Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal,

sala IV(CNFedContenciosoadministrativo)(SalaIV)

Fecha: 24/02/198
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Partes: Espacio, S. A. c. Empresa Ferrocarriles Argentinos
Publicado en: LA LEY 1987-D, 309, con nota de Guido S. Tawil - DJ 1988-1, 56

SUMARIOS:

1. No corresponde enderezar el procedimiento no procedente de la

acción de amparo imprimiendo el del art. 498 del Cód. Procesal (Adla,
XLI-C, 2975), toda vez que, si bien se establecen en él plazos breves
y perentorios que lo asemejan a la acción de amparo de la ley 16.986
(Adla, XXVI-C, 1491), su trámite difiere en la medida que
expresamente se reconoce la producción de prueba que, en principio,
está vedado a esta última.

2. La acción de amparo contra una decisión de la Empresa Ferrocarriles

Argentinos referente a la nulidad de una licitación pública resulta
improcedente por existir, en el caso, otras vías aptas y porque, en
principio, tampoco el remedio intentado es procedente para la tutela
de derechos contractuales.

3. El tipo de personalidad -pública o privada- que se otorgue a un ente,

carece de importancia para determinar el derecho aplicable, pues
para esto ha de estarse a la concreta relación jurídica que vincula a
las partes, y así se ha decidido que a la Empresa Ferrocarriles
Argentinos se le aplica el derecho privado por lo que a su respecto es
procedente la acción de amparo. (Del voto en disidencia del doctor
Hutchinson).

4. La acción de amparo (art. 1, ley 16.986 -Adla, XXVI-C, 1491-) exige

para su procedencia que se trate de un acto de omisión de autoridad
pública, en ejercicio de su competencia como tal, con la peculiaridad
de la existencia de un régimen exorbitante al derecho privado,
caracterizado por la cierta subordinación de los derechos del
particular respecto de los de la comunidad administrada.

5. La doctrina de la Corte de que la acción de amparo es improcedente

para la tutela de derechos contractuales contempla situaciones
normales, pero no puede tener vigencia cuando: a), el propio Estado
desconoce la existencia actual de contrato alguno, y b), se arroga
facultades de ejecución directa. (Del voto en disidencia del doctor
Hutchinson).

6. La acción de amparo no es procedente para la tutela de derechos

contractuales.

TEXTO COMPLETO:

2ª Instancia. - Buenos Aires, febrero 24 de 1987.

Considerando: I. Que a fs. 279/280 el juez de primera instancia rechazó la

acción de amparo por entender que en el caso existían otras vías aptas y
porque, en principio, tampoco este remedio era procedente para la tutela de
derechos contractuales. Impuso las costas a la actora y reguló los
honorarios del letrado apoderado de la demandada.

A fs. 281/282 se apeló la regulación, siendo concedido el recurso a fs. 282

vta.

A fs. 285/288 recurrió la parte actora la resolución de fondo siendo

concedida la apelación en ambos efectos a fs. 289. Los agravios fueron
contestados por su contraria a fs. 302/305 vta., reiterándose, además, la
improcedencia formal del amparo expuesta en el cap. V de la presentación
del informe ante primera instancia.

II. Que la demandada ha sido estructurada con miras aprestar una actividad
que naturalmente puede ser desempeñada por los particulares. Desde este
enfoque, se trató normativamente de darle agilidad comercial, y por propio
sometimiento, se la excluyó de las estructuras administrativas públicas del
Estado. Prueba de ello es su estatuto orgánico creado por la ley 18.360. El
art. 1º dice que Ferrocarriles Argentinos tendrá la capacidad de las personas
de derecho privado con autarquía en el ejercicio de su gobierno
administrativo, técnico, comercial, industrial y financiero, de conformidad
con las normas de los Códigos Civil, de Comercio y de la ley citada. En su
art. 15 y, para recalcar su condición de persona estatal que renuncia a la
aplicación del derecho público en lo relativo a su objeto, se deja
expresamente sentado que en sus relaciones con terceros, Ferrocarriles
Argentinos se regirá exclusivamente por el derecho privado, agregándose
que se consideran terceros no solamente las personas jurídicas privadas,
sino también el Estado Nacional, provinciales y municipios, cuando actúen
como personas de derecho privado.

Sin entrar a valorar las expresiones jurídicas de la ley que parecieran que
en algunos aspectos quisieran resucitar la superada doctrina de la doble
personalidad del Estado, es bueno recalcar que, éste, creador y propietario
de esta Empresa, lo ha estructurado con fines comerciales, para funcionar
sometido al derecho privado, sometimiento que tiene su fundamento en
razones políticas, no revisables jurisdiccionalmente, y de competencia
exclusiva de los otros dos poderes. Con esto no quiero insistir en que en
este nivel no interesan las bondades del sistema y la conveniencia o no de
separarla del aparato burocrático. En el caso traído a estudio se debe nada
más que hacer una valoración objetiva de las normas a las que
voluntariamente se ha sometido al Estado al crear esta Empresa Comercial.

De allí, que no sean aplicables en el "sub examine" las disposiciones de la

ley 19.549 que por su art. 1º están reservadas a la actividad de la
Administración Pública nacional centralizada y descentralizada, que
trasuntan, obviamente, carácter administrativo. (Doctrina mayoritaria de
sentencias de esta sala del 4 de julio de 1985, 19 de diciembre de 1986
recaídas respectivamente en las causas, "Transportadora de Caudales
Zubdesa, S. A." y "Prieto de Zárate, Isabel c. Ferrocarriles Argentinos" -ver
este tomo p. 472-).

Por eso estos actos, que vinculan al directorio de la demandada con los
particulares, como los tratados en este caso, suponen una relación de
coordinación, la que se traba en un plano de igualdad.

En estas decisiones la sociedad estatal es equiparable al particular

mencionado en el art. 321, inc. 2º del Cód. Procesal. En cambio la acción de
amparo (art. 1º, ley 16.986) exige para su procedencia que se trata de un
acto de omisión de autoridad pública, a nuestro entender, en ejercicio de su
competencia como tal, con la peculiaridad de la existencia de un régimen
exorbitante al derecho privado, caracterizado por la cierta subordinación de
los derechos del particular respecto de los de la comunidad administrada,
obviamente esta situación no se da en el caso.

Sin embargo, no corresponde enderezar el procedimiento imprimiendo el del

art. 498 del Cód. Procesal, toda vez que, si bien se establecen en él plazos
breves y perentorios que lo asemejan a la acción de amparo de la ley
16.986, su trámite difiere en la medida que expresamente se reconoce la
producción de prueba que, en principio, está vedado en esta última. Permitir
la modificación de la acción debería conllevar necesariamente la nulidad de
todo lo actuado hasta el momento y la reiniciación de la causa desde su
comienzo.

III. Que, además, como bien lo señala el a quo la acción de amparo

tampoco es procedente para la tutela de derechos contractuales (sentencia
de esta sala del 8 de julio de 1986 "in re": "Comarcón, S. A."; C. S. J.,
Fallos: t. 295, p. 35 y t. 303, p. 419 -Rep. La Ley, t. XXXVIII, A-I, p. 36,
sum. 20; t. XLII, Al, p. 52, sum. 4- entre muchos otros). Nótese que uno de
los argumentos de peso de la accionante radica en la nulidad de la licitación
pública cuestionada con fundamento en la titularidad del derecho a que se
le respete un contrato cuyo plazo, a su entender, no ha vencido, aspecto
este que también forma parte de la controversia de autos.

IV. En cuanto a los honorarios regulados, fs. 200, teniendo en cuenta la

naturaleza del juicio, importancia del trabajo realizado y etapa cumplida,
elévanse los mismos a la suma de ... a favor del letrado apoderado de la
parte demandada (arts. 6º, 7º, 9º y concs., ley 21.839).

Por estas consideraciones, se confirma el fallo 279/200. En cambio se lo

modifica en la medida que resuelve sobre las costas, las que se declaren por
su orden en ambas instancias en atención al distinto criterio con que son
valorados por la doctrina los actos de la parte actora, que justifica una
excepción al principio sentado en el art. 68 del Cód. Procesal. - Guillermo P.
Galli. -Pedro A. Míguens. -Tomás Hutchinson (en disidencia). (Sec.: Laura
Labarthe).

Disidencia: El doctor Hutchinson dijo:

I. Voy a disentir con la opinión de mis colegas, pues considero que ello
conlleva a un excesivo rigor formal. Cierto es que algunas formas tienen
sentido en el derecho (v. gr. aquellas que hagan a una cuestión sustancial
-reclamo previo, defensa en juicio, etc-), pero en el caso, la negativa de
analizar la solución de fondo en el presente pleito, por problemas formales,
entiendo que es un mero ritualismo, desde que la cuestión ya está debatida
en autos y la demandada no ha alegado cuestiones que hagan a una
necesidad de mayor debate.

II. Ya he sostenido (causas 8531, "Gas del Estado" del 26/III/85 -Rev. La
Ley, t. 1986-A, p. 229-; 8135, "Transportadora de Caudales Zubdesa" del
4/VII/85; 12.908, "Prieto de Zárate" del 19/XII/86; 12.106, "La Buenos
Aires Cía. Arg. de Seguros c. Petroquímica Bahía Blanca" del 4/IX/86, entre
otros que el tipo de personalidad -pública o privada- que se otorgue a un
ente, carece de importancia para determinar el derecho aplicable, pues para
esto, ha de estarse a la concreta relación jurídica que vincula a las partes.
Los ejemplos de una persona jurídica puplica a la que se aplica el derecho
privado y a la inversa son numerosos, y así ha decidido la jurisprudencia
que a la demandada Ferrocarriles Argentinos se le aplica el derecho público
(CSJN, "Empresa Ferrocarriles Argentinos c. Papadópulos" del 26/IV/84;
E.D., t. 118, p. 614 -Rev. La Ley, t. 1984-C, p. 45-; CNFed.
contenciosoadministrativo, sala III; "Nuñez" y "Mora" del 25/XI/86;
Procuración del Tesoro, "Dictámenes", t. 129, p. 108).

III. Que esta propia sala ha sostenido que lo importante es determinar el

derecho aplicable (causa 9276, "Iturregui" del 23/IV/85) y si bien lo hizo en
relación a una cuestión de competencia, lo propio puede predicarse en el
caso; la "ratio juris" es la misma. Por ello entiendo que más que acudir al
tipo de persona habría que atenerse, por lo menos en principio, al tipo de
actividad que desarrolló la demandada y que es objeto de la discusión de
autos.

IV. La relación que une a las partes está preferentemente regida por el
derecho privado; la propia actora hace mención en su demanda al carácter
exclusivamente comercial de los locales y surge, por lo demás, de expresas
cláusulas del pliego que rigió la presentación y adjudicación a la actora.

Sin embargo, siendo la demandada un ente estatal, la competencia del

órgano autor del acto ilegítimo que se cuestione va a estar regida por el
derecho público y no debe olvidarse que la actora cuestiona un
procedimiento licitatorio que también se rige por éste (arg. Fallos: t. 295, p.
360; sala III del fuero, causas "Ales" del 6/VI/86 y "Chávez" del 2/IX/86).

Por ello en éste, como en otros casos, no es tarea simple determinar -en
una sumarísima acción como la de amparo- cual es el derecho
preferentemente aplicable -desde el momento en que son raros los casos en
que rige exclusivamente uno de ellos- pero aunque lo fuera el derecho
privado -como "prima facie" parece ser en el caso de autos- la cuestión, a
mi entender, pasa por el problema de la incompetencia de los tribunales del
fuero, más no por la improcedencia formal de la acción intentada.

V. Solución ésta que a mi modo de ver debe darse cualquiera sea la

interpretación que se haga de las normas relativas a la acción de amparo o
al proceso sumarísimo (art. 321, Cód. Procesal).

a) En efecto, cuando surge pretorianamente la acción de amparo ésta era

omnicomprensiva, procedía tanto respecto de actos del Estado o entes
estatales como de particulares, luego esta posibilidad amplia sufrió un
desdoblamiento. Contra actos de "autoridad pública" -la acción de amparo-
contra actos de "particulares" -el juicio sumarísimo art. 321, inc. 2º, Cód.
Procesal-. Adviértese que la distinción para uno u otro tipo de acción no
parece basarse en el tipo de personalidad del ente (público o privado) ni en
el tipo de relación (derecho público o privado), sino que, con sumo detalle el
legislador no hace mención al vocablo "privado" sino al concepto "particular"
para referirse al autor del acto u omisión, susceptible de la acción
sumarísima (art. 321, Cód. Procesal) e insusceptible del amparo.

b) Que Ferrocarriles es un ente estatal y que como tal, "más allá del grado
de descentralización del que goza, integra la organización administrativa del
Estado" (doct. CSJN, "Martínez Suárez de Tineyre c. A.T.C." del 20/V/86
-Rev. La Ley, t. 1986-E, p. 605-) atento el servicio público que presta, no
parece dudoso. Siendo así, aunque estuviere calificada como una persona
jurídica privada o aunque la concreta relación jurídica se rigiera por el
derecho privado, no parece posible encuadrarla dentro del concepto de un
"particular" como establece el art. 321 tantas veces citado, excepto que se
dé a este vocablo una amplitud que no parece coincidir con su común ni
jurídico.

c) Si el concepto de "autoridad pública" de que habla la ley de amparo

queda reducida a aquellos casos en que el ente sea una persona jurídica
pública o actúe bajo un régimen de derecho público, la demandada no sería
susceptible de la acción de amparo "nunca" -para aquella doctrina que
equipara el concepto de autoridad pública- a persona pública o sólo en
ciertos casos: cuando actúa, bajo un régimen de derecho público -para
aquellos que entiendo que autoridad pública es sinónimo de actividad regida
por el derecho público-.

Pero lo cierto es que, bajo estas conclusiones, "siempre" o "a veces" la

demandada podría obrar con ilegitimidad manifiesta, alterando o
restringiendo derechos constitucionales sin que fuera susceptible de
utilizarse un remedio judicial inmediato para poner coto a dicha situación.

d) Como entiendo que esta última situación no es posible, ni surge de la

letra ni fue tal el espíritu del legislador, debe encontrarse la solución. Y a mi
modo de ver ella se encuentra en las propias normas analizadas,
interpretándolas conforme al fin querido por el legislador, al darle marco
normativo a aquella creación pretoriana.

La ley de amparo para nada habla del tipo de personalidad del ente autor
del acto cuestionado ni tampoco que, para que sea procedente la acción,
debe el órgano haber actuado bajo el régimen de derecho público. Sólo
habla de "autoridad pública", lo que bien puede predicarse de todo órgano
estatal, pertenezca a un ente con personalidad privada y aunque haya
actuado bajo un régimen de derecho privado. Bastaría para esta
interpretación darle a autoridad ("carácter o representación de una persona
por su empleo... ", Diccionario de la Real Academia, ed. 1970, p. 145) y a
pública ("perteneciente a todo el pueblo", ídem, p. 1078) la simple acepción
del lenguaje común. Que quien dictó el acto que se cuestiona es una
autoridad y que la demandada pertenece al Estado, y por ende a toda la
comunidad no parece discutible.

Si esta fuera la interpretación a darse a la norma de marras, tendríamos

que la acción de amparo siempre sería procedente contra el Estado y sus
entes menores, cualquiera sea la personalidad que quiere otorgárseles a
éstos y cualquiera sea el régimen jurídico que rija la concreta relación
jurídica que liga a las partes. Eso sí, conforme la división de competencias
existente en el Poder Judicial, los jueces aptos para intervenir serán
diversos, Si la índole de la cuestión se rige por el derecho público este fuero
será el competente, de lo contrario no. Pero, a lo sumo, estaríamos, en el
caso, ante una cuestión de competencia y no ante la improcedencia formal
de la acción intentada.

Que la acción de amparo es procedente cualquiera sea el tipo de régimen

jurídico aplicable al acto cuestionado parece sostenible; a poco que se
repare que la propia ley establece que "será competente... el juez de
primera instancia con jurisdicción ..." (art. 4º) y si fuera que "sólo" es
susceptible la acción contra actos regidos por el "derecho público", en el
caso de esta Capital debió decir juez en lo "contenciosoadministrativo" pues
antes estos tribunales que se tramitan las acciones contra el Estado regidas
por el derecho público.

Lo expuesto sirve para determinar que, por lo menos; existen pautas más
razonables para interpretar que la acción de amparo es procedente para
cuestionar todo tipo de acto de los entes estatales, que aquellos que
tienden a negarle.

e) Si quisiera interpretarse restrictivamente el término autoridad pública,

entonces, como corolario, debería interpretarse ampliamente el vocablo
"particular" del art. 321, inc. 2º del Cód. Procesal e incluir dentro de dicho
concepto a los entes estatales regidos por el derecho privado o con
personalidad privada. Habría que interpretar el vocablo "particular" como
sinónimo de "privado", aunque, por cierto, esta constituye, según mi
entender, una interpretación mucho más extendida que la que hubo que
hacer respecto del concepto "autoridad pública" y tergiversando el concepto
que se da al vocablo particular.

Así contra estos entes y en casos como el que nos toca, podría interponerse
la sumarísima vía prevista por el Código Procesal. Si bien serían
competentes para entender en el caso jueces de otro fuero, nada obsta a
que, llegado el caso, decida este tribunal, atento que es un ente estatal el
demandado y a que Código Procesal Civil y Comercial es la ley ritual en
nuestro fuero. Sería una cuestión de competencia pero no autoriza a
desestimar formalmente la demanda porque, a lo sumo, el actor la
denominó erróneamente.

V. Que el a quo menta para el rechazo de esta sumarísima acción la

existencia de otra vía alternativa para que el actor defienda sus derechos.
Alude a los recursos de reconsideración y de alzada presentados. Pero hete
aquí que estos recursos están contemplados en el reglamento de la ley de
procedimientos administrativos (aprob. por dec. 1759/72 y sus modif.) y la
argumentación de la demandada y de mis colegas es que esta ley, por el
tipo de ente, no se aplica a la accionada.

Por ello si bien existen en teoría recursos administrativos -que el actor ha

intentado- suficientes y adecuados para que la accionante defienda sus
derechos, la propia posición de la demandada demuestra la imposibilidad
práctica de que pueda ser oído en sede administrativa. Por ende, dicha vía
en el caso, no es útil para obtener la protección del derecho.

VI. Que es cierto que esta sala ha dicho en la causa "Comarcon, S. A." del 8
de julio de 1986 que la acción de amparo no es procedente, en principio,
para la tutela de derechos que tienen su nacimiento en una obligación
contractual (doctrina, por otra parte de Fallos, t. 254, p. 377; t. 255, p. 58;
t. 258, p. 120; t. 245, p. 449; t. 263, p. 477; t. 291, p. 453 -Rep. La Ley, t.
XXIII, p.1175, sum. 9; t. XXIV, p.1252, sum. 89; t. XXV, p. 29, sum. 53,
Rev. La Ley, t. 98, p. 699, fallo 4342-S; Rep. La Ley, t. XXVII, p. 35, sum.
3; t. XXXVI, A-1, p. 32, sum. 37-)pero se agregaba en el citado fallo que "el
recurrente no alega ni prueba cual es el perjuicio irreparable que le
ocasiona el acto impugnado sino que, por el contrario, afirma que le quedan
todas las vías judiciales para intentar la reparación de una rescisión de
contrato...".

Que, por lo tanto en la causa citada jugaban otras cuestiones de mayor

importancia -como es la inexistencia de perjuicio y la subsistencia de otras
vías adecuadas- que el principio argüido respecto a los derechos
contractuales, que, por otra parte, se mentó como "principio", lo cual
significa que admitía excepciones.

VII. Que de lo que surge del "sub discussio" resulta, a mi entender,

inaplicable la doctrina de la Corte de que la acción de amparo es
improcedente para la tutela de derechos contractuales, desde que la misma
contempla situaciones normales pero no puede tener vigencia cuando: a) el
propio Estado desconoce la existencia actual de contrato alguno y b) se
arroga facultades de ejecución directa.

VIII. Como consecuencia de lo anteriormente expuesto entiendo que el

tribunal, magüer la cuestión de competencia que no fue planteada y que no
corresponde alegar de oficio en este estado, debe entender en la cuestión
de fondo, sea admitiendo formalmente el amparo o tratando la cuestión
como acción sumarísima (art. 321, inc. 2º, Cód. Procesal).

No escapa a mi consideración que la acción de amparo y la sumarísima no

tienen el mismo trámite y que, en alguna circunstancia, la transformación
"de oficio" de una vía en otra podría ocasionar indefensión a la contraparte
de tal como alguna vez lo he decidido, pero esta situación no ocurre en el
"sub lite", desde que la oposición de la demandada al amparo en modo
alguno se basó en la imposibilidad de defenderse suficiente y
adecuadamente. Sólo fue un planteo meramente formal.

IX. Tal como propongo resolver la cuestión, haría menester que analizara el
fondo de la cuestión planteada, sin embargo, conforme resuelven mis
colegas ello es inútil, pero además inconveniente, puesto que si el fallo
fuera revocado, habría adelantado opinión prejuzgando sobre la solución de
la cuestión debatida. Propongo imponer, dada la índole de la cuestión, las
costas por su orden (art. 68, Cód. Procesal). -Tomás Hutchinson.