MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES.

Cuestiones generales:
Bajo
esta denominacin se engloban ciertas
medidas que, para asegurar las finalidades del
procedimiento, pueden decretar los tribunales de
garanta o del juicio oral, por regla general a
peticin del Ministerio Pblico o del querellante,
excepcionalmente de oficio, y que importan para
el imputado, restriccin o privacin de su libertad.
Estas medidas presentan un primer problema
bsico que superar.
Si
entendemos que el
proceso penal en un Estado Democrtico de
Derecho reconoce ciertas garantas bsicas a los
imputados, entre las cuales, la de presuncin de
inocencia, una de cuyas manifestaciones, el trato
como inocente, supone que mientras no se dicte
una sentencia condenatoria y la misma no se
encuentre ejecutoriada, no puede imponerse, por
anticipado, consecuencias propias de una
sentencia condenatoria, como ser, precisamente,
privaciones o restricciones de su libertad, resulta
necesario determinar que puede permitir
imponer, en el curso del procedimiento, medidas
que s lo permiten y que resultan incongruentes
con esta garanta.
A este respecto podemos sealar, en trminos
generales, que se reconoce por la doctrina y la
normativa internacional que en ciertos casos los
requerimientos del procedimiento llevan a que no
exista otra posibilidad que aplicar ciertos niveles
de coercin estatal en contra del imputado,
especialmente para asegurar su presentacin a
los actos del juicio y al cumplimiento de la
sentencia definitiva. De esta manera se entiende
legtima la posibilidad que, durante el desarrollo
del procedimiento penal, se pueda imponer
ciertos grados de restriccin o incluso privacin
de libertad personal, pero siempre que ello sea
estrictamente necesario y cumpliendo requisitos
que deben estar precisamente determinados por
la legislacin, cuanto ms, en caso de que la
medida cautelar personal a imponer conlleve una
mayor afectacin del derecho a la libertad, como
ser tratndose de la detencin o la prisin
preventiva.
Cuales son los fines del procedimiento que
permiten la aplicacin de medidas cautelares
personales?
Es indiscutido que el peligro de fuga autoriza la
imposicin de una medida cautelar, con la
finalidad de garantizar la presentacin del
imputado a los actos del procedimiento y
cumplimiento de la eventual pena que se le
imponga.

En forma ms discutida se entiende que

tambin resulta legtimo la imposicin de una
medida cautelar en caso de peligro de
obstaculizacin a la averiguacin de la verdad o,
en otros trminos, frente a un peligro de
destruccin de pruebas por parte del imputado.
As lo estiman por ejemplo, Julio Maier y Alfredo
Vlez Mariconde y lo establece el Cdigo Procesal
Modelo para Iberoamrica en su artculo 202. Sin
embargo, otros rechazan esta posibilidad sobre la
base que esta causal no puede ser justificada a la
luz de la normativa internacional y, adems,
como lo dice Alberto Binder, por entender que el
Estado cuenta con otros medios que pueden
precaver suficientemente un eventual perjuicio a
la investigacin y que la ineficacia en su
utilizacin no puede perjudicar al imputado.
Tambin
algunos
destacados
procesalistas como Julio Maier, entienden que
puede imponerse una media cautelar fundndola
en el peligro para la seguridad de la vctima por
va de la necesidad inmediata de prevencin
sobre hecho concreto.
En cambio se rechaza por la doctrina
la legitimidad de medidas cautelares basadas en
existencia de peligro para la seguridad de la
sociedad, posibilidad consagrada en diversas
legislaciones, entre otras la nuestra y, an ms,
considerada por el Comit de Derecho Humanos
de la Organizacin de Naciones Unidas y
contemplada en las reglas mnimas de Naciones
Unidas sobre medidas no privativas de libertad,
denominadas Reglas de Tokio, que refirindose
especialmente a la prisin preventiva, luego de
recalcar su carcter de ltimo recurso, permite
que sea dispuesta: teniendo debidamente en
cuanta la investigacin del supuesto delito y la
proteccin de la sociedad y de la vctima.
(Resolucin 45/100 de la Asamblea General, de
14 de diciembre de 1.990, citada por Cristian
Riego en Sistema Jurdico y Derechos Humanos,
pag. 327)
Debe sealarse, que este ltimo criterio de
justificacin de las medidas cautelares y
especialmente de la prisin preventiva, es el ms
cuestionado desde que se utiliza para fines
ajenos al proceso, como ser, la prevencin de
futuros delitos y se sustenta en la supuesta
peligrosidad del imputado.
Ahora, si bien la imposicin de una medida
cautelar tiene como exigencia la necesidad de su
imposicin
acorde
con
las
finalidades
expresadas, ello no satisface enteramente los
requerimientos para ello.
En efecto, en cuanto atentado a la
presuncin de inocencia se requiere para su
imposicin un acto de imputacin delictiva por el
rgano de persecucin penal y, adems, que la
misma aparezca sustentada en antecedentes que
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den verosimilitud a la imposicin, lo que exige del

poder jurisdiccional la realizacin de un juicio de
probabilidad de la misma sobre la base de los
antecedentes que se le proporcionen, por regla
general recopilados durante la investigacin, en
trminos que permitan suponer que el imputado
va ser eventualmente condenado en el juicio
penal. Se hable as en doctrina de la exigencia de
apariencia de buen derecho o fumus boni juris
que supone un anlisis sobre la probabilidad de
una sancin. As la justificacin de la privacin o
restriccin de libertad que conlleva la medida
cautelar va estar en la existencia del juicio
jurisdiccional que estima probable, con los
antecedentes reunidos hasta el momento de la
resolucin, que se va a establecer el hecho
punible y a demostrar la participacin del
imputado.

Caractersticas de las medidas cautelares.

Podemos sealar que las medidas cautelares
presentan las siguientes caractersticas:
a)
Instrumentalidad:
Se dice que las
medidas cautelares son
instrumentales desde que no constituyen un fin
en s mismas sino que estn vinculadas a la
sentencia que haya de dictarse desde que estn
esencialmente
dirigidas
a
garantizar
la
presentacin del imputado al juicio y al eventual
cumplimiento de la sentencia condenatoria que
se dicte, sin perjuicio de que, adems, sirvan a
otros fines del procedimiento.
b)
Provisionalidad:
Esto quiere decir que, durante el procedimiento,
pueden ser decretadas, dejadas sin efecto o
modificadas en el evento que varen las
circunstancias que se tuvo presente al resolver,
sin perjuicio de que, adems, se contempla la
posibilidad de revisiones, an sin peticin de
parte, transcurridos ciertos plazos.
c)
Jurisdicionalidad:
Las medidas cautelares slo pueden ser
decretadas
por
los
tribunales,
previo
cumplimiento de las exigencias que establezca la
ley, salvo algunas situaciones excepcionales,
como la detencin en caso de delito flagrante
que pueden practicar funcionarios policiales o
cualquier persona.
Objetivos generales de la reforma en esta
materia:

El Cdigo de Procedimiento Penal del ao 1.906,

propio de otra poca, no slo desconoci
garantas bsicas, (pinsese, por ejemplo, que
nunca contuvo una consagracin expresa de la
presuncin de inocencia) sino que reglament las
medidas cautelares personales en sentido
contrario a tales garantas, lo que se aprecia, ora
en la denominacin de medidas para asegurar la
persona del delincuente que
otorg a las
mismas, ora en diversos aspectos sustantivos
como, por ejemplo, regular la prisin preventiva
y el arraigo como un efecto normal de la
resolucin de procesamiento, sin exigir ningn
anlisis
de su necesidad para los fines del
procedimiento, estudio que slo se produca,
tratndose de la prisin preventiva, si el
imputado peda su libertad o nunca,
como
ocurra en el caso del arraigo derivado de la
resolucin que someta a proceso a una persona,
pues en ningn caso poda ser alzado hasta el fin
del procedimiento.
De esta manera el diseo del sistema
cautelar tena como base la prisin preventiva
que pasaba a ser as el rgimen normal de los
procesados quienes deban bregar por obtener su
libertad provisional o excarcelacin, lo que, en
algunas pocas, respecto de ciertos delitos,
incluso, resultaba imposible al establecer la ley
delitos inexcarcelables.
Tan cierto es lo sealado que en el evento
que el tribunal sometiera a proceso a una
persona disponiendo, consiguientemente, su
prisin preventiva o bien que rechazara su
excarcelacin, dicha resolucin poda ser revisada
por la Corte de Apelaciones slo en el evento de
que se interpusiera un recurso en su contra. Por
el contrario, en el evento de que el tribunal
dispusiera la libertad provisional de un imputado
preso, si el delito mereca pena aflictiva, el
sistema estableci el trmite de la consulta con la
finalidad de revisar la decisin del tribunal de
primera instancia, posibilitando as su revocacin,
sin que mediara recurso alguno en contra de la
resolucin, an existiendo parte activa en el
proceso sin perjuicio de que, adems, an en el
supuesto
de
una
resolucin
aprobatoria,
importaba demora en la obtencin material de la
libertad.
De este modo desde un principio
todos los actores de la reforma, sin ninguna
excepcin entendieron y plantearon la necesidad
de superar el sistema de medidas cautelares de
inocultable raz inquisitiva por uno que se
adecuara al sistema acusatorio pretendido y
fuera respetuoso de las garantas que en todo
estado democrtico de derecho corresponden a
las personas.
Esta intencin se ve ya en el Mensaje del
Presidente de la Repblica que acompa el
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proyecto de Cdigo Procesal Penal en el que se

indic a este propsito: En lo fundamental, este
rediseo de las medidas cautelares se basa en la
afirmacin de la excepcionalidad de las mismas y
en su completa subordinacin a los objetivos del
procedimiento. En cuanto a lo primero, el
proyecto propone dar plena aplicacin a la
presuncin de inocencia, afirmando que quien es
objeto de un procedimiento criminal en calidad de
imputado no debe sufrir, en principio, ningn
detrimento respecto del goce y ejercicio de todos
sus derechos individuales en tanto stos no se
vean afectados por la imposicin de una pena.
Otro tanto se dijo en la tramitacin
legislativa. As en el informe de la Comisin
Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados
textualmente se seal: No obstante, a partir el
reconocimiento de la necesidad de proteger los
objetivos
del
procedimiento
respecto
de
actuaciones
del
imputado
que
pudieren
afectarlos, se autoriza al juez para adoptar un
conjunto de medidas especficas, debidamente
fundadas, que restringen los derechos del
imputado, cuando ello aparezca indispensable
para garantizar su comparecencia futura a los
actos del procedimiento o al cumplimiento de la
pena, o para proteger el desarrollo de la
investigacin o a las vctimas, o para asegurar los
resultados pecuniarios del juicio.
De esta manera podemos sealar que se
pretende adecuar las medidas cautelares al
principio de inocencia, lo que se traduce en el
reconocimiento de su carcter excepcional, la
interpretacin restrictiva de las normas que las
permiten y la
exigencia de una resolucin
judicial fundada que las autorice, previo debate,
evitndose su consideracin como efecto de otras
resoluciones. De la misma manera el legislador
dej manifiesta la intencin de que estas medidas
cautelares slo podas decretarse para la
realizacin de fines del procedimiento y nunca
podan tener el carcter de pena anticipada.
REGLAMENTACIN
CAUTELARES:

DE

LAS

MEDIDAS

Reglas generales:
Las medidas cautelares se encuentran
reglamentadas en el Ttulo V del Libro Primero
del Cdigo, entre los artculos 122 al 156.
Este ttulo contiene seis prrafos y en el
primero, constituido exclusivamente por el
artculo 122, el legislador consagr un principio
general en materia de medidas cautelares.
As, dicha norma indica que las
medidas cautelares slo pueden ser impuestas
cuando fueren absolutamente indispensables

para garantizar los fines del procedimiento y

duran mientras subsista la necesidad de su
aplicacin.
La norma agrega que las medidas
deben siempre ser decretadas por medio de
resolucin judicial fundada.
Por medio de esta norma el
legislador plasm las ideas fundamentales del
nuevo diseo de las medidas coercitivas:
excepcionalidad, deriva del reconocimiento del
derecho
de
presuncin
de
inocencia;
subordinacin con finalidades del procedimiento,
lo que excluye su consideracin como pena
anticipada y, por ltimo, su origen jurisdiccional.
En lo que se refiere a la imposicin
de las medidas cautelares por resolucin judicial
el Cdigo no hace sino obedecer el mandato
contenido en el artculo 80 letra A
de la
Constitucin Poltica de la Repblica. En efecto,
esta norma, inscrita en el Captulo VI-A sobre el
Ministerio Pblico dispone, en su inciso tercero,
que las actuaciones que priven al imputado o a
terceros del ejercicio de los derechos que la
Constitucin asegura, o lo restrinjan o perturben,
requerirn de aprobacin judicial previa. Lo
anterior lo reitera el artculo 4 de la Ley 19.640,
Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico.
De esta manera ya el constituyente
rechaz la posibilidad que el Ministerio Pblico,
por s, pudiere imponer algn tipo de medida
cautelar respecto del imputado, lo que se deriva
de la concepcin que estas medidas importan un
conflicto que, en un Estado de Derecho, debe ser
resuelto por el juez, sobre la base de que este sea
convencido de la necesidad de adoptarlas,
recayendo en el ente persecutor la carga de
lograr tal convencimiento.
A
tales
principios
generales
consagrados en el artculo 122, debe unirse el de
proporcionalidad de las medidas cautelares
personales pues, si bien establecido en el artculo
141 del Cdigo exclusivamente a propsito de la
prisin preventiva, resulta pacfica la necesidad
de considerarlo aplicable a todas las medidas
cautelares. En efecto, ntimamente ligado a la
excepcionalidad de las mismas y a la aplicacin
de la presuncin de inocencia, este principio
predica que las medidas no pueden conllevar una
afectacin de derechos que sea superior a la
pena que pudiera imponerse al acusado en el
evento de ser condenado. As, respecto de un
hecho sancionado con penas de
multa o
privativa de derecho resulta, en principio,
innecesario imponer una medida cautelar de
privacin de libertad como la detencin o la
prisin preventiva o, incluso, una restrictiva de
esta, como la prohibicin de salir del pas, pues
aparecen desproporcionadas al hecho slo
imputado.
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LA CITACIN JUDICIAL:
124, 134 y 33)
Cuestiones

(artculos
generales

123,
y

concepto:
Esta es la medida cautelar personal
de menor intensidad dentro del sistema. Se trata,
como su nombre ya lo indica, de una mera
convocatoria que el tribunal hace al imputado
para presentarse a actos determinados del
procedimiento. Como lo seal la Comisin de
Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados
al emitir su primer informe: En el proceso penal
la citacin es una vinculacin que se produce
entre el proceso y el sujeto, conforme al cual el
tipo queda convocado a presentarse a los actos
de instruccin del juicio y a la ejecucin de la
sentencia, pero no en trminos neutros, sino que
bajo
una
amenaza
vigente:
que
su
incumplimiento tornar ese simple llamado en
una orden de privacin de libertad.
De inmediato, y para evitar
confusiones, debe sealarse que la citacin, en
cuanto medida cautelar, es aquella que se
dispone por la judicatura respecto de un
imputado cuya presencia es necesaria en un
tribunal.
Por
consiguiente,
no
quedan
comprendidas en esta categora las citaciones
que, de conformidad al artculo 23 del Cdigo,
practica el Ministerio Pblico, ni las citaciones que
disponga el tribunal respecto de terceros.
Procedencia y requisitos:
Esta medida puede ser decretada
exclusivamente por un tribunal y, a diferencia de
las otras que requieren la existencia de
antecedentes que la justifiquen, la citacin exige
como nico fundamento, conforme lo seala el
artculo 123, que: fuere necesaria la presencia
del imputado ante el tribunal., lo que puede
ocurrir, por ejemplo,
cuando el fiscal quiera
formalizar la investigacin. (231 inciso segundo)
o bien discutir la procedencia de la prisin
preventiva
en
una
audiencia
citada
especialmente al afecto, (142 inciso tercero)
Ahora, debe tenerse presente que
de conformidad al artculo 124 del Cdigo
Procesal Penal, existen ilcitos penales respecto
de los cuales slo puede emplearse la citacin,
estando vedado pues, recurrir a las otras medidas
cautelares. As, dicha norma establece que:
Cuando la imputacin se refiere a faltas, o a
delitos que la ley no sancionare con penas
privativas ni restrictivas de libertad,
no se
podrn ordenar medidas cautelares que recaigan

sobre la libertad del imputado, con excepcin de

la citacin.
La misma norma, en su inciso
segundo, dispone que ello no resulta aplicable en
los casos a que se refiere el inciso cuarto del
artculo 134 (faltas que admiten detencin) o
cuando procediere el arresto por falta de
comparecencia, la detencin o la prisin
preventiva de acuerdo a lo dispuesto en el
artculo 33.
De esta manera, y conforme a los
principios ya sealados que informan el Cdigo
en esta materia, se evita la utilizacin de
medidas cautelares personales respecto de faltas
y delitos menores. As, si el ilcito imputado tiene
como techo de penalidad sesenta das de prisin
u otro menor, para lograr la comparecencia del
imputado a una actuacin del procedimiento que
requiera su presencia el tribunal debe limitarse a
citarlo y, slo en el caso de que no se presente
(injustificadamente), la ley permite que se
despache arresto a su respecto conforme a lo
dispuesto en el artculo 33 del Cdigo.
Debe s indicarse que la ley 19.789,
publicada en el Diario Oficial el da 30 de enero
del ao 2.002, restringi el catlogo de ilcitos
que slo admiten citacin. En efecto, el Cdigo,
en su concepcin original, por lo dems, la misma
del Cdigo del ao 1.906, estableca dentro de
estos los delitos que tuvieren establecidas penas
que no excedieran las de presidio o reclusin
menores en su grado mnimo, esto es, hasta
quinientos cuarenta das. Sin embargo el
legislador opt por excluir de los delitos que slo
admiten citacin aquellos sancionados con
cualquier pena privativa de libertad, tratando de
dar una seal de dureza en el entendido que el
diseo de medidas cautelares era demasiado
liberal y estaba afectando la imagen del sistema
judicial.
En concordancia con lo que se
viene sealando el artculo 134 del Cdigo
establece que si la polica sorprende a una
persona cometiendo in fraganti un hecho de los
sealados en el artculo 124, debe limitarse a
citarla a la presencia policial, mientras que si se
hubiese procedido a la detencin del imputado, el
Fiscal informado de tal hecho debe otorgarle su
libertad en el ms breve plazo.
Sin perjuicio de lo anterior, la citada
Ley 19.789 permiti que respecto de ciertas
faltas
fuera
procedente
la
detencin,
considerando
la
imagen
negativa
que
socialmente pudiera producir la no-aplicacin de
medidas cautelares duras respecto de ciertos
hechos, como ser, amenazas con arma blancas o
de fuego, lesiones leves, hurto simple y de
hallazgo, ciertos fraudes e incendios, daos,
ocultacin de nombre, negacin a manifestarlo o
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sealamiento de domicilio falso y, por ltimo,

lanzar piedras u otros objetos arrojadizos en
perjuicio de casas o edificios o con peligro de
personas.
Efectos de la incomparecencia del imputado
citado.
La respuesta a esta interrogante la da el
artculo 124 inciso segundo, que se remite a
todas las posibilidades del artculo 33.
En efecto, si se lee el artculo 33, referido
a las citaciones judiciales, en su inciso tercero,
dispone que el imputado que no compareciere
injustificadamente puede ser detenido o sometido
a prisin preventiva hasta la realizacin de la
audiencia respectiva. Pero, adems, el artculo
124 hace referencia a la posibilidad de disponer
el arresto, que no constituye una medida cautelar
personal sino que exclusivamente, un medio para
obtener el cumplimiento de las resoluciones
judiciales.
Debe indicarse que si bien estos conceptos
no estn definidos en la ley, de lo dispuesto en
los artculos 125 y siguientes aparece que la
detencin (a diferencia de lo que estableca el
Cdigo de Procedimiento Penal, que la haca
procedente respecto de testigos y peritos
reticentes de concurrir al tribunal),
slo se
contempla como una medida cautelar personal
aplicable, por consiguiente, exclusivamente a los
imputados de un proceso penal, salvo el caso de
la obligacin policial de detener al sentenciado a
penas privativas de libertad que; quebrante su
condena; al que se fuga estando detenido o
preso; al que tuviere orden de detencin
pendiente; a quien fuere sorprendido en violacin
flagrante de las medidas cautelares personales
que se le hubieren impuesto y al que violare la
condicin del artculo 238, letra b), que le hubiere
sido impuesta para la proteccin de otras
personas, conforme a lo que prev el inciso
penltimo del artculo 129, sin perjuicio que en
estos casos claramente podemos hablar tambin
de un imputado o incluso, como se vio, de un
condenado.
Por el contrario, el arresto es una medida
compulsiva establecida en diversas partes de
nuestro ordenamiento jurdico como medio de
obtener el cumplimiento forzado de resoluciones
judiciales. As lo establece, por lo dems con
carcter general, el artculo 238 del Cdigo de
Procedimiento Civil, que inscrito el Libro I de este
cuerpo legal, de conformidad a lo dispuesto en el
artculo 3 del mismo resulta aplicable a todas las
gestiones, trmites y actuaciones que no tengan
una regla especial diversa. (Normas comunes a
todo procedimiento).

La diferencia entre el arresto y la

detencin no resulta balad pues en el Cdigo
Procesal Penal, como se seala expresamente en
el inciso tercero del artculo 33, el arresto tiene
una duracin mxima de 24 horas, mientras que
la detencin, conforme lo establece el artculo
132 inciso segundo, admite una ampliacin hasta
por tres das.
De lo anterior sigue que, segn el
caso y de acuerdo a la situacin fctica y jurdica,
el tribunal puede, ante la incomparecencia del
imputado, disponer su arresto o las medidas de
detencin o prisin preventiva hasta la
realizacin de la audiencia a la cual no ha
concurrido.
En esta materia el Cdigo tambin
fue modificado por la ley 19.789 pues en el
diseo original se discuti cual era el efecto de la
inasistencia del imputado a una actuacin del
tribunal en la medida que el artculo 124, si bien
se remita al artculo 33 del Cdigo, slo hacia
referencia al arresto por falta de comparecencia y
no a la detencin ni a la prisin preventiva.

Forma de practicar la citacin:

Los artculos 123 y 124 no sealan la
forma de practicar la citacin.
As,
debiera
entenderse
que
debe
aplicarse lo dispuesto en el artculo 33 del
Cdigo, norma comn a la generalidad de las
citaciones judiciales, que, como ya vimos,
tambin resulta aplicable a la citacin como
medida cautelar, claro que por remisin expresa
del artculo 124, mas se trata de una norma
contenida en el Libro
I que contiene,
precisamente, disposiciones generales.
Pues bien, el inciso primero del artculo 33
indica que cuando fuere necesario citar a una
persona se le notificar la resolucin que ordena
su comparecencia, mientras que el inciso
segundo seala que se debe hacer saber al citado
el tribunal al cual debe comparecer, su domicilio,
fecha y hora de la audiencia, la identificacin del
proceso de que se trata y el motivo de la
comparecencia, ms la advertencia de la
posibilidad de ser conducido por medio de la
fuerza pblica si no asiste de manera
injustificada.
De la misma manera la notificacin
debiera practicarse de conformidad a las reglas
generales, es decir, de acuerdo a lo previsto en
los artculos 24 y siguientes.
Por lo dems esto no debiera extraar
pues, no obstante la inclusin de la citacin
judicial del imputado como medida cautelar
personal, sus efectos esenciales son los mismos
que los de la citacin judicial genrica utilizada
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para obtener la comparecencia de cualquier

persona al tribunal, particularmente testigos y
peritos, es decir, imponen la obligacin de asistir
el da y hora indicada bajo el apercibimiento de
poder ser conducidos por medio del auxilio de la
fuerza pblica en caso de ausencia injustificada,
sin perjuicio de que, tratndose del imputado, el
tribunal pueda, como se vio,
decretar su
detencin o incluso la prisin preventiva.
La interpretacin anterior no es pacfica. El
Fiscal Nacional del Ministerio Pblico ha
entendido que, al no establecer la ley la forma de
practicar la citacin pudiera ser aplicable
analgicamente lo dispuesto en el artculo 23,
referido a las citaciones practicadas por el
Ministerio Pblico,
de manera que podra
realizarse por cualquier medio idneo.
LA DETENCIN: (art.125 a 138)
Concepto:
De acuerdo a su reglamentacin en
el Cdigo Procesal Penal, podemos definir la
detencin como; una medida cautelar personal,
decretada
por
el
tribunal
cuando
la
comparecencia del imputado pudiera verse
demorada o dificultada, o bien practicada por un
agente de la polica o de cualquier persona en
caso de delito flagrante y que consiste en la
privacin de su libertad por un lapso no superior
a veinticuatro horas, con el nico objeto de
ponerle a disposicin del tribunal competente, sin
perjuicio de que, cuando ello se verifica, el juez,
a peticin del fiscal del Ministerio Pblico, pueda
ampliar el plazo de detencin hasta por tres das
cuando existan antecedentes que lo justifiquen.
Antecedentes:
El Cdigo de Procedimiento Penal del ao
1.906 si bien regulaba la detencin, segn la
nomenclatura entonces existente, como una
medida para asegurar la persona del delincuente,
esto es, como una medida cautelar, tambin la
estableci con otras finalidades.
As se la utilizaba para obtener la debida
cooperacin de terceros en el procedimiento, en
la medida que se facultaba la detencin de
testigos y peritos rebeldes de concurrir al
tribunal; cuando exista temor que un testigo no
se presentara a prestar declaracin o, an ms,
en caso de que varias personas se encontraran
presentes en el lugar de comisin de un delito, el
juez poda dispone su detencin si estimara
necesario que ninguna de ellas se separe del
lugar para practicar diligencias indagatorias. Por
otra parte tambin se la utiliz como un medio
de prevencin criminal,
finalidad que se

manifestaba ntidamente en la existencia de

diversas causales que genricamente recibieron
la denominacin de detencin por sospecha.
Dentro de las caractersticas que merecen
ser destacadas en el anterior estatuto de
detencin, cabe consignar los plazos de duracin
de la misma que, objeto de severas crticas, como
se ver, fueron drsticamente reducidos por el
nuevo ordenamiento. As en el sistema anterior,
producida la detencin de una persona la polica,
para
ponerla
a
disposicin
del
tribunal
competente, tena 24 horas en caso que la
misma se hubiere practicado por delito flagrante
y 48 horas en caso de que hubiese existido orden
previa de alguna autoridad con facultad para ello
y, ms an, el juez poda ampliar estos plazos de
24 y 48 horas hasta un total de cinco das. Una
vez que el detenido era puesto a disposicin del
tribunal en los plazos antes sealados, recin
empezaba a correr el denominado plazo de
detencin que, generalmente era de cinco das
sin perjuicio de que, como se vio, las personas
hubiesen
estado
privadas
de
libertad
previamente hasta por varios das.
A este respecto debe considerarse que si
bien el Cdigo de Procedimiento Penal estableca
la obligacin de la polica de poner a disposicin
del tribunal a las personas detenidas en los
plazos ya sealados, si el plazo para presentar al
detenido a disposicin del tribunal venca fuera
del horario de funcionamiento del mismo o bien
en un da inhbil, se ingresaba al detenido en un
recinto de Gendarmera de Chile, institucin que,
a su vez, deba presentar a la persona privada de
libertad al tribunal a primera hora de su
funcionamiento. De este modo, no obstante los
plazos de horas establecidos en la ley para que el
Juez controlara la legalidad de la detencin de un
imputado, en la prctica, podan extenderse otras
tantas horas o, incluso das, en casos de fin de
semana y ms an si existan feriados
inmediatamente antes o despus.
Por ltimo, debe tenerse en cuenta que el
Cdigo de Procedimiento Penal
facultaba a
ciertas autoridades administrativas: Intendentes,
Gobernadores y Alcaldes, para disponer la
detencin de inculpados por ciertos delitos
graves cuando por la demora en recabar la orden
del juez competente pudiera burlarse la accin de
la justicia. Esa posibilidad desapareci del nuevo
Cdigo.
La breve resea anterior respecto de
ciertas caractersticas de la detencin en el
rgimen del Cdigo del ao 1.906, resulta
paradigmtica para indicar que pretendi el
legislador del ao 2.000 en la materia.
As, en primer trmino se procur regular
la detencin exclusivamente como una medida
cautelar personal, excluyendo la posibilidad de
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aplicarla con objetivos distintos. No significa que

el nuevo Cdigo haya dejado de lado tales fines,
pero no contempla la detencin para ello. As,
para garantizar la presencia de terceros en los
actos del procedimiento se regula el arresto,
medio compulsivo de aplicacin general para
lograr el cumplimiento de resoluciones judiciales;
mientras que para prevenir la comisin de delitos
se contempl el denominado control de identidad
establecido en el artculo 85, sin perjuicio de que
la ley 19.693 de 28 de septiembre del ao 2.000
tambin lo introdujo en el Cdigo de
Procedimiento Penal al suprimirse la detencin
por sospecha.
A su vez, y en la medida que dentro de los
objetivos de todo el nuevo sistema de medidas
cautelares estaba el reconocimiento de la
presuncin de inocencia, se redujeron los plazos
para poner a disposicin de los tribunales a los
imputados, sin perjuicio de establecer, en caso de
detencin por delito flagrante, que resultan ser
aquellos con mayores posibilidad de vulneracin
de derechos de las personas, desde que la misma
se practica sin orden previa, un primer control de
legalidad de la detencin por parte del Ministerio
Pblico, se realiza dentro de los doce horas
siguientes a la prctica de la misma.
Por la misma razn, se establece que el
imputado debe ser efectivamente puesto a
disposicin del tribunal competente dentro de los
plazos establecidos en la ley y, adems, se
elimina
la
posibilidad
que
autoridades
administrativas pueden disponer la detencin de
imputados por ciertos delitos.
Para ello, el artculo 133 expresamente
prohibi a los encargados de establecimientos
penitenciarios aceptar el ingreso de personas sino
en virtud de rdenes judiciales, terminando as
con las denominadas remisorias por las cuales la
polica, luego de practicar una detencin por
delito flagrante, pona al detenido a disposicin
del tribunal competente por medio de su ingreso
a un recinto penitenciario el que, en la prctica,
slo lo presentaba efectivamente a la presencia
judicial, al siguiente da hbil de funcionamiento
del tribunal.

Reglamentacin de la detencin.Cuestiones generales.

Para comenzar debe indicarse que, de
conformidad a lo dispuesto en el artculo 125,
nadie puede ser detenido sino por orden de
funcionario pblico expresamente facultado por la
ley y despus que dicha orden le fuere intimada

en forma legal, salvo el caso de delito flagrante.

Repite as el Cdigo lo dispuesto en el artculo 19
N 7 letra c) de la Constitucin Poltica de la
Repblica.
Como ya se seal en el nuevo Cdigo,
slo los tribunales pueden disponer la detencin
de las personas eliminndose la facultad que
Intendentes, Gobernadores y Alcaldes tenan en
el Cdigo del ao 1.906 para ordenar la detencin
de los imputados por ciertos delitos en
situaciones excepcionales. Ello no significa que
slo los tribunales pueden disponer la privacin
de libertad de una persona. Pinsese, por
ejemplo, en las facultades que la propia
Constitucin, en el artculo 41, entrega al
Presidente de la Repblica a propsito de los
estados de excepcin constitucional, sin perjuicio
de estimarse en la Comisin de Legislacin y
Justicia del Senado que deba mantenerse la
referencia genrica de funcionario pblico y no
limitarla exclusivamente al juez como lo prev el
Cdigo por tratarse de una norma tomada de la
Carta Fundamental que admite la posibilidad que
leyes especiales faculten a otros funcionarios.
Otra
cuestin
que
merece
algn
comentario a propsito de la orden de detencin
es la exigencia constitucional y legal de que sea
intimada al afectado.
Esta obligacin debe relacionarse con el
derecho del imputado contenido en la letra a) del
artculo 94 a que se le exhiba la orden que
disponga la privacin de libertad, de manera de
determinar si la exigencia de intimacin y la de
exhibicin de la orden son una sola o, por el
contrario, se trata de cuestiones distintas.
Necesariamente debe estarse con la
segunda posibilidad. El trmino
intimacin
da cuenta que la exigencia constitucional y legal,
al momento de practicarse la detencin, se
cumple lisa y llanamente dando aviso o noticia
de la causa de la detencin, sin que sea
menester, en ese momento, que quien practica la
detencin exhiba materialmente la orden judicial,
pues ello supondra que todos y cada uno de los
funcionarios policiales del pas debieran andar
trayendo consigo las miles de orden de detencin
expedidas por los tribunales de justicia. Cuestin
distinta es que una vez que la detencin se
practique y se haya intimado la orden, por regla
general una vez que el detenido haya sido
trasladado al cuartel policial, se le exhiba la
orden correspondiente.

Tipos de detencin:
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1.- Detencin previa orden judicial.De conformidad a lo dispuesto en el

artculo 127 el tribunal puede decretar la
detencin de un imputado en dos circunstancias:
a) Sin previa citacin, cuando de otra
manera la comparecencia del imputado puede
verse dificultada o demorada y,
b) Respecto del imputado que, legalmente
citado, no concurra a una audiencia judicial,
resultando su presencia, una condicin de sta.
1. a) Detencin sin citacin previa:
En lo que se refiere a este caso el Cdigo
permite que el tribunal, a peticin del
Ministerio Pblico,
pueda disponer la
detencin del imputado para que sea conducido a
su presencia, sin previa citacin, cuando de otra
manera su comparecencia
pudiera verse
demorada o dificultada.
Excluye s el artculo 127 inciso primero los
casos contemplados en el artculo 124, es decir,
aquellos ilcitos que slo admiten citacin que,
como se dijo, no admiten otra medida cautelar,
salvo el caso de incomparecencia del imputado a
la audiencia a la que fuera citado.
De esta manera, salvo que el hecho slo
admita citacin, el Ministerio Pblico, puede
concurrir directamente ante el Juez de garanta y
pedirle derechamente que disponga la detencin
del
imputado
cuando,
a
su
juicio,
la
comparecencia del imputado pueda verse
demorada o dificultada.
As, pareciera del tenor de la ley que el
legislador, al regular la detencin, slo consider
como criterio vlido para su utilizacin el peligro
de fuga, descartando as las otras finalidades del
procedimiento que justifican la imposicin de
medidas
cautelares
personales,
que
slo
operaran respecto de la prisin preventiva y de
las otras cautelares del artculo 155. No obstante
ello, el Fiscal Nacional del Ministerio Pblico, en
su instructivo general N 13, luego de indicar que
los fiscales pueden pedir la detencin en caso de
informacin
sobre una prxima fuga del
imputado o de un posible ocultamiento, indic
que tambin deben pedir esta medida cuando
conozcan de: otras circunstancias que obstruyan
la accin de la justicia, pareciendo desprenderse
que se hace referencia al peligro de destruccin u
ocultamiento de pruebas por el imputado,
posibilidad que, como se dijo, no sera
fundamento vlido de una detencin, ms an
cuando de conformidad a lo dispuesto en el
artculo 5 en esta materia rige estrictamente el
principio de legalidad y la prohibicin de
interpretacin analgica.

Lo anterior sin perjuicio de que, resulta

difcil que a la hora que el tribunal determine si la
comparecencia del imputado puede verse
demorada o dificultada, no considere criterios
que a la luz de lo dispuesto en el artculo 140,
corresponderan estimar como situaciones de
peligro para la seguridad de la sociedad, de la
vctima o para el xito de la investigacin.
Una primera duda que resulta de la
redaccin de la norma es de si otro interviniente,
un querellante por ejemplo,
puede pedir
directamente al tribunal la detencin del
imputado o bien disponerlo el tribunal de oficio o
s, como pareciera desprenderse de la ley, ello
slo puede solicitarlo el Ministerio Pblico, como
por lo de ms entendi el Fiscal Nacional en su
Instructivo General N 13.
Si
bien buenas razones pudieran llevar pensar la
conveniencia que no slo el Ministerio Pblico
pueda pedir directamente la detencin de un
imputado,
el tenor literal de la norma y la
restriccin que el artculo 5 impone al intrprete
llevan a responder de modo negativo esta
inquietud.
En cuanto a la forma de solicitar la
detencin nada dice la ley, por lo que no cabe
duda que puede formularse verbalmente, en una
audiencia, o bien por escrito. Da lugar a duda la
posibilidad de presentar la peticin efectuada
por medios tecnolgicos, fax o va telefnica por
ejemplo, no existiendo razones para mantener
una posicin contraria pues el mismo cdigo, as
lo permite expresamente tratndose de casos
urgentes, en que la inmediata autorizacin u
orden judicial sea indispensable para el xito de
la diligencia, podr ser solicitada y otorgada por
cualquier medio idneo al efecto, tales como
telfono, fax, correo electrnico u otro, sin
perjuicio de la constancia posterior en el registro
correspondiente, como lo seala el inciso final del
Art. 9 modificado por la ley 20.074 de 14 de
noviembre de 2.005, tambin a propsito de
otras cuestiones, como la forma de realizar
comunicaciones entre autoridades reguladas en
el artculo 21,
o bien a propsito de las
comunicaciones y citaciones del Ministerio
Pblico en los artculos 22 y 23, aceptan la
utilizacin de cualquier medio idneo, resultando
lgico en esta materia, que por lo dems exige
una especial celeridad en la actuacin, tambin
emplear cualquier tipo de medios para efectuar la
solicitud.
Cuestin distinta es la orden que expida el
tribunal en caso de acoger la solicitud de
detencin pues, de conformidad a lo dispuesto en
el artculo 154, debe ser otorgada por escrito y
contener las menciones que dicha norma indica.
Debe indicarse que la reforma
introducida por la Ley 19.789, agreg un nuevo
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inciso final al artculo 9, el cual se modific por la

Ley 20.074 de 14 de noviembre de 2.005,
permitiendo que en casos urgentes, pudiera
solicitarse y otorgarse una autorizacin judicial
para practicar toda diligencia que prive, restrinja
o perturbe derechos del imputado o un tercero
que la Constitucin asegure. Dicho inciso
modificado, como antes se sealo, ahora, hace
expresa referencia al caso de la detencin, en el
sentido, de que no obstante de que en estos
casos urgentes, se pueda solicitar por el
ministerio pblico la inmediata autorizacin u
orden judicial, por cualquier medio idneo al
efecto, como telfono, fax, correo electrnico u
otro, en la detencin se deber entregar por el
funcionario policial que la practique una
constancia de aqulla, con indicacin del tribunal
que la expidi, del delito que le sirve de
fundamento y de la hora en que se emiti.
Adems, cabe agregar que dicho inciso,
constituye una excepcin a lo dispuesto por el
artculo 154, segn lo establece su nuevo inciso
final, el cual fue agregado por la Ley 20.074 de
14 de noviembre de 2.005, que seala
expresamente que: Lo dispuesto en este artculo
se entender sin perjuicio de lo previsto en el
artculo 9 para los casos urgentes.
1.b) Detencin
concurre a audiencia.

imputado

que

no

El inciso segundo del artculo 127 del

Cdigo permite disponer la detencin del
imputado que, legalmente citado, no asiste a
una audiencia resultando su presencia condicin
de sta. Por ejemplo, la audiencia de
formalizacin de la investigacin.
A su turno el artculo 33, a propsito de las
citaciones judiciales, dispone que el imputado
que no asista a una audiencia judicial de manera
injustificada, sea detenido o sometido a prisin
preventiva hasta la realizacin de la audiencia
respectiva.
Por ltimo, debe sealarse que resultando
la presencia del acusado en la audiencia del juicio
oral obligatoria como lo dispone el artculo 285,
su inasistencia injustificada puede acarrearle
derechamente la prisin preventiva,
como
aparece de lo dispuesto en el artculo 141 inciso
final, siempre que lo pida el querellante o el
Ministerio Pblico.
Sin perjuicio de los problemas
interpretativos que
originan las normas
indicadas, lo que se analizar al momento de
estudiar la prisin preventiva, por ahora bstenos
con tener presente esta posibilidad de ordenar la
detencin
por
el
acaecimiento
de
una
circunstancia de objetiva constatacin, como la

inasistencia a una audiencia, lo que distingue

esta causal de las otras de detencin e, incluso,
de las otras medidas cautelares que siempre
presentan
circunstancias
de
valoracin
subjetiva.
2.- Detencin en caso de delito
flagrante.
El artculo 129 del Cdigo Procesal
Penal establece que cualquier persona puede
detener a quien sorprenda cometiendo un delito
flagrante, debiendo entregarlo inmediatamente al
aprehendido a la polica, al Ministerio Pblico o a
la autoridad judicial ms prxima.
De este modo la ley establece la
facultad de toda persona para practicar una
detencin de quien sorprenda cometiendo un
delito flagrante.
Adems, el inciso segundo de esta
norma establece, ahora con carcter de
obligacin, que los funcionarios policiales deben
detener
a quienes sorprendan in fraganti
cometiendo un delito.
Esta
obligacin
se
extiende
tambin a la detencin del sentenciado a penas
privativas de libertad que hubiere quebrantado su
condena, al que se fugare estando detenido, al
que tuviere orden de detencin pendiente, a
quien fuere sorprendido en violacin flagrante de
las medidas cautelares personales que se le
hubieren impuesto y al que violare la condicin
del artculo 238, letra b), que le hubiere sido
impuesta para la proteccin de otras personas.
En este caso tcnicamente no se trata de delitos
flagrantes, y el funcionario policial no hace otra
cosa que cumplir con un mandato de privacin de
libertad preexistente que puede ser, incluso, una
sentencia
definitiva
condenatoria.
Como
resultado de la modificacin de este inciso, por la
Ley 20.074, cabe concluir, que el legislador
ampli la posibilidad de la detencin, no slo a
quin quebranta la prisin preventiva o
detencin, sino a todos quienes flagrantemente
violan cualquiera de las medidas cautelares
personales que se les hubieren impuesto, ello por
cuanto, la norma no hace distincin.
En otro orden de ideas debe
indicarse que el artculo 129, en su inciso tercero,
resolvi el problema de la detencin en caso de
que el delito flagrante sea de abuso sexual, es
decir, aquellos previstos en los artculos 361 a
366 quater del Cdigo Penal, pues se trata de
delitos
que requieren previa instancia de
particular, lo que pudo llevar a pensar, a falta de
disposicin expresa, que mientras no se
produjera el impulso del interesado terceros o la
polica estaban inhibidos de practicar algn tipo
de detencin en estos casos. En la historia del
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establecimiento de la ley (Segundo Informe de la

Comisin en el Senado) expresamente se indic
que se autorizaba la detencin en estos casos
para proteger al particular o polica que actuaba
en estos casos e incentivar a las personas a
proteger a las vctimas.
2.a) Casos de flagrancia.
Si bien pudiera dar lugar a dudas
cuando un delito est en situacin de flagrancia
que autoriza la detencin, la ley, en el artculo
130, precisa los casos en que ello debe
entenderse, superando as dudas que pudiere
surgir a este respecto, sin perjuicio de las que
nacen de la descripcin de las mismas.
Debe indicarse que los casos de
flagrancia, y sin perjuicio de algn tipo de
modificaciones meramente gramaticales, son los
mismos que contemplaba el artculo 260 del
Cdigo de Procedimiento Penal.
As, en primer trmino, la letra a)
de la norma contempla la flagrancia propiamente
tal, al autorizar la detencin de quien se
encontrare cometiendo un delito.
La letra b) permite la detencin del
que acaba de cometer un delito.
Por su parte la letra c) permite
detener al que huye del lugar de comisin del
delito y es designado por el ofendido u otra
persona como autor o cmplice. Aqu la ley
parece exigir continuidad espacio - temporal
entre el lugar de comisin, la huida y la
designacin del presunto responsable.
La letra d) ya se aleja de la
conexin espacio temporal con el delito e incluso
de la designacin del presunto responsable por
alguna persona, para permitir la detencin de
quien, en un tiempo inmediato a la perpetracin
del delito, fuere encontrado con objetos
procedentes de aqul o con seales, en s mismo
o en sus vestidos, que permitan sospechar su
participacin en l, o con armas o instrumentos
que hubieren sido empleados para cometerlo. De
particular importancia para ser la definicin
jurisprudencial de lo que debe entenderse por
tiempo inmediato, pues podra optarse por una
definicin que atienda exclusivamente a un factor
cronolgico,
no aceptando
detenciones, por
ejemplo, pasada que fuera un lapso que se
estime inmediato. Otra posicin, en cambio,
podra entender el concepto de manera variable,
considerando las circunstancias del hecho, el
lugar de comisin, el tipo de ilcito, la intensidad
de las seales que lleve consigo el imputado. As,
por ejemplo, no parece ser lo mismo que se
sorprenda a una persona portando especies al
parecer provenientes de un delito en un sector
rural, despoblado, doce horas despus de

cometido un delito, que si ello ocurre en un

centro urbano.
Por ltimo, la letra e) del artculo
130, seala como delincuente flagrante, al que
las vctimas de un delito que reclamen auxilio, o
testigos presenciales sealen como autor o
cmplice de un delito que se hubiere cometido en
un tiempo inmediato. Esta letra fue modificada
por la Ley 20.074, antes de dicha reforma, slo
se refera a los delitos de robo y hurto, ahora
como aparece claramente en la norma, el
legislador no hace distincin en cuanto al delito
por el cual se reclame auxilio, por lo tanto cabe
concluir, que esta letra genrica, va a ampliar los
casos de flagrancia en la prctica. Adems la
reforma a esta norma, elimina la posibilidad de
desconexin del tiempo, entre la comisin del
delito y la sealizacin por parte de la vctima o
testigos del presunto autor o cmplice, que se
permita en la antigua redaccin de esta letra, ya
que en ella no se exiga, que el delito de robo y
hurto se hubiere cometido en un tiempo
inmediato, sino que estos hubieran acabado de
cometerse.
3.- Detencin
cualquier tribunal.

dispuesta

por

El artculo 128 del Cdigo permite

que cualquier tribunal, an cuando no ejerza
jurisdiccin en lo criminal, pueda dictar rdenes
de detencin en contra de las personas que,
dentro de la sala de despacho, cometieren algn
crimen o simple delito, debiendo conformarse a
las disposiciones del ttulo del Cdigo.
El Cdigo repite esta norma que el
Cdigo de Procedimiento Penal contemplaba en
su artculo 256, precisando que debe conformarse
a las disposiciones del ttulo. Puede plantearse la
duda si una vez practicada la detencin por los
organismos policiales corresponde a estos avisar
al Ministerio Pblico de conformidad a lo
dispuesto en el inciso segundo del artculo 131, lo
que resulta aplicable a los casos de detenciones
practicadas por delito flagrante y, si bien un
anlisis exegtico de la norma pudiera llevar a
concluir que no, la respuesta parece ser
necesariamente positiva.
El depositario constitucional de la
accin penal pblica es el Ministerio Pblico de
manera que el aviso, adems de permitir un
primer control de legalidad de las detenciones
practicadas por terceros o la polica, permite a
este organismo analizar la plausibilidad de ejercer
algn tipo de pretensin penal respecto del
detenido, de modo que pueda disponer de
inmediato la libertad respecto de quienes tal
anlisis resulte negativo acortndose as el
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tiempo de detencin de las personas respecto de

las cuales no se ejercer, al menos en el tiempo
inmediato, una accin punitiva. Cuando se trata
de una detencin previa orden judicial conforme
al inciso primero del artculo 127, la misma slo
puede dictarse a peticin del Ministerio Pblico,
obviamente cuando estimada pertinente ejercer
algn tipo de pretensin penal respecto del
imputado, por lo que el aviso sealado carece de
sentido. Por el contrario, tratndose de
la
detencin ordenada por algn juez por estimar
que se ha cometido un delito en la sala de
despacho, el objeto garantista del aviso cobra
valor pleno no siendo bice para ello que la
valoracin del mrito de la detencin la haya
efectuado por un juez, pues la atribucin primaria
de responsabilidades penales corresponde de
manera exclusiva al Ministerio Pblico, ms an
cuando este, an estimando que exista algn tipo
de responsabilidad penal, puede ejercer algn de
las manifestaciones prcticas del principio de
oportunidad.
Plazos de detencin.Se debe distinguir si la detencin ha
sido practicada previa orden judicial o bien
practicada en un caso de flagrancia y, en este
ltimo caso, adems, quien practic la detencin.
En el primer caso, es decir, cuando
la detencin ha sido practicada previa orden de
tribunal competente, el artculo 131, en su inciso
primero, dispone que los agentes policiales que
hayan practicado la detencin o bien el
encargado del recinto de detencin, deben
conducir, inmediatamente al detenido a la
presencia del juez que hubiere expedido la orden.
De no ser ello posible por no ser hora de
despacho, el detenido puede permanecer en el
recinto policial o de detencin, por un perodo
que no puede exceder de veinticuatro horas.
Problemas pueden presentarse en
el caso que la detencin sea practicada en una
ciudad distinta a aquella en que tiene su asiento
el juez que la dispuso y en que por su distancia
resulte imposible o difcil cumplir el plazo mximo
de veinticuatro horas sealado por la ley.
La solucin a este eventual
problema, la da el nuevo inciso segundo del
artculo 70, agregado por la Ley 20.074, que
expresamente regula este caso, sealando que
ser tambin competente para conocer de la
audiencia judicial del detenido el juez de garanta
del lugar donde se hubiere practicado la
detencin, cuando la orden respectiva
hubiese
emanado
de
un
juez
con
competencia en una ciudad asiento de Corte
de Apelaciones diversa. Agrega adems este
inciso que; Lo previsto en este inciso no tendr

aplicacin cuando la orden de detencin emanare

de un juez de garanta de la Regin Metropolitana
y sta se practicare dentro del territorio de la
misma, caso en el cual la primera audiencia
judicial siempre deber realizarse ante el juzgado
naturalmente competente.
El inciso tercero del Art. 70, tambin
agregado por la Ley 20.074, expresa que; en los
dems casos, cuando debieren efectuarse
actuaciones fuera del territorio jurisdiccional del
juzgado de garanta y se tratare de diligencias u
rdenes urgentes, el Ministerio Pblico tambin
podr pedir la autorizacin directamente al juez
de garanta del lugar. Una vez realizada la
diligencia o cumplida la orden, el Ministerio
Pblico dar cuenta a la brevedad al juez de
garanta del procedimiento.
Con la inclusin de este tercer inciso
al artculo 70, se soluciona tambin, el caso en
que la orden de detencin emane de un juez de
garanta que no sea asiento de Corte de
Apelaciones, pero en este caso ser el Ministerio
Pblico quien deba solicitar la autorizacin al juez
de garanta del lugar, con la obligacin, por
cierto, de dar cuenta a la brevedad, una vez
cumplida la orden, al juez de garanta del
procedimiento.
Tratndose de detenciones en caso
de delito flagrante, como se adelant, debe
distinguirse si la detencin fue practicada por un
particular o por un agente policial.
En el primer caso, el particular que
practica la detencin, de conformidad a lo
dispuesto en el inciso primero del artculo 129 del
Cdigo,
debe
entregar
al
detenido
inmediatamente a la polica, al Ministerio Pblico
o a la autoridad judicial ms prxima. De este
modo ningn particular puede detener a una
persona por ms tiempo que el estrictamente
necesario para proceder a la entrega inmediata
ya sealada. Lo anterior sin perjuicio que la
polica mantenga la detencin por el trmino
legal conforme a lo que se sealar a
continuacin.
En el segundo caso, tratndose de
una detencin por delito flagrante practicada por
la polica, o bien una vez que el detenido es
entregado por un particular a la polica, el
encargado del recinto de detencin o el
funcionario que la hubiere practicado, de
conformidad al inciso segundo del artculo 131,
debe informar de ella al Ministerio Pblico en el
trmino de 12 horas. El fiscal que recibe la
informacin puede dejar sin efecto la detencin o
disponer que el detenido sea conducido ante el
juez dentro del plazo mximo de veinticuatro
horas, contado desde que la detencin hubiese
sido practicada. Ahora, si el fiscal nada
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manifiesta, la polica debe presentar al detenido

ante la autoridad judicial en el plazo indicado.
Por medio de esta obligacin de
informacin al Ministerio Pblico la ley permite,
desde luego, introducir un mecanismo que
permite controlar la legalidad de la detencin
pues esta noticia, por regla general efectuado de
manera verbal, debe permitir al Fiscal verificar si
efectivamente estamos ante un caso de delito
flagrante que autorice la detencin del imputado,
el mrito de la misma e incluso una posible
seleccin de casos sobre la base de analizar
desde ya la posibilidad de sostener con xito una
imputacin penal, la aplicacin de una forma de
terminacin anticipada o de una salida
alternativa, todo lo cual pudiera decidirlo a que
la privacin de libertad resulta innecesaria
disponiendo la inmediata libertad del detenido.
No obstante el claro tenor y espritu
de la norma, el Fiscal Nacional, haciendo eco de
la opinin sostenida por don Jos Luis Cea Egaa,
en orden a que la norma sera inconstitucional
pues al exigir el artculo 19 N 7 letra c) inciso
primero de la Constitucin Poltica de la Repblica
que; la persona sorprendida por delito flagrante
sea puesta a disposicin del juez competente
dentro de las veinticuatro horas siguientes,
consagra un derecho para el imputado, siendo el
juez el nico rgano competente para recibirlo,
en razn de que por la medida cautelar de
detencin, se estaran afectando sus derechos
esenciales, respecto de lo cual el Ministerio
Pblico carecera de jurisdiccin, instruy a sus
fiscales en el sentido que la facultad de disponer
la libertad de un detenido podran ejercerla
nicamente en los casos en que exclusivamente
proceda la citacin.
En ningn caso parece sostenible
esta opinin. El que para hacer efectiva la
garanta de presentacin del detenido ante juez
competente sea necesario prolongar una
privacin de libertad
que el propio ente de
persecucin penal estime ilegal o inconducente
para los objetivos del procedimiento, constituye
un absurdo lgico y jurdico que contrara al
sistema general de garantas consagrado en el
ordenamiento jurdico, ms an cuando nada
impide que posteriormente, con el imputado en
libertad, se califique la legalidad de la actuacin
de quien efectu la detencin.
La Ley 20.074 agrega a este artculo
131, dos nuevos incisos, el tercero: que hace
referencia al cumplimiento del derecho de
defensa del imputado, exigiendo que cuando el
fiscal ordene poner al detenido a disposicin del
juez, deber, en el mismo acto, dar conocimiento
de esta situacin al abogado de confianza de
aqul o a la Defensora Penal Pblica. Por su parte
el nuevo inciso cuarto, complementa lo regulado

por el inciso segundo al prescribir que Para los

efectos de poner a disposicin del juez al
detenido, las policas cumplirn con su obligacin
legal dejndolo bajo la custodia de Gendarmera
del respectivo tribunal. Con este nuevo inciso
cuarto, el legislador no hace otra cosa, que
reconocer lo que en la prctica ha venido
ocurriendo desde un tiempo hasta esta parte.
Comparecencia

judicial

del

detenido.
Todo detenido, sea por orden
judicial o por delito flagrante, debe ser puesto a
disposicin del juez de garanta correspondiente,
originndose as una audiencia que es conocida
como audiencia de control de la detencin.
En esta audiencia el tribunal debe
verificar los motivos que originaron la detencin
del acusado, como asimismo, fiscalizar que la
polica y el Ministerio Pblico cumplieron con el
deber de informacin de sus derechos al
detenido, conforme lo establecido en los artculos
135 y siguientes. En el evento que determine que
dicha informacin no se entreg, el juez debe
proporcionarla y oficiar, con los antecedentes
que correspondan, a la autoridad competente con
el objeto de que aplique las sanciones
disciplinarias correspondientes o inicie las
investigaciones penales que procedieren. (Art.
136)
A esta audiencia debe concurrir el
fiscal o el abogado asistente del fiscal, conforme
lo establece el inciso primero del artculo 132, el
juez debe disponer la libertad del imputado. Este
inciso fue modificado por la Ley 20.074, en el
sentido que ahora se establece la posibilidad,
para que a esta primera audiencia pueda
concurrir el abogado asistente del fiscal, lo cual
antes no era posible.
En la audiencia, acorde a lo
dispuesto en el inciso segundo del artculo 132,
el Fiscal puede adoptar diversas actitudes:
a) Asistir pero no formalizar la
investigacin ni solicitar ampliacin del plazo de
la detencin. En este caso debe disponerse la
libertad del detenido.
b) Si est presente el defensor del
imputado y cuenta con los antecedentes
necesarios puede formalizar la investigacin y,
con ello, queda habilitado para solicitar la prisin
preventiva del detenido o bien la aplicacin de
alguna de las medidas cautelares previstas en el
artculo 155 del Cdigo. De todas formas puede
suceder que el fiscal formalice la investigacin
perno no pida ninguna medida cautelar con lo
que el detenido tambin debe ser puesto en
libertad.
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c) En ltimo lugar puede pedir la

ampliacin del plazo de la detencin hasta por
tres das. Esto lo har cuando no tiene los
antecedentes necesarios para formalizar o bien
estima que le faltan elementos para solicitar una
medida cautelar. El juez acceder a la solicitud
cuando estimen que los antecedentes justifican
esta medida.
Conforme al tenor literal de la
norma, en cuanto permite formalizar la
investigacin en el evento que est presente el
defensor del acusado, pareciera que esta
audiencia puede celebrarse sin la presencia de
este, sin embargo ello choca con lo dispuesto en
el artculo 102 en cuanto exige la designacin de
un abogado defensor, incluso de oficio por el
tribunal, antes de la realizacin de la primera
audiencia a que fuere citado el imputado. Cierto
es que el imputado a la audiencia de control de la
detencin tcnicamente no es citado pero con
mayor razn an se justifica la necesidad de
cumplir con esta exigencia.
Desde otro punto de vista origina
algn tipo de duda determinar que sucede si el
juez de garanta, en la audiencia de control de
una detencin, supuestamente practicada en
caso de flagrancia, determina que la misma no
encuadra estrictamente dentro de las situaciones
previstas en el artculo 130, o bien que desde que
la detencin fue practicada y hasta que el
imputado es puesto a su disposicin se han
infringido, de alguna manera, los derechos de
este.
Una primer posicin puede llevar a
pensar que en tal caso el juez debe declarar
ilegal la detencin y con tal mrito disponer la
inmediata libertad del imputado sin posibilitar al
Ministerio solicitar la ampliacin de la detencin o
bien formalizar la investigacin y pedir alguna
medida cautelar, obligndolo as al fiscal a pedir
que se cita a una audiencia distinta para
formalizar.
La segunda posibilidad es que
constituyendo la detencin
una manera de
asegurar la comparecencia del imputado ante un
juez de garanta, habindose cumplido tal
objetivo puede el Ministerio Pblico realizar las
actuaciones que le son permitidas en la ley, sin
perjuicio de que, aplicando analgicamente el
artculo 136, el juez adopte una actitud
consecuente con la infraccin por l detectada,
informando a la autoridad correspondiente para
que
determine
faltas
administrativas
o
derechamente se inicie la investigacin criminal
correspondiente.
La ley no resuelve expresamente el
problema mas pareciere del contexto del sistema
que debiera estarse con la segunda posicin. En
primer lugar por cuanto resulta improcedente

imponer una suerte de sancin procesal o

declarar alguna forma de nulidad de actuaciones
policiales o del ministerio pblico sin texto legal
que las autorice y, en segundo lugar por cuanto
la ley, en el artculo 276,
consagra, como
sancin
procesal
para
la
actividad
de
investigacin realizada en contravencin de las
garantas fundamentales o bien proveniente de
actuaciones o diligencias declaradas nulas, la
exclusin de la prueba con tales vicios obtenida,
lo que debe ser declarado en la audiencia de
preparacin de juicio oral y no en un momento
anterior como ser la audiencia de control de la
detencin.
Detencin domiciliaria.
Como ltima cuestin dable de
mencionar es que el artculo 138 del Cdigo
establece que en aquellos casos en que pueda
estimarse que una persona ha actuado en
legtima defensa conforme a lo dispuesto en el N
6 del artculo 10 del Cdigo Penal, la detencin
debe hacerse efectiva en su residencia y si el
detenido tiene su residencia en un lugar distinto
de a ciudad donde funciona el tribunal de
garanta competente, la detencin se debe
verificar en la residencia que el imputado seale
dentro de la ciudad en que se encontrare el
tribunal.

LA PRISIN PREVENTIVA.
Concepto:
La prisin preventiva es una
medida cautelar personal que slo puede ser
dispuesta cuado las dems medidas cautelares
son insuficientes para garantizar las finalidades
del procedimiento, que consiste en la completa
privacin de libertad del imputado en un recinto
penitenciario, por tiempo indeterminado durante
la tramitacin del proceso y que el tribunal puede
disponer
cuando
estime
que
existen
antecedentes que justifican la existencia del
delito que se investiga,
permiten presumir
fundadamente que el imputado ha tenido
participacin en este y que lleven a considerar
que la medida resulta indispensable para el xito
de diligencias precisas y determinadas de
investigacin o que la libertad del imputado es un
peligro para la seguridad de la sociedad o del
ofendido.
Cuestiones generales:

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Ya a propsito de las medidas

cautelares en general se indicaron los objetivos
de la reforma en la materia y los problemas que
origina la aplicacin de este tipo de medidas, lo
que resulta especialmente
aplicable a esta
medida en cuanto necesariamente es la ms
grave a que puede quedar sujeto un imputado,
pues, como dice Winfried Hassamer: es la
privacin de libertad frente a un inocente.
Debemos recordar, adems, que
durante la vigencia del Cdigo de Procedimiento
Penal uno de los puntos ms discutidos y
modificados fue el de las medidas cautelares y,
especialmente el de la prisin preventiva.
As,
en
materia
de
prisin
preventiva, fue frecuente una cada vez mayor
rigurosidad legislativa establecindose causales
de inexcarcelacin durante el proceso o que se
limitara la libertad provisional respecto de los
procesados por delito que mereciera pena
aflictiva.
Sin embargo, en el ao 1.976 el Acta
Constitucional N3 estableci que la libertad
provisional era un derecho, a menos que el juez
la estimare, entre otras razones, necesaria para
la seguridad de la sociedad. El acta motiv
discusiones en orden a si las normas restrictivas
continuaban vigentes, resultando mayoritario as
estimarlo.
La Constitucin del ao 1.980, innov en
la materia pues elimin la referencia al derecho
a la libertad provisional, sin perjuicio de
establecer en el N 7 letra e) del artculo 19 que
la libertad provisional proceder siempre a menos
que la detencin o la prisin preventiva sea
considerada por el juez como necesaria para las
investigaciones del sumario o para la seguridad
del ofendido o la sociedad... Pero, eso s, el
artculo 356 del Cdigo de Procedimiento Penal
estableci que la libertad provisional es un
derecho de todo detenido o preso.
A partir del ao 1.991 se dictaron una
seria de leyes conocidas como Leyes Cumplido
que buscaron adecuar el sistema inquisitivo, en la
medida de lo posible, a la
normativa
internacional de derechos humanos, dentro de lo
cual se tendi a disminuir la prisin preventiva
como sistema general facilitando la obtencin de
la libertad provisional o excarcelacin. Sin
embargo ya en el ao 2.000 la ley 19.661 tendi
a evitar el otorgamiento del beneficio de libertad
provisional especialmente a imputados por
delitos graves tanto por la va de obligar al juez a
considerar
especialmente
una
serie
de
circunstancias para estimar que la libertad del
imputado poda ser considerada un peligro para
la seguridad de la sociedad, como obligndolo a
fundar las resoluciones en que las otorgara.

En lo que se refiere al Cdigo

Procesal Penal, sin perjuicio de tratarse de uno de
los puntos ms discutidos en la reforma en el que
claramente
pueden
distinguirse
posiciones
antagnicas y la bsqueda de lo que se denomin
un justo trmino medio, el legislador entendi
que el sistema de la prisin preventiva deba
fundarse en el respeto a la presuncin de
inocencia, la prohibicin de exceso y el principio
de la proporcionalidad.
REGLAMENTACIN
PREVENTIVA EN EL

DE
LA
CDIGO.

PRISIN

Cuestiones generales.
Consecuente con lo afirmado en el
prrafo anterior debe sealarse que la prisin
preventiva est consagrada como ultima ratio en
el Cdigo.
En efecto, si ya a propsito de la
finalidad y alcance de las medidas cautelares el
artculo 122 indica que estas slo pueden
decretarse
cuando
fueren
absolutamente
indispensables para asegurar la realizacin de los
fines del procedimiento y slo duran mientras
subsista la necesidad de su aplicacin, la mayor
excepcionalidad de la prisin preventiva queda
remarcada en el artculo 139 que, en su inciso
primero, establece el derecho de toda persona a
su libertad personal y seguridad individual,
mientras que en el inciso segundo indica que la
prisin preventiva slo procede cuando las dems
medidas cautelares fueren estimadas por el juez
como insuficientes para asegurar las finalidades
del procedimiento, la seguridad del ofendido o de
la sociedad. Este inciso se modific por la Ley
20.074, en el sentido, de que ahora ser el juez
quien expresamente calificar la insuficiencia de
una medida cautelar, y no slo para los fines del
procedimiento, como en la antigua redaccin,
sino que tambin para la seguridad del ofendido
o de la sociedad.
Por lo dems, a igual conclusin se
arriba por la aplicacin de los principios bsicos
del Cdigo, particularmente el de la presuncin
de inocencia contenido en el artculo 4 y el de
legalidad de las medidas privativas o restrictivas
de libertad del artculo 5.
Por ltimo, cabe indicar que el
principio de la proporcionalidad de la prisin
preventiva tambin tiene consagracin explcita
en el artculo 141 del Cdigo en cuanto prohbe la
prisin preventiva cuando esta se pretenda
aplicar; cuando el delito imputado estuviere
sancionado nicamente con penas pecuniarias o
privativas de derechos; cuando se tratare de
delitos de accin privada y cuando el imputado se
encontrare cumpliendo efectivamente un pena
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privativa de libertad. Este Art. 141 fue sustituido

por la Ley 20.074 de 14 de noviembre de 2.005,
antes de esta reforma, era improcedente la
prisin
preventiva,
cuando
esta
apareca
desproporcionada en atencin a la gravedad del
delito, circunstancias de comisin y sancin legal
probable, por lo cual podemos concluir que el
legislador en esta norma lo que hace es,
objetivizar los casos en que taxativamente es
improcedente esta medida cautelar personal tan
restrictiva.
REQUISITOS DE PROCEDENCIA
DE LA PRISIN PREVENTIVA:
Estos estn sealados
artculos 139 y 140 del Cdigo:

en

los

a)
En primer lugar, como lo
dispone el artculo 139, la prisin preventiva slo
procede cuando las dems medidas cautelares
personales fueren estimadas por el juez como
insuficientes para asegurar las finalidades del
procedimiento, la seguridad del ofendido o de la
sociedad. De esta forma la ley, de manera
expresa, remarca el carcter de ltima ratio de la
prisin preventiva.
b) En segundo trmino la ley, en el
inciso primero del artculo 140, exige que la
investigacin est formalizada. Lo anterior
tambin est establecido, de modo genrico para
todo tipo de medidas cautelares en el inciso
segundo del artculo 230 y se desprende del
artculo 132 inciso segundo del Cdigo.
Recurdese que la doctrina exige,
para la imposicin de una medida cautelar
personal, un acto de imputacin formal por parte
del rgano de persecucin penal, lo que nuestra
legislacin
cumple
requiriendo
que
la
investigacin est formalizada conforme al
artculo 229 del Cdigo
c)
Peticin
expresa
de
un
interviniente autorizado. El artculo 140, en su
inciso primero, expresamente seala que el
tribunal a peticin del ministerio pblico o del
querellante,
puede
decretar
la
prisin
preventiva.
De esta manera se supera el
diseo del Cdigo de Procedimiento Penal del ao
1.906 que consider la prisin preventiva, al igual
que el arraigo, como un efecto de la resolucin de
procesamiento, sin que se necesitara discusin o
debate respecto de su procedencia o, al menos,
un pronunciamiento fundado del tribunal sobre
ella.
d) Existencia de antecedentes que
justifiquen la existencia del delito investigado
(artculo 140 letra a) y que permitan presumir
fundadamente que el imputado ha tenido

participacin en el delito como autor, cmplice o

encubridor. (Artculo 140 letra b)
Vimos
a propsito de las exigencias
generales para la procedencia de una medida
cautelar personal que la imputacin efectuada
por el rgano de persecucin penal deba
aparecer sustentada en antecedentes que den
verosimilitud a la imputacin, de modo que el
tribunal efectuase un juicio de probabilidad de la
misma sobre la base de los antecedentes que se
le proporcionen, por regla general recopilados
durante la investigacin, en trminos que
permitan
suponer
que
el
imputado,
eventualmente, va a ser condenado en el juicio
penal.
Los antecedentes deben proporcionarse
por el solicitante de la medida al tribunal y este
debe proceder a su valoracin con el fin de
determinar si est justificada la existencia del
delito
imputado
y
puede
presumirse
fundadamente la participacin del imputado.
Por regla general estos antecedentes
sern los de la investigacin y la forma de
proporcionarlos es una cuestin no determinada
en la ley. En la prctica el fiscal, al fundar su
peticin, resea los antecedentes con los que
cuenta, sin perjuicio de que el tribunal pida
ampliacin de la informacin o detalle en algn
tipo de antecedente. Si la defensa no objeta la
informacin proporcionada en lo relativo a su
sentido o integridad el tribunal resuelve con el
mrito de lo expresado en la audiencia. Si sucede
lo contrario es factible que se exhiban los
antecedentes de investigacin al tribunal o bien
que sean ledos textualmente.
El estndar exigido por los tribunales para
estimar acreditados la concurrencia de estos
requisitos es una cuestin que deber determinar
la jurisprudencia,
mas parece obvio que el
mismo no puede ser aqul requerido para
sustentar una sentencia condenatoria, sin
perjuicio s de ser lo suficientemente slidos y
serios para permitir la privacin de libertad de
una persona por tiempo indeterminado.
e) Existencia de antecedentes
calificados que permitieren al tribunal considerar
que la prisin preventiva es indispensable para el
xito de diligencias precisas y determinadas de
investigacin, o que la libertad del imputado es
peligrosa para la seguridad de la sociedad o del
ofendido.
e.1) Consideracin del xito de la
investigacin:
Con las prevenciones ya sealadas
respecto de la avenencia de esta causal con la
normativa internacional sobre derechos humanos,
debemos indicar que el artculo 140 precisa que
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se entiende que la prisin preventiva es

indispensable para el xito de la investigacin
cuando existe sospecha grave y fundada que el
imputado puede obstaculizar la investigacin
mediante la destruccin, modificacin, ocultacin
o falsificacin de elementos de prueba; o cuando
pudiere inducir a coimputados, testigos, peritos o
terceros para que informen falsamente o se
comporten de manera desleal o reticente.
En otros trminos no basta para que
concurra esta causal la conveniencia que el
imputado est privado de libertad para facilitar la
prctica de diligencias probatorias que requieran
de su presencia, reconocimientos en rueda de
presos por ejemplo, sino que deben existir
antecedentes que puedan llevar a presumir una
accin positiva del imputado a impedir o estorbar
la investigacin.
e.2) Peligro para la seguridad de la sociedad.
Como ya se dijo esta causal es una
de las ms discutidas en doctrina. Al mismo
tiempo, debe indicarse que es la que fue objeto
de ms modificaciones en el Cdigo de
Procedimiento Penal y no precisamente por que
haya habido algn inters en excluirla sino por la
precisin del concepto de que debe entenderse
por seguridad para la sociedad, particularmente
por cuanto el criterio utilizado por los tribunales
fue objeto de duros cuestionamiento, ya por una
dureza excesiva, ya por excesivo liberalismo.
De ah que se
optara por dar
pautas o lineamientos a los jueces respecto de
cuando debe estimarse que la libertad de un
imputado es peligrosa para la seguridad de la
sociedad.
Estas pautas tambin fueron
recogidas por el nuevo Cdigo. As el artculo 140
inciso tercero seala que para estimar que la
libertad del imputado es o no peligrosa para la
seguridad de la sociedad el tribunal deber
considerar especialmente,
alguna de las
siguientes circunstancias: la gravedad de la pena
asignada al delito; el nmero de delitos que se le
imputare y el carcter de los mismos; la
existencia de procesos pendientes; el hecho de
encontrarse sujeto a alguna medida cautelar
personal, en libertad condicional o gozando de
algunos de los beneficios alternativos a la
ejecucin de las penas privativas o restrictivas de
libertad contemplados en la ley; la existencia de
condenas anteriores cuyo cumplimiento se
encontrare pendiente, atendida la gravedad de
los delitos de que trataren, y el hecho de haber
actuado en grupo o pandilla.
Sin perjuicio de la intencin
legislativa que los jueces se cian estrictamente
a tales parmetros, no es menos cierto que los

mismos resultan meramente ilustrativos por lo

que, en ltimo trmino, la determinacin de la
concurrencia de este factor es una cuestin que
los jueces deben apreciar conforme a los
antecedentes que se le proporcionen.
e.3) Peligro para la seguridad del ofendido.
Como tambin ya se dijo este es
otro elemento que autoriza la prisin preventiva
que suscita reparos en doctrina, sin perjuicio de
que por la centralidad que se le quiere dar a la
proteccin de la vctima como objetivo del
proceso penal, modernamente se le acepta como
criterio vlido, eso s, de aplicacin muy
restringida y solo
para situaciones muy
concretas de peligro.
El Cdigo Procesal Penal, en el
inciso final del artculo 140, tambin precisa este
concepto, sealando que se entender que la
seguridad del ofendido se encuentra en peligro
por la libertad del imputado cuando existieren
antecedentes
calificados
que
permitieren
presumir que ste realizar atentados en contra
de aqul, o en contra de su familia o de sus
bienes. Este inciso final, fue modificado por la Ley
20.074, eliminando la expresin grave, que se
exiga en relacin a la calidad del atentado, como
lo sealaba expresamente la antigua redaccin
de este inciso.
IMPROCEDENCIA PRISIN PREVENTIVA.
El Artculo 141 del Cdigo establece
tres casos objetivos en que no procede.
En primer lugar en aquellos delitos
que slo estuvieren sancionados con penas
pecuniarias o privativas de derechos. La
redaccin anterior a la reforma de 2.005, se
refera en esta letra a), a los delitos que admitan
citacin, es decir, los indicados en el artculo 124
inciso primero.
En la letra b) comprende los delitos
de accin penal privada, esto es, aquellos
establecidos en el artculo 55 del Cdigo.
Por ltimo, la letra c) dispone que
resulta improcedente la prisin preventiva
cuando el imputado se encontrare cumpliendo
efectivamente una pena privativa de libertad. Sin
perjuicio que esta misma letra c) agrega que en
caso de que por cualquier motivo cesare el
cumplimiento efectivo de la pena, el fiscal o el
querellante estimaren necesaria la prisin
preventiva o alguna de las medidas previstas en
el prrafo 6, podr solicitarlas anticipadamente,
de conformidad a las disposiciones de este
prrafo, a fin de que, si el tribunal acogiere la
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solicitud, la medida se aplique al imputado en

cuanto cese el cumplimiento efectivo de la pena,
sin solucin de continuidad.
Con esto la ley quiere evitar el
problema que presentaba, que imputados con
condenas previas por cumplir efectivamente,
quedaran sujetos, por nuevos delitos, a la medida
de prisin preventiva pues en caso de que fueran
absueltos en estos, el tiempo de prisin
preventiva, en principio, no poda ser imputado a
las condenas antiguas.
Antes de la reforma a esta letra c),
el Cdigo sealaba improcedente la prisin
preventiva; cuando el Tribunal considerara que,
en caso de ser condenado, el imputado puede
ser objeto de una medida alternativa a la
privacin o restriccin de libertad y acredite tener
vnculos permanentes con la comunidad que den
cuenta de su arraigo familiar o social.
Se trataba este ltimo caso de los
imputados que pudieran acogerse a los beneficios
establecidos en la ley 18.216, esto es: remisin
condicional de la pena, reclusin nocturna o
libertad vigilada, los que suponen, como techo de
penalidad, cinco aos de presidio o reclusin
menores en su grado mximo, ms otras
exigencias establecidas en la ley, es decir, la
reforma elimina esta posibilidad de que el
tribunal, en virtud de un juicio de probabilidades
(Sancin legal probable) y otras exigencias, sea
quien pueda decretar como improcedente esta
medida cautelar.
Por ltimo, el nuevo inciso final del
artculo 141 tambin reformado por la Ley
20.074, contiene una contra excepcin al permitir
que pueda decretarse de todas formas la prisin
preventiva al sealar que: Podr en todo caso
decretarse la prisin preventiva en los eventos
previstos en el inciso anterior, cuando el
imputado hubiere incumplido algunas de las
medidas cautelares previstas en el prrafo 6 de
este ttulo o cuando el tribunal considerare que el
imputado pudiere incumplir con su obligacin de
permanecer en el lugar del juicio hasta su
trmino y presentarse a los actos del
procedimiento como a la ejecucin de la
sentencia, inmediatamente que fuere requerido o
citado de conformidad a los artculos 33 y 123.
Adems agrega este inciso final que; Se
decretar tambin la prisin preventiva del
imputado que no asistiere a la audiencia del juicio
oral, resolucin que se dictar en la misma
audiencia, a peticin del fiscal o del querellante,
(en relacin con el inciso tercero del Art. 33).
En todos estos casos la norma
establece la obligacin de los imputados de
presentarse a todos los actos del procedimiento y
a la ejecucin de la sentencia conforme a lo
dispuesto en los artculos 33 y 123.

TRAMITACIN Y RESOLUCIN DE LA PRISIN

PREVENTIVA.
(Artculos 142 y 143)
a)
Tribunal llamado a resolver
sobre su procedencia.
Naturalmente el tribunal llamado a
conocer las solicitudes sobre prisin preventiva
es el de garanta. Sin embargo, de acuerdo a lo
establecido en el artculo 18 letra b) del Cdigo
Orgnico de Tribunales, los tribunales de juicio
oral en lo penal tambin deben conocer sobre la
libertad o prisin preventiva de los acusados
puestos a su disposicin. A este respecto, el
artculo 281 del Cdigo Procesal Penal dispone
que el juez de garanta debe hacer llegar el auto
de apertura del juicio oral al tribunal competente
dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al
momento en que quedare firme, oportunidad en
la que, adems, debe poner a disposicin del
mismo a las personas sometidas a prisin
preventiva o a otras medidas cautelares
personales. Luego, el conocimiento de este tipo
de solicitudes corresponde al tribunal de juicio
oral desde la recepcin del auto de apertura del
juicio oral hasta que la sentencia definitiva que se
dicte quede ejecutoriada.
Debe indicarse que el entregar esta
materia al tribunal del juicio oral, particularmente
cuando la misma debe conocerse antes de la
realizacin del juicio, es criticada por la doctrina
en la medida que la imparcialidad del tribunal se
ve afectada al tomar conocimiento de los
antecedentes de investigacin, lo que se opone a
la prohibicin que en tal sentido establece el
artculo 334 para el juicio oral.
b) Forma de solicitar la prisin preventiva.
En cuanto
a la solicitud de prisin
preventiva
la
misma
puede
efectuarse
verbalmente o por escrito.
Verbalmente, de acuerdo a lo
previsto en el artculo 142, en las audiencias de
formalizacin, preparacin del juicio oral y la del
juicio oral.
Por escrito, de acuerdo a esta
misma disposicin, durante el desarrollo de la
investigacin, caso en el cual el juez debe fijar
una audiencia para la resolucin de la solicitud,
citando a ella al imputado, su defensor y a los
dems intervinientes.
Problema puede presentar la
redaccin del artculo 142 respecto de la
posibilidad de solicitar esta medida en audiencias
distintas a las sealadas y la respuesta, no
obstante el tenor de la ley, pareciera ser positiva
pues, en la medida que se respeten los principios
de bilateralidad de la audiencia, contradiccin y
derecho de defensa del imputado, nada pareciera
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poder impedirlo, ms an si se trata de casos

graves que ameriten una pronta discusin y
ningn perjuicio se provoca a las partes.
Del mismo modo, el tenor literal de
la norma pareciera impedir que fuera de la etapa
de investigacin, y particularmente en la del
juicio oral, pueda pedirse la celebracin de una
audiencia para discutir la procedencia de esta
medida. Sin embargo, el artculo 18 letra b) del
Cdigo Orgnico de Tribunales permite tambin
responder positivamente a esta cuestin, en
cuanto hace de cargo del tribunal de juicio oral la
resolucin de la libertad o prisin preventiva de
los acusados puestos a su disposicin sin lmite
alguno.
c) Desarrollo de la audiencia.
Como primera cuestin debe
indicarse que el inciso tercero del artculo 142 del
Cdigo expresamente seala que la presencia del
acusado y de su defensor constituye un requisito
de validez de la audiencia en que se resuelva una
solicitud de prisin preventiva.
En lo que dice relacin con la
presencia del imputado hay que entender que no
es necesaria para disponer su prisin preventiva
cuando no asiste a una audiencia a la que ha sido
legalmente citado pues en tal caso el inciso
tercero del artculo 33 acepta derechamente que
se disponga la prisin preventiva. Lo anterior
resulta especialmente aplicable si se trata de la
audiencia del juicio oral pues, en tal caso, sin
perjuicio de lo dispuesto en el citado inciso
tercero del artculo 33, el inciso final del artculo
141 lo dispone de manera expresa.
En lo que se refiere al desarrollo de
la audiencia propiamente tal, de acuerdo a lo
dispuesto en el artculo 142 inciso final, el
tribunal debe or los fundamentos de la solicitud
por quien la formul para luego, tener siempre
que escuchar al defensor y a los dems
intervinientes si estuviesen presentes y quieren
hacer uso de la palabra y al imputado.
d) Resolucin:
De acuerdo a lo previsto en el
artculo 143 la resolucin que se pronuncia sobre
la solicitud de
prisin preventiva debe ser
fundada, en la cual se debe expresar claramente
los antecedentes calificados que justifican la
decisin Como se ve, debido a la importancia de
esta resolucin, ya sea que el pronunciamiento
sea positivo o negativo, el legislador
vio la
necesidad de
explicitar la necesidad que el
mismo sea fundado, no obstante que el artculo
36 del Cdigo establece la obligacin genrica de
fundar
todas
las
resoluciones
judiciales,
advirtiendo, adems, que la simple relacin de
documentos del procedimiento o la mencin de

los medios de prueba o solicitudes de los

intervinientes no sustituye la fundamentacin.
Debe indicarse que la Comisin de Legislacin y
Justicia del Senado dej constancia que la
obligacin de fundamento
de la resolucin
supone que sea lo suficientemente explcita como
para bastarse a s misma y que pesa sobre el
tribunal ya sea que acoja o rechace la solicitud.
Adems, expresamente la norma
exige que la resolucin sea adoptada al concluir
la audiencia, es decir, dentro de la misma, lo que
excluye la posibilidad que el tribunal luego de
escuchar el debate de trmino a la misma y dicta,
por escrito, en acto separado y fuera de la
audiencia, la resolucin que se pronuncia sobre la
solicitud.
MODIFICACIN, REVOCACIN, SUSTITUCIN
Y TRMINO DE LA PRISIN PREVENTIVA.
(Artculos 144, 145, 146)
1.- Reglas generales.
De conformidad a lo dispuesto en el
artculo 144 del Cdigo la resolucin que ordena
o rechaza la prisin preventiva es modificable de
oficio o a peticin de cualquiera de los
intervinientes,
en
cualquier
estado
del
procedimiento.
La norma, como se ve, hace
manifiesta la caracterstica de provisionalidad
que tienen las medidas cautelares, al permitir,
incluso de oficio, que el tribunal pueda dejar sin
efecto la prisin preventiva que haya decretado.
Esta norma se relaciona con el principio general
contemplado en el artculo 122 en orden a que
las medidas cautelares duran slo mientras
subsiste la necesidad de su aplicacin, y el que el
tribunal pueda dejarla sin efecto, an sin que el
interesado lo solicite, debe entenderse dentro de
las garantas establecidas por el sistema.
Lo anterior se ve corroborado,
especficamente a propsito de la prisin
preventiva, por el artculo 152 del Cdigo en
cuanto dispone que el tribunal, de oficio o a
peticin de cualquiera de los intervinientes, debe
decretar la terminacin de la misma cuando no
subsistieren los motivos que la hubieren
justificado.
Por el contrario, el que el artculo
144 del Cdigo seale que el tribunal puede, de
oficio, modificar la resolucin que rechaz una
solicitud de prisin preventiva
contrara los
principios
que
informan
el
Cdigo,
particularmente en esta materia. En efecto, el
artculo 140 expresamente seala que la prisin
preventiva slo puede ser decretada a peticin
del Ministerio Pblico o del querellante y,
adems, supone que el solicitante acredite que se
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cumplen los requisitos exigidos por la misma

norma. De esta manera que el tribunal puede de
manera oficiosa modificar una resolucin
negativa, disponiendo esta medida cautelar en
una oportunidad distinta puede ya no servir a
ningn objetivo del procedimiento pues esa es
una cuestin que debe evaluar el rgano de
persecucin penal, sin perjuicio que debe mediar
una resolucin judicial. Por lo dems, si se piensa
que tal facultad debiera ser ejercida de oficio por
el tribunal exclusivamente en el caso de
incomparecencia del imputado a una actuacin
judicial, como pudiera desprender de lo dispuesto
en el inciso tercero del artculo 33 del Cdigo,
debe
recordarse
que
tratndose
de
su
inasistencia a la audiencia del juicio oral, quiz la
ms importante de cuantas puedan celebrarse, la
ley, en el inciso final del artculo 141,
expresamente dispone que la prisin preventiva
slo puede dictarse a peticin del querellante o
del fiscal.
2.- Tramitacin de la solicitud de modificacin o
revocacin.
2.a) Si se acogi la solicitud de
prisin preventiva.
De acuerdo a lo dispuesto en el
artculo 144 inciso segundo, cuando el imputado
solicite la revocacin de la prisin preventiva el
tribunal puede rechazarla de plano, lo que
supone que no cita a audiencia para debatir
sobre la procedencia de la medida.
Puede el tribunal, si lo estima
necesario citar a todos los intervinientes a una
audiencia y abrir debate sobre la subsistencia de
los requisitos que autorizan la medida.
Pasados dos meses desde el ltimo
debate oral en que se hubiese ordenado o
mantenido la prisin preventiva, el tribunal est
obligado a citar a audiencia no pudiendo, por
ende, rechazar la solicitud de plano.
Adems, de acuerdo a lo previsto
en el inciso final del artculo 145 del Cdigo,
pasados seis meses desde que se orden la
prisin preventiva o desde el ltimo debate oral
en que ella se hubiese decidido, el tribunal, de
oficio, debe citar a una audiencia, con el fin de
considerar su cesacin o prolongacin.
Por ltimo, de conformidad a lo
dispuesto en el inciso segundo del artculo 152 el
tribunal, tambin de oficio, debe citar a una
audiencia con el fin de considerar la cesacin o
prolongacin de la prisin preventiva cuando su
duracin hubiere alcanzado la mitad de la pena
privativa de libertad que se pudiere esperar en el
evento de dictarse sentencia condenatoria o de la
que se hubiese impuesto existiendo recursos

pendientes. Ac el legislador si permite el juicio

de probabilidades que el juez debe hacer, para
calcular la sancin legal probable, lo cual se
elimin expresamente en la letra c) del artculo
141.

2.b) Si no se acogi la solicitud de

prisin preventiva.
De acuerdo a lo dispuesto en el
artculo 144 inciso final del Cdigo, en el evento
que la prisin preventiva hubiese sido rechazada
ella puede ser decretada con posterioridad en
una
audiencia,
cuando
existieren
otros
antecedentes que, a juicio del tribunal,
justificaren discutir nuevamente su procedencia.
De esta manera, slo para discutir
la procedencia de la prisin preventiva, la ley
exige nuevos antecedentes y en el evento de que
estos no existan est autorizado para rechazar la
solicitud de plano.
Eso s, los trminos nuevos
antecedentes no dicen relacin exclusivamente
con antecedentes de investigacin o probatorios,
sino estn utilizada en un sentido amplio,
relacionada con la variacin de las circunstancias
fcticas existentes a la fecha del debate
primitivo.
c) Sustitucin de la prisin preventiva.
De acuerdo a lo establecido en el
inciso primero del artculo 145 en cualquier
momento del procedimiento el tribunal, de oficio
o a peticin de parte, puede sustituir la prisin
preventiva por alguna de las medidas cautelares
contempladas en el artculo 155.
La ley no seala si para la
sustitucin es necesario que el tribunal disponga
la realizacin de una audiencia para escuchar a
los intervinientes mas, para el debido respeto de
los
principios
que
informan
el
Cdigo,
particularmente
los
de
bilateralidad
y
contradictorio, pareciera, por lo menos prudente,
que as se haga.
Adems, el artculo 146 permite,
cuando la prisin preventiva hubiese sido o
debiese ser impuesta nicamente para garantizar
la comparecencia del imputado al juicio y a la
eventual ejecucin de la pena, que el tribunal
autorice su reemplazo por una caucin
econmica suficiente cuyo monto debe fijar.
Esta norma fue modificada en la Comisin
de Legislacin y Justicia que limit la posibilidad
de constituir una caucin exclusivamente cuando
la prisin preventiva hubiese sido impuesta para
garantizar la comparecencia del imputado al
juicio y al eventual cumplimiento de la pena,
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dejando constancia expresa que no era

procedente en los casos que la prisin preventiva
se impusiera por constituir la libertad del
imputado un peligro para la seguridad de la
sociedad o de la vctima, o es indispensable para
la
realizacin
de
diligencias
precisas
y
determinadas de la investigacin.
Con el objeto de evitar dudas a este
respecto, el legislador reformista de la Ley
20.074, seala ahora expresamente que;
proceder en el caso en que la prisin preventiva
hubiere sido impuesta o debiere ser impuesta
(agregando la expresin nicamente) para
garantizar la comparecencia del imputado al
juicio y la eventual ejecucin de la pena. Es decir,
circunscribe esta posibilidad slo a los dos fines
antes mencionados.
Por otra parte debemos sealar que el
inciso segundo del artculo 146 precisa que, para
estos efectos, la caucin puede consistir en un
depsito por el imputado u otra persona de
dinero o valores, constitucin de prendas o
hipotecas o fianza de una o ms personas
idneas calificadas por el tribunal.
A su turno, los artculos 147 y 148
reglamentan la ejecucin y cancelacin de las
cauciones constituidas.
d) Trmino de la prisin preventiva.
Sin perjuicio de que la prisin
preventiva sea revocada, modificada o sustituida
en los casos ya sealados, el Cdigo prev, en su
artculo 153, que si el tribunal dicta sentencia
absolutoria o bien un sobreseimiento definitivo o
temporal, debe poner trmino a la prisin
preventiva, an cuando la resolucin no se
encuentre ejecutoriada. Sin perjuicio de ello el
inciso segundo de la norma permite imponer
alguna de las medidas cautelares establecidas en
el artculo 155 del Cdigo cuando se consideren
necesarias para
asegurar la
presencia del
imputado.
Hay que tener presente que en el
caso de una absolucin dispuesta en un juicio
oral, el artculo 347 del Cdigo seala que el
tribunal, al momento de dar a conocer el
veredicto conforme al
artculo 343, debe
disponer, en forma inmediata, al alzamiento de
las medidas cautelares personales que se
hubiesen decretado en contra del acusado,
ordenando que se tome nota del alzamiento en
todo ndice o registro pblico y policial en el que
figuraren, como asimismo, debe ordenar la
cancelacin de las garantas de comparecencia
que se hubiesen otorgado. La no distincin entre
la prisin preventiva y las dems medidas
cautelares personales el artculo 155 plantea la

duda de la aplicacin, en este caso, de la

posibilidad establecida en el inciso segundo del
artculo 153.
Adems, la prisin preventiva
termina por el ingreso del imputado a cumplir
efectivamente la pena privativa de libertad que
se le hubiese impuesto una vez que la sentencia
condenatoria est ejecutoriada; por el egreso,
una vez que la sentencia condenatoria est
ejecutoriada, si es que se le ha concedido al
condenado alguno de los beneficios alternativos a
su cumplimiento efectivo establecidos en la ley
18.216, y, por ltimo, en caso de que se hubiese
aplicado alguna salida alternativa.
EJECUCIN DE LA PRISIN
PREVENTIVA. (Artculo 150)
Las reglas respecto de la ejecucin
de la prisin preventiva estn sealadas en el
artculo 150 del Cdigo.
En sntesis podemos indicar que el
Tribunal que la dict debe supervisarla; los
imputados sujetos a esta medida deben estar
separados de los condenados; el trato que debe
dispensrsele es el de inocente, teniendo
presente que no se trata de una pena; se debe
disponer las medidas necesarias para la
proteccin integridad fsica de los imputados;
puede concedrsele, de modo excepcional,
permiso de salida durante el da, y, por ltimo,
cualquier restriccin impuesta por autoridad
penitenciaria debe ser comunicada al tribunal
que puede dejar sin efecto la medida si la
considera ilegal o abusiva.
La ley, en el artculo 151, permite
que el tribunal, a peticin del fiscal restrinja o
prohba las comunicaciones del imputado
detenido o preso hasta por 10 das cuando lo
considere necesario para: el exitoso desarrollo
de la investigacin.
En todo caso no se puede restringir
acceso del imputado a su abogado
en los
trminos del artculo 94 letra f), ni al tribunal ni a
una apropiada atencin mdica.
Adems, esta incomunicacin en
ningn caso puede consistir en el encierro en una
celda de castigo.
RECURSOS
Conforme al artculo 149 debe
distinguirse si la resolucin que se pronuncia
sobre la prisin preventiva se dict en una
audiencia o fuera de ella.
Si se dict en audiencia procede el
recurso de apelacin en contra de la resolucin
que orden, mantuvo, neg lugar o revoc la
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prisin
preventiva.
Adems
este
artculo
modificado por la Ley 20.074, agrega que no
obstar a la procedencia del recurso, la
circunstancia de haberse decretado, a peticin de
cualquiera de los intervinientes alguna de las
medidas cautelares sealadas en el artculo 155,
es decir, el legislador con esta inclusin, permite
que el recurso sea procedente, no obstante que
la prisin preventiva haya sido reemplazada por
una medida cautelar de las sealadas en el Art.
155. En estos casos los recursos se conceden en
el slo efecto devolutivo conforme a la regla
general en materia de recursos establecida en el
artculo 355 del Cdigo.
Si la resolucin se dict fuera de
audiencia no es susceptible de recurso alguno.
NORMAS
COMUNES
A
LA
DETENCIN Y PRISIN PREVENTIVA. (art.154)
De acuerdo a lo dispuesto en el
artculo 154, toda orden de prisin preventiva o
de detencin, debe ser expedida por escrito por
el tribunal y contener el nombre y apellido de la
persona o, en su defecto, las circunstancias que
la individualizaren o determinen; el motivo de la
prisin o detencin; y la indicacin de ser
conducido al establecimiento penitenciario o
lugar pblico de prisin o detencin que
determinar, o de permanecer en su residencia,
segn correspondiere.
La Ley 20.074 agrega un nuevo
inciso a este artculo, con el objeto de guardar
perfecta relacin, con la modificacin que hace
esta misma ley al Art. 9, sealando para tales
efectos lo siguiente: Lo dispuesto en este
artculo se entender sin perjuicio de lo previsto
en el artculo 9 para los casos urgentes.
OTRAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES
(155)
Tienen por objeto garantizar el xito
de diligencias de investigacin, o la seguridad de
la sociedad, proteger al ofendido o asegurar la
comparecencia del imputado a los actos del
procedimiento o ejecucin de la sentencia, pero
sin afectar de manera tan grave al imputado
como la prisin preventiva, restringiendo su
libertad con menor intensidad.
Por ello ley, de manera expresa, en el
inciso segundo del artculo 139,
prefiere estas
otras medidas cautelares a la prisin preventiva.
El propio artculo 155 establece su
finalidad, esto es, garantizar el xito de las
diligencias de investigacin, seguridad de la
sociedad, proteger al ofendido o asegurar la

comparecencia del imputado a las actuaciones

del procedimiento o la ejecucin de la pena.
Este inciso primero, fue reformado
por la ley 20.074, en dos sentidos:
El primero, por el cual se agrega como finalidad
de estas medidas La seguridad de la sociedad,
y el segundo, por el cual se permite despus de
formalizada la investigacin, que la propia
vctima sea la que pueda solicitar la aplicacin de
una o ms de las medidas sealadas en este Art.
155.
Cuales son?
De conformidad al citado artculo
155 estas medidas cautelares son las siguientes:
a) La privacin de libertad, total o
parcial, en su casa o en la que el propio imputado
sealare, si aquella se encontrare fuera de la
ciudad asiento del tribunal;
b) La sujecin a la vigilancia de una
persona o institucin determinada, las que
informarn peridicamente al juez;
c) La obligacin de presentarse
peridicamente ante el juez o ante la autoridad
que l designare;
d) La prohibicin de salir del pas,
de la localidad en la cual residiere o del mbito
territorial que fijare el tribunal;
e) La prohibicin de salir de asistir
a
determinadas
reuniones,
recintos
o
espectculos pblicos, o de visitar determinados
lugares;
f) La prohibicin de comunicarse
con personas determinada, siempre que no
afectare el derecho de defensa, y
g) La prohibicin de aproximarse al
ofendido o a su familia y, en su caso, la
obligacin
de
abandonar
el
hogar
que
compartiere con aqul.
Debe considerarse que conforme al
inciso tercero el artculo155 el tribunal puede
disponer la aplicacin de una o ms de estas
medias, debiendo ordenar las actuaciones y
comunicaciones necesarias para garantizar su
cumplimiento.
A su turno, el inciso final del
artculo 155 establece que: La procedencia,
duracin, impugnacin y ejecucin, por las
disposiciones
aplicables
a
la
prisin
preventiva en cuanto no se opusieren a lo
dispuesto en el prrafo.
PROCEDENCIA:
Por la aplicacin de las normas sobre
prisin preventiva y las especiales contenidas en
el prrafo respectivo, podemos sealar que para
disponer alguna de las medidas cautelares
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indicadas en el artculo 155 del Cdigo se

requiere:
a) Que el Ministerio Pblico hubiere
formalizado la investigacin (155 inciso primero)
b) Que existan antecedentes que
justificaren la existencia del delito. (140 letra a)
c)
Que
existan
antecedentes
calificados
que
permitieren
presumir
fundadamente que el imputado ha tenido
participacin en el delito como autor, cmplice o
encubridor. (140 letra b)
d) Que la medida sea necesaria
para garantizar el xito de las diligencias de
investigacin, la seguridad de la sociedad,
proteger
al
ofendido
o
asegurar
la
comparecencia del imputado a las actuaciones
del procedimiento o la ejecucin de la pena. (155
inciso primero)
As, existiendo norma expresa, no
se requiere la exigencia de la letra c) del artculo
140.
Adems, debe tenerse en cuenta
la posibilidad de decretar alguna de las medidas
cautelares del artculo 155 respecto del imputado
que, encontrndose en prisin preventiva, es
puesto en libertad de conformidad a lo dispuesto
en el artculo 153 del Cdigo, es decir, por
haberse dictado a su respecto sentencia
absolutoria
o
sobreseimiento
definitivo
o
temporal, siempre que se consideren necesarias
para asegurar su presencia, como lo seala el
artculo 153 inciso segundo, sin perjuicio del
problema que plantea, respecto de la sentencia
absolutoria dictada en un juicio oral, el artculo
347.
Otro problema se presenta por la
eventual aplicacin del artculo 141 del Cdigo,
en cuanto establece casos de improcedencia de
la prisin preventiva, a las medidas del artculo
155.
Debe distinguirse.
En lo que se refiere a la letra a) del
artculo 141, esto es, cuando el delito estuviere
sancionado nicamente con penas pecuniarias o
privativas de derechos, en principio podramos
sealar que tambin es aplicable a estas medidas
cautelares, pues el artculo 124 expresamente
sealan que respecto de este tipo de ilcitos: no
se podrn ordenar medidas cautelares que
recaigan sobre la libertad del imputado, salvo la
citacin. As prohbe la aplicacin de todo tipo
de medidas cautelares, no slo la de prisin
preventiva.
En cuanto a las letras b) y c) del
artculo 141 la respuesta puede ser diferente
pues si se lee su inciso segundo, por excepcin,
es procedente la prisin preventiva, entre otras
razones, en los casos que el imputado hubiere

incumplido algunas de las medidas establecidas,

precisamente, en el artculo 155, de lo que
deviene que, en estos casos es posible decretar,
desde luego, alguna de estas medidas, lo que por
lo dems se aviene con el inciso segundo del
artculo 139, en orden a que la prisin preventiva
es procedente slo cuando las dems medidas
cautelares fueren estimadas por el juez como
insuficientes para asegurar las finalidades del
procedimiento, la seguridad del ofendido o de la
sociedad.
PROCEDIMIENTO:
El Cdigo nada dice pues el
artculo 155 hace aplicable de manera supletoria
las normas sobre prisin preventiva en lo que
dice relacin con la procedencia, duracin,
impugnacin y ejecucin de estas medidas.
Por ello debe entenderse que
estas medidas deben ser decretadas en una
audiencia citada al efecto, respecto de las cuales
es aplicable lo dispuesto en el inciso tercero del
artculo 142 en orden a que sera requisito de la
esencia de la audiencia la presencia del inculpado
y su defensor.
Ello resulta claro si consideramos
que la naturaleza y efectos de las medidas, en
cuanto imponen una afectacin de derechos para
el imputado, hacen necesaria la realizacin de un
debate para garantizar el derecho de defensa que
asiste al imputado en todo el procedimiento,
como asimismo, el principio de la contradiccin
que lo informa, lo que slo se logra de manera
efectiva en una audiencia oral.
Pero, adems, el artculo 156, a
propsito de la suspensin temporal de estas
medidas, da un argumento de texto para esta
posicin, como quiera que seale que puede
disponerse, a peticin del afectado, oyendo al
fiscal
y previa
citacin de
los dems
intervinientes que hubieren participado en la
audiencia en que se decretaron.
En cuanto a la posibilidad de
solicitar este tipo de medidas cautelares en la
audiencia de formalizacin o de preparacin del
juicio oral, como lo permite el artculo 142, la
respuesta debe necesariamente ser positiva.
En primer trmino el artculo 132
expresamente permite al fiscal, en la audiencia
de control de detencin,
formalizar la
investigacin
y seguidamente: solicitar las
medidas cautelares que procedieren.
Sin perjuicio de lo anterior, resulta
de toda racionabilidad y lgica permitir solicitar
estas medidas cautelares en dichas audiencia, ya
que si es posible pedir la mayor afectacin de
derechos del imputado
- prisin preventivaPgina | 22

tambin puede impetrarse una medida que

contiene una carga menor para el afectado con la
misma
lo que, adems, se aviene con la
estructura el sistema de preferir este tipo de
medidas, si es que hay que aplicar alguna, por
sobre la prisin preventiva (139 inciso segundo)
pues de sostenerse una posicin contraria se
obligara al ministerio pblico y, en su caso, al
querellante, a pedir, en este tipo de audiencias,
exclusivamente
la
prisin
preventiva,
perjudicando as al imputado.
Lo anterior tambin debiera ser
aplicable a la posibilidad contenida en el artculo
142 de solicitar la prisin preventiva en la
audiencia del juicio oral, para ser resuelta por el
propio tribunal el juicio oral. Sin embargo
aceptando que resulta anmalo que este tribunal
se pronuncie sobre medidas cautelares con
antelacin a la dictacin de la sentencia e,
incluso, eventualmente, de manera previa a
escuchar alegaciones y presenciar la rendicin
de pruebas por las partes, desde que este tipo de
resoluciones
necesariamente
importa
un
prejuzgamiento que afecta la imparcialidad del
tribunal,
lo que conlleva a interpretar
restrictivamente la facultad del tribunal, pudiera
sostenerse que en esta audiencia slo podra
solicitarse la medida de prisin preventiva que
exige la conjuncin cabal de los requisitos de
procedencia de la medida, particularmente los
antecedentes que exige la letra c) del artculo
140 y salvo esta calificada situacin rechazar la
aplicacin de alguna de las medidas cautelares
del artculo 155,
interpretacin que puede
encontrar algn apoyo en lo dispuesto en la letra
b) del artculo 18 del Cdigo Orgnico de
Tribunales que entrega al tribunal de juicio oral
en lo penal, exclusivamente, la resolucin de la
libertad o prisin preventiva de los acusados
puestos a su disposicin y no sobre otro tipo de
medidas.
Puede s, hacerse otra lectura de
la disposicin orgnica antes sealada, como
quiera que si se interpreta el trmino libertad
con independencia de la referencia siguiente a la
prisin preventiva, puede entenderse que se hace
referencia a todo tipo de afectacin de la libertad
individual, entre otras, las que acepta el artculo
155.
RESOLUCIN:
Conforme al artculo 122 la
resolucin que decrete una medida cautelar
siempre debe ser fundada, sin perjuicio que a
igual conclusin, y tambin respecto de la
resolucin que niega la aplicacin de una de
estas medidas, se llega por el deber general de

fundamentacin de las resoluciones judiciales

contenido en el artculo 36 del Cdigo.
CONTROL:
De conformidad al inciso
segundo del 155, el tribunal debe ordenar las
actuaciones y comunicaciones necesarias para
garantizar el cumplimiento de estas medidas
cautelares.
Pero, por la propia naturaleza de
algunas de las medidas existen grados
importantes de dificultad en su control lo que
deber verse en la prctica.
DURACIN:
Se aplican las normas sobre
prisin preventiva. As debe considerarse las
reglas sobre modificacin y revocacin
de
medidas cautelares contenidas en el artculo 144.
Tambin resulta aplicable la
substitucin del inciso primero del artculo 145,
debiendo necesariamente entenderse que la
misma se refiere al cambio de medidas de mayor
afectacin de derechos por una de menor como,
por ejemplo, mutar el arresto domiciliario por la
de prohibicin de salir del pas.
De la misma manera corresponde
aplicar las normas sobre revisin de oficio de las
medidas contenida en el inciso segundo del
artculo 145 y los lmites temporales del artculo
153.
Tambin debe entenderse que respecto
de estas medidas cabe la posibilidad de
remplazarlas por una caucin aplicndose as lo
dispuesto en los artculos 146 a 148 del Cdigo,
lo que resulta obvio si se considera el tipo de
afectacin de derechos involucrada y que esta
posibilidad dice relacin tanto con la procedencia
como con la duracin de las medidas a que se
refiere el inciso final del artculo 155.
Lo anterior
sin perjuicio de la
posibilidad de aceptar una caucin para
suspender temporalmente una de estas medidas
conforme lo permite el artculo 156.
SUSPENSIN TEMPORAL DE LAS MEDIDAS:
Se aplica el artculo 156, por lo que
el tribunal puede disponer la suspensin, a
peticin del afectado, oyendo al fiscal y previa
citacin de los dems intervinientes que hubieren
participado en la audiencia que se decretaron, en
la medida que estime que no se pone en peligro
los objetivos que se tuvieron en vista al
imponerlas.
EJECUCIN:
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Resulta aplicable el artculo 150,

pero por la naturaleza de estas medidas se
restringe, en la prctica, a la supervisin de su
ejecucin por el tribunal que la dict y al trato de
inocente.
Eventualmente, y especialmente
respecto del arresto domiciliario o la sujecin a la
vigilancia de una institucin y presentacin ante
una autoridad, pudiera aplicarse el inciso final del
150 si es que esta institucin fuere la autoridad
penitenciaria e impusiere al imputado algn tipo
de restricciones.
RECURSOS:
Como se trata, segn si se concedi
o no la medida de su procedencia o impugnacin,
resulta aplicable el artculo 149 referido a los
recursos relacionados con la prisin preventiva
de modo que deben efectuarse las distinciones
all sealadas.

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