DA PRISO, DAS MEDIDAS CAUTELARES E DA LIBERDADE

PROVISRIA
*Pesquisa realizada no site preparatrio para OAB Frum Criminal
PRISO EM FLAGRANTE

Art. 301. Qualquer do povo poder e as autoridades policiais e seus

agentes devero prender quem quer que seja encontrado em flagrante
delito.
Flagrante facultativo e compulsrio: qualquer pessoa pode prender
em flagrante quem se encontre em flagrante delito, inclusive a vtima do
crime. Com base na redao do dispositivo, podemos dizer que a priso
pode ser efetuada, at mesmo, por quem no atingiu a maioridade, ou por
quem se encontre com seus direitos polticos suspensos ou submisso a
qualquer outra restrio legal. Ademais, levando-se em considerao a
razo de existir da priso em flagrante (veja, mais abaixo, o tpico
funes da priso em flagrante), no vemos razo para que a priso no
possa ser efetuada por estrangeiro, apesar de o dispositivo falar em
povo. No entanto, trata-se de ato facultativo (o texto fala em poder).
Ou seja, se, ao presenciar um crime, o membro do povo no efetua a
priso em flagrante, no possvel puni-lo em virtude disso. Por outro
lado, as autoridades policiais e os seus agentes (polcia civil, militar etc.)
tem o dever legal de efetuar a priso em flagrante (aqui, a redao fala
em devero), sob pena de responder criminal e administrativamente
pelo
descaso.
Priso por qualquer do povo: No ilegal a priso realizada por
agentes pblicos que no tenham competncia para a realizao do ato
quando o preso foi encontrado em estado de flagrncia. Os tipos penais
previstos nos arts. 12 e 16 da Lei n. 10.826/2003 (Estatuto do
Desarmamento) so crimes permanentes e, de acordo com o art. 303 do
CPP, o estado de flagrncia nesse tipo de crime persiste enquanto no
cessada a permanncia. Segundo o art. 301 do CPP, qualquer do povo
pode prender quem quer que seja encontrado em situao de flagrante,
razo pela qual a alegao de ilegalidade da priso pois realizada por
agentes que no tinham competncia para tanto no se sustenta. (STJ,
HC 244.016-ES, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 16/10/2012).
Policial fora de servio: A situao de trabalho do policial civil o remete
ao porte permanente de arma, j que considerado por lei constantemente
atrelado aos seus deveres funcionais. (TJSP, HC 342.778-3, Ja, 6a C., rel.
Barbosa
Pereira,
19.04.2001,
v.u.
JUBI
60/01).
Priso fora da circunscrio territorial: No importa saber de onde

provinham os agentes policiais que efetuaram a priso em flagrante do

indiciado se agiram eles na conformidade da lei, que autoriza qualquer do
povo e obriga as autoridades policiais e seus agentes a prender quem
quer que seja encontrado em situao de flagrncia. (RT 545/347).
Natureza jurdica: "Sem embargo de opinies em sentido contrrio,
pensamos que a priso em flagrante tem carter precautelar. No se trata
de uma medida cautelar de natureza pessoal, mas sim precautelar,
porquanto no se dirige a garantir o resultado final do processo, mas
apenas objetiva colocar o capturado disposio do juiz para que adote
uma verdadeira medida cautelar: a converso em priso preventiva (ou
temporria), ou a concesso de liberdade provisria, com ou sem fiana,
com ou sem fiana, cumulada ou no com as medidas cautelares diversas
da priso." (BRASILEIRO, Renato. Curso de Processo Penal, p. 863, Editora
Impetus). Nota: o tema ser tratado mais a fundo na anlise do art. 310 do
CPP).
Excludente de ilicitude: na priso efetuada por qualquer do povo, incide
a excludente do exerccio regular de direito (art. 23, III do CP). Quando,
no entanto, a priso efetuada por autoridade policial ou um dos seus
agentes, a excludente da ilicitude a intitulada estrito cumprimento do
dever legal (tambm prevista no art. 23, III do CP). Por essa razo, quem
efetua a priso, no pode responder criminalmente pela conduta, pois no
h ilicitude no ato desde que, evidentemente, exista a situao de
flagrncia, nos termos do art. 302 do CPP, devendo ser punidos eventuais
abusos.
Funes da priso em flagrante: A priso em flagrante tem duas
funes bsicas. A primeira a de interceptar o evento criminoso,
impedindo a consumao do crime ou o exaurimento de seu iter criminis.
Por isso, o Cdigo de Processo Penal permite que a priso em flagrante
seja realizada por 'qualquer do povo', tendo em vista que o Estado policial
no pode estar presente em todos os lugares, em todos os momentos.
Nesse sentido, a Constituio, em seu art. 5, XI, estabelece o flagrante
delito como hiptese excepcional de violao do domiclio, sem ordem
judicial, mesmo noite. A segunda funo a de possibilitar a colheita
imediata de provas contundentes sobre o fato delituoso, especialmente no
que se refere autoria. (MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito
Constitucional, 7a edio, p. 773, Editora Saraiva). Em inteligente reflexo,
Renato Brasileiro ressalta que a priso em flagrante tambm tem como
funo a preservao da integridade fsica do autor do fato (Curso de
Processo
Penal,
p.
863,
Editora
Impetus).
Resistncia: Flagrante. Legalidade. Testemunhas. Indeferimento. (...) III
A resistncia do acusado ordem de priso, com agresso aos policiais
que efetivaram a medida constritiva, demonstra a sua insubordinao

ordem pblica, o que por si s, justificaria a manuteno da custdia

(TJBA, HC 34270-4/2004, 2 C. Crim., Rel. Des. Benito A. de Figueiredo, j.
16-12-2004). Nota: o crime de resistncia est previsto no art. 329 do CP.
Caso a priso j tenha sido efetuada, e o preso foge ou tente fugir
mediante o emprego de violncia, o crime ser o do art. 352 do CP
(Evaso
mediante
violncia
contra
a
pessoa).
Menor de idade: o menor de 18 anos no pode ser preso em flagrante.
Em caso de ato infracional, havendo flagrncia, dever ocorrer a sua
apreenso, nos termos do art. 106 do ECA. Pode parecer mero eufemismo,
mas, em verdade, o procedimento de priso e o de apreenso no so
iguais, e a inobservncia de suas peculiaridades pode gerar a ilegalidade
do ato. Veja, por exemplo, o art. 178 do ECA, que veda a conduo do
adolescente apreendido em compartimento fechado de carro policial. Caso
isso ocorra, poder a autoridade responsvel pela priso responder
criminalmente pelo abuso, sem prejuzo de eventual punio na esfera
administrativa.
Confisso espontnea: A Turma, entre outras questes, entendeu que o
fato de a priso do paciente ter sido em flagrante no impede, por si s,
que se reconhea a atenuante da confisso espontnea. Precedente
citado: REsp 435.430-MS, DJ 18/12/2006. (STJ, HC 135.666-RJ, Rel. Min.
Og
Fernandes,
julgado
em
22/2/2011).
Acidente de trnsito: Ao condutor de veculo, nos casos de acidentes
de trnsito de que resulte vtima, no se impor a priso em flagrante,
nem se exigir fiana, se prestar pronto e integral socorro quela. (art.
301
do
CTB).
Lei de Drogas: Art. 50. Ocorrendo priso em flagrante, a autoridade de
polcia judiciria far, imediatamente, comunicao ao juiz competente,
remetendo-lhe cpia do auto lavrado, do qual ser dada vista ao rgo do
Ministrio Pblico, em 24 (vinte e quatro) horas. 1o Para efeito da
lavratura do auto de priso em flagrante e estabelecimento da
materialidade do delito, suficiente o laudo de constatao da natureza e
quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por
pessoa
idnea.
(Lei
11.343/06).
Crimes de menor potencial ofensivo: Ao autor do fato que, aps a
lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir
o compromisso de a ele comparecer, no se impor priso em flagrante,
nem se exigir fiana. Em caso de violncia domstica, o juiz poder
determinar, como medida de cautela, seu afastamento do lar, domiclio ou
local de convivncia com a vtima. (art. 69, pargrafo nico da Lei
9.099/95). So delitos de menor potencial ofensivo: a) as contravenes
penais; b) os crimes a que a lei comina pena mxima no superior a 2

(dois)

anos,

cumulada

ou

no

com

multa.

Apresentao espontnea [1]: a apresentao espontnea do autor de

crime autoridade policial impede a priso em flagrante (construo
doutrinria e jurisprudencial, sem previso legal expressa). Contudo, caso
exista mandado de priso em aberto, por decretao de priso preventiva
ou temporria, a autoridade policial poder realizar a priso, que no ser
em flagrante, mas em virtude de cumprimento de determinao judicial.
Apresentao espontnea [2]: No tem cabimento prender em
flagrante o agente que, horas depois do delito, entrega-se polcia, que
no o perseguia, e confessa o crime. Ressalvada a hiptese de decretao
da custdia preventiva, se presentes os seus pressupostos (RT 584/447).
Crimes de ao pena privada [1]: os crimes de ao penal privada so
aqueles em que a ao criminal proposta pelo ofendido ou pelo
representante legal, mediante queixa-crime. Por isso, em tese, no seria
possvel a priso em flagrante, seno quando efetuada pela prpria vtima.
Para solucionar a celeuma, adota-se o seguinte procedimento: no
momento da lavratura do auto de priso em flagrante, dever o ofendido
manifestar-se a seu respeito. Caso no concorde com a priso, o auto no
poder ser lavrado e o ofensor dever ser imediatamente liberado. A
priso em flagrante composta por uma srie de atos (fala-se em ato
complexo), e no somente pela voz de priso. Por isso, ainda que o
agente seja encaminhado delegacia, caso no seja lavrado o auto, no
ter ocorrido a sua priso em flagrante. Ademais, para Nucci, "caso a
vtima no esteja presente - ou seja incapaz de dar o seu consentimento lavra-se a priso e busca-se colher a manifestao do ofendido para efeito
de lavratura do auto de priso em flagrante. (CPP Comentado, p. 633,
Editora RT). O mesmo raciocnio aplicvel aos crimes de ao penal
pblica condicionada representao. Imagine o seguinte exemplo: A
preso em flagrante estuprando B, maior de idade, que, em razo do
crime, permanece em estado de choque nas horas seguintes ao delito. Por
se tratar de crime de ao penal pblica condicionada, essencial a
manifestao da vtima quanto priso em flagrante. No entanto, no
teria o menor cabimento deixar de realizar a priso de A em razo da
situao de fragilidade momentnea de B, incapaz de se manifestar
sobre o ocorrido nas primeiras horas aps o crime. Por isso, parece-nos
correta a reflexo de Nucci. Caso a vtima manifeste-se de forma contrria
priso em flagrante, a soltura do suposto ofensor no depender da
expedio de alvar, pois, como j dito, o auto no ser lavrado e,
evidentemente, no ser encaminhado ao juiz (art. 306, pargrafo
primeiro
do
CPP),
pois
inexistente.
Crimes de ao penal privada [2]: "Em sede de crime de ao penal
privada no se exige frmula sacramental para a manifestao de vontade

do ofendido no sentido de que se promova a responsabilizao do autor do

delito." (STJ, RHC 8,680-MG, rel. Jos Arnaldo da Fonseca, 14.09.1999, v.u.,
DJ
04.10.1999,
p.
63).
Crimes de ao penal privada [3]: A legislao ptria no veda a
priso em flagrante em qualquer espcie de infrao, pois o art. 301 do
CPP no distingue, referindo-se genericamente a todos que se encontram
em flagrante delito. Capturado, entretanto, o autor da infrao penal, deve
ser ouvida a vtima ou seu representante legal para que se cumpram as
formalidades
legais.
(RT
700/375).
Autoridade coatora: Enquanto a priso em flagrante for um ato
administrativo, a autoridade coatora o delegado de polcia, razo pela
qual eventual habeas corpus deve ser impetrado perante um juiz de 1o
grau. No entanto, a partir do momento em que o juiz comunicado da
priso em flagrante, quedando-se inerte, seja quanto ao relaxamento da
priso ilegal, seja quanto concesso da liberdade provisria, transformarse em autoridade coatora, devendo o respectivo habeas corpus ser
dirigido ao respectivo Tribunal. (BRASILEIRO, Renato. Curso de Processo
Penal,
p.
863,
Editora
Impetus).
Priso por particular e apreenso: STF: Permitida a apreenso de
coisas pelo particular que realizar o flagrante (RTJ 58/34). (MIRABETE,
Julio Fabbrini. Cdigo de Processo Penal Interpretado, p. 737, dcima
primeira
edio,
Editora
Atlas).
Inviolabilidade do domiclio: A casa asilo inviolvel do indivduo,
ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em
caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o
dia, por determinao judicial. (art. 5o, XI da CF). A Constituio
estabelece excees inviolabilidade, que no absoluta. A qualquer
momento lcito o ingresso no domiclio alheio em caso de flagrante
delito, conceito que cabe ao legislador definir. A polcia, dando
perseguio ao agente que acabou de cometer um crime, e que se
homiziou na sua casa, pode adentr-la. Quebrado o flagrante, contudo, a
invaso proibida. (MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito
Constitucional,
7a
edio,
p.
419,
Editora
Saraiva).
Busca pessoal: A busca pessoal pode dispensar a expedio de
mandado nas seguintes hipteses: (1) quando da realizao de priso.
Todo aquele que preso, em flagrante ou por ordem judicial, ser
revistado (TVORA, Nestor. Curso de Direito Processual Penal, p. 481, 8a
edio,
Editora
Jus
Podivm).
Uso de algemas: S lcito o uso de algemas em caso de resistncia e
de fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou

alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade

por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do
agente ou da autoridade e de nulidade da priso ou do ato processual a
que se refere, sem prejuzo da responsabilidade civil do Estado. (Smula
Vinculante
n.
11).
Poder de polcia do Congresso Nacional: O poder de polcia da
Cmara dos Deputados e do Senado Federal, em caso de crime cometido
nas suas dependncias, compreende, consoante o regimento, a priso em
flagrante do acusado e a realizao do inqurito. (Enunciado n. 397 da
Smula
do
STF).
Advogados: Art. 7 So direitos do advogado: IV - ter a presena de
representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao
exerccio da advocacia, para lavratura do auto respectivo, sob pena de
nulidade e, nos demais casos, a comunicao expressa seccional da
OAB.
(Lei
8.906/94).
Membros do MP: Art. 40. Constituem prerrogativas dos membros do
Ministrio Pblico, alm de outras previstas na Lei Orgnica: III - ser preso
somente por ordem judicial escrita, salvo em flagrante de crime
inafianvel, caso em que a autoridade far, no prazo mximo de vinte e
quatro horas, a comunicao e a apresentao do membro do Ministrio
Pblico ao Procurador-Geral de Justia. (LOMP). Nota: os crimes
inafianveis esto em rol taxativo, nos arts. 323 e 324 do CPP. Tambm
h previso de inafianabilidade na CF/88 e em algumas leis penais
especiais.
Magistrados: Art. 33 - So prerrogativas do magistrado: II - no ser
preso seno por ordem escrita do Tribunal ou do rgo especal
competente para o julgamento, salvo em flagrante de crime inafianvel,
caso em que a autoridade far imediata comunicao e apresentao do
magistrado ao Presidente do Tribunal a que esteja vinculado (vetado).
(LOMAN). Nota: os crimes inafianveis esto em rol taxativo, nos arts.
323 e 324 do CPP. Tambm h previso de inafianabilidade na CF/88 e em
algumas
leis
penais
especiais.
Membros do Congresso Nacional: 2 Desde a expedio do diploma,
os membros do Congresso Nacional no podero ser presos, salvo em
flagrante de crime inafianvel. Nesse caso, os autos sero remetidos
dentro de vinte e quatro horas Casa respectiva, para que, pelo voto da
maioria de seus membros, resolva sobre a priso. (art. 53 da CF).
Presidente da Repblica: 3 - Enquanto no sobrevier sentena
condenatria, nas infraes comuns, o Presidente da Repblica no estar
sujeito a priso. (art. 86 da CF). A Constituio do Estado de So Paulo

trazia a mesma previso em relao do Governador (art. 49, pargrafo

quinto). No entanto, o STF entendeu pela inconstitucionalidade do
dispositivo, pois tal imunidade s poderia ser concedida pela Unio.
Agentes diplomticos: Admite-se que a imunidade diplomtica obsta a
que se efetive a priso do agente diplomtico ou de qualquer membro de
sua famlia (Conveno de Viena, promulgada pelo Dec. n. 56.435/65).
Diferentemente dos agentes diplomticos, os agentes consulares podem
ser presos em flagrante delito ou preventivamente, excetuadas as
hipteses de crimes praticados no exerccio das funes, que estariam
cobertos pela imunidade (Conveno de Viena, de 1963, promulgada pelo
Dec. n. 61.078/67, art. 5). (MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito
Constitucional, 7a edio, p. 776, Editora Saraiva).
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:
I - est cometendo a infrao penal;
II - acaba de comet-la;
III - perseguido, logo aps, pela autoridade, pelo ofendido ou por
qualquer pessoa, em situao que faa presumir ser autor da infrao;
IV - encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou
papis que faam presumir ser ele autor da infrao.
Art. 303. Nas infraes permanentes, entende-se o agente em flagrante
delito enquanto no cessar a permanncia.
Espcies de priso: para a melhor compreenso do tema priso,
essencial que se conhea as espcies de segregao existentes. Por isso,
farei a seguinte diviso, em tpicos: a) priso decorrente de
condenao criminal: regulada pela Lei 7.210/84 (LEP), aquela
imposta quele que, aps o trmite da ao penal, foi considerado
culpado. Portanto, j no se fala mais em presuno de inocncia, pois
se confirmou que o acusado, de fato, praticou o delito. Nasce, ento, o
desejo de justia, estando a sociedade legitimada a puni-lo com a mais
grave das penas, em tempos de paz: o cerceamento da liberdade. De
todas as prises, a nica que tem como objetivo dar uma resposta
sociedade, em razo do mal praticado pelo criminoso; b) priso
preventiva: nesta priso, o acusado ainda no foi condenado. Portanto,
no pode a sociedade, por ora, exigir a sua punio, afinal, ele inocente
e s o deixar de ser se, posteriormente, a sua culpa for comprovada por
sentena penal condenatria, aps o trnsito em julgado. Por isso, a
expresso presuno de inocncia no adequada, pois o acusado
INOCENTE antes do trnsito em julgado da sentena condenatria, A
INOCNCIA CERTA, e no mera presuno. O que se presume a no
culpabilidade, esta, sim, em xeque, diante de ao penal em trmite.
Para a populao em geral, no entanto, o direito a responder o processo

em liberdade soa como desatino, pois passa a impresso de impunidade.

Arrisco-me a justificar a razo disso: em regra, parte-se do princpio de
que algum, ao ser acusado, considerado culpado. Basta que se aponte
o dedo para que a culpa esteja formada (principalmente quando o dedo
da imprensa!). Devido processo legal, contraditrio e presuno de no
culpabilidade so ideais que fogem do julgamento popular. E por qu isso?
Dentre vrios motivos, posso citar um: a falta de divulgao das
absolvies. Faa um teste! Procure, no jornal de sua cidade, uma
manchete que trate sobre a absolvio de algum. Posso apostar que
dificilmente encontrar algo. No entanto, para quem atua na rea criminal,
presenciar uma absolvio no algo incomum. No raro, e no so
poucos os casos em que, ao final da ao penal, constata-se a inocncia
do acusado. Infelizmente, no entanto, essas absolvies no chegam
populao. Outro fator fundamental para o sentimento de impunidade a
morosidade do Judicirio. Diante do mal provocado por um criminoso,
especialmente em crimes de maior gravidade, o desejo de vingana,
inerente aplicao da pena de priso, urgente. Por isso, aos olhos de
todos incluo-me -, inconcebvel que um processo tramite durante anos.
Por fim, outra razo que advoga em desfavor do direito a responder o
processo em liberdade o aumento da criminalidade. Vivemos em um pas
violento, e a populao, fragilizada, no aceita a ideia de que algum,
possivelmente culpado, permanea em liberdade. Com base nisso, o
legislador, de tempos em tempos, modifica a legislao para vedar a
concesso de liberdade provisria, impedindo que o acusado responda em
liberdade (ex.: art. 44 da Lei 11.343/06). Entretanto, questiono: se a nossa
Constituio garante a inocncia de quem ainda no foi condenado,
justo impor a algum o cerceamento da liberdade em razo da violncia
que assola a sociedade? E se, ao final, ficar comprovado que o acusado,
de fato, no praticou o crime? A vedao liberdade provisria tem como
intuito, inegavelmente, a inconstitucional antecipao da punio (que s
deve ocorrer na priso decorrente de imposio de pena), enquanto o
acusado inocente. Por isso, sempre que a legislao traz nova hiptese
de vedao, no demora muito at que o Poder Judicirio a rechace.
Apesar de longa, a reflexo acima necessria para entender a priso
preventiva e as recentes alteraes no CPP, promovidas pela Lei
12.403/11. Explico: como ainda no h condenao judicial transitada em
julgado, a priso preventiva hiptese de priso de pessoa inocente.
Portanto, a sua imposio deve ocorrer em situaes excepcionais,
previstas em lei. E quais seriam as hipteses em que, apesar da inocncia,
algum pode ser preso? A resposta est nos artigos 312 e 313 do CPP.
Para, por exemplo, garantir a ordem pblica, pode o juiz decretar a priso
preventiva de um acusado, desde que no seja possvel garanti-la por
meio de outra medida cautelar (veja o art. 319 do CPP). A priso
preventiva em muito se assemelha ao uso de algemas. De acordo com a
Smula Vinculante n. 11, lcito o uso de algemas em casos de
resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica
prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros. Ou seja, se a panela
serve para cozinhar, as algemas servem para imobilizar e no para gerar
humilhao ou coisa do tipo -, quando essenciais para a prtica do ato de
prender. A priso preventiva tambm forma de imobilizao, de

segregao, no por atamento de mos (como nas algemas), mas pelo

uso de grades e de vigilncia constante, e s deve ser utilizada nas
hipteses dos arts. 312 e 313 do CPP. Contudo, por se tratar de restrio
de liberdade de pessoa inocente, s deve ser imposta quando o objetivo
pretendido no puder ser alcanado por alguma medida diversa
(novamente, veja o art. 319 do CPP). Caso contrrio, se a priso
preventiva for intil ao que se busca, dever o acusado responder o
processo em liberdade; c) priso temporria: tudo o que foi dito a
respeito da priso preventiva aplicvel priso temporria. Contudo,
no h como confundi-las. A priso preventiva tem como fundamento
legal os arts. 312 e 313 do CPP, que determinam os objetivos buscados
pela medida. J a priso temporria encontra amparo legal na Lei
7.960/89, que dita o que se busca com a sua aplicao; d) priso em
flagrante: pode ocorrer no momento em que o crime praticado ou logo
aps. Tem como objetivo, dentre outros, evitar a consumao ou o
exaurimento do crime, a fuga do possvel culpado, garantir a colheita de
provas e assegurar a integridade fsica do autor do crime. Inicia-se no
momento da voz de priso e se extingue com a entrega do auto de
priso em flagrante ao juiz, que dever, nos termos do art. 310: a) relaxar
a priso, se for ilegal (hiptese em que o preso deve ser libertado); b)
decretar a priso preventiva ou outra medida cautelar diversa. Poder,
tambm, decretar a priso temporria (regulada pela Lei 7.960/89); c)
conceder a liberdade provisria, se a priso for legal, caso no exista
razo para a decretao da priso preventiva. O acusado no poder
aguardar o julgamento preso em razo do flagrante. Como j explicado, o
procedimento denominado priso em flagrante concludo com a
entrega do respectivo auto ao juiz. Portanto, para que o acusado
permanea preso, o magistrado dever impor a priso preventiva ou a
temporria. Caso contrrio, ocorrer a soltura.
Relaxamento: considera-se em flagrante delito quem: est cometendo a
infrao penal; acaba de comet-la; perseguido, logo aps, pela
autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situao que faa
presumir ser autor da infrao; encontrado, logo depois, com
instrumentos, armas, objetos ou papis que faam presumir ser ele autor
da infrao. Em qualquer dessas situaes, legtima a priso em
flagrante, que pode ser decretada por qualquer pessoa (veja os
comentrios sobre o art. 301 do CPP). Trata-se de rol taxativo. Por isso, se
a priso no encontrar amparo em nenhuma das hipteses acima,
extradas do art. 302 CPP, considerar-se- ilegal, sendo imperioso o seu
relaxamento (art. 5o, LXV da CF).
Classificao da priso em flagrante: fundamental conhecer a
classificao doutrinria das vrias modalidades de priso em flagrante,
no bastando a memorizao do art. 302 do CPP. Vejamos cada uma: a)
flagrante prprio (art. 302, I e II): a hiptese em que o agente
surpreendido praticando o crime (ou logo aps comet-lo); b) flagrante
imprprio (art. 302, III): tambm chamado de quase flagrante. a
situao em o autor da infrao perseguido, logo aps, pela autoridade,
pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situao que faa presumir ser

autor da infrao; c) flagrante presumido ou ficto (art. 302, IV):

trata-se de hiptese em que, logo depois do crime, algum encontrado
com instrumentos, armas, objetos ou papis que faam com que se
presuma ser, essa pessoa, a autora da infrao. No h perseguio.
Imagine a seguinte situao: logo aps o arrombamento de um imvel,
algum visto, caminhando pela regio, com a res furtiva subtrada do
local do crime. Por presuno, pode ocorrer a sua priso em flagrante.
Evidentemente, preciso que aquele que efetue a priso tenha muita
cautela ao realiz-la, para evitar que algum, sem qualquer vnculo com o
crime, sofra tamanho constrangimento. Das quatro hipteses previstas nos
incisos do art. 302, , sem dvida alguma, a que mais facilmente pode ser
considerada ilegal, pois tem como fundamento a suposio (o inciso III
tambm fala em presumir, mas, como veremos a seguir, no inciso IV,
aceitvel um lapso temporal mais amplo). O inciso IV fala em logo
depois, enquanto, no inciso III, fala-se em logo aps. Qual seria a
diferena? Para Capez, em seu Curso de Processo Penal (p. 315), embora
ambas as expresses tenham o mesmo significado, a doutrina tem
entendido que o 'logo depois', do flagrante presumido, comporta um lapso
temporal maior do que o 'logo aps', do flagrante imprprio; d) flagrante
preparado ou provocado: a situao em que o autor do crime
induzido a praticar o ato, em cenrio montado para tal fim. Visualize o
seguinte exemplo: a polcia, com o intuito de prender arrombadores de
automveis, estaciona um carro isca em local ermo, com um notebook
em seu interior, e, sem seguida, permanece em campana, aguardando
eventual criminoso. Caso algum venha a arrombar o automvel, a priso
em flagrante ser ilegal, pois se trata de crime impossvel (art. 17 do CP),
ficando afastada a tipicidade da conduta; e) flagrante esperado: no se
confunde com o provocado, pois, aqui, o agente no foi induzido a praticar
o crime. Consiste no ato (por isso o nome) de esperar a ocorrncia do
delito, para que seja possvel a priso em flagrante do criminoso. No
ilegal. Sobre o tema, STJ: No h flagrante preparado quando a ao
policial aguarda o momento da prtica delituosa, valendo-se de
investigao anterior, para efetivar a priso, sem utilizao de agente
provocador (RSTJ, 10/389); f) flagrante prorrogado ou retardado:
como j comentado anteriormente, quando vimos o art. 301 do CPP, a
autoridade policial e os seus agentes tem o dever legal de efetuar a priso
de quem se encontre em flagrante delito. Portanto, trata-se de ato
vinculado, e no discricionrio. Contudo, em situaes excepcionais,
previstas na legislao, pode o agente pblico deixar de efetuar a priso
em flagrante, quando, para a investigao criminal, for mais interessante
a priso em momento posterior. A Lei 12.850/13 (trata sobre organizao
criminosa), em seu art. 8o, traz previso expressa de flagrante retardado
(intitulado Ao Controlada no texto legal). A Lei 11.343/06 (Lei de
Drogas), em seu art. 53, II, tambm autoriza o flagrante prorrogado. O
flagrante retardado difere-se do esperado, pois, neste, o agente
obrigado a efetuar a priso em flagrante no primeiro momento em que
ocorrer o delito, no podendo escolher um momento posterior que
considerar mais adequado, enquanto no prorrogado, o agente policial tem
a discricionariedade quanto ao momento da priso. (Capez, Fernando.
Curso de Processo Penal, p. 319); g) flagrante forjado: o caso em que

o flagrante criado. No flagrante provocado, o agente pratica fato que

considerado crime, mas atpica a conduta, pois no passa de mero
fantoche nas mos de quem o induziu a praticar o ato. No forjado, a
suposta pessoa em flagrante no praticou qualquer ato. Exemplo: policial
que implanta grande quantidade de cocana no interior de um veculo, e,
em seguida, prende o seu condutor em flagrante, por trfico de drogas.
Natureza jurdica: A priso em flagrante passou, assim, a ser uma mera
deteno cautelar provisria pelo prazo de vinte e quatro horas, at que o
juiz decida se o indiciado deve ou no responder preso persecuo
penal. Desprovida do periculum in mora (cf. CPP, art. 312), a priso em
flagrante no ser nada aps o prazo de vinte e quatro horas, no
podendo, portanto, ser considerada priso provisria. (CAPEZ, Fernando.
Curso de Processo Penal, p. 143).
Apresentao espontnea [1]: a apresentao espontnea do autor de
crime autoridade policial impede a priso em flagrante (construo
doutrinria e jurisprudencial, sem previso legal expressa). Contudo, caso
exista mandado de priso em aberto, por decretao de priso preventiva
ou temporria, a autoridade policial poder realizar a priso, que no ser
em flagrante, mas em virtude de cumprimento de determinao judicial.
Apresentao espontnea [2]: No tem cabimento prender em
flagrante o agente que, horas depois do delito, entrega-se polcia, que
no o perseguia, e confessa o crime. Ressalvada a hiptese de decretao
da custdia preventiva, se presentes os seus pressupostos (RT 584/447).
Logo aps e logo depois: Alguma controvrsia existe acerca das
expresses logo aps (art. 302, III) e logo depois (art. 302, IV). Com efeito,
ao contrrio do que parte da doutrina sugeriu no passado, as expresses
no se referem a um lapso fixo e determinado de tempo, cabendo ao juiz,
a seu prudente arbtrio, reconhecer, diante de cada caso concreto e em
razo das circunstncias em que se houver dado a captura do agente, a
ocorrncia ou no de um decurso de tempo que coadune com a
determinao legal. (MOUGENOT, Edilson. Cdigo de Processo Penal
Anotado, p. 978).
Logo aps [1]: "evitando-se conferir larga extenso situao
imprpria de flagrante, para que no se autorize a perseguio de pessoas
simplesmente suspeitas, mas contra as quais no h certeza alguma de
autoria, utilizou a lei a expresso logo aps, querendo demonstrar que a
perseguio deve iniciar-se em ato contnuo execuo do delito, sem
intervalos longos" (NUCCI, Guilherme de Souza. CPP Comentado, p. 634).
Logo aps [2]: "a perseguio h que ser imediata e ininterrupta, no
restando ao indigitado autor do delito qualquer momento de
tranquilidade" (DELMANTO, Roberto. As modalidades de priso provisria e
seu prazo de durao, p. 101).

Logo aps em crime contra menor: Em se tratando de crimes

contra menores de idade (v.g., estupro de vulnervel do art. 217-A, caput,
do CP), h julgados do Superior Tribunal de Justia conferindo maior
elasticidade expresso logo aps. Entende o Egrgio Tribunal que,
tratando-se de quase flagrante ou flagrante imprprio relativo a fato
contra menor, o tempo a ser considerado medeia entre a cincia do fato
pelo seu representante e as providncias legais que este venha a adotar
para a perseguio do paciente. Havendo perseguio ao ofensor, por
policiais, logo aps terem sido informados do fato pela me da vtima,
caracterizado estar o estado de quase flagrncia, pouco importando se a
priso ocorreu somente poucas horas depois. Evidentemente, se no
houve a perseguio logo aps o delito, no admissvel a priso no outro
dia, mesmo que no momento da priso j se soubesse quem era o autor
do delito. (BRASILEIRO, Renato. Curso de Processo Penal, p. 870).
Prazo de 24 horas: A crena popular de que de 24 horas o prazo entre
a prtica do crime e a priso em flagrante no tem o menor sentido, eis
que, no existe um limite temporal para o encerramento da perseguio.
No havendo soluo de continuidade, isto , se a perseguio no for
interrompida, mesmo que dure dias ou at mesmo semanas, havendo
xito na captura do perseguido, estaremos diante de flagrante delito.
(TVORA, Nestor. Curso de Direito Processual Penal, p. 563).
Priso duas horas aps o crime: O STF apreciou hiptese de priso
efetuada aproximadamente duas horas depois da prtica de homicdio
confessado pelo ru, decidindo que, tendo em vista as circunstncias do
caso, cuidava-se da chamada quase flagrncia, prevista no n. III (RHC
56.964, DJU 27.4.79, p. 3381). (DAMSIO, CPP Comentado, p. 391).
Priso em hospital: TACRSP: Quase-flagrncia Acusado que estava
sendo medicado em hospital, em razo de tiros que o atingiram quando
perseguido pela polcia, logo aps o fato, ocasio em que foi preso. Seu
reconhecimento imediato pelas vtimas. Inexistncia de constrangimento
ilegal. (RT 572/357-8).
Priso por casualidade: No pode ser considerada em flagrante a
priso levada a efeito por mera casualidade, distante do local da cena
delituosa, se seus executores ignoravam, at ento, fosse o detido o autor
do crime que averiguavam (TJSP, RT 527/304; STF, RTJ 35/171, 70/76,
106/996, 115/188 e 117/639; TACrimSP, RT 786/651 e 788/600).
(DAMSIO. CPP Comentado, p. 390).
Conceito legal de perseguio (CPP): Art. 290. Se o ru, sendo
perseguido, passar ao territrio de outro municpio ou comarca, o executor
poder efetuar-lhe a priso no lugar onde o alcanar, apresentando-o
imediatamente autoridade local, que, depois de lavrado, se for o caso, o
auto de flagrante, providenciar para a remoo do preso. 1o - Entenderse- que o executor vai em perseguio do ru, quando: a) tendo-o
avistado, for perseguindo-o sem interrupo, embora depois o tenha
perdido de vista; b) sabendo, por indcios ou informaes fidedignas, que o

ru tenha passado, h pouco tempo, em tal ou qual direo, pelo lugar em

que o procure, for no seu encalo.
Perseguio duradoura (art. 302, III): "pode demorar horas ou dias,
desde que tenha tido incio logo aps a prtica do crime (NUCCI,
Guilherme de Souza. CPP Comentado, p. 634).
Flagrante esperado [1]: Nada impede que o flagrante esperado seja
realizado por particular, que poder, validamente, sabendo que a infrao
ir ocorrer, aguardar o incio dos atos executrios para prender em
flagrante. recomendado, contudo, que havendo tempo hbil e por uma
questo de segurana, que se entre em contato com a polcia. No o
fazendo, ainda assim a priso estar revestida de legalidade. (TVORA,
Nestor. Curso de Direito Processual Penal, p. 564).
Flagrante esperado [2]: Em sentido um pouco diverso, Rogrio Greco
entende que possvel que uma hiptese de flagrante esperado
transforme-se em crime impossvel, caso a autoridade policial adote um
esquema infalvel de proteo ao bem jurdico, de tal forma que o crime
jamais possa se consumar (CP, art. 17, caput). Segundo o referido autor,
se o agente, analisando o caso concreto, estimulado ou no a praticar o
crime, no tinha como alcanar a sua consumao porque dele soubera
com antecedncia a autoridade policial e preparou tudo de modo a evitla, no podemos atribuir-lhe o conatus. No importa se o flagrante
preparado ou esperado. (BRASILEIRO, Renato. Curso de Processo Penal, p.
873). Nota: posicionamento diverso do adotado pelo STJ.
Flagrante esperado [3]: O fato de o co-ru encontrar-se fora do pas no
momento da consumao do crime no impede sua participao na trama
ou a existncia do liame subjetivo entre ele e os demais membros da
quadrilha, quanto mais se o automvel envolvido no sinistro, forjado com
fins de se receber o respectivo seguro, era de sua propriedade. Outrossim,
o fato de a polcia e a seguradora, ao tomar conhecimento da farsa,
observarem a coliso dos veculos levada a efeito pela quadrilha,
esperando seu deslinde, no caracteriza crime impossvel, mais sim
flagrante esperado. Precedente citado do STF: RHC 61.018-RN, DJ
5/8/1983. (STJ, HC 36.311-RJ, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em
16/12/2004).
Flagrante esperado em concusso [1]: O processo administrativo
disciplinar contra o auditor fiscal estadual foi instaurado aps sua priso
em flagrante, isso por ter exigido valores sob a promessa de reduzir multa
fiscal a ser aplicada. Resultou em sua demisso e na impossibilidade de
assumir cargo pblico pelo prazo de cinco anos. Quanto gravao
utilizada como prova naqueles autos, no h que a tachar de ilcita, visto
que foi realizada por um dos interlocutores - a prpria vtima no momento
de negociao da propina - fato que, conforme a jurisprudncia deste
Superior Tribunal e do STF, afasta-lhe a pecha. Tambm no se trata de
flagrante preparado, mas sim esperado, pois a solicitao do numerrio se
deu dias antes de sua priso, quando no mais se dependia de flagrante

para caracterizar o delito, e a equipe policial apenas permaneceu alerta,

sem instigar a atuao do auditor. (STJ, RMS 19.785-RO, Rel. Min. Arnaldo
Esteves Lima, julgado em 10/10/2006). Nota: h muita discusso sobre o
tema. O crime de concusso formal, e se consuma no momento da
exigncia da vantagem indevida, sendo o efetivo recebimento mero
exaurimento da conduta. Por isso, caso a exigncia e o recebimento
ocorram em momentos diversos, h quem sustente que a priso em
flagrante s ser possvel quando praticado o primeiro ato (exigir), sendo
ilegal a priso em flagrante realizada posteriormente, no momento do
recebimento. Contudo, prevalece o entendimento de que a priso em
flagrante pode ocorrer tanto no momento da exigncia quanto do
recebimento, ainda que separados por lapso temporal.
Flagrante esperado em concusso [2]: Crime exaurido. Priso em
flagrante: Em crimes formais como a concusso, a corrupo passiva e a
extorso, possvel a priso em flagrante no momento do recebimento da
quantia, no incidindo a Smula 145 do STF, pois o crime se consumou,
anteriormente, com a exigncia da vantagem. Assim, pratica o crime de
concusso, em sua forma consumada, o oficial de Justia que exige o
pagamento de conduo alm do valor previsto no respectivo regimento.
A posterior entrega da quantia exigida constitui, to somente,
exaurimento do delito, razo pela qual pode o agente, neste momento, ser
preso em flagrante pela autoridade policial, previamente informada pela
vtima. (CAPEZ, Fernando. Cdigo Penal Comentado, p. 79)
Flagrante preparado [1]: No h crime, quando a preparao do
flagrante pela polcia torna impossvel a sua consumao. (Enunciado n.
145 da Smula do STF).
Flagrante preparado [2]: Se o agente policial induz ou instiga o
acusado a fornecer-lhe a droga que no momento no a possua, porm
saindo do local e retornando minutos depois com certa quantidade de
entorpecente pedido pelo policial que, no ato da entrega lhe d voz de
priso, cumpre reconhecer a ocorrncia de flagrante preparado. (RT,
707/293).
Ao controlada em crime de lavagem de dinheiro (Lei
9.613/98): Art. 4o-B. A ordem de priso de pessoas ou as medidas
assecuratrias de bens, direitos ou valores podero ser suspensas pelo
juiz, ouvido o Ministrio Pblico, quando a sua execuo imediata puder
comprometer as investigaes.
Flagrante em crime permanente [1]: enquanto no cessada a
permanncia, perdura o flagrante ensejador da priso (STJ, RHC 2.469-4RJ, DJU, 8 mar. 1993, p. 3128). o caso do sequestro. Enquanto a vtima
estiver privada de sua liberdade, poder ocorrer a priso em flagrante dos
sequestradores.
Flagrante em crime permanente [2]: O crime de manuteno de casa
de prostituio tipifica objetivamente uma conduta permanente, pouco

importando o momento da fiscalizao do poder pblico e a comprovao

de haver, no instante da priso, relacionamento sexual das aliciadas.
Ordem denegada. (STJ, HC 42995/RJ, 5 T., Rel. Min. Jos Arnaldo da
Fonseca, j. 27-9-2005, DJ 24-10-2005, p. 354).
Flagrante em crime habitual: em tese, no cabe priso em flagrante,
pois o crime s se aperfeioa com a reiterao da conduta, o que no
possvel verificar em um ato ou momento isolado. Assim, no instante em
que um dos atos componentes da cadeia da habitualidade estiver sendo
praticado, no se saber ao certo se aquele ato era de preparao,
execuo ou consumao. Da a impossibilidade do flagrante. Em sentido
contrrio, Mirabete: '... no incabvel a priso em flagrante em crime
habitual se o agente surpreendido na prtica do ato e se recolhe, no ato,
provas cabais da habitualidade' (Cdigo de Processo Penal interpretado,
cit., p. 357). Para esta segunda posio, se a polcia j tiver uma prova
anterior da habitualidade, a priso em flagrante poder ser efetuada
diante da prtica de qualquer novo ato. (CAPEZ, Fernando. Curso de
Processo Penal, p. 319).
Flagrante em crime continuado: No crime continuado, "o agente,
mediante mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes da
mesma espcie e, pelas condies de tempo, lugar, maneira de execuo
e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como
continuao do primeiro ... " (art. 71 do CP). Na hiptese de continuidade
delitiva, temos, indubitavelmente, vrias condutas, simbolizando vrias
infraes; contudo, por uma fico jurdica, ir haver, na sentena, a
aplicao da pena de um s crime (teoria da fico jurdica do crime
continuado ou teoria da unidade fictcia limitada, albergada pela legislao
brasileira para fins exclusivos de imposio da sano penal)l9,
exasperada de um sexto a dois teros (parte final do art. 71). Como
existem vrias aes independentes, ir incidir, isoladamente, a
possibilidade de se efetuar a priso em flagrante por cada uma delas. o
que se chama de flagrante fracionado. (TVORA, Nestor. Curso de Direito
Processual Penal, p. 570).
Flagrante e crime de resistncia: A Turma concedeu parcialmente a
ordem de habeas corpus a paciente condenado pelos delitos de furto e de
resistncia, reconhecendo a aplicabilidade do princpio da insignificncia
somente em relao conduta enquadrada no art. 155, caput, do CP
(subtrao de dois sacos de cimento de 50 kg, avaliados em R$ 45).
Asseverou-se, no entanto, ser impossvel acolher o argumento de que a
referida declarao de atipicidade teria o condo de descaracterizar a
legalidade da ordem de priso em flagrante, ato a cuja execuo o
apenado se ops de forma violenta. Segundo o Min. Relator, no momento
em que toma conhecimento de um delito, surge para a autoridade policial
o dever legal de agir e efetuar o ato prisional. O juzo acerca da incidncia
do princpio da insignificncia realizado apenas em momento posterior
pelo Poder Judicirio, de acordo com as circunstncias atinentes ao caso
concreto. Logo, configurada a conduta tpica descrita no art. 329 do CP,
no h de se falar em consequente absolvio nesse ponto, mormente
pelo fato de que ambos os delitos imputados ao paciente so autnomos e

tutelam bens jurdicos diversos. (STJ, HC 154.949-MG, Rel. Min. Felix

Fischer, julgado em 3/8/2010).
Flagrante preparado: "h casos em que a polcia se vale do agente
provocador, induzindo ou instigando o autor a praticado um determinado
delito, mas somente para descobrir a real autoria e materialidade de
outro. Assim sendo, no se d voz de priso por conta do delito preparado,
e sim pelo outro, descoberto em razo deste. o que ocorre nos casos de
trfico ilcito de entorpecentes. O art. 33, 'caput', da Lei 11.343/06, possui
dezoito formas alternativas de conduta. Assim, caso o policial se passe por
viciado, desejoso de comprar drogas, o traficante ao ser detido, no ato da
venda, no ser autuado por 'vender', mas porque trazia consigo ou tinha
em depsito substncia entorpecente. Afinal, as condutas anteriores
configurar crime permanente." (NUCCI, Guilherme. CPP Comentado, p.
636).
Parlamentar: Em crimes afianveis jamais o parlamentar pode ser
preso. No que concerne aos crimes inafianveis, somente admissvel a
priso em flagrante. Nenhuma outra modalidade de priso cautelar
(temporria ou preventiva) ou mesmo de priso civil (por alimentos, v. g.)
tem incidncia (STF, Pleno, Inq. 510-DF, Celso de Mello, DJUde 19.04.91,
p. 4581). Nota: sobre hipteses em que no possvel a priso em
flagrante, veja os comentrios feitos ao art. 301 do CPP.
Lavratura do auto: A atribuio para a lavratura do auto de priso em
flagrante da autoridade do lugar em que se efetivou a priso (CPP, arts.
290 e 308), devendo os atos subsequentes ser praticados pela autoridade
do local em que o crime se consumou. (CAPEZ, Fernando. Curso de
Processo Penal, p. 113).
Competncia: "No obstante as disposies sobre a competncia das
autoridades policiais, tem-se entendido que a falta de atribuio destas
no invalida os seus atos, ainda que se trate de priso em flagrante, pois,
no exercendo a Polcia atividade jurisdicional, no se submete ela
competncia jurisdicional ratione loci (RT, 531/364, 542/315). Anote-se
que o art. 5, LIII, da Constituio Federal no se aplica s autoridades
policiais, porquanto no processam e nada sentenciam. (CAPEZ,
Fernando. Curso de Processo Penal, p. 113).
Guarda municipal: Entendeu o TJSP que a priso em flagrante efetuada
por guardas municipais no interior de domiclio constitui ato irregular, pois
tais agentes no dispem de poder de polcia. Como consequncia,
determinou-se a anulao de auto de priso em flagrante lavrado sob tais
condies (JTJ 230/311). (DAMSIO. CPP Comentado, p. 383).
Procedimento da priso em flagrante: muitos imaginam que a priso em
flagrante composta somente por dois atos: a voz de priso, momento
em que a autoridade ou qualquer do povo afirma que a pessoa est presa
e realiza a sua captura, e o posterior encaminhamento autoridade

(geralmente, o delegado). Contudo, a priso em flagrante composta por

uma srie de atos que, quando no observada, pode torn-la ilegal e,
sendo ilegal a priso, dever ocorrer o seu relaxamento, que tem como
consequncia a soltura de quem foi preso, sem prejuzo da
responsabilizao funcional e criminal da autoridade responsvel pelo ato,
em caso de abuso. Para que o tema fique claro, vejamos, de forma
resumida, o passo a passo da priso em flagrante: 1o ato: a captura do
agente: as hipteses de flagrante delito esto no art. 302 do CPP. Caso
algum se encontre em qualquer daquelas situaes, poder ocorrer a sua
priso em flagrante, que pode se dar pelas autoridades policiais, por seus
agentes ou por qualquer do povo (veja os comentrios ao art. 301).
importante lembrar que o preso tem o direito de saber quem est
realizando a sua priso (art. 5o, LXIV da CF). Quanto s algemas, deve-se
observar o que dispe a Smula Vinculante n. 11. Ademais, o preso ser
informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendolhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado (art. 5o, LXIII da
CF); 2o ato: conduo coercitiva presena da autoridade: o art.
304 no fala em autoridade policial, mas em autoridade competente.
Sobre o tema, transcrevo as lies de Nucci (CPP Comentado, p. 639): ",
como regra, a autoridade policial. Pode ser, tambm, o juiz de direito (art.
307, parte final). Acrescente-se, ainda, a possibilidade de o auto ser
lavrado por deputado ou senador. A respeito, consulte-se a Smula 397 do
STF". Apresentado o preso autoridade, sero realizados os seguintes
atos: a) comunicao: segundo o art. 306, a priso de qualquer pessoa e
o local onde se encontre sero comunicados imediatamente ao juiz
competente, ao Ministrio Pblico e famlia do preso ou pessoa por ele
indicada; b) oitiva do condutor: aquele que levou o preso at a presena
da autoridade ser ouvido, sendo suas declaraes reduzidas a termo,
colhida a assinatura, e a ele ser entregue cpia do termo e recibo de
entrega do preso. O recibo tem como objetivo desonerar o condutor, a
partir daquele momento, de qualquer evento posterior que venha a
ocorrer em relao priso ou ao preso. O condutor pode ser particular,
pois a priso em flagrante pode ser feita por qualquer do povo (art. 301).
Ademais, no preciso que tenha presenciado o fato; c) oitiva das
testemunhas: devem ser ouvidas as testemunhas que acompanharam o
condutor do preso autoridade competente. Como a lei fala em
testemunhas, no plural (art. 304 do CPP), h o entendimento de que
devem ser, no mnimo, duas. Nada impede que policiais sirvam como
testemunhas para a lavratura do auto. At mesmo quando no houver
testemunhas possvel a lavratura do auto; d) oitiva da vtima: ainda que
o art. 304 no a mencione, inegvel a importncia de suas declaraes.
Nos crimes de ao penal privada ou de ao penal pblica condicionada
representao, a oitiva do ofendido essencial lavratura do auto de
priso em flagrante; e) interrogatrio do acusado: para alguns autores,
no correto se falar em interrogatrio, pois ainda no existe imputao
ou processo, tampouco em acusado, afinal, ainda no h qualquer
acusao. Trata-se, por ora, de pessoa conduzida autoridade policial
para o esclarecimento dos fatos no impossvel que tudo no passe,
por exemplo, de um mal-entendido. O preso tem o direito de permanecer
em silncio (art. 5o, LXIII da CF). Quanto ao preso impossibilitado de ser

ouvido (por exemplo, hospitalizado), evidentemente que a sua oitiva ser

deixada para momento posterior, no se falando em ilegalidade do APF
em razo disso (RT 582/317 e RJDTACrimSP 9/196). Em situaes
excepcionais, possvel o interrogatrio do preso em hospital (STF, RTJ
113/577); 3o ato: a lavratura do auto de priso em flagrante: convencida a
autoridade de que a priso em flagrante foi legal, o escrivo lavrar o
auto. Caso ele esteja impedido, ou em sua falta, qualquer pessoa
designada pela autoridade o lavrar, depois de prestado o compromisso
legal; 4o ato: encarceramento do preso: nas hipteses em que no for
possvel a soltura. Veremos o assunto ao longo deste material; 5o ato:
encaminhamento do auto de priso em flagrante: em at vinte e quatro
horas aps a realizao da priso, ser encaminhado ao juiz competente o
auto de priso em flagrante e, caso o autuado no informe o nome de seu
advogado, cpia integral para a Defensoria Pblica. No mesmo prazo, serlhe- entregue a denominada nota de culpa (art. 306, pargrafo
primeiro).
Priso por delegao: No deve ser admitida, em hiptese alguma, a
transferncia do preso pelo condutor a terceiro, que no tomou parte na
deteno, sendo vedada a chamada priso por delegao. Somente o
condutor, qualquer que seja, policial ou no, pode fazer a apresentao.
Evidentemente, se o policial atendeu ocorrncia e ajudou a efetuar a
priso, pode ele assumir a condio de condutor. (CAPEZ, Fernando.
Curso de Processo Penal, p. 323).
No lavratura do APF: O auto somente no ser lavrado se o fato for
manifestamente atpico, insignificante ou se estiver presente, com
clarividncia, uma das hipteses de causa de excluso da antijuridicidade,
devendo-se atentar que, nessa fase, vigora o princpio do in dubio pro
societate, no podendo o delegado de polcia embrenhar-se em questes
doutrinrias de alta indagao, sob pena de antecipar indevidamente a
fase judicial de apreciao de provas; permanecendo a dvida ou diante
de fatos aparentemente criminosos, dever ser formalizada a priso em
flagrante. (CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, p. 323).
Priso em flagrante ilegal: caso a autoridade competente para a
lavratura do auto de priso em flagrante constate que a priso foi ilegal,
deixar de lavrar o auto. Isso no impede, no entanto, que aquele que
teve a priso relaxada no venha a responder pelo crime ou
contraveno praticada, tampouco impede a decretao de sua priso
cautelar. Vejamos o seguinte exemplo: semanas aps um homicdio,
policiais efetuam a priso, supostamente em flagrante, do acusado pelo
crime, no estando a situao prevista em qualquer das hipteses do art.
302 do CPP. Evidentemente, a priso em flagrante foi ilegal, e o auto no
poder ser lavrado. Isso no impede, contudo, que o juiz decrete a priso
preventiva ou temporria do acusado, tampouco que o Ministrio Pblico
oferea denncia em seu desfavor, pela prtica do homicdio.
Violao de domiclio: Tratando-se, como nos autos, de crime
permanente, no h se falar em ilegalidade da priso em flagrante por

violao de domiclio, uma vez que a Constituio Federal, em seu art. 5,

inciso XI, autoriza a entrada da autoridade policial, seja durante o dia, seja
durante a noite, independente da expedio de mandado judicial. 5.
Ordem de habeas corpus parcialmente prejudicada e, no mais, no
conhecida. (STJ, RHC 32564 / SP, Relatora Ministra LAURITA VAZ, j.
22/10/2013).
Autoridade competente: o termo competente, no art. 304, deve ser
interpretado em sentido amplo, como atribuio que determinada
autoridade possui, em razo do cargo, de praticar os atos descritos no
dispositivo. o caso do delegado de polcia. Digo em sentido amplo
porque, em verdade, competncia tem a ver com jurisdio, exercida por
juiz, e por mais ningum. A incompetncia do juiz causa de nulidade de
processo (art. 564, I do CPP). Quanto ao delegado, como ele no exerce
jurisdio, no possvel falar em incompetncia. H, no entanto, nas
polcias, a diviso administrativa de sua estrutura (e.g., delegacia de
homicdios, delegacia de crimes contra o patrimnio etc.), ficando o
delegado responsvel pelos casos de sua seo. Contudo, caso a priso
em flagrante seja autuada em delegacia diversa daquela onde deveria ter
ocorrido (com base em diviso administrativa), no h que se falar em
nulidade ou ilegalidade da priso, tampouco em incompetncia, que, como
j dito, coisa inerente jurisdio.
Inexistncia de autoridade competente no lugar da priso:
"demonstrando, mais uma vez, que a priso pode ocorrer em lugar
distante, no somente do local do crime, mas tambm em rea onde no
h autoridade competente para lavrar o auto, permite-se a ocorrncia da
deteno, devendo o condutor encaminhar, imediatamente cidade mais
prxima, onde h a autoridade, para que a priso seja formalizada e
expedida, no prazo de 24 horas, a nota de culpa (art. 306, pargrafo 2o,
CPP)." (NUCCI, Guilherme de Souza. CPP Comentado, p. 646).
Local diverso: "A lavratura do auto de priso em flagrante realizado em
local diverso daquele onde foi efetuada a priso no acarreta nulidade,
porquanto a autoridade policial no exerce funo jurisdicional, mas to
somente administrativa, inexistindo, dessa forma, razo para se falar em
incompetncia ratione loci (Precedentes)." (STJ, HC 30.236-RJ, Min. Rel.
Felix Fischer, j. 17.02.2004).
Autoridade competente como condutora: Quando a infrao penal
cometida contra a autoridade competente para a lavratura do auto de
priso em flagrante, ou em sua presena, estando ela no exerccio de suas
funes, a prpria autoridade pode figurar como condutora. Essa
permisso somente se refere s pessoas que podem presidir inquritos ou
aes penais (autoridade policial e juiz), e no qualquer autoridade,
mesmo sendo ela presidente de comisso parlamentar de inqurito.
(BRASILEIRO, Renato. Curso de Processo Penal, p. 884).
Algumas situaes a respeito do delegado de polcia: a) Delegado
de Polcia vtima de crime: Pode presidir o inqurito policial instaurado

para apurar o fato (no sentido do texto: RT 512/406 e 542/407; JTACrimSP

92/66). No possvel, entretanto, que aparea ao mesmo tempo como
condutor, testemunha e presida a lavratura do auto de priso em flagrante
(RT 495/353); b) Delegado de Polcia testemunha do crime: Pode presidir a
lavratura do auto (TJSP, RT 802/570); c) Delegado de Polcia como
condutor: admissvel (RT 480/337); d) Auto de priso em flagrante
presidido pelo prprio Delegado de Polcia que executou o ato:
Inadmissibilidade (TACrimSP, RT 602/347). Em sentido contrrio: TJSP, RT
763/568. (trechos da obra CPP Anotado, de Damsio de Jesus).
Promotor de Justia: No pode presidir a lavratura do auto de priso
em flagrante, ainda que, no exerccio da funo, a infrao tenha sido
cometida contra ele ou em sua presena. Isso porque somente podem
lavrar o auto de priso em flagrante, como ficou assinalado na nota
anterior, aquelas pessoas legalmente legitimadas a proceder ao inqurito
ou ao penal (DE JESUS, Damsio. CPP Anotado, p. 397)
Testemunhas para a lavratura do auto de priso em flagrante:
como o art. 304 fala em testemunhas, no plural, h o entendimento de
que devem ser, no mnimo, duas. Nada impede que policiais funcionem
como testemunhas. Se houver apenas uma testemunha, pode, o prprio
condutor, ser considerado como segunda testemunha, desde que tenha
presenciado o fato. Ademais, a falta de testemunhas da infrao no
impede a lavratura do auto de priso em flagrante. Todavia, nesse caso,
com o condutor, devero assin-lo pelo menos duas pessoas que hajam
testemunhado a apresentao do preso autoridade (art. 304, pargrafo
segundo). So as intituladas testemunhas fedatrias ou testemunhas
instrumentrias, que depem sobre a regularidade de um ato, ou seja,
so as testemunhas que confirmam a autenticidade de um ato realizado.
Depem, portanto, sobre a regularidade de atos que presenciaram, no
sobre os fatos que constituem o objeto principal do julgamento.
Testemunha que no pode ou no sabe assinar: aplica-se o art. 216
do CPP, por analogia: O depoimento da testemunha ser reduzido a
termo, assinado por ela, pelo juiz e pelas partes. Se a testemunha no
souber assinar, ou no puder faz-lo, pedir a algum que o faa por ela,
depois de lido na presena de ambos..
Direito a manter-se em silncio: ilcita a gravao de conversa
informal entre os policiais e o conduzido ocorrida quando da lavratura do
auto de priso em flagrante, se no houver prvia comunicao do direito
de permanecer em silncio. (STJ, HC 244.977-SC, Rel. Min. Sebastio Reis
Jnior, julgado em 25/9/2012).
nus do conduzido: "Para que se configure o defeito no auto de priso
em flagrante pela omisso da autoridade policial em advertir o preso da
faculdade de exerccio de seus direitos constitucionais necessrio que tal
circunstncia seja adequadamente demonstrada." (STJ, HC 8.690-GO, Rel.
Min. Vicente Leal, j. 18.05.1999).

Preso que no compreende a lngua portuguesa: deve ser nomeado

intrprete, nos termos dos arts. 193, sob pena de ilegalidade da priso em
flagrante.
Conduzido que se recusa, no sabe ou no pode assinar: o auto de
priso em flagrante ser assinado por duas testemunhas (testemunhas
instrumentrias), que tenham ouvido sua leitura na presena do preso.
Art. 405, 1o do CPP: perfeitamente aplicvel ao auto de priso em
flagrante. Vejamos o que diz o dispositivo: Sempre que possvel, o
registro dos depoimentos do investigado, indiciado, ofendido e
testemunhas ser feito pelos meios ou recursos de gravao magntica,
estenotipia, digital ou tcnica similar, inclusive audiovisual, destinada a
obter maior fidelidade das informaes..
Comunicao famlia: segundo a CF, em seu art. 5o, LXII, a priso de
qualquer pessoa e o local onde se encontre sero comunicados
imediatamente ao juiz competente e famlia do preso ou pessoa por
ele indicada. A redao repetida no art. 306 do CPP. O no atendimento
determinao pode ensejar o relaxamento da priso em flagrante.
Comunicao ao juiz e ao Ministrio Pblico: o art. 306 determina
que a priso deve ser imediatamente comunicada ao juiz competente e ao
Ministrio Pblico (vide art. 5o, LXII da CF). Imediato o que no comporta
espao de tempo se o legislador quisesse estipular prazo, teria feito, no
caput, o que fez no art. 306, pargrafo primeiro, que fala em 24 (vinte
e quatro) horas. Portanto, no momento da apresentao do preso, a
autoridade competente deve providenciar a comunicao imediata do juiz
e do MP, e, dentro do prazo de vinte e quatro horas, contado da priso,
dever encaminhar ao juiz o respectivo APF, bem como Defensoria
Pblica, na hiptese da parte final do pargrafo primeiro. Na prtica, no
entanto, isso no ocorre. Geralmente, a comunicao da priso ocorre no
momento em que o APF encaminhado ao juiz, dentro do prazo de vinte e
quatro horas.
Comunicao Defensoria Pblica [1]: para evitar ilegalidades,
essencial que o preso tenha a oportunidade de discutir judicialmente a sua
priso. Por isso, caso no indique advogado (ou no esteja acompanhado
por um), dever a autoridade competente encaminhar, no prazo de 24
(vinte e quatro) horas, contado da priso, cpia integral do auto de priso
em flagrante Defensoria Pblica (art. 306, pargrafo primeiro), para que
adote as medidas cabveis.
Comunicao Defensoria Pblica [2]: "A ausncia de comunicao
Defensoria, contudo, no implica nulidade do auto e, por isso, relaxamento
da priso." (MARCO, Renato. Prises Cautelares, Liberdade Provisria e
Medidas Cautelares Restritivas, p. 79). Nesse sentido: STJ, RHC 25.633/SP,
5 Turma, Rel. Min. Felix Fischer, j. 13.8.2009, DJE 14.9.2009.

Presena de advogado [1]: no imprescindvel para a lavratura do

auto de priso em flagrante. Por isso, a ausncia de defensor no gera
qualquer ilegalidade.
Presena de advogado [2]: No possvel o relaxamento de priso
sob a alegao de nulidade do auto de priso em flagrante quando o ru,
no momento da lavratura do auto, no estava assistido por advogado, mas
foi comunicado, pela autoridade policial, dos direitos previstos no art. 5,
CF de 1988, em especial o de receber assistncia de familiares ou do
advogado que indicar. Isso porque a documentao do flagrante prescinde
da presena do defensor tcnico do conduzido, sendo suficiente a
lembrana, pela autoridade policial, dos direitos constitucionais do preso
de ser assistido. Ademais, tratando-se de ato de natureza inquisitorial, no
constitui formalidade essencial validade do auto de priso em flagrante
a presena do advogado durante o interrogatrio, impondo-se to
somente que se observem as regras pertinentes ao interrogatrio judicial,
inscritas nos artigos 185 a 195 do CPP. (STJ, RHC 39284 / SP, Relator
Ministro MARCO AURLIO BELLIZZE, j. 19/09/2013).
Nota de culpa: um documento entregue ao preso, mediante recibo,
onde constam o motivo da priso, o nome do condutor e os das
testemunhas. Como j comentado acima, o preso tem direito
identificao dos responsveis por sua priso ou por seu interrogatrio
policial (art. 5o, LXIV da CF). Por isso, a nota de culpa imprescindvel.
Ademais, essencial que o preso tenha plena cincia do motivo que
ensejou a sua priso. Segundo o art. 306, pargrafo segundo, a nota de
culpa deve ser entregue ao preso no prazo mximo de 24 (vinte e quatro)
horas, aps a realizao da priso, e, caso isso no ocorra, poder a priso
em flagrante ser considerada ilegal.
Motivo da priso: decidiu o STF que a omisso do motivo da priso na
nota de culpa no gera a nulidade do flagrante (RTJ 58/29). O preso tem
direito identificao dos responsveis por sua priso ou por seu
interrogatrio policial (CF, art. 5, LXIV). Lies extradas da obra "CPP
Anotado", de Damsio de Jesus.
Crimes de menor potencial ofensivo: comum ouvir que, em crimes
de menor potencial ofensivo (veja o conceito no art. 61 da Lei 9.099/95),
no possvel a lavratura do auto de priso em flagrante. Contudo, a
assertiva no verdadeira. Vejamos a redao do art. 69, pargrafo nico:
Ao autor do fato que, aps a lavratura do termo, for imediatamente
encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer,
no se impor priso em flagrante, nem se exigir fiana.. Perceba que o
dispositivo traz duas condies, alternativas, para que o auto no seja
lavrado: a) encaminhamento imediato do autor do fato ao juizado; b) no
sendo possvel a primeira hiptese, deve o autor do fato assumir o
compromisso de a ele comparecer. Quando no atendidas, deve ser
lavrado o APF.

Lei de Drogas [1]: vedada a priso em flagrante daquele que

surpreendido em uma das hipteses do art. 28 da Lei 11.343/06. Sobre o
tema, vejamos a transcrio do art. 48, pargrafo segundo, do mesmo
texto: Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, no se impor
priso em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente
encaminhado ao juzo competente ou, na falta deste, assumir o
compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e
providenciando-se as requisies dos exames e percias necessrios.
Lei de Drogas [2]: Art. 50. Ocorrendo priso em flagrante, a autoridade
de polcia judiciria far, imediatamente, comunicao ao juiz competente,
remetendo-lhe cpia do auto lavrado, do qual ser dada vista ao rgo do
Ministrio Pblico, em 24 (vinte e quatro) horas. 1o Para efeito da
lavratura do auto de priso em flagrante e estabelecimento da
materialidade do delito, suficiente o laudo de constatao da natureza e
quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por
pessoa idnea.. Nota: o art. 50 da Lei 11.343/06 no afasta a aplicao
dos arts. 301/310 do CPP.

Inqurito policial: o auto de priso em flagrante pea hbil a iniciar o

inqurito policial, em substituio portaria.
Menor infrator: s comete crime ou contraveno penal quem j atingiu
a maioridade penal (art. 288 da CF). Antes disso, fala-se em ato
infracional, que nada mais do que a conduta descrita como crime ou
contraveno penal praticada por quem ainda no alcanou os dezoito
anos de idade. O adolescente infrator, encontrado em situao de
flagrante (nos termos do art. 302 do CPP), deve ser apreendido, e no
preso. Pode parecer mero eufemismo, mas, em verdade, a priso em
flagrante e a apreenso em flagrante so procedimentos completamente
diversos. A apreenso regulada pelo ECA (Lei 8.069/90), nos artigos
172/181, enquanto a priso em flagrante est prevista nos arts. 302/310
do CPP. Vejamos algumas particularidades do procedimento do ECA: a) se
o ato infracional for praticado mediante violncia ou grave ameaa,
dever a autoridade policial lavrar o auto de apreenso em flagrante (art.
173, I do ECA). Caso contrrio, a lavratura do auto poder ser substituda
por boletim de ocorrncia circunstanciada (art. 173, pargrafo nico); b) o
adolescente apreendido no pode ser conduzido ou transportado em
compartimento fechado de veculo policial (art. 178); c) comparecendo
qualquer dos pais ou responsvel, o adolescente apreendido poder ser
liberado pela autoridade policial; d) possvel a remisso do apreendido
pelo ato praticado (art. 180, II). E se o adolescente for apreendido por ato
praticado em concurso com maior de idade, qual procedimento deve ser
adotado? A resposta est no art. 172, pargrafo nico do ECA: (...) em se
tratando de ato infracional praticado em co-autoria com maior,
prevalecer a atribuio da repartio especializada, que, aps as
providncias necessrias e conforme o caso, encaminhar o adulto
repartio policial prpria..

Soltura do preso: lavrado o auto de priso em flagrante, deve a

autoridade policial determinar o encarceramento do preso (ato vinculado),
salvo se a sua soltura for imposta pela legislao. A primeira hiptese de
soltura a da priso ilegal. Segundo a CF, a priso ilegal ser
imediatamente relaxada pela autoridade judiciria. Apesar de o texto
falar em autoridade judiciria - ou seja, o juiz -, muitos autores
entendem que a priso em flagrante pode ser relaxada pela autoridade
policial, caso seja ilegal. Contudo, o raciocnio no correto, e explico a
razo: como j comentado, a priso em flagrante ato complexo,
composto por vrios atos, que s se completa com a lavratura do
respectivo auto. Caso o delegado constate que a voz de priso e o
encaminhamento do preso sua presena foram ilegais, deixar de lavrar
o auto de priso em flagrante o que, como consequncia lgica, far
com que o preso seja solto, pois o flagrante ser tido como inexistente. O
preso poder, simplesmente, levantar-se e sair do local em que se
encontre, caso no exista outra razo que o impea, pois no ser mais
considerado preso (na priso relaxada pelo juiz, o preso s ser solto
mediante alvar). Portanto, no hiptese de relaxamento da priso, mas
de no ratificao dos atos praticados anteriormente entrega do preso
autoridade policial - a captura e o encaminhamento. Muitos, no entanto,
discordam, e entendem que se trata de relaxamento. Outra hiptese de
soltura a concesso, pela autoridade policial, de liberdade provisria
mediante fiana, nos seguintes termos: Art. 322. A autoridade policial
somente poder conceder fiana nos casos de infrao cuja pena privativa
de liberdade mxima no seja superior a 4 (quatro) anos. Pargrafo nico.
Nos demais casos, a fiana ser requerida ao juiz, que decidir em 48
(quarenta e oito) horas.. Na hiptese de liberdade provisria mediante
fiana, estaro presentes todos os atos anteriores: a captura, a conduo
coercitiva e a lavratura do APF. Contudo, ao final, em vez de determinar o
recolhimento do preso, a autoridade policial arbitrar fiana (veja os
valores no art. 325), que, se paga, garantir a soltura do preso, sem a
necessidade de expedio de alvar, pelo juiz. Caso no seja paga, a
colocao em liberdade passar a depender de concesso judicial.
Remessa do APF ao juiz: de acordo com o art. 310, ao receber o APF,
dentro do prazo de 24 (vinte e quatro) horas, o juiz dever: a) analisar a
legalidade da priso: com base no art. 302 do CPP, possvel identificar
se a priso em flagrante foi ou no legal. Reconhecida a ilegalidade, a
priso relaxada e expede-se alvar de soltura em favor do preso; b)
conceder a liberdade provisria: reconhecida a legalidade da priso,
deve o juiz analisar se os requisitos da priso preventiva (arts. 312 e 313)
esto presentes. Caso a constatao seja negativa, o preso dever ser
colocado imediatamente em liberdade tambm necessria a expedio
de alvar de soltura. Caso o crime seja afianvel (vide arts. 323 e 324), o
juiz dever conceder a liberdade provisria mediante fiana; c)
determinar a manuteno da priso: dentro do prazo de vinte e
quatro horas, a autoridade competente dever realizar todos os atos que
compem a lavratura do APF, que tem como termo final a remessa dos
autos ao juiz. Somente durante esse prazo algum poder permanecer
preso em razo de priso em flagrante. Aps o seu trmino, a priso s

poder ser mantida se decretada a priso preventiva, caso contrrio, o

preso dever ser colocado imediatamente em liberdade. Os requisitos da
priso preventiva esto nos arts. 312/313 do CPP. Quando ausentes,
impe-se a concesso de liberdade provisria (vide item b). Quando
presentes, o juiz, evidentemente, deve decret-la. No relaxamento e na
concesso de liberdade provisria, expede-se alvar de soltura em favor
do preso geralmente, o alvar cumprido por oficial de justia, mas
nada impede que seja remetido diretamente autoridade que detm a
custdia do preso. Por outro lado, caso o juiz decrete a priso preventiva,
expedir-se- mandado de priso contra quem foi preso em flagrante. Mas,
se a pessoa j est presa, em virtude do flagrante, possvel cumprir
mandado de priso em seu desfavor? Sim. Por mais que a pessoa j esteja
presa, ser-lhe- dada voz de priso, oportunidade em que ser
comunicada a respeito da deciso que manteve a sua priso.
Manuteno da priso: Como j analisado, a partir da nova redao do
art. 310, em seu inciso II, a priso em flagrante, ao que parece, perdeu
seu carter de priso provisria. Ningum mais responde a um processo
criminal por estar preso em flagrante. Ou o juiz converte o flagrante em
preventiva, ou concede a liberdade (provisria ou por relaxamento em
decorrncia de vcio formal). A priso em flagrante, portanto, mais se
assemelha a uma deteno cautelar provisria pelo prazo mximo de
vinte e quatro horas, at que a autoridade judicial decida pela sua
transformao em priso preventiva ou no. (CAPEZ, Fernando. Curso de
Processo Penal, p. 327).
Excesso de prazo [1]: No possvel o relaxamento de priso sob a
alegao de nulidade do auto quando a defesa sustenta a demora na
comunicao do flagrante ao juiz, mas no junta documentao suficiente
para comprovar tal alegao. Isso porque, de acordo com entendimento
do tribunal de origem, o qual est em consonncia com o do STJ, eventual
demora na comunicao do flagrante ao juiz no tem o condo de nulificar
o processo, por constituir mera irregularidade, sobretudo quando se trata
de pequeno atraso, tido como razovel, como consignado no acrdo
impugnado. (STJ, RHC 39284 / SP, Relator Ministro MARCO AURLIO
BELLIZZE, j. 19/09/2013).
Excesso de prazo [2]: A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia
firmou entendimento no sentido de que a demora de prazo superior a 24h
para apreciar a converso da priso em flagrante em preventiva, pelo
Juzo de primeiro grau, consiste em mera irregularidade procedimental, a
qual no enseja o relaxamento da priso cautelar, mormente se
considerada a supervenincia de deciso na qual est devidamente
apontada a presena dos requisitos para a custdia cautelar previstos no
art. 312 do Cdigo de Processo Penal. (STJ, HC 259068 / RJ, Relator
Ministro MARCO AURLIO BELLIZZE, j. 09/04/2013).
Excesso de prazo [3]: 1. Convertida a priso em flagrante em
preventiva, por meio de decreto no qual se demonstrou, in concreto, a
necessidade da segregao cautelar para garantia da ordem pblica, resta

superada eventual irregularidade decorrente de alegado excesso de prazo

na realizao da providncia prevista no art. 310 do Cdigo de Processo
Penal. 2. Recurso ordinrio desprovido. (STJ, RHC 39691 / MG, Relatora
Ministra LAURITA VAZ, j. 12/11/2013).
Excesso de prazo [4]: "Tratando-se de priso, ato constritivo de
cerceamento da liberdade, no se deve admitir concesses, razo pela
qual a remessa da cpia do auto de priso em flagrante ao magistrado
competente, ao Ministrio Pblico e, quando for o caso, Defensoria
Pblica deve ocorrer, impreterivelmente, em 24 horas, contadas a partir
do momento da priso - e no do trmino da lavratura do auto de priso
em flagrante" (NUCCI, Guilherme de Souza. CPP Comentado, p. 644).
Superao da ilegalidade: Decretada a priso preventiva, fica
superada eventual ilegalidade do flagrante, principalmente como no caso,
em que j foi proferida at sentena condenatria, em que se negou ao
acusado o direito de recorrer em liberdade. No h falar, portanto, em
relaxamento do flagrante ao argumento de que a situao do acusado no
se enquadraria nas hipteses previstas no art. 302 do Cdigo de Processo
Penal. Precedentes. (STJ, HC 231118 / TO, Relator Ministro SEBASTIO
REIS JNIOR, j. 17/10/2013).
Fundamentao
insuficiente:
Na
hiptese,
constata-se
o
constrangimento ilegal, na medida em que a priso em flagrante do
paciente foi convertida em preventiva e mantida, para garantia da ordem
pblica, sem que se apontasse qualquer fato concreto, que demonstrasse,
de maneira fundamentada e idnea, a necessidade da custdia, para
garantia da ordem pblica, o que, de acordo com a jurisprudncia do STJ,
no se admite. (STJ, HC 267356 / MA, Relatora Ministra ASSUSETE
MAGALHES, j. 22/10/2013). Nota: as medidas cautelares diversas da
priso esto previstas no art. 319 do CPP.
Medidas cautelares diversas da priso: 1. O Juzo processante, ao
receber o auto de priso em flagrante, verificando sua legalidade e
inviabilidade de sua substituio por medida diversa, dever convert-la
em preventiva, quando reconhecer a existncia dos requisitos
preconizados nos arts. 312 e 313, do CPP, independente de representao
ou requerimento. 2. A necessidade da segregao cautelar se encontra
fundamentada na garantia da ordem pblica em face da periculosidade do
recorrente, caracterizada pela reiterao de prtica delituosa. 3. O
Superior Tribunal de Justia, em orientao unssona, entende que
persistindo os requisitos autorizadores da segregao cautelar (art. 312,
CPP), despiciendo o recorrente possuir condies pessoais favorveis. 4.
Recurso em "habeas corpus" a que se nega provimento. (STJ, RHC
41235 / MG, Relator Ministro MOURA RIBEIRO, j. 07/11/2013).
Liberdade provisria, relaxamento da priso em flagrante e o
Exame de Ordem: no faz muito tempo, a FGV pediu, na segunda fase, a
elaborao de um pedido de relaxamento da priso em flagrante. Por isso,
pensando em quem est se preparando para a prova, decidi incluir este

tpico ao nosso material. Em primeiro lugar, preciso ter em mente: se o

problema trouxer um caso em que o cliente foi preso em flagrante, o seu
objetivo ser apenas um: conseguir com que ele seja solto. Qualquer outra
questo dever ser deixada de lado. Por ora, empreenda todos os esforos
para que o acusado seja solto. E como isso possvel? Inicialmente,
procure ganchos no enunciado que apontem a ilegalidade da priso (ex.:
a famlia no foi comunicada). Leia o enunciado uma, duas, trs ou mais
vezes, at que todos os ganchos sejam detectados. Caso encontre
alguma ilegalidade, faa o pedido de relaxamento da priso em flagrante,
endereado ao juiz (veja o modelo em nosso manual de prtica).
Portanto, o pedido de relaxamento a pea cabvel quando a priso em
flagrante for ilegal. E se no houver ilegalidade alguma? Se a priso for
legal, ento a pea cabvel ser o pedido de concesso de liberdade
provisria, com ou sem fiana (modelo tambm disponvel no manual),
com a alegao de que os requisitos da priso preventiva no esto
presentes (provavelmente, o enunciado dir que o preso possui residncia
fixa, trabalha etc.). Logo, podemos concluir o seguinte: a) se a priso for
ilegal, o pedido ser o de relaxamento da priso, endereado ao juiz, com
a tese de priso ilegal; b) se a priso for legal, o pedido ser o de
concesso de liberdade provisria, endereado ao juiz, com a tese de
ausncia dos requisitos da priso preventiva (veja arts. 312/313). Em
ambos os casos, o pedido ser o mesmo: a expedio de alvar de soltura.
Por fim, uma questo: possvel cumular os pedidos de relaxamento e de
liberdade provisria? Sim! Principalmente, em casos reais, em que o
advogado usa tudo ao seu alcance para conseguir a liberdade do acusado.
Pede-se o relaxamento em preliminar, pois a alegao de ilegalidade da
priso, e, subsidiariamente, a concesso de liberdade provisria, caso o
juiz entenda pela legalidade da priso.