Material de Estudo para o curso de FILOSOFIA DO DIREITO

1 - A filosofia do direito, filosofia jurdica ou ainda Jusfilosofia, o campo de investigao

filosfica que tem por objeto o Direito.
2 - Comumente, este campo tem sido abordado tanto de um prisma filosfico, por filsofos de
formao, quanto de um prisma jurdico, por juristas de formao. Seus grandes temas so a
justia (teoria da justia), a propriedade, a liberdade, a igualdade, o conceito de direito, os
mtodos de produo, interpretao e de aplicao do direito (metodologia jurdica) e a
funo do Direito na sociedade.
3 - A Jusfilosofia, alm de investigar os fundamentos conceituais do Direito, se ocupa de
questes fundamentais "como a relativa aos elementos constitutivos do Direito; a indagao
se este compe-se de norma e a expresso da vontade do Estado; se a coao faz parte da
essncia do Direito; se a lei injusta Direito e, como tal, obrigatria; se a efetividade
essencial validade do Direito, etc." (Paulo Nader, Filosofia do Direito. Rio de Janeiro, Forense,
2003, p. 12).
4 - Segundo o que acentua N. E Simmonds: "A filosofia do direito se situa na interseco desses
problemas e procura formar uma compreenso coerente da natureza do direito, a fim de
resolv-los.
5 - Alguns problemas so de um tipo que pode ocorrer a qualquer pessoa que pense, enquanto
outros decorrem da compreenso tcnica e da experincia dos advogados." (In Nicholas
Bunnin e outros (orgs.) Compndio de Filosofia. So Paulo: Loyola, 2002, p. 389).

Histria da Filosofia do Direito

6 - A Histria da Filosofia do Direito pode ser buscada e pesquisada precisamente na
intereseco entre a investigao filosfica em temas que tocam o normativo e/ou jurdico.
Quando estes so os objetos da investigao de tipo filosfico, estamos a falar de Filosofia do
Direito.
7 - Saliente-se, portanto, que a Jusfilosofia, a rigor, parte da Filosofia e no parte da assim
chamada Cincia Jurdica.

Filsofos clssicos do Direito

8 - Alm dos filsofos no juristas que se dedicaram disciplina, como Plato, Aristteles,
Santo Agostinho de Hipona, Santo Toms de Aquino, Kant, Hegel, Karl Marx, Habermas, John
Rawls e Alasdair MacIntyre, os jusfilsofos mais influentes so: Karl Larenz,Savigny, Jhering,
Hans Kelsen, Gustav Radbruch, Evgeny Pachukanis, Carl Schmitt, Friedrich Mller, Ronald
Dworkin, Klaus Gnther, Norberto Bobbio, Robert Alexy, entre outros

Filsofos luso-brasileiros do Direito

9 - No Brasil, destacam-se por suas pesquisas os jusfilsofos: Vicente de Paulo Barretto (UERJ),
Miguel Reale (USP), Goffredo da Silva Telles Jr. (USP), Trcio Sampaio Ferraz Jr. (USP), Ari
Marcelo Solon (USP), Alaor Caff Alves (USP), Jeannette Antonios Maman(USP) e Alysson
Leandro Mascaro (UPM e USP), Antnio Cavalcanti Maia, (UERJ), Mrcio Bilharinho Naves,
(Unicamp), Marcelo Neves (PUCSP e USP), Nelson Saldanha (UFPE), Luiz Fernando Coelho
(UFPr), Marcelo Campos Galuppo (UFMG), Grson de Britto Mello Boson (PUC Minas), Mnica
Sette Lopes (UFMG), Lus Fernando Barzotto (UFRGS) e Cludio Fortunato Michelon Jr.
(UFRGS), Stfano Gonalves Rgis Toscano(UNICAP), bem como o falecido professor baiano,
expoente do Egologismo no Brasil, Antnio Lus Machado Neto (UFBa).
10 - J em Portugal, os filsofos do direito mais influentes do sculo XX so Lus Cabral de
Moncada, Joo Baptista Machado e Antnio Castanheira Neves.
11 - Internacionalmente, a Associao Internacional de Filosofia Jurdica e Social, conhecida
pela sigla IVR (Internationale Vereinigung fr Rechts- und Sozialphilosophie), congrega os
filsofos do Direito.
12 - A seo brasileira a Associao Brasileira de Filosofia do Direito e Sociologia do Direito
(ABRAFI). A Associao Portuguesa de Teoria do Direito, Filosofia do Direito e Filosofia Social
(ATFD) a sua seco portuguesa.

Da essncia do Direito
13 - Como todo ramo da filosofia, a Jusfilosofia trata do problema da essncia do Direito (o que
direito?), da existncia (o direito existe?) da justificao (para que o direito serve?) e
tambm do problema da justia (que justia?) alm de procurar estabelecer paramtros para
determinar quando determinado ordenamento jurdico justo).
14 - Herbert Hart, em seu livro O Conceito de Direito, enfrenta o problema da essncia
recorrendo Filosofia da Linguagem.
15 - Tambm Trcio Sampaio Ferraz Jr. recorre Lingustica, para desenvolver um conceito
"no-essencialista" do direito. Para estes autores no faz sentido perguntar pela essncia do
direito, pela coisa na qual se possa colar uma etiqueta escrita "Direito". A palavra explicada
pelo uso que se faz dela (pragmtica), e a palavra "Direito" utilizada de diversas formas
diferentes. Esta mesma abordagem realizada por outros juristas brasileiros em tempos
recentes, como Luiz Fernando Coelho.

Da Cincia Jurdica
16 - Outra questo fundamental da Filosofia do Direito e que tem dividido juristas e filsofos
h sculos a da suposta concepo de uma cincia jurdica autnoma.
17 - Tida como indiscutvel por Hans Kelsen, pai do normativismo moderno, a cincia jurdica
seria a cincia das relaes interhumanas "enquanto relaes jurdicas, isto , como relaes
que so constitudas atravs de normas jurdicas." (Teoria Pura do Direito. So Paulo: Martins
fontes, 1999, p. 79). Esta a viso predominante entre os juristas ainda hoje.

18 - No foram poucos os que criticaram Kelsen e sua teoria pura. Segundo alguns de seus
crticos nem todas as definies com que o direito trabalha se ligam s normas jurdicas em
sentido estrito, e esta era a crtica que lhe dirigiu um de seus alunos, o dinamarqus Alf Ross.
19 - Mas Kelsen recebeu crticas tanto pela direita quanto pela esquerda. Carl Schmitt acusouo de negligenciar questes centrais da relao entre poltica e direito.
20 - Segundo Schmitt: "... a unidade e a pureza so fceis de conseguir quando se ignora a
dificuldade em si, com grande nfase, e se tambm por motivos formais, tudo o que se
contrape sistemtica e segregado como impuro." (Teologia Poltica IN Crise da
Democracia Parlamentar. So Paulo: Scritta, 1999, p. 98) No caso do problema da soberania,
por exemplo, "Kelsen resolve o problema ... simplesmente negando-o." (op. cit. ,p 99)
21 - Segundo a crtica que lhe direciona Michel Villey: "Para Kelsen, o jurista deve lidar com as
normas existentes "efetivas", quaisquer que sejam; podem ser indiferentemente as normas do
direito hitleriano ou do regime stalinista ou da Repblica de Weimar.
22 - O jurista neutro; pouco importa que esses textos visem a dominao da raa germnica
sobre o mundo, a eliminao dos burgueses, a expanso das liberdade. A justia no os julga.
Ele os regista. (...) A concepo de Kelsen mutila o direito pela abalao da causa final."
(Filosofia do Direito. Definies e fins do direito, os meios do Direito. So Paulo: Martins
Fontes, 2003, p. 86-86).
23 - Pela esquerda, juristas como Evgeni Pachukanis e Stucka, de modos distintos criticavam
Kelsen pelo seu carter ideolgico travestido de cincia neutra, falha a que tambm no
escaparam.

Filosofia marxista
24 - Na entrada do sculo XXI, com muitas dcadas de atraso, espera-se que uma
compreenso marxista metodologicamente conseqente ter espao da Filosofia do direito
ensinada no Brasil.
25 - At ento, apenas um esquerdismo ingnuo tinha sido professado sem maiores efeitos
crticos. Duas obras, frutos de teses de doutoramento, so inauguradoras dessa nova tradio
marxista no direito: Marxismo e Direito - Um Estudo sobre Pachukanis de Mrcio Bilharinho
Naves (Boitempo: 2000) e Crtica da Legalidade e do Direito Brasileiro, de Alysson Leandro
Mascaro (Quartier Latin: 2003). Em ambas, nota-se uma abordagem crtica dos fenmenos
jurdicos, fundamentada no materialismo histrico professado por Marx, a exemplo da obra de
Evgeny Pachukanis, "Teoria Geral do Direito e Marxismo".

Neopositivismo
26 - Movimento recente, denominado como neopositivismo tem sido constante nas discusses
da Filosofia do Direito nas ltimas dcadas.
27 - Partindo da vertentes da filosofia analtica anglo-saxnica, cujos expoentes so J. L. Austin,
G. Ryle, R. M. Hare, J. D. Urmson, desenvolveu suas investigaes e conseqncias para o
Direito o jurista ingls H. L. A. Hart.

28 - Para Hart, que acredita ter superado as dificuldades de um pressuposto normativo de tipo
kelseniano, "as teorias reducionistas do direito originam-se do ponto de vista externo de
algum que observa o funcionamento de um sistema legal, mais do que do ponto de de vista
de um participante desse sistema." (Simmonds, op. cit., p. 392)
29 - Portanto, as estruturas de dever-se no devem ser abstraes mas regras para ao de
cada participante que, como tal, as enuncia.

Teoria da argumentao
30 - Robert Alexy desenvolve, na obra Teoria da Argumentao Jurdica, uma teoria do
discurso jurdico como caso especial do discurso prtico geral.
31 - Para Alexy, o silogismo judicial no esgota o raciocnio jurdico e so inevitveis juzos de
valor da parte do julgador.
32 - preciso, contudo, prover formas de justificao racional desses juzos de valor, o que
ser alcanado com uma reconstruo racional das regras pragmticas e das formas de
argumento empregados na discusso jurdica.
33 - Seguindo Wroblewski, concebe a justificao jurdica dividida em justificao interna (da
subsuno dos fatos do caso aos elementos da norma jurdica) e justificao externa (da
verdade dos fatos do caso ou da validade dos elementos da norma). Seguindo Perelman,
considera os cnones de interpretao como formas de argumento (schemes d
argumentation) a partir das quais interpretaes podem ser propostas como jurdicamente
aceitveis, dando prioridade para os cnones semntico e gentico, porque mais afeitos
vinculao ao Direito vigente.
34 - Seguindo Hberle, v na dogmtica jurdica e nos precedentes judiciais uma forma de
ingressar na "comunidade dos intrpretes-aplicadores do Direito", o que contribui para a
racionalidade da deciso final. Seguindo Mccormick, admite argumentos jurdicos especiais,
como a analogia, o argumentum ad absurdum e o argumentum a contrario.
35 - Na obra Teoria dos Direitos Fundamentais, defende uma concepo do Direito como
conjunto de regras, princpios e procedimentos. Dedica-se exposio detalhada das
diferenas entre regras e princpios e do procedimento de ponderao de princpios. Na obra
Conceito e Validade do Direito, aprofunda sua concepo de Direito, mostrando-a como uma
apropriao discursiva do conceito kantiano de razo prtica.
36 - A palavra direito possui mais de um significado: sistema de normas de conduta imposto
por um conjunto de instituies para regular as relaes sociais
37- O que os juristas chamam de direito objetivo, a que os leigos se referem quando dizem "o
direito probe a poligamia". Neste sentido, equivale ao conceito de "ordem jurdica".

Este significado da palavra pode ter outras ramificaes:

38 - Como o sistema ou conjunto de normas jurdicas de um determinado pas ou jurisdio ("o

direito portugus");

39- Como o conjunto de normas jurdicas de um determinado ramo do direito ("o direito
penal", "o direito de famlia").
40 - Faculdade concedida a uma pessoa para mover a ordem jurdica a favor de seus
interesses:o que os juristas chamam de direitos subjetivos, a que os leigos se referem quando
dizem "eu tenho o direito de falar o que eu quiser" ou "ele tinha direito quelas terras".
41- Ramo das cincias sociais que estuda o sistema de normas que regulam as relaes sociais:
o que os juristas chamam de cincia do direito, a que os leigos se referem quando dizem "eu
preciso estudar direito comercial para conseguir um bom emprego".
42- O direito tradicionalmente dividido em ramos, como o direito civil, direito penal, direito
comercial, direito constitucional, direito administrativo e outros, cada um destes responsvel
por regular as relaes interpessoais nos diversos aspectos da vida em sociedade. O Direito
Militar, por exemplo, um dos ramos mais antigos do Direito.
43 - No mundo, cada Estado adota um direito prprio ao seu pas, donde de fala em "direito
brasileiro", direito portugus, "direito chins" e outros. Aqueles "direitos nacionais"
costumam ser reunidos pelos juristas em grandes grupos: os principais so o grupo dos direitos
de origem romano-germnica (com base no antigo direito romano.
44- H tambm direitos supranacionais, como o direito da Unio Europia. Por sua vez, o
direito internacional regula as relaes entre Estados no plano internacional.
Histria
45 - A norma do direito, chamada "norma jurdica", difere das demais, porm, por dirigir-se
conduta externa do indivduo, exigindo-lhe que faa ou deixe de fazer algo, objetivamente, e
atribuindo responsabilidades, direitos e obrigaes. Compare-se com as normas morais e
religiosas, dirigidas precipuamente inteno interna, ao processo psicolgico.
46 - Outra caracterstica a distinguir a norma jurdica a existncia de uma sano obrigatria
para o caso de seu descumprimento, imposta por uma autoridade constituda pela sociedade
organizada, enquanto que a sano aplicada pelo descumprimento da regra moral no
organizada, sendo, ao revs, difusa por toda a sociedade.
47 - Nem toda norma de conduta, portanto, jurdica. A sociedade atribui a proteo mxima
do direito a apenas alguns valores que ela julga essenciais e que os juristas chamam de "o
mnimo tico".
48 - As normas jurdicas tm por objetivo criar direitos e obrigaes para pessoas, quer sejam
pessoas naturais, quer pessoas jurdicas. Isto no significa que o direito no discipline as coisas
e os animais, por exemplo, mas o faz com o propsito de proteger direitos ou gerar obrigaes
para pessoas, ainda que, modernamente, o interesse protegido possa ser o de toda uma
coletividade ou, at mesmo, da humanidade abstratamente.
49 - As normas do direito so criadas, modificadas e extintas por meio de certos tipos de atos,
chamados pelos juristas de fontes do direito.
50 - Os princpios gerais de direito: so os princpios mais gerais de tica social, direito natural
ou axiologia jurdica, deduzidos pela razo humana, baseados na natureza racional e livre do
homem e que constituem o fundamento de todo o sistema jurdico.