas e sofridas conquistas da mulher para ser tratada como
sujeito de igualdade jurdica e de igualdade social.[...] grifei 65
Ora, como a fidelidade conjugal foi violada em ambos os casos

supracitados, no h mais que se utilizar o princpio da monogamia como base ao desamparo.
A justificativa de reconhecimento do ltimo caso devido s suas peculiaridades no faz
sentido, pois em ambas as situaes houve a mesma violao ao princpio da monogamia,
sendo um contra senso reconhecer certas unies e outras no, alegando haver incentivo
poligamia.
No caso em tela, da unio entre os concubinos advieram trs filhos, o que o
Tribunal entendeu como elemento probatrio mais plausvel para o animus de constituio de
famlia que o do caso anterior:
Durante esses anos, amaram, sofreram, brigaram, reconciliaram, choraram,
riram, cresceram, evoluram, criaram os filhos e cuidaram dos netos. Tais
fatos comprovam a concreta disposio do casal para construir um lar com
um subjetivo nimo de permanncia que o tempo objetivamente confirma.
Isso famlia.66
Conclui-se ento que, para 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do estado

de Minas Gerais, o que acarretaria a tutela s famlias paralelas seria a caracterizao
probatria suficiente a demonstrar os elementos familiares, o que de frgil observao, vez
que entre as relaes fulgazes e uma famlia h um campo de anlise muito extenso e a
existncia ou no de filhos no seria o critrio mais seguro para o caso concreto, mas sim o
vnculo de afetividade estvel, a constituio patrimonial e a relao de dependncia
financeira entre os concubinos, o que caracterizaria o compartilhamento da vida, expresso
que foi utilizada no mesmo julgado:
No caso dos autos, a apelada, alm de compartilhar o leito com o apelado,
tambm compartilhou a vida em todos os seus aspectos. Ela no concubina
palavra preconceituosa- mas companheira. Por tal razo, possui direito a
reclamar pelo fim da unio estvel. Entender o contrrio estabelecer um
65
BRASIL, Tribunal de Justia de Minas Gerais. Apelao Cvel n. 1.0017.05.016882-6/003(1), 5 Cmara

Cvel, Relator Maria Elza, julgamento em 20 nov. 2008.
66
Idem, ibidem.
34
retrocesso em relao a lentas e sofridas conquistas da mulher para ser

tratada como sujeito de igualdade jurdica e de igualdade social.67
Cabe esclarecer que vrias decises aqui citadas so do Tribunal de Justia

de Minas Gerais porque este o Tribunal que mais apresenta diversidade de argumentos tanto
pr quanto contra o reconhecimento jurdico das unies dplices. J o vanguardista Tribunal
de Justia do Rio Grande do Sul, j tinha h muito, o critrio de famlias plurais consolidado
por desembargadores como Maria Berenice Dias e Rui Portanova.
Parte da doutrina, como a de Rodrigo da Cunha Pereira e Helder Martinez
Dal Col tambm demonstra em alguns momentos o repdio s unies concubinrias, no as
aceitando como famlias por faltar o elemento do objetivo de se constituir famlia, alegando
que, se h impedimentos para a unio, logo no h interesse em constitui-la. Neste sentido,
Helder Martinez Dal Col:
Se os impedidos absolutamente no podero casar-se nunca, no podero
unir-se para constituir famlia. Por viverem uma unio espria e imoral,
qual o ordenamento jurdico no abre brechas protetivas tal como fez com os
filhos da resultantes, no se vislumbra como poderiam convert-la em
casamento, j que sempre esbarrariam naqueles impedimentos.68
Ocorre que este raciocnio cria um paradoxo: j que afirmado pela prpria
Constituio Federal que no h primazia do casamento sobre as demais formaes
familiares, como possvel o autor argumentar que aqueles impedidos de contrair matrimnio
jamais podero constituir uma famlia? Alm disso, o elemento do objetivo de constituir
famlia absolutamente subjetivo, e como impossvel de se adentrar psiqu humana, no
h como avaliar realmente qual foi o objetivo da unio. justamente por isso que existem os
referidos elementos elencados pela doutrina (estabilidade, ostensibilidade...): para adicionar
uma presuno anmica situao que acontece de fato. Neste sentido de reconhecimento
jurdico a uma situao factual, Arnoldo Wald:
No possvel ignorar o concubinato, pois alm de ser um fato, constitui,
hoje, uma situao jurdica, que implica em importantes consequncias no
campo do direito.69
67
BRASIL, Tribunal de Justia de Minas Gerais. Apelao Cvel n. 1.0017.05.016882-6/003(1), 5 Cmara

Cvel, Relator Maria Elza, julgado em 20 nov. 2008.
68
DAL COL, Helder Martinez. A famlia luz do concubinato e da unio estvel. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
p. 96.
69
WALD, Arnoldo. Direito de Famlia. 3 Ed., So Paulo; Sugestes Literrias, 1973, Curso de Direito Civil
Brasileiro. p. 64.
35
Ainda sobre a regulamentao das relaes sociais pelo ordenamento

jurdico, mister que este processo ocorre pela evoluo dos costumes, ainda mais em direito
de famlia, sendo incabvel o no reconhecimento de uma situao que existe e necessita de
respaldo jurdico:
Mister afirmar que o Direito, a Justia, possui o dever de acompanhar a
realidade social,e no o de tentar vedar a realidade ou outorgar direitos pela
metade. Fingir-se que no se enxerga a realidade no a faz desaparecer.70
No h como construir um critrio sobre quais famlias simultneas

deveriam receber proteo do Estado, pois situaes de fato so totalmente imprevisveis e o
positivismo exacerbado acabaria por deixar desprotegidas relaes paralelas que no se
enquadrariam em um modelo preestabelecido. Sobre esta impossibilidade sustenta Ruzyk
Pianovsky:
No se pretende definir aqui, de antemo e de modo absoluto, quais as
hipteses em que a eficcia da simultaneidade pode ou no ser chancelada
o que recairia nos vcios de um sistema forjado sobre modelos fechados.
Buscar-se-, todavia, identificar, na ordem sistemtica, princpios e regras
que possam repercutir para a chancela jurdica da simultaneidade ou, ento,
para obstar, conforme a situao que se ponha em concreto, a construo de
normas que lhe atribuam efeitos jurdicos.71
Muitas decises vinham reconhecendo direitos s unies simultneas, sob o

fundamento de que a excluso violaria o princpio da dignidade humana, como exemplo, o
STJ em Recurso Especial n 100.888-BA, DJ de 12.03.2001. O caso relevante para a
presente discusso a fim de se observar que, apesar de ter sido proferida h nove anos, o
princpio da dignidade da pessoa humana foi posto em primazia, e ainda foi utilizado como
argumento a melhor aplicao do direito:
II - Inobstante a regra protetora da famlia, consubstanciada nos arts. 1.474,
1177 e 248,IV, da lei substantiva civil, impedindo a concubina de ser
instituda como beneficiria de seguro de vida, porque casado o de cujus, a
particular situao dos autos, que demonstra espcie de "bigamia", em que o
extinto mantinha-se ligado famlia legtima e concubinria, tendo prole
concomitante com ambas, demanda soluo isonmica, atendendo-se
melhor aplicao do direito.
70
CHAVES. Mariana. Famlias Paralelas. Disponvel em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigo&artigo=495>.

71
constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 170.
36
III Recurso conhecido e provido em parte, para determinar o

fracionamento, por igual, da indenizao securitria.72
Paulo Luiz Neto Lbo analisa o porqu de a deciso ter sido favorvel,
defendendo que se trata de duas famlias simultneas, e no uma apenas e a outra existindo
como mero agrupamento de pessoas a perturbar uma relao civil:
A deciso entende que se trata de entidades familiares simultneas (refere a
"duas famlias"), no podendo ter havido a fundamentao
infraconstitucional referida (Cdigo Civil), como "regra protetora da
famlia", o que supe a excluso de uma das duas; b) se so duas famlias,
no pode uma ser legtima e outra "concubinria", pois ambas estariam sob
proteo constitucional, sobretudo pelo fato de haver afetividade,
estabilidade ("coexistncia duradoura") e ostensibilidade ("prole"); c) as
normas infraconstitucionais, que vedam o adultrio - com tendncia ao
desaparecimento, conforme a evoluo do direito - devem ser interpretadas
em conformidade com as normas constitucionais, ou seja, no excluem essas
unies como entidades familiares e tm finalidade distinta, no plano civil
(causa de separao judicial) e criminal (em forte desuso).73
Cabe esclarecer que o julgado do STJ supracitado do ano de 2001. Hoje, o

entendimento majoritrio do STJ que no se deve considerar unies paralelas ao casamento
como famlias. Isto foi corroborado pelo mesmo Tribunal em 2010, com o acrdo de
relatoria de Nancy Andrigy e com a publicao da seguinte notcia no stio do STJ, a qual tem
sua importncia por ser atual (junho de 2010) e por ter sido publicada no intuito de se
consolidar o entendimento de que no possvel a caracterizao de unies simultneas como
famlias para o direito:
No STJ, a relatora do processo, ministra Nancy Andrighi, ressaltou que no
h como negar que houve uma renovao de laos afetivos do companheiro
com a ex-esposa, embora ele mantivesse uma unio estvel com outra
mulher, estabelecendo, assim, unies afetivas paralelas, ambas pblicas,
contnuas e duradouras. A relatora esclareceu, no entanto, que a dissoluo
do casamento vlido pelo divrcio rompeu, em definitivo, os laos
matrimonias existentes anteriormente, e que essa relao no se enquadra
como unio estvel, de acordo com a legislao vigente. 74
72
BRASIL, Superior Tribunal de Justia. STJ em Recurso Especial n 100.888-BA, DJ, Relator Min. Aldir
Passarinho Junior de 12.03.2001.
73
LBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para alm do numerus clausus. Jus
74
BRASIL,
Superior
Tribunal
de
Justia.
Sala
de
notcias.
Disponvel
em:
http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=97585. Acesso em 09 junho
2010.
37
A relatora reconheceu apenas a unio estvel entre o falecido e a mulher

com quem manteve relacionamento de 1994 at a data do bito e assinalou que uma
sociedade que apresenta como elemento estrutural a monogamia no pode atenuar o dever de
fidelidade que integra o conceito de lealdade.
Cabe esclarecer que a referida deciso reformou a que havia sido proferida
em primeiro grau, no Tribunal do Rio Grande do Norte, o qual vislumbrou formao de unio
estvel:
A segunda ao foi movida pela mulher com quem ele se casou de fato, em
1980, em regime de comunho parcial de bens, conforme relatado nos autos.
Eles tiveram trs filhos. Em 1993, houve a separao consensual do casal e,
em 1994, a derrogao da dissoluo da sociedade conjugal, voltando os
cnjuges convivncia marital, conforme alegou a ex-mulher, fato que foi
contestado pela recorrente. Por fim, em dezembro de 1999, mesmo aps a
decretao do divrcio, os ex-cnjuges continuaram a se relacionar at a data
da morte do agente da Polcia Federal, dando incio a verdadeiro paralelismo
afetivo, no qual ele convivia, simultaneamente, com ambas as mulheres. Por
essa razo, a ex-mulher requereu o reconhecimento de unio estvel no
perodo entre 1999 e 2003, data do bito. Segundo os autos, havia
documentos que comprovavam a unio. Em primeiro grau, o juiz
reconheceu a existncia de elementos inconfundveis que caracterizam
a unio estvel entre o falecido e as demandantes. Os pedidos foram
julgados procedentes pelo juiz, que sustentou haver unies estveis
concomitantes e rateou o pagamento da penso ps-morte em 50% para
cada uma. O Tribunal de Justia do Rio Grande do Norte manteve a
sentena e, consequentemente, o rateio da penso entre as
companheiras.(grifei)75
Esta deciso relevante para demonstrar como foram opostos os

argumentos utilizados em 1 e 2 graus sobre o mesmo caso: O TJRN visualizou elementos
inconfundveis de unio estvel entre ambas as demandantes enquanto o STJ entendeu
impossvel a configurao de famlia sem o princpio da monogamia. Isto refora a
demonstrao de que h robustez argumentativa em ambas as vertentes.
Em relao ao direito a alimentos, parte das decises nem mesmo adentra na
questo de alta valorao de provas a respeito dos elementos especficos e intrnsecos
relao, bastando to somente, o lapso temporal da relao simultnea. No caso seguinte, da
75
BRASIL,
Superior
Tribunal
de
Justia.
Sala
de
notcias.
Disponvel
em:
<http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=97585>. Acesso em 09
junho 2010.
38
longa unio simultnea ao casamento, foram geradas duas filhas, o que j bastou para a
concesso de alimentos concubina por entender o julgador haver explcito intuito de
constituir famlia:
APELAES. AO DE ALIMENTOS. CONCUBINATO E
CASAMENTO. DUPLICIDADE DE UNIO AFETIVA. LONGA
RELAO FTICA ENTRE A AUTORA E O RU. CONSTITUIO
DE DEVER ALIMENTAR. CABIMENTO. Caso onde a comprovao da
longa relao com intuito familiar entre a demandante e o demandado,
inclusive com a gerao de duas filhas, acarreta na obrigao do varo em
prestar alimentos concubina. J em relao filha maior de idade, em
virtude de sua incapacidade laboral comprovada por laudo pericial, tambm
so devidos os alimentos. No obstante, ao sopesar os elementos constantes
do binmio alimentar, andou bem o juzo singular ao fixar a verba alimentar
em R$ 3.000,00 para cada demandante.76
No caso supramencionado, os concubinos mantiveram uma relao notria,

nos padres de classe mdia alta durante 45 anos, tendo a concubina inclusive acompanhado
seu parceiro quando este foi transferido em carreira militar. No foi necessrio comprovar a
contribuio da concubina para o patrimnio, vez que o Tribunal entendeu ser este fato
presumvel em razo inclusive de ter o varo registrado as duas filhas advindas do
relacionamento paralelo ao casamento, demonstrando a inteno de constituir famlia, o que
para o juzo j asseguraria o direito a alimentos quando cita: a base ftica do relacionamento
entre as partes j motivo bastante para que a amante possa pleitear alimentos de seu
companheiro. Como sua amante nunca trabalhou e j possua mais de 60 anos, o Tribunal
entendeu coerente a concesso de alimentos famlia dplice devido a configurao de
dependncia financeira e demonstrao de uma famlia.
O julgado foi aqui citado por ter chamado a ateno no sentido de que, ao
contrrio de decises que afirmaram haver necessidade probatria para se analisar quais
unies seriam ou no entidades familiares, esta entendeu ser dispensvel a prova dos
elementos caracterizadores de famlia, vez que j seria presumvel que uma unio longa com
gerao de prole j tem o intuito familiar.
E neste sentido que se desenvolve a lgica do enriquecimento ilcito do
cnjuge que decide por manter duas famlias simultaneamente, independentemente da prvia
cincia do to citado dever de fidelidade do casamento.
76
BRASIL, Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel n. 70023734122, 8 Cmara Cvel,
Relator: Rui Portanova, julgado em 04 dez. 2008. Disponvel em: <www.tjrs.jus.br>.
39
4 ENRIQUECIMENTO ILCITO DO CNJUGE INFIEL

Assim como a unio estvel acarreta efeitos patrimoniais, inevitvel que
uma unio simultnea ao casamento gere os mesmos efeitos, em que ambos acabam por
amealhar patrimnio em comum:
[...] Comunidade esta (famlia simultnea) que se caracteriza pelo
financiamento material do lar com receitas e despesas em comunho?
Quando no a formao de um patrimnio igualmente comum, por menor
ou por maior que ele seja?77
Excluir esta unio do plano jurdico, sendo que esta existe no plano ftico
independentemente de ser considerada imoral, deixar de dar proteo uma famlia, formada
por indivduos com direitos e garantias individuais e que no iro desaparecer do mundo
jurdico por mero repdio social, vez que o Judicirio no deve se posicionar em favor ou
desfavor de quem foi trado, o que romperia com a imparcialidade de seus julgamentos:
[...] ao Direito no dado sentir cimes pela parte supostamente trada,
sabido que esse rgo chamado corao terra que ningum nunca pisou.
O ordenamento jurdico no o censura.78
Pouco importa para o Direito se o comportamento do adltero e sua amante

imoral, ou se ao matrimnio compete a fidelidade, o que se protege so os bens amealhados
ao longo da relao por ambos, e o direito da concubina sobre estes que lhe competem,
devendo assim ser divididos a fim de impedir o locupletamento sem causa:
Sobre a questo especiosa dos bens, surgiu ento a tendncia notada atravs
da jurisprudncia sumulada do STF, exigindo o esforo comum, com a
diferena de que a norma legal garantia o direito meao, em evidente
progresso legislativo.79
Deixar a relao patrimonial de uma famlia simultnea desprotegida, no

lhe conferindo direitos ao negar sua existncia no plano jurdico, acaba por resultar em
enriquecimento ilcito do cnjuge que foi infiel, vez que este sair desta relao duradoura,
com formao de patrimnio, sem nenhum tipo de responsabilidade para com sua amsia,
77
78
Idem, ibidem.
79
BENCKE, Carlos Alberto. Partilha de bens na unio estvel, na unio homossexual e no concubinato impuro.
Revista Ajuris: doutrina e jurisprudncia, v. 27, n. 86, t.1, p. 11, jun 2002.
40
apoiado pelo ordenamento que entende no ter nenhum direito a(o) concubina(o) que tinha
conscincia do estado marital de seu (sua) companheiro(a). Ou seja, os resultados de todos os
esforos conjuntos realizados durante um perodo considervel de tempo, pertenceriam apenas
ao cnjuge ao trmino do relacionamento, situao esta que vai contra a expressa proibio do
direito brasileiro ao locupletamento sem causa. Reforando esta crtica, Pablo Stolze
Gagliano:
Ocorre que, quando o vnculo profundo e constante, a amante passa
inequivocadamente a colaborar na formao do patrimnio do seu parceiro
casado ao longo dos anos de unio, logo seria injusto negar-lhe o direito de
ser indenizada sobre o patrimnio que ajudou a construir, pois a legislao
ptria probe o enriquecimento sem causa.80
A lgica a seguinte: um cnjuge mantm relacionamento ostensivo,

estvel e duradouro (logo familiar) com dois parceiros simultaneamente. Desta maneira sero
formados dois ncleos familiares com inevitvel formao de patrimnio em ambos. Ocorre
que ao romper o cnjuge o relacionamento com o ncleo formado por aquela(e)
denominada(o) concubina(o), o ordenamento jurdico acaba por proteger o infiel, impedindo
que seu (sua) amsio (a) receba a parte que lhe pertence como ente familiar, sob a alegao de
que o concubinato de m-f proscrito pelo nosso direito. Porm esta viso acarreta o
enriquecimento ilcito daquele que manteve as duas famlias, pois levar consigo ao trmino
da relao, patrimnio que foi amealhado em comum em uma relao paralela ao casamento e
a punio da pessoa que lhe ajudou a constru-lo, que de nada desfrutar, ou seja:
Depois de anos de convvio descabido que o varo deixe a relao sem
qualquer responsabilidade pelo fato de ele e no ela- ter sido infiel. A
amante, para ser amparada pelo direito, precisa demonstrar desconhecimento
do estado civil do companheiro, caso contrrio punida pelo
relacionamento, enquanto o cnjuge que foi infiel sai do relacionamento sem
nenhuma responsabilidade.81
Resta explcito o enriquecimento sem causa daquele que manteve duas

famlias, pois cumular em seu patrimnio, tanto seus bens exclusivos, quanto os bens
amealhados em conjunto com o parceiro simultneo, caracterizando tambm a tutela apenas
da
famlia
constituda
pelo
matrimnio,
afrontando
princpio
da
isonomia
constitucionalmente institudo. Em confirmao s matrias supracitadas quanto dignidade

80
<http://www.pablostolze.com.br/pablostolze_meusArtigos.asp?id=1031>. Acesso em 10. Set. 2009.
81
DIAS. Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. So Paulo:Revista dos Tribunais, 5. ed, 2009, p. 50.
41
da pessoa humana e enriquecimento ilcito resultante da ausncia de tutela sobre as famlias

simultneas, arremata Fabiana Meira Maia:
Essa falta de proteo acaba por violar outro princpio, o da dignidade da
pessoa humana, fundamento do Estado brasileiro. Ao no reconhecer os
direitos inerentes s entidades familiares tambm ao concubinato adulterino,
d-se espao a uma srie de injustias, como por exemplo, o enriquecimento
ilcito da famlia institucionalizada do concubino casado, e mais grave: o
encorajamento da infidelidade conjugal.82
Sobre este encorajamento de infidelidade ao se reconhecer as famlias

paralelas citado pela autora, a jurisprudncia j se manifestou de forma exatamente oposta,
argindo que:
A concesso de indenizao concubina colocaria o concubinato em posio
jurdica mais vantajosa que o prprio casamento, o que incompatvel com
as diretrizes constitucionais previstas no art. 226 da CF/1988, bem como as
do Direito de Famlia, tal como concebido.83
Mas o entendimento a que chega parte considervel da doutrina a de que

com a proteo apenas do ncleo matrimonializado, seria muito mais vantajoso manter uma
relao de concubinato a formar uma unio estvel, vez que a primeira no gera
consequncias jurdicas para o infiel, enquanto que na unio estvel, ele estaria obrigado a
dividir seus bens, como no casamento. Reforando ainda mais esta lgica, Maria Berenice
Dias:
De maneira simplista os vnculos familiares que se constituem de modo
concomitante ao casamento so condenados invisibilidade. Contam com a
conivncia do judicirio. Com isso, as unies paralelas uma faanha
exclusivamente masculina continuam sendo incentivadas. Os nomes so
vrios: concubinato adulterino, impuro, imprprio, esprio, de m-f, e at
concubinagem. Mas a conseqncia uma s: a punio da mulher.84
Ou seja, no tutelando tais situaes ao pensar que haveria a legalizao da

bigamia, o Direito deixaria desprotegido um dos ncleos familiares. Alm disso, no o
82
MAIA. Fabiana Meira. Concubinato adulterino. Panorama histrico e disciplina jurdica a partir do Cdigo
Civil de 2002.Disponvel em < http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=321>. Acesso em 20 fev. 2010.
83
BRASIL, Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 872.659-MG. Disponvel em
www.stj.jus.br/jurisprudencia. Acesso em 22 mar. 2009.
84
DIAS.Maria
Berenice.
Bem
feito!
Quem
manda
ser
mulher?
Disponvel
em:
<http://www.mbdias.com.br/hartigos.aspx?100,18> Acesso em 20 nov. 2009.
42
direito que cria o adultrio, mas este que inerente sociedade, criando assim, situaes de
fato, com consequncias jurdicas para seus membros:
Ao reconhecer essa unidade como entidade familiar para todos os fins legais,
o Judicirio no estaria legalizando a bigamia, ou algo do tipo, mas sim,
tratando de algo j aceito por quase todos os setores da sociedade atual,
inclusive pela famlia legalmente constituda, que se submete a manter o
casamento, mesmo ciente de que o dever de fidelidade h muito
desrespeitado.85
Apesar do inegvel locupletamento ilcito de quem manteve duas famlias, a

jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia se recusa a reconhecer tal situao, sob o
argumento de que ocorre o oposto, ou seja, o locupletamento ilcito do(a) concubino(a),
alegando-se que durante o concubinato j houve auferimento recproco entre ambos, no
merecendo a sobrevivente, desta forma, a indenizao por morte:
[...] a relao de cumplicidade consistente na troca afetiva e na mtua
assistncia havida entre os concubinos ao longo do concubinato, em que
auferem proveito de forma recproca, cada qual a seu modo, seja por meio de
auxlio moral seja por meio de auxlio material, no admite que, aps o
rompimento da relao, ou ainda, com a morte de um deles, a outra parte
cogite pleitear a referida indenizao, o que certamente caracterizaria
locupletao ilcita. 86
Ora, se o(a) concubino(a) contribusse ativamente para a formao de

patrimnio em um vnculo estvel, duradouro e pblico e aps o rompimento no recebesse
absolutamente nada desta relao afetiva, isto sim geraria locupletamento ilcito. O argumento
da relatora Ministra Nancy de que se j existiria tanto auxlio moral quanto material entre os
concubinos na constncia da relao no haveria que se falar em indenizao quando do
trmino desta, no merece prosperar. como se algum mantivesse unio estvel durante
anos e no tivesse direito a requerer nenhuma indenizao aps a morte do companheiro pelo
mero fato de que ambos j haviam se auxiliado em vida.
Situao ainda pior ocorre quando no h matrimnio em nenhum dos
ncleos familiares. Qual deles seria ento considerado pela jurisprudncia conservadora que
nega direitos s famlias simultneas, como entidade familiar? Sobre o mesmo assunto,
questiona-se Marianna Chaves:
85
Informativo Jurdico Consulex, v. 23, n. 35, p. 9, ago. 2009.
86
BRASIL, Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 872.659-Minas Gerais, Relatora: Nancy Andrighy,
Disponvel em: <www.stj.jus.br/jurisprudencia>. Acesso em 22 mar. 2009.
43
Qual seria o critrio orientador para a resoluo de tal caso? A companheira

que tiver mais filhos leva o "prmio"? A que tiver comeado a relacionar-se
primeiro? So questionamentos que, na aparncia, chegam a beirar o
escrnio, mas possuem a sua relevncia.87
Ocorre que nenhum destes critrios leva em considerao os elementos

familiares de estabilidade, ostensividade e afetividade, tornando-se superficial e gerando
injustias, pois muitas vezes a famlia formada posteriormente, ou que tem menos filhos
possui uma formao familiar mais forte que a constituda anteriormente.
Com este entendimento, a jurisprudncia vem corroborando a idia da
configurao do enriquecimento ilcito do cnjuge que mantenha unio dplice, com a
explicao de que h sim reflexos patrimoniais na unio no matrimonializada a serem
considerados.
Na deciso infracitada, do tribunal do Rio Grande do Sul, afirma-se que em
uma unio paralela ao casamento, durando quase trs dcadas, gerando prole e com
participao patrimonial da concubina, h, sem dvida, contribuio material com direito de
seqela patrimonial, e a ausncia de reconhecimento geraria locupletamento ilcito:
AO RESCISRIA. POSSIBILIDADE DE SE RECONHECER

SOCIEDADE DE FATO EM CONCUBINATO ADULTERINO. 1. A unio
concubinria mantida por aproximados 28 anos, que gerou prole e que foi
marcada pela ampla participao da concubina na vida pessoal do falecido,
com incontroversa prestao de auxlio domstico e material, justifica o
reconhecimento de seqela patrimonial. 2. No reconhecer em tais
circunstncias efeito patrimonial, implicaria reconhecer como jurdico o
eventual enriquecimento sem causa do concubino. (grifei)88
No caso acima, o relator do acrdo, desembargador Srgio Fernando de

Vasconcellos Chaves, definiu como questo central a verificao de a referida unio
caracterizava mera sociedade de fato ou unio estvel paralela ao casamento. Na hiptese, os
concubinos mantiveram relao contnua durante 28 anos de forma pblica e estvel em
cidade diversa daquela em que a esposa do de cujus residia, tendo a concubina ajuizado ao
rescisria sob alegao de ter surgido novo direito devido a entendimentos jurisprudenciais
anteriores no mesmo juzo que reconheciam a tutela de unies dplices com elementos
87
CHAVES. Mariana. Famlias Paralelas. Disponvel em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigo&artigo=495>.

88
BRASIL, Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Ao Rescisria n. 70017086919, Quarto Grupo de
Cmaras Cveis, Relator: Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves, julgado em 11 mai. 2007.
44
familiares. Neste caso, o Tribunal entendeu tratar-se de sociedade de fato, e no de unio

estvel, sob o argumento de que o Estado probe a bigamia e que nenhuma norma jurdica
havia sido violada devido a surgimento de direito novo. Porm, foi reconhecido o direito de
seqestro dos bens do de cujus em favor da concubina devido seu auxlio domstico e
patrimonial sob pena de enriquecimento ilcito do cnjuge. O caso importante por
demonstrar que este tipo de auxlio por 28 anos gerou inegvel crescimento patrimonial para o
companheiro.
No mesmo sentido do locupletamento ilcito do concubino casado, sem
adentrar no mrito de prova nem mesmo de contribuio patrimonial, sustenta o
desembargador Jos Carlos de Teixeira Giorgis, que em uma unio que perdurou mais de uma
dcada, houve enriquecimento do parceiro s custas de dedicao alheia, merecendo assim, a
concubina, direito indenizao. Observa-se que tal caso foi escolhido para ilustrar que o
critrio aplicado foi apenas o afetivo e no o material:
AO DE INDENIZAO POR SERVIOS PRESTADOS.
INDENIZAO. AMPARO CONCUBINA. RETRIBUIO PELA
VIDA EM COMUM. No razovel deixar ao desamparo a companheira de
mais de uma dezena de anos, o que representa o locupletamento custa do
afeto e dedicao alheia, sendo cabvel estimar-se indenizao
correspondente ao tempo de convivncia. APELAO PROVIDA, PARA
FIXAR INDENIZAO. (grifei)89
Depreende-se dos julgados, que a confuso patrimonial inevitvel em

unies dplices, e devido a este motivo, os doutos desembargadores nem mesmo discutiram a
prova da contribuio patrimonial, vez que esta seria presumida em relaes to duradouras. .
A seguinte deciso citada a fim de explicitar que o critrio utilizvel para a possvel diviso
do patrimnio deveria ser por equidade, sendo este dividido na proporo de 25% concubina
e 25% esposa, vez que o de cujus criou relao de dependncia financeira e afetiva para
ambas:
CONCUBINATO E CASAMENTO. DUPLICIDADE DE UNIO
AFETIVA. EFEITOS. Caso em que se reconhece que o 'de cujus' vivia
concomitantemente em estado de unio estvel com a apelante (inclusive
com filiao) e casamento com a apelada. Caso concreto em que, em face da
realidade das vidas, se reconhece direito concubina a 25% dos bens
adquiridos na constncia do concubinato.90
89
BRASIL, Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel N 70011177599, Stima Cmara Cvel,
Tribunal de Justia do RS, Relator: Jos Carlos Teixeira Giorgis, Julgado em 13/07/2005
90
Idem, Apelao Cvel N 70004306197, Oitava Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Rui
Portanova, Julgado em 27/02/2003.
45
Na mesma hiptese, foi feita uma comparao entre os tipos de famlias s

quais seriam concedidos direitos no Cdigo de 1916 e no atual Cdigo Civil, concluindo o
relator do acrdo que no direito atual h a configurao de um novo sistema, no qual haveria
o casamento, analiticamente abordado; a unio estvel, sinteticamente prevista e o
concubinato, tratado de forma residual, devendo ser analisado no caso concreto:
Agora, possvel dizer que o novo sistema do direito de famlia se assenta
em trs institutos: um, preferencial e longamente tratado, o casamento; outro,
reconhecido e sinteticamente previsto, a unio estvel; e um terceiro,
residual aberto para as apreciaes caso a caso, o concubinato.91
A relevncia desta citao est em afirmar que a jurisprudncia no deveria

negar tutela jurdica s famlias paralelas a priori. Deve haver um juzo de apreciao
singular, pois cada caso possui suas peculiaridades e ausncia ou presena de elementos
familiares.
afirmado ainda que o legislador no quis coibir o concubinato,
penalizando os indivduos que se inserem neste tipo de unio com reflexos patrimoniais
negativos, pois se assim fosse, a proibio seria expressa:
Vale a pena salientar que, da forma como est redigido o art. 1727, o novo
cdigo no proibiu o concubinato. Fosse interesse do legislador proibir ou
evitar expressamente qualquer efeito diria claramente em caso de relao
no eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, defeso
retirar efeito patrimonial.92
No referido caso, os concubinos mantiveram relao no eventual durante

28 anos como se casados fossem, preenchendo todos os elementos familiares. Entendeu ento
o Tribunal que no haver nenhum laivo de dvida sequer de que o relacionamento preenche
os requisitos da unio estvel fazendo jus meao, mas de forma a no retirar totalmente o
direito da esposa, ou seja, foram concedidos 25% referentes ao valor da meao.
O Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais proferiu uma deciso que
demonstra oposio realidade injusta que formada quando no se reconhece os efeitos jurdicos de
uma unio duradoura e paralela ao casamento. O caso relevante porque explicita que a manuteno
da clandestinidade da relao para o Direito gera o enriquecimento ilcito porque h sim
conseqncias jurdicas no caso.
91
BRASIL, Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel N 70004306197, Oitava Cmara Cvel,
Tribunal de Justia do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 27/02/2003.
92
Idem, ibidem.
46
[...] Negar a existncia de unio estvel, quando um dos companheiros

casado, soluo fcil. Mantm-se ao desamparo do Direito, na
clandestinidade, o que parte da sociedade prefere esconder. Como se uma
suposta invisibilidade fosse capaz de negar a existncia de um fato social
que sempre aconteceu, acontece e continuar acontecendo. A soluo para
tais unies est em reconhecer que ela gera efeitos jurdicos, de forma a
evitar irresponsabilidades e o enriquecimento ilcito de um companheiro em
desfavor do outro.93
Infere-se da deciso supracitada que a jurisprudncia vem se inclinando a

perceber o enriquecimento ilcito que gerado ao se repudiar juridicamente tais relaes,
quando anteriormente, os Tribunais se prendiam muito ao critrio do dever-ser da
monogamia, sem visualizar racionalmente a injustia que isto gerava.
O Superior Tribunal de Justia entende que a contribuio da concubina ou
companheira, mesmo que indireta, acarreta a necessidade de diviso equnime do patrimnio,
pela conseqncia inevitvel do enriquecimento sem causa. E neste caso especfico, entendeuse que no apenas quantias monetrias devem ser utilizadas como critrio de enriquecimento,
mas tambm as atividades exercidas no mbito domstico:
CIVIL. FAMLIA. CONCUBINATO. SOCIEDADE DE FATO.
PARTILHA DE BENS. SERVIOS DOMSTICOS. CONTRIBUIO
INDIRETA.
A contribuio da concubina, para se ter por configurada a sociedade de fato,
quando reconhecida a convivncia more uxorio e a existncia de bens
adquiridos nesse perodo, pode decorrer das prprias atividades exercidas no
recesso do lar e no apenas pela entrega de dinheiro ou bens ao
companheiro. Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente
provido.94
A questo chegou at o Supremo Tribunal Federal, onde brilhantemente foi

proferido o voto-vista do Ministro Ayres Britto. Nesta deciso, foi explicado que o
impedimento para o casamento no impede a constituio de uma famlia, como alegam
alguns tribunais:
[...] Pois que, se desimpedidos forem, a lei facilitar a converso do seu
companheirismo em casamento civil, mas, ainda que no haja tal
desimpedimento, nem por isso o par de amantes deixa de constituir essa por
si mesma valiosa comunidade familiar?95
93
BRASIL, Tribunal de Justia de Minas Gerais. Apelao Cvel n. 1.0017.05.016882-6/003(1), Relator Maria
Elza, julgado em 20 nov. 2008.
94
BRASIL, Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 60.073/Distrito Federal, Relator: Ministro Cesar
Asfor Rocha, DJU de 15 mai.2000.
95
47
A referida opinio segue uma questo de lgica. Ora, se no apenas o

matrimnio que forma um agrupamento familiar, como se pode alegar que uma famlia
advinda de uma unio dplice no deve ser reconhecida devido ao fato dos concubinos serem
impedidos de se casarem? Resta bvio o paradoxo. Alm disso, demonstra a complexidade
desta unio, que vai muito alm da mera relao amorosa dos concubinos, com formao de
patrimnio e prole:
Uma comunidade que, alm de complementadora dos sexos e viabilizadora
do amor, o mais das vezes se faz acompanhar de toda uma prole? E que se
caracteriza pelo financiamento material do lar com receitas e despesas em
comunho? Quando no a formao de um patrimnio igualmente comum,
por menor ou por maior que ele seja? Comunidade, enfim, que, por modo
quase invarivel, se consolida por obra e graa de um investimento fsicosentimental to sem fronteiras, to sem limites que a eventual perda do
parceiro sobrevm como vital desfalque econmico e a mais pesada carga de
viuvez? 96
explicado ainda, que a Constituio menciona tutelar o cnjuge ou

companheiro, sendo que, para ele, companheiro aquele que tem uma unio duradoura, com
estabilidade, algo que ocorre nas denominadas famlias simultneas:
Da ela prpria, Constituio, falar explicitamente de cnjuge ou
companheiro no inciso V do seu art. 201, a propsito do direito a penso
por porte de segurado da previdncia social geral. Companheiro como
situao jurdico-ativa de quem mantinha com o segurado falecido uma
relao domstica de franca estabilidade (unio estvel).97
No caso em questo, a concubina matinha relao duradoura com o de

cujus, o qual era casado, tendo advindo desta relao filhos e uma situao de dependncia
econmica.
A Constituio Federal, ao equiparar os cnjuges e os companheiros, afasta
a possibilidade de serem os primeiros tratados com primazia em detrimento dos segundos. E,
como o Ministro Ayres Britto equiparou, no caso do acrdo, o companheiro ao concubino,
vez que no h nem mesmo a diferenciao entre os filhos havidos no matrimnio e fora
deste, o que seria uma flagrante inconstitucionalidade, alega tratar-se de preconceito o
tratamento desigual a esta clula social:
Estou a dizer: no h concubinos para a Lei Mais Alta do nosso Pas, porm
casais em situao de companheirismo. At porque o concubinato implicaria
96
97
Idem, ibidem.
48
discriminar os eventuais filhos do casal, que passariam a ser rotulados de

filhos concubinrios. Designao pejorativa, essa, incontornavelmente
agressora do enunciado constitucional de que Os filhos, havidos ou no da
relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e
qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias
relativas filiao (6 do art. 227, negritos parte).98
O princpio da dignidade da pessoa humana mencionado quando se entra

no mrito de ser um direito subjetivo do cidado, o direito liberdade, em especial, no caso,
liberdade amorosa:
Em sntese, esse mais um campo de regulao em que a Constituio
brasileira d mostras de respirar os depurados ares de uma nova quadra
histrica1. Um tempo do mais decidido prestgio para o direito liberdade
amorosa e, por conseqncia, ao princpio da dignidade da pessoa humana
(inciso III do art. 1). A implicar trato conceitual mais dilatado para a figura
jurdica da famlia, portanto.99
Logo, no h sentido a situao de no se tutelar as famlias simultneas

quando a prpria Carta Magna descreve um rol de direitos e garantias individuais ao
indivduo, pouco importando o tipo de agrupamento ao qual este mesmo indivduo pertence
ou formao familiar de onde adveio, pois a dignidade humana direito personalssimo. Alm
disso, por ser a Constituio de um Estado Democrtico de Direito, a liberdade do indivduo
em algo to pessoal quanto a famlia, deve ter a interveno mnima do Estado, no cabendo a
este interferir na escolha ou repudiar situaes fticas que acontecem com grande freqncia,
e no podem ficar marginalizadas.
Igual raciocnio (famlia como imperativo de poltica pblica e justia
material) toma corpo para as vezes tantas em que a nossa Constituio, j
agora em regulaes esparsas, pe os ncleos familiares como protagonistas
de situaes jurdicas. Por hiptese, a proteo maternidade e infncia,
reportada pelo caput do art. 6, de se dar no seio toda espcie de famlia na
qual os dois fenmenos transcorram, ou mesmo fora de qualquer ncleo
familiar. (...) tambm sem a menor diferenciao constitucional quanto
natureza do vnculo entre partes.100
Desta forma, questiona-se o porqu das decises proferidas pelo Superior

Tribunal de Justia serem incompatveis com os entendimentos doutrinrios e jurisprudenciais
98
99
Idem, ibidem.
100
Idem, ibidem.
49
dos demais tribunais, a exemplo os aqui citados, como o do Rio Grande do Sul e o de Minas
Gerais, alm do entendimento bem fundamentado a respeito da situao de enriquecimento
ilcito e dignidade da pessoa humana levantada pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal,
Ayres Brito.
Por que o STJ em maro de 2001 reconheceu direitos a uma famlia
simultnea (Resp n 100.888-BA, Relator Min. Aldir Passarinho Junior) e em 2009, o mesmo
Tribunal fixou entendimento contrrio, no sentido temerrio ao rompimento do princpio da
monogamia?
A problemtica se instala a partir do momento em que as diversas decises
favorveis s unies paralelas prolatadas nos mais diversos tribunais do pas, aqui
demonstradas, forem reformadas pelo STJ.
Questiona-se quais critrios teria o Superior Tribunal de Justia, em sua
atribuio constitucional de uniformizao jurisprudencial teria utilizado para revogar
entendimento j vlido em 2001 e que estava adquirindo fora nos mais diversos tribunais,
como o de Minas Gerais e do rio Grande do Sul, alm do voto-vista do Ministro do STF,
Ayres Britto, e ainda na doutrina, por intermdio de autores como Maria Berenice Dias,
Gagliano,Carlos Alberto Bencke, Fornaciari Jnior, Eduardo Pianovsky Ruzyk, entre outros.
Ora, o critrio seria de uniformizao desta forma no seria nem qualitativo
nem quantitativo, vez que o nmero de decises favorveis (o) concubina(o) nos juzos de
primeiro grau superior ao de decises desfavorveis e os argumentos jurisprudenciais e
doutrinrios, de forma majoritria, reconhecem as unies dplices como famlias.
Alm disso, a deciso favorvel em 2001 proferida pelo STJ tinha como
critrio a utilizao do princpio da dignidade humana, corolrio constitucional, e a deciso do
STJ que no reconheceu a unio dplice tinha como argumento a proteo ao princpio da
monogamia e a primazia do matrimnio, sendo que notria a isonomia entre ambos os
institutos e mais ainda, que o princpio da dignidade da pessoa humana tem valor superior ao
princpio norteador do casamento a monogamia.
Como a interveno do Estado no direito de famlia mnima, a fim de
contemplar a liberdade dos indivduos, no h robustez no argumento que se socorre do
princpio da monogamia em detrimento de um maior, que seria o da dignidade humana, a fim
50
de punir o indivduo que mantenha relao afetiva duradoura, ostensiva e estvel com outro j
comprometido. Resta lembrar que o Direito de Famlia no tem finalidade punitiva, mas sim
protetiva da famlia em face sociedade.
As relaes dplices sempre existiram e existiro, e enquanto forem
negados direitos s famlias advindas desta unio sob o temor de incentivo ao adultrio ou
bigamia, as vrias famlias nesta situao continuaro desprotegidas, formando um paradoxo
entre a realidade, as decises dos tribunais e a obrigao de proteo do Estado descrita na
Constituio Federal em seu artigo em seu artigo 226 sobre a proteo da famlia.
51
CONCLUSO
O direito de famlia provavelmente o ramo do Direito mais heterogneo

devido pluralidade das famlias existentes na realidade. Dificilmente a cincia jurdica
consegue acompanhar no mesmo encalo as situaes formadas diariamente referentes
clula mater da sociedade.
Acontece que, com a normatizao de alguns princpios com o intuito de
proteger as famlias, acaba-se por deixar margem algumas outras que no esto definidas
explicitamente na lei civil, no por lacunas nesta, mas por valores morais no positivados
agregados a essa mesma sociedade. o que ocorre com as famlias paralelas, tambm
conhecidas como simultneas ou concubinrias.
verdade que valores ticos e morais so norteadores do ordenamento
jurdico, mas esses no devem servir de instrumentos para se justificar preconceitos que
impedem a Justia de realizar no plano ftico a igualdade. A sociedade ocidental, por ser
monogmica, acaba marginalizando as relaes paralelas de afeto. No foi aqui demonstrada
a inteno em se justificar ou defender o adultrio, mas sim demonstrar a desigualdade gerada
ao no se conceder direitos a relacionamentos duradouros e contnuos concomitantes ao
casamento simplesmente por ser o adultrio repudiado moralmente pela sociedade, e apesar
do concubinato sempre ter sido visto como algo repugnante sob a tica dos valores ticos,
notrio que ele existe. Logo, a responsabilidade do cnjuge que constitui relao duradoura
simultnea ao casamento no deveria ser excluda, uma vez que forma patrimnio com ambas
as clulas familiares, gerando assim conseqncias jurdicas devido proibio do
enriquecimento ilcito existente em nosso ordenamento jurdico.
Devido constitucionalizao do direito privado, tem-se entendido na
doutrina de Direito de Famlia que a proteo estatal deve ser dada ao indivduo, seguindo
assim o princpio da dignidade humana. Logo, considerar a famlia matrimonializada ou a
paralela como um todo, sem respeitar os interesses individuais de cada membro de ambos os
ncleos, acaba-se por gerar injustia.
Os argumentos utilizados nas decises que no concedem direitos iguais s
famlias paralelas tm como fundamento que o princpio da monogamia no pode ser violado,
sendo este entendido como valor absoluto em nossa sociedade. Alm disso, quando refutados
52
pelo conceito de famlia, os doutrinadores e juzes que so contra a concesso de direitos s

unies dplices alegam que apenas pode ser considerada famlia aquela com o animus nesta
constituio, logo afirmam que as relaes concubinrias, por ausncia deste elemento
subjetivo, no deveriam ser reconhecidas por nosso ordenamento.
Ainda, quando a Constituio institui que deve ser facilitada a converso da
unio estvel em casamento, muitos dos conservadores entendem que apenas seria famlia
aquela que pudesse um dia advir de um matrimnio e sendo os concubinos impedidos de se
casar, no haveria que se falar em famlia, vez que estariam proscritos de contrair npcias
pelo nosso ordenamento. De trinta e quatro acrdos analisados no Tribunal do Rio Grande
do Sul, apenas seis concederam direitos s unies paralelas ao casamento, tendo estas
entendido desta forma por ter havido prova concreta de affectio maritalis. Ou seja, o referido
Tribunal pode ser considerado vanguardista no assunto quanto ao fato de ser o primeiro a
levantar discusses polmicas como esta, mas no exatamente no fato de conceder
favoravelmente e indiscriminadamente os objetos de discusso.
O Superior Tribunal de Justia firmou entendimento no sentido de no
tutelar as relaes paralelas sob o argumento de que o Cdigo Civil tem como objetivo
colocar a salvo o casamento, instituto que deve ter primazia, ao lado da unio estvel, para
fins de tutela do direito, ou seja, preponderam-se os institutos sobre os indivduos que os
constituem.
O referido argumento do STJ provoca um conflito tanto em relao s
contribuies dadas pelo conceito de constitucionalizao do Direito de Famlia (indivduos
tm primazia sobre o conjunto) quanto em relao preponderncia dos elementos
formadores de uma entidade familiar sobre o instituto positivado. Ora, se uma entidade
apresenta todos os elementos formadores de uma famlia, no deveria o conservadorismo
social nem um critrio legal limitador ser capaz de gerar desproteo aos indivduos no claro
intuito de se punir no apenas aquele que violou o dever de fidelidade, mas h tambm aquela
famlia advinda do concubinato.
Em relao aos critrios qualitativos das decises que negam tutela s
famlias simultneas, estes sempre esbarram na inexistncia de preponderncia do casamento
sobre as demais unies e ainda, na proibio do locupletamento ilcito, vez que resta evidente
o enriquecimento sem causa daquele constitui patrimnio s custas da unio afetiva com
outrem. As decises alegam a ausncia de comprovao da contribuio patrimonial.
53
O dever de fidelidade existe no direito civil a fim de ser obedecido para a

ordem social, mas infelizmente a diferena entre o dever-ser e o ser muito grande, e
enquanto o ordenamento e os tribunais tiverem como inteno a proteo somente do deverser, vrias famlias no plano ftico do ser continuaro marginalizadas em um Estado no
qual a isonomia, a liberdade e a dignidade humana so fundamentos primordiais.
Por fim, conclui-se que o que provocou a mudana de entendimento nos
ltimos anos, firmando a impossibilidade de tutela s unies dplices, foi muito mais um
critrio temeroso reprovabilidade social que observncia aos mandamentos constitucionais,
vez que estes ltimos no observam a forma, mas sim o contedo formador das famlias e no
estabelece primazia entre as famlias que so matrimonializadas e as que no so. J o
referido critrio da reprovabilidade social diz respeito aos valores agregados sociedade, nos
quais o repdio violao do dever de fidelidade pede punio aos que a cometem,
independentemente de valorao jurdica.
O clamor social requer que aqueles que infringem o princpio da
monogamia, enraizado ocidentalmente, sejam vistos de forma marginalizada e punidos por
algo que gera conseqncias jurdicas em mbito inclusive constitucional. A sociedade, em se
tratando do mito da famlia perfeita no gostaria de legitimar o que ocorre no plano ftico
com receio de que o plano ideal (famlia tradicional) seja desvalorizado.
Caberia ao Judicirio imparcialidade em relao a estes valores passionais e
observar de forma mais ampla os mandamentos da Carta Magna, como inclusive j foi feito,
pois como afirmou o Ministro Ayres Brito: ao Direito no dado sentir cimes pela parte
supostamente trada.
54
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_______. Recurso Especial n. 872.659-Minas Gerais, Relator: Ministra Nancy Andrighi,
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BRASIL, Tribunal de Justia de Minas Gerais. Apelao Cvel n. 1.0017.05.016882-6/003(1),
Relator Maria Elza, julgado em 20 nov. 2008.
_______. Apelao Cvel n. 1.0027.05.074755-2/001(1), 5 Cmara Cvel, relator: Maria
Elza, julgado em 06/09/2007.
BRASIL, Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Ao Rescisria n. 70017086919, Quarto
Grupo de Cmaras Cveis, Relator: Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves, julgado em 11
mai. 2007.
_______. Apelao Cvel n. 70023734122, 8 Cmara Cvel, Relator: Rui Portanova, julgado
em 04 dez. 2008. Disponvel em: <www.tjrs.jus.br>.
55
_______. Apelao Cvel N 70011177599, Stima Cmara Cvel, Relator: Jos Carlos
Teixeira Giorgis, Julgado em 13/07/2005.
_______. Apelao Cvel N 70004306197, Oitava Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS,
Relator: Rui Portanova, Julgado em 27/02/2003.
CAZELLI, Vincius Ribeiro. Reconhecimento das famlias paralelas luz da Constituio
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A Tutela Jurídica Das Famílias Simultâneas

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LORENE LOPES SILVA

A TUTELA JURDICA DAS FAMLIAS SIMULTNEAS:

LORENE LOPES SILVA

A TUTELA JURDICA DAS FAMLIAS SIMULTNEAS:

Projeto de monografia apresentada como requisito

Dedico este trabalho minha famlia, em especial

Triste poca! mais fcil desintegrar um tomo do

Com o processo de constitucionalizao do direito privado, inclusive o de

1.2 Princpios constitucionais do direito de famlia

3 RECONHECIMENTO DAS RELAES SIMULTNEAS COMO

4 ENRIQUECIMENTO ILCITO DO CNJUGE INFIEL

No primeiro captulo, ser feita a abordagem da Constitucionalizao do

1 A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO DE FAMLIA

infraconstitucionais que regulam as relaes privadas, ou seja, o referido processo, para

A integrao entre o direito pblico constitucional e o direito privado se

Com a alterao principiolgica, altera-se tambm a hermenutica,

A referida constitucionalizao no direito de famlia se norteia em

1.2 Princpios constitucionais do direito de famlia

O princpio da isonomia, que inserido em quase todas as legislaes do

Ainda sobre o princpio da isonomia, observa-se que este conexo ao

possibilidade de escolha em outro princpio cuja Democracia defende como primordial: a

O princpio da igualdade consagrado enftica e repetidamente na

No Direito de Famlia, em especial, o princpio da igualdade

J o princpio da dignidade humana, inserido no artigo 5 da Constituio

evoluo em nossa sociedade. Sobre o valor do princpio da dignidade humana no campo do

impossvel imaginar o Direito Civil contemporneo, em especial o de

Ademais, a dignidade humana no tem sua importncia to-somente para

A referida humanizao principiolgica do Direito de Famlia tem evoludo

A prpria Constituio Federal, quando explicita que a famlia deve ser

E neste sentido que a doutrina e a jurisprudncia vm reconhecendo, luz

MCGLYNN, C. Challenging the European Harmonisation of Family Law: Perspectives on the

Sendo o afeto, o elemento-base para se considerar um agrupamento como

Desta forma, houve uma ampliao do elemento que forma a famlia: do

Ou seja, a base da famlia deixou de ser analisada do ponto de vista da mera

A doutrina ilustra o direcionamento para a desnecessidade do casamento

Conclui-se ento que o conceito de famlia passou por transformaes nas

converso em casamento significaria possuir o matrimnio um status superior, como se

Para outros juristas, como Pablo Stolze Gagliano29, Carlos Eduardo

Depreende-se ento a considerao da primazia do indivduo sobre o grupo

Ainda sobre a considerao de cada membro formador da famlia

A Constituio de 1988 gerou uma ruptura em relao ao critrio do que

A respeito da desconsiderao do matrimnio como nica forma legtima de

Logo, com a entrada em vigor da Constituio Cidad, no h que se falar

patrimoniais, esto plasmados nestas outras e constitucionalmente

Famlia um conceito de grande amplitude, e que abarca praticamente todo

Ou seja, a realidade conceitua o que vem a ser uma famlia, no o

forma de flexibilizao da rigidez, com conseqente considerao dos variados ncleos

Alm disso, h nos dias atuais, a concepo doutrinria, exemplificada por

Levando em considerao a idia supracitada, o casamento ento seria uma

Resta assim, disposto o conceito de famlias plurais, construdo pelas

Uma vez que o conceito de famlia no se prende mais aos critrios da

significado. Considerando-se a impossibilidade de abarcar todas as hipteses, vez que a vida

Considerando-se como famlia as unidades que possuem tais elementos,

3 RECONHECIMENTO DAS RELAES SIMULTNEAS COMO

O artigo 1.727 do Cdigo Civil conceitua o concubinato como relaes no

Ocorre que uma unio simultnea ao casamento que apresenta os caracteres

isonomia e ao princpio da dignidade humana por marginalizar as conseqncias jurdicas de

Confirmando a idia a respeito dos referidos elementos constitutivos

O reconhecimento das entidades familiares simultneas no demonstraria

mulheres para trs, os portugueses assumiam tais relacionamentos assim que

Cabe esclarecer que uma famlia simultnea formada em um certo lapso

Antes da Constituio de 1988 e do Cdigo Civil de 2002, havia a

Logo, o termo concubinato utilizado hoje somente em relao s unies

pelo espao de tempo, a durabilidade conveniente de uma ligao plena e