Leccin 2:

ORIGEN Y EVOLUCIN DEL DERECHO COMERCIAL

2.1 ORIGEN DEL DERECHO COMERCIAL
El Derecho Comercial tiene como una de sus caractersticas la
mutabilidad, por ello, el Derecho Comercial ha ido
transformndose desde su origen.
El Derecho Mercantil no nace legislativamente, sino por la
fuerza del uso, en efecto, el Derecho Mercantil si bien tiene su
origen histrico en el Derecho Civil, doctrinariamente existen
corrientes para explicar, el origen de la misma:
i)Como un Derecho de Excepcin, carente de autonoma.
ii)Como un Derecho Especial, con principios e instituciones
propias que garantizan su autonoma frente a las demsramas
del Derecho.
i) El Derecho Mercantil como un Derecho de Excepcin.En distintos ordenamientos jurdicos incluido el peruano, el
Derecho Civil es fuente del Derecho Mercantil, ya sealaba el
autor Rocco, que el Derecho Mercantil entra en funciones
cuando las leyes o las costumbres mercantiles no bastan.
Por otra lado, el jurista Joaqun Garrlguez sealaba que el
Derecho Mercantil es un derecho fragmentario, ya que la

insuficiencia de las normas civiles a las necesidades del

comercio determinaron que se separara del Derecho Mercantil
con normas y jurisdiccin propias, y es esta la razn por la
que al nacer el Derecho Mercantil ofrece un perfil que necesita
en la mayor parte, de las instituciones civiles, las cuales
encuentran su pedazo en la institucin correspondiente del
Derecho Civil.
Son los tratadistas franceses inspirados en las corrientes
italianas quienes han propugnado esta concepcin de
excepcin del Derecho Mercantil. El jurista Ugo Rocco es el
mejor exponente de esta tendencia, quien seala existen dos
clases de normas en el derecho mercantil.
a.Las
normas
derivadas
del
derecho
comn,
concaractersticas dadas por las prcticas del comercio
b.Las normas estrictamente del Derecho Comercial, que
incluso son contradictorias al Derecho Civil.
Esta clasificacin de normas sustentan a Rocco para concluir
que el Derecho Comercial no es una rama especial ya que si
solo existiesen las primeras normas , seria igual el Derecho
Civil y el Derecho Mercantil, pero en razn del segundo grupo
de normas que son consecuencia de derogaciones de normas
civiles en razn del comercio y sus prcticas, es que no existe
un conjunto orgnico normativo con carcter especial.
Rocco considera que el Derecho Mercantil es un derecho
singular, excepcional, anmalo, no es un derecho especial, lo
cual es reservado para las ramas del Derecho Civil, Penal,
Administrativo, etc, dado que solo es derecho general el

complejo sistema del Derecho. Segn Rocco la palabra

especial aplicado al Derecho Comercial debe entenderse
como excepcional, o especial frente al Derecho Civil, que es
un derecho especial, ya considerando que es una especie
dentro del mbito del Derecho Privado.
ii)El Derecho Mercantil como un derecho especial.Esta corriente otorga autonoma al Derecho Mercantil. El autor
Lorenzo Mossa considera que el Derecho Civil solo contiene
una parte del derecho de las obligaciones y contratos y que la
otra parte esta reservada al Derecho Mercantil 1, siendo esta
teora mayoritaria la posicin asumida por los mercantilistas;
por ello sealaremos citas de los principales autores que se
adscriben a esta tendencia:
Si el Derecho Mercantil se refiere a un fenmeno especial, el
comercio, que difiere de las dems esferas de la actividad
humana, siguiese de aqu con rigurosa lgica, que habr de
ser especial tambin, y por lo tanto constituir una rama
aparte entre las que se integran a la enciclopedia jurdica 2
La autonoma del derecho comercial que se form
histricamente por razones de clase, encuentran aun hoy en
da una razn mas profunda y mas vasta para ser conservada,
en la funcin cosmopolita del comercio y especialmente del
gran comercio, y en el espritu diverso que anima al
especulador y al hombre de la economa rural y domstica,
conservador de sus tradiciones Vivante 3
1
2
3

Mossa Lorenzo, Derecho Mercantil, pg 9

Alvarez de Manzano, Revista Gral. de Legislacin y Jurisprudencia 1931 por Pedro Ruiz
Vivante Csar, Rivista de Diritto Commerciale, T I pg. 576

Frente al derecho privado, formado por el conjunto que la

integran el del Derecho Civil, de Trabajo, Martimo, de
Economa y Comercial, este ltimo no puede presentarse sino
como un derecho especial Mossa4
La unidad y la autonoma del derecho comercial estn como
me parece, y como se deduce de la experiencia histrica, que
parece va perfectamente de acuerdo a la lgica, slidamente
radicadas en los caracteres econmicos de los fenmenos
que constituyen materia de su estudio cientfico y de su
disciplina jurdica Greco5
Por s mismo es un derecho general, en cuanto no constituye
excepcin a l mismo se manifest naturalmente bajo el
aspecto de excepcin al Derecho Civil que era todo el
Derecho Privado, ya la rbita cada vez mas amplia del
Derecho Comercial ha hecho imposible su comparacin con el
Derecho Civil a modo de excepcin a la regla general
Carnellutti6
El Derecho Comercial, es sin duda un derecho especial en
relacin al derecho privado, del que constituye una subdivisin
pero no es un derecho especial en relacin con el Derecho
Civil, que en modernos sistemas legislativos constituye la otra
subdivisin del Derecho Privado, por s mismos es un derecho
general, precisamente en cuanto no constituyen excepcin a
otras reglas o leyes Carnelluti7
4
5
6
7

Mossa Lorezno, Op cit, (4) pg 9

Greco Paolo, Rivista del Dirrito Commerciale, T I pg. 340
Carnelluti Francesco: Citado por Bolaffiio en Derecho Comercial T I, pag 2 y 3 por Bolaffiio, Rocco,
Vivante, Edit EDIAR.
Op cit (9)

Por otro lado el autor Ascarelli considera al Derecho Mercantil,

como un derecho especial en el sentido sistemtico, como un
conjunto de normas que regulan una determinada materia de
acuerdo con determinados principios de carcter general.
Pero para el mencionado autor, nuestra disciplina es sobre
todo especial por su carcter histrico, lo cual explica mejor su
autonoma y su papel. Considera que si bien su autonoma
desde el punto de vista sistemtico es cuestionable, la razn
de ser del Derecho Mercantil frente al Derecho Civil no puede
reposar sobre criterios lgicos sino sobre criterios histricos.
Para Ascarelli el Derecho mercantil es una categora histrica
mas que dogmtica.
2.2 MATERIA DEL DERECHO MERCANTIL.

En los orgenes del Derecho Mercantil, coincidan este y el

concepto de comercio, siendo la base del comercio la compra
-venta, hoy es totalmente desfasado tal limitacin al Derecho
Comercial, como lo mencionramos en el punto sobre nocin
de comercio, por ello bien dice el autor Satanowsky An su
misma denominacin de Derecho Comercial, resulta hoy
discutible, desde que la materia de su contenido abarca
hechos y actos jurdicos que no son de comercio, dentro del
concepto econmico, ni del comerciante, extendindose por el
contrario, a actividades netamente civiles de relaciones
econmicas de derecho privado. 8
El jurista Joaqun Garriguez ya mencionaba que todo
problema jurdico se resuelve en un problema de aplicacin de
normas, desarrollando su idea en que solo en el Derecho
8

Satanowsky Marco, Tratado de Derecho Comercial, Editora Argentina, 115.

Mercantil este problema se complica por la naturaleza de los

mismos, por la frontera respecto del Derecho Civil, as la
aplicacin del Derecho Mercantil posee una doble fase:
primero se determinar si el acto es o no mercantil y en
segundo trmino habr que elegir la norma adecuada a la
situacin de hecho de que se trate, pero la solucin del
problema no queda en una mera aplicacin de normas, sino
que pasa necesariamente por un concepto formal del Derecho
Mercantil.
Para llegar a lo que nos mencionaba Joaqun Garriguez,
Implica conocer la esencia del Derecho Mercantil, y para
conocerlo, el autor seala cuatro parmetros que la
diferencian del Derecho Civil y la separa de la misma :
a) Porque entre las actividades profesionales , existe la del
comerciante, que reclama un Derecho Especial.
b) Porque entre las actividades humanas hay actos de
comercio que deben ser regulados de forma especial.
c) Porque en la estructura econmica existen organismos
denominados empresas, que reclaman un derecho especial.
d) Porque la actividad econmica necesita un derecho,
llamado Derecho Mercantil.
Coincidimos con el autor cuando menciona que hay
divergencia entre las regulaciones legislativas y la realidad
econmica de los pases, respecto a lo que se constituye
como materia del Derecho mercantil, encontrando una
aproximacin a la definicin de la misma en no quedarnos en
la observacin histrico-legislativo de esta materia, sino optar
por una observacin de la realidad econmica; escogiendo ia
segunda, encontraremos las diferencias y las razones de una

regulacin especial, distinta del derecho civil, ya que son

materias diferentes.
2.3 EVOLUCIN DEL DERECHO COMERCIAL
Como decamos al iniciar el tema de origen del Derecho
Comercial, una de las caractersticas innatas del mismo es la
MUTABILIDAD, por ello, consideramos que la evolucin es
esencia permanente en nuestra especialidad.
El Derecho Comercial en un primer momento solo era de
aplicacin a los que eran considerados comerciantes, que
veremos en los siguientes temas quienes eran; luego el
Derecho Comercial evoluciono teniendo en consideracin a
los que realizaban actos de comercio sin importar que
fuesen comerciantes o no; posteriormente, se resalt a los
actos de comercio, pero practicados en masa es decir el
Derecho Comercial dio importancia a los actos de comercio en
grandes volmenes.
Ya en estas pocas mas prximas, importa la actividad
comercial que realizan las empresas, las cuales tienen
como fin satisfacer en grandes volmenes las demandas a
que son compelidas por los consumidores, as, el Derecho
Comercial empieza a interrogarse si es el Derecho
Empresarial distinto al Derecho Comercial o no, y por otro
lado, el Derecho Comercial tambin enfoca hoy la actividad
corporativa, mas an, el Derecho Comercial es base
importantsima en la integracin econmica de los Estados.