As Definies Tericas de Direitos Humanos de Jrgen Habermas

As Definies Tericas de Direitos

Humanos de Jrgen Habermas
O Princpio Legal e as Correes Morais
Georg Lohmann1

RESUMO: No entendimento de Habermas, direito, na expresso direitos humanos, um conceito

jurdico, donde direitos humanos, para ele, serem direitos jurdicos, normas legais declaradas em atos de
fundaes do Estado ou anunciadas em convenes do direito internacional e/ou constituies estatais.
Ao conceber assim os direitos e tematizar os direitos humanos numa abordagem trplice (focando-os
entre moral, direito e poltica), ele fornece diferentes definies tericas dos direitos humanos. O
texto apresenta uma exposio sistemtica dessas definies e focaliza os diferentes problemas que
motivaram Habermas a alterar e ampliar suas concepes de direitos humanos.
PALAVRAS-CHAVE: Jrgen Habermas. Direitos humanos. Direito. Moral. Poltica.

I Introduo
Jrgen Habermas, h muito tempo, ocupa-se teoricamente com os
direitos humanos. No artigo Direito natural e revoluo2, de 1963, ele trata
das diferentes declaraes dos direitos humanos, na Amrica (Constituio
da Virgnia, primeiro Bill of Rights, em 12.6.1776) e na Frana (primeira
Declarao dos direitos do homem e do cidado, em 26.8.1789). Em
primeiro lugar, no lhe interessam muito os direitos humanos como tais,
mas o papel deles entre moral, direito e poltica. Desde a tradio do direito
natural de Locke e da tradio republicana de Rousseau, de modos diferentes,
Otto von Guericke Universitt Magdeburg Institut f. Philosophie, PF. 4120, D- 39016 Magdeburg.
E-mail: georg.lohmann@ovgu.de

Ver HABERMAS, J. Naturrecht und Revolution. In: Theorie und Praxis. 4. ed. Frankfurt am Main.:
Suhrkamp, 1971, p. 93 ss.

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uma fundamentao moral (isto , jusnaturalista) dos direitos humanos

foi vinculada aos princpios constitucionais-polticos do direito e aos atos
revolucionrios de instituio do Estado. Habermas mostra tambm como,
em relao crtica de Marx aos direitos humanos liberais, eles se modificam
na passagem para o Estado social. Mesmo os direitos liberais subjetivos
precisam ser interpretados como direitos polticos3 e ser completados
pelos direitos de participao social e de participao poltica. Em todos
os seus trabalhos tericos posteriores, Habermas preserva essa perspectiva
legal-poltica da tematizao dos direitos humanos e expe esse princpio de
tematizao tambm conceitualmente, acentuando que o conceito direito,
na expresso direitos humanos, deve ser entendido como conceito jurdico.
Direitos humanos so, segundo seu pleno significado, direitos jurdicos, e no
direitos pr-jurdicos, puros moralmente; eles so normas legais, que foram
declarados em atos de fundaes revolucionrias do Estado ou, como aps a
Segunda Guerra mundial, anunciados nas convenes de direito internacional
(Declarao Universal dos Direitos Humanos, 1948) ou em documentos
constitucionais de Estados novamente fundados (p. ex., Lei fundamental da
Repblica Federal da Alemanha, 1949).
Existe uma grande diferena na compreenso dos direitos humanos,
se so concebidos como direitos pr-estatais, direitos puramente morais ou
como direitos jurdicos.4 Como direitos morais, eles so apenas direitos fracos,
pelos quais voc no pode processar diante de um tribunal e que no podem
ser protegidos e impostos com o apoio do poder estatal legal em casos de
necessidade, mas cujo respeito se pode reclamar e moralizar (s) na esfera
pblica.5 Com isso, todos os homens so diretamente destinatrios dos
respectivos deveres. Por isso, para essa compreenso dos direitos humanos,
temos amide no primeiro plano s as questes de fundamentao dos deveres
morais, enquanto o direito e a poltica so tratados apenas como meios ou
objetos de sustentao dos mandamentos morais. Essa interpretao retoma
a tradio liberal, na qual os direitos humanos so concebidos como direitos
pr-estatais fundamentados no direito natural ou no direito racional.

Ver HABERMAS, J. Naturrecht und Revolution. In: Theorie und Praxis. 4. ed. Frankfurt am Main.:
Suhrkamp, 1971, p. 121.
3

Ver, para isso: LOHMANN, G. Zur moralischen, juridischen und politischen Dimension der
Menschenrechte. In: SANDKHLER, H. J. (Ed.). Recht und Moral. Hamburg, 2010a, p. 135-150.

O que pode constituir livremente sua ideia poltica.

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Ao contrrio, os direitos humanos, se entendidos como direitos

jurdicos, so desde o princpio situados em um sistema, no mnimo, pblico
do direito. Eles so direitos fortes no sentido de que se pode processar por
intermdio deles, diante de um Tribunal, e pode-se impor e proteg-los com
a ajuda do poder estatal. Mas destinatrios dos correspondentes deveres
so, primeiramente, o respectivo Estado e, quando este no cumpre seus
deveres, so todos os Estados e, por fim, com a mediao de um terceiro
efeito <Drittwirkung>, so todos os homens. Tambm direitos jurdicos tm
a pretenso de ser fundamentados ou fundamentveis moralmente, mas eles
entram em vigor apenas se so positivados como direitos por um legislador
legitimado para isso. Para tanto e por isso, frequentemente, essa interpretao
jurdica dos direitos humanos liga-se a uma posio poltica republicana, que,
s vezes, provavelmente devido a sua pretenso soberania, pode entrar em
conflito com a pretenso universal e igualitria dos direitos humanos.
Na sequncia dessa trplice abordagem moral, direito e poltica ,
Habermas tematiza os direitos humanos em tentativas consecutivas e a cada
vez corrigidas. Ele se diferencia ao mesmo tempo das posies do simples
direito natural (ou do direito racional e da moral), uma vez que, na tradio de
Locke e tambm de Kant, so posies puramente liberais, mas tambm das
concepes com significado genuinamente poltico, na tradio de Rousseau e
de Hannah Arendt, posies que progressivamente no o convencem. A seguir,
no quero apenas reproduzir o desenvolvimento dessas definies tericas
dos direitos humanos em Habermas, mas tratar de problemas diferenciados,
sistemticos, que sempre tm motivado Habermas a modificar ou ampliar suas
concepes. Nessas concepes, das quais ele tem se distanciado, por razes de
tempo, adentrarei apenas de modo indicativo.
II O primeiro princpio em Faticidade e validade: direitos humanos como
direitos jurdicos6

Em sua obra, Habermas empreendeu a discusso mais importante

sobre direitos humanos, em Faticidade e validade (1992). Primeiramente,
contra as interpretaes jusnaturalistas, ele acentua que direitos legais no so

Eu reescrevi aqui partes do texto: LOHMANN, G. Menschenrechte zwischen Moral und Recht.
In:.GOSEPATH, S.; LOHMANN. G. (Ed.). Philosophie der Menschenrechte. Frankfurt am Main:
Suhrkamp, 1998a, p. 62-95.

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subordinados moral. Direito e moral devem permanecer separados7; eles se

distinguem em suas caractersticas formais e complementam-se s em suas
diferentes funes para integrao de uma sociedade. Por isso, Habermas tem
apenas um conceito de direito e entende sobre ele [...] o moderno direito
normativo, que se apresenta com a pretenso fundamentao sistemtica,
interpretao obrigatria e imposio.8 Em decorrncia direta dessa posio
bsica, ele tematiza os direitos humanos [...] de antemo como direitos no
sentido jurdico9, isto , s na forma de direitos legais fundamentais. No
obstante Habermas tentar considerar o contedo normativo dos direitos
humanos como direitos morais, questionvel se lhe possvel a fundamentao
de um entendimento somente jurdico dos direitos humanos.
Por Habermas entender os direitos humanos como direitos
fundamentais legais, sua legitimidade se alimenta da legitimidade dos
processos de positivao legal <Rechtssetzungsprozesses> de uma sociedade
concreta democrtica de direito. Isso determinado pela sua opinio de que os
[...] direitos humanos e a soberania do povo se pressupem mutuamente10.
Esse princpio leva a um catlogo de direitos fundamentais, que so
importantes de modo especial.11 Uma primeira classe, os direitos liberais
liberdade (direitos fundamentais de 1 a 3), especifica as condies em que as
pessoas individuais se reconhecem como sujeitos de direitos e destinatrios das
leis. Sobre isso, Habermas entende (1.) o direito na maior medida possvel de
igual liberdade subjetiva de ao, (2.) os direitos civis polticos de membro e
(3.) os direitos de recorrer aos tribunais, isto , direitos reclamao e proteo
jurdica. A segunda classe referida aos direitos positivos de determinao
Habermas tem definido em vrios textos, com poucas diferenas, a relao entre direito e moral;
tais alteraes especficas no posso expor aqui. Ver, primeiramente, as Tanner Lectures, de 1986,
reimpressas em: HABERMAS, J. Faktizitt und Geltung. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1991, p.
541ss.; ou em HABERMAS, J. Direito e democracia: entre faticidade e validade. Trad. Flvio Beno
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1992, p. 135ss.; alteraes e precises contm tambm
o Posfcio da quarta edio, de 1994, de Faktizitt und Geltung, p. 661ss.; e HABERMAS, J. ber den
internen Zusammenhang von Rechtsstaat und Demokratie. In: PREUSS, U. K. (Ed.). Zum Begriff der
Verfassung. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1994a, p. 84ss.

HABERMAS, J. 1992, p.106; t. v. I, p. 110. As referncias das citaes da obra Faktizitt und Geltung
so seguidas da letra t, relativa traduo, e depois o volume e a pgina na verso em portugus
(Direito e democracia: entre faticidade e validade. Trad. Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro:
Tempo Brasileiro, 1997, 2 vols).

HABERMAS, J., 1992, p.136; t. v. I, p. 140.

10

HABERMAS, J. 1992, p.112; t. v. I, p. 116. Ver abaixo sobre isso.

11

Ver, a seguir: op.cit., p.155 ss; t. v. I p. 159 ss.

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recproca das pessoas singulares, que definem seu papel como autores de sua
ordem jurdica,12 e contm (4.) os direitos de chances iguais participao
poltica. Implicitamente, esto os direitos de participao social (como
5 categoria de direitos fundamentais), os quais asseguram a garantia s
condies de vida para um aproveitamento em igualdade de chances13 dos
direitos inicialmente denominados fundamentais.
Decerto, as classes particulares de direitos fundamentais tm peso
diferenciado na reconstruo habermasiana: os direitos liberdade possibilitam o
processo de positivao do direito, sem regul-lo, segundo Habermas. Os direitos
de determinao recproca regulam o processo de positivao do direito e tm
peso decisivo como condies constitutivas. Os direitos sociais de participao,
ao contrrio, tm s um peso condicionado. Eles so direitos s relativamente
fundamentados14, as implicaes desses direitos desenvolvem-se e se tornam
relevantes, quando o estado de direito se transforma em estado social.
Uma obscuridade inicial surge pela definio de Habermas da
institucionalizao do direito. Em primeiro lugar, o contedo neutro da
universalidade de regras legais-formais supe uma intuio moral, a saber,
o respeito igual a todos. Habermas afirma que o medium do direito precisa
supor intuies morais j nos sujeitos de direito e, por isso, o direito [...]
levado a explorar fontes de legitimao das quais ele no pode dispor.15 Essa
ideia mantida em todo o livro, na medida em que o poder comunicativo
(H. Arendt), do qual, segundo Habermas, se alimentam a sociedade civil e a
opinio pblica, em sua funo de uma crtica externa moralmente legitimada
dos processos de formao institucionalizada da vontade poltica, valoriza
um contedo, ainda que sempre pressuposto apenas como moral. O jogo
recproco entre momentos internos implantados moralmente da formao
institucionalizada democrtica da vontade e as convices externas recprocas
supostamente morais aproveita-se, pois, do conceito de procedimento de uma
democracia deliberativa (ver abaixo).
Essas reflexes tornam explcito que Habermas, para poder inscrever
o contedo universal e igualitrio dos direitos humanos em sua concepo,
precisa conceder ao significado moral dos direitos humanos ainda um
HABERMAS, J., 1992, p.156; t. v. I p. 159.

12
13

op.cit., p. 156 s.; t. v. I p. 160.

14

op. cit., p. 157; t. v. I p. 160.

15

op.cit., p.165; t. v. I p. 168.

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peso forte diante de um entendimento puramente legalista. Devido a isso,

Habermas, a partir da perspectiva do direito positivo muito estreito, tenta
corrigir a interpretao particularista dos direitos humanos por meio de uma
moral interna e externa efetiva e universal.
III Quem o portador dos direitos humanos?
O exposto at aqui deixa evidente a questo: em princpio, quem
portador dos direitos humanos? Em virtude de Habermas entender o
conceito de direito no sentido jurdico, apenas em relao ele s pode
explicar a necessidade de o homem ter direitos relativamente a um sistema
legal. Em primeiro lugar, a lgica interna da funo do direito positivo
que exige que os indivduos se reconheam como sujeitos de direito, isto ,
como pessoas jurdicas que podem ser portadoras de direitos. Essa percepo
obtida e reciprocamente reconhecida da liberdade subjetiva de ao, porm,
s um direito subjetivo reconhecido, se a ela estiverem ligados tanto o
pertencimento a uma determinada coletividade legal quanto as respectivas
garantias de recorrer aos tribunais. Nessa perspectiva, para ele, os direitos
liberais de defesa no tm um valor especfico fundamental, mas secundrio.16
Donde, de modo consequente, Habermas precisar ligar a deteno de direitos
cidadania.17 Por isso, tambm os direitos polticos de participao, que
regulam os [...] procedimentos da formao discursiva da opinio e da
vontade, institucionalizados juridicamente,18 assumem a responsabilidade de
fundamentao de todo o arcabouo.
O risco de uma reduo do contedo normativo dos direitos humanos
existe em razo de Habermas tematizar os direitos humanos apenas como
direitos fundamentais constitucionais. Evidentemente, aqui existem problemas
com a pretenso universal dos direitos humanos, desde que, segundo nossas
intuies comuns, eles devem valer para cada homem, isto , para todos.19 De
acordo com o conceito positivo de direito de Habermas, podem ser definidos
como homens que dispem de direitos fundamentais apenas aqueles que so
cidados em uma comunidade democrtica. A essa consequncia, porm,
16

Ver: HABERMAS, 1994, p. 673.

17

Ver: HABERMAS, 1992, p.158

18

Op. cit., p. 165; t. v. I p. 168.

Um tal pensamento expressa tambm O. Hffe em: Eine Konversion der Kritischen Theorie?
Rechtshistorisches Journal, Nr.12, 1993.
19

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Habermas no quer chegar, porque ele pensa, com Kant, que o contedo
semntico dos direitos fundamentais contm uma pretenso global.20 O
mal-estar <Unbehagen>, que Habermas mesmo sente, contudo, ele s pode
corrigi-lo ao introduzir uma idealizao obscura em seu status. Conforme sua
linguagem frequente, esse problema uma questo moral, para a qual, assim
salienta ele com uma ambiguidade caracterstica, [...] a humanidade ou (!)
uma suposta repblica de cidados forma o sistema de referncia.21 Habermas
pode admitir o universalismo dos direitos humanos somente de modo
conceitual, quando ele: 1) ou quer suprimir a diferena entre direitos humanos
e direitos civis, entre todos em sentido moral e em sentido legal-poltico,
e refere-se ao ideal de uma repblica mundial, a qual, ele mesmo enfatiza,
[...] uma esperana nascida do desespero22;23 2) ou limita o sentido
universalista dos direitos humanos aos direitos clssicos de liberdade, ou
seja, aos direitos negativos. S ento fica evidente que os direitos fundamentais
[...] se estendem a todas as pessoas, na medida em que se detm no campo
de validade da ordem do direito: nesta medida todos gozam da proteo
da constituio.24 J os direitos polticos de colaborao e precisamente os
direitos sociais de participao representam os direitos positivos, em cujo
usufruto nem todos os homens percebem que so direitos constitucionais, em
uma comunidade.
Todavia, Habermas no pode, como, por exemplo, Hannah
Arendt25, sustentar que h um direito humano incondicional cidadania
<Staatsangehrigkeit>, que possibilita ento portar todos os outros direitos.
Um tal direito humano incondicional seria um direito pr-estatal, moralmente
interpretado, e justamente essa possibilidade excluda em termos conceituais.26
20

Ver: HABERMAS,41994, p. 671 s.

21

HABERMAS 1992, p. 139; t. v. I p. 143.

22

Op. cit., p. 535; t. v. II p. 143.

De resto, essa suposio concomitante a um momento da no declarada filosofia da histria da teoria

habermasiana; ver, para isso: lohmann, G. Kritische Gesellschaftstheorie ohne Geschichtsphilosophie?
Zu Jrgen Habermas verabschiedeter und uneingestandener Geschichtsphilosophie. In:
WEISENBACHER, U.; WELZ, F. (Ed.). Soziologie und Geschichte. Zur Bedeutung der Geschichte
fr die soziologische Theorie. Opladen, 1997.
24
HABERMAS, 41994, p. 671; t. v. II p. 317.
23

25
ARENDT, H. Es gibt nur ein einziges Menschenrecht. In: STERNBERGER, D. (Ed.). Die
Wandlung, Jg. IV, Heidelberg 1949; reimpresso em: HFFE, O. et al. (Ed.). Praktische Philosophie/
Ethik. Reader zum Funk-Kolleg, Band 2. Frankfurt am Main 1981, p.152 ss.

Eu interpreto a aluso de H. Arendt de direito a [ter] direitos assim: com o primeiro direito,
somente a dignidade humana aps 1948 pode ser pensada, que cronometra uma fora legal
26

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Muito embora Habermas queira corrigir essa situao, preciso, para isso, fazer
duas reflexes, as quais ultimamente tornam vlida uma interpretao moral
dos direitos humanos. Por um lado, ele constata que a [...] Arquitetnica da
constituio (da Repblica Federal da Alemanha, G.L.) definida pela ideia
de direitos humanos, e por isso consta em nossa constituio, por exemplo,
que [...] estrangeiros tm o mesmo status de deveres e direitos que os cidados
nativos.27 A constituio da Repblica Federal Alem, no entanto, opera
exatamente com uma interpretao moral-jusnaturalista dos direitos humanos,28
que no compatvel com a concepo habermasiana. A outra reflexo aceita a
tese histrico-filosfica acima exposta; nisso Habermas com bons fundamentos,
penso eu mostra que o aperfeioamento poltico de uma [...] cidadania
democrtica, que no se fecha num sentido particularista, pode preparar o
caminho para um status de cidado do mundo, tanto que ultimamente formam
um continuum a [...] cidadania em nvel nacional e a cidadania em nvel
mundial29. Contudo, nesse contnuo, ficam obscuras a interpretao moral
e a jurdica dos direitos. Apenas com o apoio de uma perspectiva moral dos
direitos humanos, Habermas pode pretender que a todos os homens os direitos
fundamentais sejam conferidos, de sorte a corrigir o particularismo de uma
considerao puramente jurdica dos direitos humanos.
Porm, com isso, os direitos humanos seriam novamente retomados
na perspectiva de sua fundamentao moral, e o direito coloca s a forma na
qual a poltica efetiva o contedo moral. Da Habermas tentar definir de outro
modo o novo jogo conjunto entre direito e moral.
IV A cooriginariedade entre soberania popular e direitos humanos
Desde o comeo, Habermas defendeu a opinio de que aos direitos
humanos no compete precedncia diante da democracia; em Faticidade e
validade (1992), emerge da a tese da cooriginariedade. Como frisei, ele
parte da tese de que direito e moral tm caractersticas formais diferenciadas.
O direito positivo desliga-se da moral e complementa funcionalmente a moral
garantida, a qual coloca em uma prxis republicana os direitos humanos. Cf.: LOHMANN, G. Die
rechtsverbrgende Kraft der Menschenwrde. Zum menschenrechtlichen Wrdeverstndnis nach
1945. Zeitschrift fr Menschenrechte, Jg.4., Nr. 1, p. 46- 63, 2010b.
27

HABERMAS, J., 1992, p. 653; t. v. II, p. 298.

Ver: BCKENFRDE, E. W. Grundrechtstheorie und Grundrechtsinterpretation. In: Staat,

Gesellschaft, Freiheit. Frankfurt am Main: Suhrkamp,1976.

28

29

HABERMAS, J., 1992, p. 659 s.; t. v. II p. 304-5.

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autnoma (ele compensa a fraqueza organizacional, cognitiva e motivacional

da moral). No entanto, o que correto moralmente, se for mantido por meio
do direito formal, est sujeito a exigncias formais e abstratas do direito.
Posteriormente, em um artigo,30 Habermas precisa a permanente ligao
entre direito e moral: o direito permanece internamente ligado moral, na
medida em que a moral uma condio necessria em um processo legtimo
de institucionalizao do direito e em um discurso legal legtimo.
A tese de Habermas agora que soberania popular e direitos humanos
so mediados um ao outro por uma conexo interna. A reconstruo dessa
limitao, em cujos pormenores no quero adentrar aqui, leva a um princpio
de democracia, o qual se depreende da delimitao do princpio do discurso
e da forma do direito.31 Com isso, pensada uma definio recproca: s a
institucionalizao legal-formal do princpio do discurso segundo o qual
normas de ao so vlidas se [...] todos os possveis atingidos [possam] dar
o seu assentimento, na qualidade de participantes de discursos racionais32
leva a cabo o princpio de democracia, e unicamente o respeito ao princpio
de democracia proporciona legitimidade ao direito estabelecido: A exigncia
de institucionalizao jurdica de uma praxis civil do uso pblico da liberdade
comunicativa atendida justamente por meio dos direitos humanos mesmo33.
A partir disso e essa a diferena de uma interpretao liberal ele prossegue:
[...] direitos humanos, que possibilitam o exerccio da soberania popular, no
podem impor esta prxis como limitao externa.34 Logo, a distino est em
que a posio liberal entende os direitos humanos como condio necessria de
democracia legtima, portanto limitante, enquanto Habermas remete a condies
possibilitadoras.35 Mas essa tese de Habermas concerne unicamente aos direitos
de participao poltica, que asseguram a autonomia poltica, enquanto, em sua
opinio, os direitos liberais subjetivos (e os direitos sociais de participao) so
direitos secundrios, dependentes da institucionalizao poltica do direito.
30
Refiro-me aqui ao artigo: HABERMAS, J. ber den internen Zusammenhang von Rechtstaat und
Demokratie. In: PREUSS, U. K. (Ed.). Zum Begriff der Verfassung. Frankfurt am Main: Suhrkamp,
1994a.

HABERMAS, J., 1992, p.154; t. v. I p. 157.

31
32

op.cit., p.138; t. v. I p. 142.

33

op. cit., p. 89.

34

op. cit., p. 89.

Para a crtica da referncia a condies possibilitantes, que no devem ser simultaneamente

condies limitantes, ver GOSEPATH, S. Das Verhltnis von Demokratie und Menschenrecht. In:
BRUNKHORST, H. (Ed.). Demokratischer Experimentalismus. Frankfurt am Main: Suhrkamp 1998,
p. 215 ss.
35

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Devido ao fato de a ideia democrtica da autolegislao precisar se

servir do medium direito, o direito precisa pressupor a autonomia privada das
pessoas de direito, de maneira que, se
[...] no existissem direitos fundamentais, que asseguram a autonomia
privada dos cidados, tambm no [existiria] o medium para a
institucionalizao jurdica daquelas condies, sob as quais o cidado,
em seu papel como cidado do Estado, pode fazer uso de sua autonomia
pblica. Por isso autonomia privada e pblica supem-se reciprocamente,
sem que possam reivindicar um primado diante da soberania popular ou
esta diante deles.36

Entretanto, com isso, a tese original de uma cooriginariedade37

definida aqui s negativamente: A cooriginrio com B significa que A no
precede B e B no precede A. Isso deixa aberta a possibilidade de ambos,
democracia e direitos humanos, no se fundamentarem reciprocamente, mas
de serem fundamentados em um terceiro princpio. Esse terceiro princpio
fundante parece ser vinculado moral do respeito universal e igual a todos.38
Efetivamente, Habermas chegou muito perto dessa interpretao, todavia, seu
entendimento (somente) jurdico do carter dos direitos humanos o afasta de
tal soluo.
preciso ento ver por que Habermas se apega ao conceito jurdico
de direitos humanos. Por exemplo, por ser contra uma rpida e unilateral
moralizao da poltica mundial fundamentada nos direitos humanos, ele
reporta-se ao direito. Se a possibilidade de reao contra a violao dos direitos
humanos fosse apenas uma instvel indignao moral, seria recusada e minada
a tarefa da paz e da segurana e a produo do direito (internacional). Se
a violao dos direitos humanos no mbito global ou em outras regies do
mundo deve ser reclamada judicialmente, para tanto, preciso ser possvel
um processo efetivo, ou seja, criar um tribunal global de direitos humanos.
E isso deve ocorrer no mnimo ligado ao Tribunal Internacional de Justia,
36

HABERMAS, J., 1992, p. 91.

37

O conceito mesmo surge tambm com Heidegger, em Ser e Tempo.

Esta crtica a Habermas e tambm uma sugesto, como exatamente o terceiro princpio, precisa
ser compreendida para a fundamentao dos direitos humanos e da democracia, em: GOSEPATH, S.,
1998, p. 218 ss. Rainer Forst recorre tambm a um terceiro princpio, a saber, um direito discursivoterico moral justificao: Die Rechtfertigung der Menschenrechte und das grundlegende Recht
auf Rechtfertigung. Eine reflexive Argumentation. In: ERNST, G. SELLMAIR, S. (Ed.). Universelle
Menschenrechte und partikulare Moral. Stuttgart: Kohlhammer, 2010, p. 63-96.
38

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em Haag, e a tribunais regionais de direitos humanos. To somente por

esse caminho se previne um fundamentalismo moralizante dos direitos
humanos, que apenas pode ser evitado pela transformao mundial civil do
estado de natureza entre os Estados em um Estado de direito,39 como Kant j
o projetou em paz perptua.
Porm, esse afrouxamento orientado legalmente de uma poltica
de direitos humanos na produo do direito no implica, de modo algum,
contrariamente ao que entende Habermas, no ter os direitos humanos
uma primazia moralmente fundamentada perante a democracia. Os direitos
humanos possibilitam os direitos polticos de participao, a formao
democrtica da vontade, mas eles tambm simultaneamente limitam-nos.
Possibilidade e limitao no esto, como sugere o antagonismo inicial entre
interpretao liberal e republicana, uma contra a outra, mas ligadas uma
outra. Essa ligao torna-se mais clara, se a entendemos como autoligao
constitucional da democracia em respeito aos direitos humanos.
V Autoligao entre democracia e direitos humanos:
constitucional, democracia deliberativa e dignidade humana

justia

Robert Alexy40 sugere como modelo de uma tal autoligao um Estado

democrtico constitucional com uma justia constitucional. Enquanto um Estado
de direito formal, definido pelo sistema do direito e a separao dos poderes,
apenas uma condio necessria mas no suficiente para a garantia dos direitos
humanos, e um Estado democrtico de direito respeita os direitos humanos
como direitos fundamentais, mas decide sozinho sobre a violao dos direitos
fundamentais da soberania democrtica, no Estado democrtico constitucional so
regulados os conflitos entre direitos fundamentais e democracia, os quais podem
ser diludos em qualquer democracia real, por meio de uma concretizao
dessa autoligao: uma justia constitucional controla e ordena-a. Quando
se estabiliza duradouramente (o) ... processo de reflexo entre esfera pblica,
legislativo e tribunal constitucional, pode-se falar de uma institucionalizao dos
direitos humanos no Estado democrtico constitucional.41
39

HABERMAS, J., 1992, p.56.

ALEXY, R. Die Institutionalisierung der Menschenrechte im demokratischen Verfassungsstaat.

In: GOSEPATH, S.; LOHMANN, G. (Ed.). Philosophie der Menschenrechte. Frankfurt am Main:
Suhrkamp, 1998a.
40

41

HABERMAS, J., 1992, p. 264.

Trans/Form/Ao, Marlia, v. 36, p. 87-102, 2013. Edio Especial.

97

Lohmann, G.

Em Faticidade e validade, Habermas pesquisou criticamente as aes e

os efeitos de uma justia constitucional.42 Contra uma interpretao liberal, ele
discute uma interpretao republicana da linguagem jurdica constitucional43
e, em uma crtica ao republicanismo comunitarista, desenvolve um [...]
consequente entendimento proceduralista constitucional. Aqui, as [...]
condies procedimentais..., intrinsecamente racionais, apoiam a suposio
de que o processo democrtico, em sua totalidade, propicia resultados
racionais.44 Nesse sentido, Habermas desenvolve uma compreenso poltica
deliberativa e constitucional, na qual a teoria do discurso agora fundamenta
um modelo de mediao entre a moral universal, a institucionalizao limitada
do direito e a reviso constitucional. Com isso, ele procura expor teoricamente
sua inteno bsica, segundo a qual os direitos humanos universalizados no
atuam externamente como normas morais, mas internamente como regras
formais de procedimento da legislao e controle constitucional, de sorte que
a tese da cooriginariedade dos direitos humanos e da democracia resgatada
num modelo deliberativo de formao democrtica da opinio e da vontade.
Habermas precisou defender essa soluo deliberativa na sequncia contra
objees que criticavam o carter puramente formal do modelo. Por outro
lado, ele foi forado a enriquecer o contedo moral dos processos formais.
Esse universalismo interno alimenta-se de contedos morais de formas de vida
transigentes, as quais o direito formal, ainda que com meios tcnicos prprios,
no pode criar e nem reparar. A institucionalizao progressiva da instituio,
fundamentao e aplicao imparcial do direito, ocorre sem racionalidade
completa no procedimento,45 porm, o ideal do direito de que no aceitvel
uma ordem legal na qual nem todos podem ser entendidos como destinatrios
e autores do direito no aparece como esperana vazia.
Esse ideal normativo igualmente garantido pelo conceito de dignidade
humana,46 que recebe, desde 1948, nos documentos sobre direitos humanos,
um significado novo, progressivamente internacional. Em um recente artigo,
Habermas defende a tese de que no incio, histrica e sistematicamente, existia
42

HABERMAS, 1992, p. 292 ss.

43

op. cit., p. 324 ss.

44

op. cit., p. 347, t. p. 354, v. I.

45

op. cit., p. 563 ss.

Ver LOHMANN, Georg: Die rechtsverbrgende Kraft der Menschenwrde. Zum

menschenrechtlichen Wrdeverstndnis nach 1945. Zeitschrift fr Menschenrechte, Jg. 4., Nr. 1, p. 46
ss, 2010a.
46

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Trans/Form/Ao, Marlia, v. 36, p. 87-102, 2013. Edio Especial.

As Definies Tericas de Direitos Humanos de Jrgen Habermas

uma estreita relao entre dignidade humana e direitos humanos,47 porque

se compreendiam os direitos humanos como proteo perante as violaes
especficas dignidade humana. Desse modo, ele d agora sua fala de
formas de vida transigentes uma verso negativista. Para ele, a experincia
da dignidade humana violada tem uma funo de descoberta, que conduziu
e pode conduzir fundamentao dos direitos e construo de novos direitos
fundamentais. A dignidade humana torna-se [...] a fonte moral, da qual
se nutrem os contedos de todos os direitos fundamentais48, isto , agora
tambm dos direitos sociais bsicos. As experincias de excluso, misria e
discriminao ensinam que os direitos fundamentais clssicos mantm o valor
igual (Rawls) para todos os cidados, apenas quando aproximam-se dos direitos
sociais e culturais.49 Com esse artigo, segundo o qual a dignidade humana
fundamenta a indivisibilidade dos direitos fundamentais,50 Habermas
argumenta contra as interpretaes unilaterais e estreitas de direitos humanos,
como so observadas frequentemente nos dias atuais.51 E novamente ele corrige
o contedo universal, moral, implcito no conceito de dignidade humana, de
certa estreiteza do princpio jurdico.
VI Cosmopolitismo e constitucionalizao dos direitos dos povos
A pretenso universal da dignidade humana e dos direitos humanos
minaram o particularismo de comunidades civis especficas. Um Estado
democrtico obrigado a reconhecer a dignidade humana e os direitos humanos
tambm precisa reconhecer, primeiro internamente, como portadores de direitos
humanos, todos os homens em seu mbito estatal, sejam estes estrangeiros, sem
nacionalidade <Staatenlose> ou s pessoas em estadia temporria ou ilegal.52
Esse universalismo interno dos direitos humanos corresponde, em segundo
lugar, a um universalismo externo, no qual em especial a democracia
obrigada a respeitar nos seus direitos humanos a todos os homens que vivem
fora do Estado. Em princpio, parece clara essa dupla universalizao de uma
democracia especfica, embora sua forma concreta permanea certamente
HABERMAS, Jrgen: Das Konzept der Menschenwrde und die realistische Utopie der
Menschenrechte. DZPh., Akademie Verlag, 58 (3), p. 343-357, aqui: p. 344s, 2010.
47

48

HABERMAS, 2010, p. 345.

49

op. cit., p. 346.

50

op. cit., p. 347.

51

op. cit., p. 353 ss.

52

Ver BENHABIB, 2008.

Trans/Form/Ao, Marlia, v. 36, p. 87-102, 2013. Edio Especial.

99

Lohmann, G.

difcil e complexa;53 de sorte que a fora dos direitos humanos universais para
a constituio da cidadania mundial muito menos clara. De fato, o Art. 28
da Declarao Universal dos Direitos Humanos indica que [...] cada um tem
direito a uma ordem social e internacional, na qual os direitos e as liberdades
anunciados nesta declarao possam ser completamente efetivados, todavia,
essa exigncia expressa unicamente o que significa a fora garantidora legal da
dignidade humana. Uma questo aberta e veementemente discutida, porm, diz
respeito ao modo como deve ocorrer, num nvel transnacional, a realizao do
contedo normativo da dignidade humana.
Nessa discusso, Habermas tem-se dedicado a trabalhos considerveis.
Ele aproveitou a discusso levada a cabo desde Kant, pela qual diferentes
modelos (de estado mundial, federao de estados, sistema federal de nvel
mais amplo, [...] constitucionalizao dos direitos dos povos, Repblica
da humanidade) foram colocados,54 e desenvolveu sua sugesto de uma
constitucionalizao dos direitos dos povos. Sobre isso, no posso entrar aqui
em detalhes. Ao esprito republicano da dignidade humana esto relacionados
os modelos nos quais os homens no so apenas portadores passivos de direitos
humanos, mas os prprios autores do regime internacional dos direitos
humanos. Eles formam o nvel diferenciado da esfera pblica poltica, na qual
so discutidos e disputados o contedo e a concepo dos direitos humanos.
Nesse processo de deliberao e institucionalizao poltica, valem novamente
os argumentos e motivos, que devem ser distinguidos conforme as vrias
dimenses (morais, legais, poltico-histricas) da dignidade humana e dos
direitos humanos. Em acrscimo, se visto metodologicamente, com as sempre
supostas razes morais e a partir da suposio da dignidade igual dos homens,
pode ser justificada e reclamada toda a universalidade dos direitos humanos;
na realidade, como de modo convicto Habermas mostra, estes so processos
deliberativos nos quais argumentos histricos, avaliativos, legais e polticos,
praxis e institucionalizaes podem concretizar, s passo a passo, com reveses
e deslocamentos, a ideia de direitos humanos universais.
No se deve acusar Habermas de permanecer confiante em seu
princpio. Suas vrias tentativas para mostrar, a partir da perspectiva do direito,
o universalismo igualitrio dos direitos humanos como imanente s esferas do
direito e da poltica refletem as ntimas convices de esboos puramente morais
superadas pelo realismo e a complexidade. S poderiamos acus-lo por deixar
53

Para o tema de direitos humanos sociais, ver: LOHMANN, 2000, p. 362 ss.

54

Uma viso geral, em: HABERMAS, 2004; ver tambm BOHMAN, 2010.

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Trans/Form/Ao, Marlia, v. 36, p. 87-102, 2013. Edio Especial.

As Definies Tericas de Direitos Humanos de Jrgen Habermas

abertos os problemas de fundamentao e de identificao dos direitos humanos

universais, se quisssemos aceitar solues autoritrias ou metafsicas.
(Trad.: Cllia Ap. Martins /UNESP-Marlia
Reviso: Andr Berten)
Lohmann, Georg.The theoretical definitions of human rights of Jrgen Habermas:
legal principle and moral corrections. Trans/Form/Ao, Marlia, v. 36, p. 87-102, 2013.
Edio Especial.

ABSTRACT: In the understanding of Habermas, right in the phrase human rights is a legal
concept, where human rights are legal rights, i.e., legal norms declared in acts of foundations of the
State or announced conventions of international law and/or State constitutions. By conceiving of
rights in this way and by treating human rights in a threefold approach (placing them between morals,
law and politics), he presents different theoretical definitions of human rights. This paper presents
a systematic exposition of these definitions, and focuses on the different problems that motivated
Habermas to change and expand his conceptions of human rights.
KEYWORDS: Jrgen Habermas. Human rights. Law. Morals. Politics.

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