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ESCUELA JUDICIAL
RODRIGO LARA BONILLA
INTERPRETACIN JURISPRUDENCIAL
DESDE LA PERSPECTIVA DE
LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA
rea Penal
PL A N D E FO R M AC I N D E L A R A M A J U D I C I A L
CO N S E J O SU PE R I O R D E L A J U D I C AT U R A
SA L A A D M I N I S T R AT I VA
INTERPRETACIN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA
rea P enal
J UA N I TA G O E B E R T U S E S T R A DA
mart h a maya calle
Autoras
T U L I O A N C z A R C A R D O N A S A L A z A R, E L I z A B E T h, C U B I L LO S PAT I O, LUz S T E L L A VA L E N C I A B E R R O, LU I S A B E AT R I z TA R A zO N A G E LV E z , J UA N F E R N A N D O S I LVA h E N AO, A R I S T I D E S E U G E N I O VA S CO A R E N A S, E M E R S O N A LVA R E z M O N TA A , O R L A N D O G LV E z M E D I N A ,
B E L I S A R I O M O R E N O RO M E RO, J O S I L A R I O N E z B E R M EO, G E R M N A LO N S O O S PI N A
E S CO B A R
Par ticipacin y derechos de las vctimas en el proceso penal
A LO N S O E S PI N Oz A V E R D U G O, O S C A R M A R T I N PI N I L L A N I O, F R A N C I S CO J O S RO D R G U E z RO D R G U E z , M A R T h A O F E L I A L A N D I N O C R I S TA N C h O, J O S W I L S O N PAC h ECO V EL A N D I A , yA h A I R A T E R E S A PAC h ECO G O N z L E z , W I L L I A M C A L A C A LV E T E y, E S I D RO D R G U E z C A L D E R N
La autotutela y la estafa
D O M I N G O R A FA E L G A RC A P R E z , M I G U E L N G E L L E A L G O N z L E z
Legtima defensa en la ria
PAU LO C S A R B EC E R R A J O R D N, A DA L B E R TO D A z E S PI N O S A , A L B E I RO RO B A R M A N z AN O, h C T O R CO N S TAT I N O S A L A z A R, JAV I E R O S PI N O G Uz M N, F E L I PE M E N D Oz A ROJA S,
JULIN ANDRS DURAN PUENTES
Per tenencia a grupos armados organizados: Delito poltico o concier to para delinquir
J O E VA L I E N T E N EG R E T E , AG U S T N Q U I O N E z F O R E RO, D I A N A M I L E N A S A B O G A L O S PI N A ,
E D I S S O N yA M I D B AT I S TA O RO S T EG U I, M A R T h A PAT R I C I A E S PI N A L F O R E RO
Entre el hur to calificado y el secuestro simple
J U L I A M A R I A R I V E R A G M E z , J h O N RU S B E L N O R E A
Tutela y habeas corpus: proteccin del derecho a la liber tad
M A RC E L A PAT R I C I A A R I z M E N D I CO R R E A , M N I C A D E L C A R M E N C A S TA E DA h E R N N D E z ,
N O E L R I C A R D O CO R T E S B E R N A L , S A N D R A C ATA L I N A M E D I N A S N C h E z , G E R M N L EO N A RD O RU z S N C h E z .
Enriquecimiento ilcito de par ticulares: ilcito por qu?
RU B E N DA R I O h U R TA D O G I RO N z A , DA M A R I S h E N AO R E S T R E P O, G A B R I E L G M E z B E R N A L ,
O R L A N D O M U Oz N E I R A , h E R B E R T R E N VA LV E R D E O R T EG A , I B E R JA M E S M O R E N O h E RN N D E z , PAU L I N A D E J E S S F E R N N D E z , A N G E Ly A M PA RO M AyA J U R A D O, LU I S A L E JA N D RO M O N C AyO, L EO N E L D A z M O R A , G I OVA N N I M U Oz S U R E z
Principio de favorabilidad: sentencia anticipada vs. aceptacin de cargos
C R I S T I A N D E J E S S C h AVA R R A M U Oz , y E L E N A M E RC E D E S PE A G A L , F E R N A N D O OTLO R A h E R N N D E z
Trmino prescriptivo de los delitos de ejecucin permanente
C A R LO S E D UA R D O R I V E R A B O R JA , J O RG E E D G A R G M E z CO R T S, LU I S A L F O N S O G A RC S
M O R E N O, N E L S O N h E R N N D E z M E z A , PACO W I L L I A M B E N T E z D E LG A D O.
El principio de legalidad y el non reformatio in pejus
Investigadores
AU T O RU N D I S E O Y CO M U N I C AC I N
Diagramacin
CO N S E J O S U PE R I O R D E L A J U D I C AT U R A
D erechos e xclusivos de publicaci n y distribuci n de la obra .
C a l l e 11 n o 9 -24 p i s o 4 w w w. r a m a j u d i c i a l .g ov.co
IS B N: : 978-958-8331-76-8
P r i m e r a e d i c i n B o g ot , J u n i o d e 2011. I m p r e s o e n Co lo m b i a
PRESENTACIN
El Mdulo de Interpretacin Jurisprudencial desde la Perspectiva de Jueces y Juezas en el rea Penal de Formacin de la Rama Judicial,
aprobado por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y
construido por la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla de conformidad con
su modelo educativo y enfoque curricular integrado e integrador constituye el
resultado del esfuerzo articulado entre los y las discentes del IV Curso de Formacin Judicial Inicial promocin 2009 , las Magistradas y los Magistrados de
la Red de Formadores y Formadoras Judiciales y los Comits Acadmicos, bajo
la coordinacin del Magistrado Hernando Torres Corredor, con la asesora del
doctor Diego Eduardo Lpez Medina y la autora de las doctoras JUANITA
GOEBERTUS ESTRADA y MARTHA MAYA CALLE, quienes con su conocimiento y experiencia y con el apoyo permanente de la Escuela Judicial, se propusieron responder a las necesidades de formacin desde la perspectiva de
una administracin de justicia cada vez ms justa, oportuna y cercana a todos
los colombianos. JUANITA GOEBERTUS ESTRADA es abogada cum laude
y politloga de la Universidad de los Andes y maestra en derecho de la Universidad de Harvard. Su experiencia investigativa se ha concentrado en temas
de construccin de Estado, justicia transicional y Derecho Penal Internacional,
entre otros. MARTHA MAYA CALLE es abogada cum laude de la Universidad
V
VI
Investigacin Aplicada: Conjunto de actividades que posibilita la integracin de todos los elementos que contribuyen al desarrollo, la introduccin, la difusin y el uso del conocimiento.
2.
3.
Proyeccin Social de la Formacin: Se trata de la extensin de los programas de formacin que realiza la EJRLB a comunidades distintas a
los servidores y servidoras de la Rama Judicial. Se concibe el rol que la
Escuela Judicial tiene como integradora de conocimiento y su labor de
proyectarlo no slo dentro de la Rama Judicial sino tambin en todas las
comunidades que tienen que ver con la formacin en justicia bajo todas
sus manifestaciones.
VII
Igualmente, el modelo pedaggico se enmarca dentro de las polticas de calidad y eficiencia establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura en el Plan Sectorial de Desarrollo, con el propsito de contribuir con la
transformacin cultural y el fortalecimiento de los fundamentos conceptuales, las habilidades y las competencias de los y las administradoras de justicia,
quienes desarrollan procesos formativos sistemticos y de largo aliento orientados a la cualificacin de los mismos, dentro de criterios de profesionalismo y
formacin integral, que redundan, en ltimas, en un mejoramiento de la atencin de los ciudadanos y ciudadanas.
Aprendizaje activo
Este modelo educativo implica un aprendizaje activo diseado y
aplicado desde la prctica judicial para mejorar la organizacin; es decir, a partir de la observacin directa del problema, de la propia realidad, de los hechos
que impiden el avance de la organizacin y la distancian de su misin y de sus
usuario/as; invita a compartir y generalizar las experiencias y aprendizajes obtenidos, sin excepcin, por todas las y los administradores de justicia, a partir de
una dinmica de reflexin, investigacin, evaluacin, propuesta de acciones de
cambio y ejecucin oportuna, e integracin de sus conocimientos y experiencia
para organizar equipos de estudio, compartir con sus colegas, debatir constructivamente los hallazgos y aplicar lo aprendido dentro de su propio contexto.
Crea escenarios propicios para lograr estndares de rendimiento
que permiten calificar la prestacin pronta y oportuna del servicio en mbitos
locales e internacionales complejos y cambiantes; crear relaciones estratgicas
comprometidas con los usuarios y usuarias clave del servicio pblico; usar efectivamente la tecnologa; desarrollar buenas comunicaciones, y aprender e interiorizar conceptos organizativos para promover el cambio. As, los Jueces, Juezas y
dems servidores y servidoras no son simples transmisores del aprendizaje, sino
gestores y gestoras de una realidad que les es propia, y en la cual construyen complejas interacciones con los usuarios y usuarias de esas unidades organizacionales.
Aprendizaje social
En el contexto andraggico de esta formacin, se dota de significado el mismo decurso del aprendizaje centrndose en procesos de
VIII
Currculo integrado-integrador
En la bsqueda de nuevas alternativas para el diseo de los currculos se requiere partir de la construccin de ncleos problemticos, producto de la investigacin y evaluacin permanentes. Estos ncleos temticos
y/o problemticos no son la unin de asignaturas, sino el resultado de la integracin de diferentes disciplinas acadmicas y no acadmicas (cotidianidad,
escenarios de socializacin, hogar) que alrededor de problemas detectados,
garantizan y aportan a la solucin de los mismos. Antes que contenidos, la
estrategia de integracin curricular, exige una mirada crtica de la realidad.
Teaching and Learning: Towards the Learning Society; Bruselas, Comisin Europea, 1997.
IX
La implementacin de un currculo integrado-integrador implica que la enseanza dialogante se base en la conviccin de que el discurso
del formador o formadora, ser formativo solamente en el caso de que l o
la participante, a medida que reciba los mensajes magistrales, los reconstruya y los integre, a travs de una actividad, en sus propias estructuras y
necesidades mentales. Es un dilogo profundo que comporta participacin
e interaccin. En este punto, con dos centros de iniciativas donde cada uno
(formador, formadora y participante) es el interlocutor del otro, la sntesis
pedaggica no puede realizarse ms que en la interaccin de sus actividades
orientadas hacia una meta comn: la adquisicin, produccin o renovacin
de conocimientos.
XI
CONTENIDO
R E A PENAL
19
33
49
LA AUTOTUTELA Y LA ESTAFA
75
EL SECUESTRO SIMPLE
93
ILCITO DE
117 ENRIQUECIMIENTO
PARTICULARES: ILCITO POR QU?
PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD: SENTENCIA
135 ANTICIPADA
VS. ACEPTACIN DE CARGOS
TRMINO PRESCRIPTIVO DE LOS DELITOS
155 DE
EJECUCIN PERMANENTE
DE LEGALIDAD Y EL
169 ELNONPRINCIPIO
REFORMATIO IN PEJUS
partiCipaCin y dereCHos
de las vCtimas en
el proCeso penal
1.
la pregunta por cundo y con qu fin puede participar una vctima dentro del proceso penal ha suscitado al menos tres tesis en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. la primera, vigente bsicamente entre 1991 y
2002, limita los derechos de las vctimas a su calidad de parte civil dentro del
proceso penal, cuyo nico inters legtimo es la indemnizacin econmica del
dao material y moral causado por la comisin del delito. lo anterior implica
que la participacin de la vctima en el proceso penal sea particularmente reducida. esta tesis tiene que ser entendida en el marco de vigencia de un Cdigo penal de corte inquisitivo (decreto 2700 de 1991) y una Corte Constitucional an relativamente ajena a los influjos de la jurisprudencia internacional en
materia de violaciones a los derechos humanos.
la segunda tesis, diametralmente opuesta a la primera, reconoce de manera general los derechos de las vctimas a la verdad, la justicia
y la reparacin. los casos que se agrupan dentro esta tesis, vigente entre
2002 y 2007, amplan la participacin de las vctimas a lo largo de las distintas etapas del proceso penal, como mecanismos para garantizar el ejercicio
efectivo de sus derechos. esta tesis se vio influenciada de manera directa
por decisiones judiciales internacionales en materia de violacin de derechos
humanos, a partir de las cuales la Corte Constitucional aplic los estndares
de tales procesos a la participacin de vctimas en procesos penales por delitos ordinarios. lo anterior se vio complementado por la revisin de casos
nacionales relacionados con la participacin de vctimas en procesos ante
la justicia penal militar, en procesos por graves violaciones a los derechos
humanos e infracciones al derecho internacional Humanitario, e incluso en
procesos de justicia transicional. esta tesis surge adems en una etapa de
transicin: entre 2002 y 2005 se encontraba en vigencia un proceso penal de
corte mixto (ley 600 de 2000), y luego entre 2005 y 2007 entra en vigencia
el sistema penal acusatorio (ley 906 de 2004).
la tercera tesis, vigente desde 2007 hasta la fecha, surge de la reinterpretacin de la segunda tesis a partir de la implementacin del sistema
penal acusatorio. si bien la Corte Constitucional reitera que las vctimas tienen
derecho a la verdad, la justicia y la reparacin, advierte que estos derechos no
son absolutos, y por esa razn los pondera con los derechos de la defensa en
el marco de un proceso de corte acusatorio que supone la igualdad de armas
entre las partes del proceso.
4
2.
TESIS
C 293/1995
TESIS
La vctima puede
participar en todas las
etapas del proceso con el
fin de garantizar la
satisfaccin de sus
derechos a la verdad, la
justicia y la reparacin.
SU 717/1998
C 163/2000
T 694/2000
C 1711/2000
C 740/2001
C 1149/2001
T 1267/2001
C 228/2002
C 805/2002
C 875/2002
C 004/2003
C 451/2003
C 591/2005
C 1154/2005
C 1177/2005
C 370/2006
C 454/2006
C 209/2007
C 343/2007
C 516/2007
C 060/2008
C 409/2009
C 059/2010
C 936/2010
C 250/2011
3.
anlisis JurisprudenCial
la lnea jurisprudencial de la Corte Constitucional sobre la participacin de vctimas en el proceso penal se origina en 1995 con la sentencia
C-293. la sentencia aborda la demanda de inconstitucionalidad contra el artculo 45 del Cdigo de procedimiento penal vigente (decreto 2700 de 1991),
segn el cual la oportunidad para constituir la parte civil era a partir de la resolucin de apertura de instruccin. la demanda sealaba que el artculo violaba
el principio de igualdad, el debido proceso y el derecho de acceso a la justicia al
excluir a la vctima de participar en la fase de diligencias preliminares.
la Corte concluy que la parte civil dentro del proceso penal es
de naturaleza esencialmente patrimonial. segn sta la accin civil tiene en
nuestra legislacin una finalidad pecuniaria (desde luego legtima), y la ausencia de normas que apunten a intereses ms altos no hace inexequibles las reglas que la consagran.1
frente a esta decisin los magistrados antonio Barrera Carbonell, eduardo Cifuentes muoz, alejandro martnez Caballero y fabio
morn daz presentaron un salvamento de voto en el que plantearon por
primera vez en la jurisprudencial nacional, que las vctimas tienen derecho a
la verdad, la justicia y la reparacin dentro del proceso penal reconociendo
as su papel protagnico como partes del proceso. segn el salvamento, la
exclusin del perjudicado de esta fase pre procesal desconoce su derecho
a saber la verdad y a que se haga justicia, y puede afectar profundamente
su derecho a obtener una reparacin econmica por el perjuicio ocasionado
por el hecho punible.2
a pesar de este salvamento, la postura mayoritaria se mantuvo
vigente hasta el ao 2000. en 1998, a travs de la sentencia su-717, la Corte
decidi una accin de tutela contra la unidad de fiscalas delegadas ante
los tribunales de santaf de Bogot y Cundinamarca por una presunta violacin de los derechos al debido proceso y al libre acceso a la administracin
1
2
pueden ser conocidos por la Justicia penal militar, de ah que la parte civil en
los procesos ante la jurisdiccin militar sea usualmente el estado mismo.
en 2001 la Corte reiter el precedente sentado desde el 2000 al
resolver una accin de tutela en contra de la sala penal del tribunal superior
del distrito Judicial de Bogot que haba condenado en segunda instancia a
quien haba sido absuelto en primera instancia. sin embargo la Corte consider que primaba el derecho de la vctima a impugnar la sentencia absolutoria
en procura de sus derechos a la verdad, la justicia y la reparacin. segn sta
quien representa a la parte civil en el proceso penal tambin es titular del
derecho fundamental a acceder a la administracin de justicia y, por tanto, las
autoridades judiciales tienen el deber de atender sus peticiones y resolverlas
en los trminos previstos por la ley.9
Constitucional las medidas legislativas que impidieran a las vctimas de violaciones de derechos humanos conocer la verdad de los hechos, resultaban
contrarias a la Convencin americana de derechos Humanos.11 la aplicacin
del estndar de violaciones de derechos humanos a procesos penales ordinarios fue resuelto por la Corte al establecer que si bien los cambios en la concepcin de los derechos de las vctimas y los perjudicados se refieren a graves
violaciones a los derechos humanos, la tendencia en las legislaciones internas
no se limita a dicha proteccin mnima sino que comprende tambin delitos
de menor gravedad.12
a partir de esta decisin, tanto en casos de participacin de
vctimas en procesos ordinarios, como en casos de violaciones de derechos
humanos y en casos de justicia transicional, la Corte promovi un proceso de
ampliacin sucesiva de la participacin de las vctimas en las distintas etapas
del proceso penal.
frente al proceso penal mixto (ley 600 de 2002), ese mismo ao
a travs de la sentencia C-805, la Corte decidi que las vctimas s podan solicitar el control de legalidad de la imposicin de una medida cautelar personal o real y las reconoci como sujetos procesales, en vez de simples intervinientes.13 a travs de la sentencia C-875 de 2002, la Corte reconoci que las
vctimas tienen derecho a acceder al amparo de pobreza como garanta de la
proteccin del derecho a la defensa tcnica.14 similarmente, en el 2003 la Corte profiri la sentencia C-004, que si bien se circunscribe a violaciones de derechos humanos e infracciones graves al derecho internacional humanitario,
reconoci los derechos de las vctimas a presentar accin de revisin frente
a decisiones de preclusin de la investigacin, cesacin de procedimiento y
sentencia absolutoria, cuando hay un hecho nuevo o una prueba no conocida
al momento del debate probatorio, o cuando hay un incumplimiento protuberante de las obligaciones del estado de investigar en forma seria e imparcial.15
ese mismo ao la Corte seal a travs de la sentencia C-451 de 2003 que no
existe reserva de la investigacin previa para las vctimas y que stas pueden
acceder a la misma a travs de apoderado en calidad de parte civil o mediante
11
12
13
14
15
10
11
constitucional y de la Corte interamericana21 sobre el tema, la Corte configur el ms amplio estndar de participacin de vctimas en el proceso penal.
segn sta la adaptacin de los derechos de las vctimas a los estndares
internacionales a travs de la jurisprudencia, comporta el reconocimiento de
que los derechos universales a la verdad, la justicia y la reparacin, llevan implcita la potestad de intervenir en todas las fases de la actuacin, en desarrollo del derecho de acceder a la justicia en condiciones de igualdad.22
a partir de esta sentencia inici un proceso de transformacin de la
lnea jurisprudencial para los casos de delitos ordinarios procesados por el sistema
penal acusatorio. si bien en todas las sentencias que se presentarn a continuacin hay un reconocimiento explcito de los derechos de las vctimas a la verdad,
la justicia y la reparacin, su participacin en distintas etapas del proceso penal
empez a ser restringida como resultado de la ponderacin entre tales derechos
y el principio de igualdad de armas entre las partes del sistema penal acusatorio.
12
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15
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4.
ConClusiones
la transformacin jurisprudencial que se presenta en este captulo necesariamente supone reconocer el giro garantista de la Corte Constitucional. sta, apartndose de precedentes que entendan el inters de la
vctima dentro del proceso penal como estrictamente pecuniario, pas a reconocer los derechos de las vctimas a la verdad, la justicia y la reparacin,
y como consecuencia ampli extensamente su participacin dentro del proceso. el giro no es menor: de un proceso penal centrado en la garanta de los
derechos de los imputados, a un proceso penal igualmente preocupado por
los derechos de quienes fueron afectados por la conducta delictiva.
sin embargo, resulta relevante reflexionar sobre al menos dos
elementos relacionados que la jurisprudencia parece no resolver de manera
definitiva: i) el peso de la jurisprudencia internacional y nacional relacionada
con violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario sobre la jurisprudencia nacional en materia de procesos
penales ordinarios; y ii) el impacto real del proceso penal acusatorio sobre la
lnea jurisprudencial.
en primer lugar es necesario reconocer que la jurisprudencia de la
Corte Constitucional permanece relativamente callada sobre las razones que la
llevan a extender a las vctimas de delitos ordinarios las garantas de participacin que venan siendo reconocidas internacionalmente a vctimas de violaciones de derechos humanos. el argumento central es la tendencia internacional
de aplicacin de garantas. de cara a esta situacin el operador judicial podra
preguntarse si existen diferencias entre unas y otras vctimas y si les asisten mayores derechos a las vctimas de derechos humanos que a las vctimas derechos
ordinarios. en el caso de Colombia, los procesos de justicia y paz han evidenciado la relevancia de las vctimas dentro de los procesos de justicia transicional, no
slo como mecanismo efectivo para acceder a la verdad, sino como factor determinante para la reconciliacin. sin embargo, con la entrada del sistema penal
acusatorio, existen dudas sobre hasta qu punto son esos mismos estndares
los que permanecen vigentes para procesos penales ordinarios.
17
los jueces colombianos parecen interpretar que los mismos estndares se encuentran vigentes, es decir dndole a la sentencia C-209 de
2007 una lectura de sentencia reiterativa y no de sentencia hito que marcara un cambio jurisprudencial. esta lectura no es descabellada si se tiene en
cuenta que la propia Corte Constitucional no es explcita al respecto y que la
tendencia histrica de la jurisprudencia constitucional ha estado relacionada
con la ampliacin de garantas para las vctimas y no con su restriccin. sin
embargo, la incorporacin de la igualdad de armas entre las partes como
un elemento que tiene que ser analizado en la ponderacin al momento de
otorgar a las vctimas mayor participacin en el proceso, supondra preguntarse nuevamente por los derechos del procesado a la hora de ampliar los
derechos de las vctimas.
lo interesante es que estas preguntas no parecen estar totalmente saldadas por la jurisprudencia. qu tanto el proceso penal ordinario se
empezar a parecer ms y ms a los procesos de justicia y paz, o qu tanto se
evaluarn los derechos de los procesados y la esencia del proceso penal acusatorio para restringir la participacin y los derechos de las vctimas dentro del
proceso, an est por verse.
18
la autotutela
y la estafa
1.
es la autotutela de la vCtima un
elemento del tipo penal de estafa?
LA AUTOTUTELA Y LA ESTAFA
jurisprudenciales, acordes con la realidad de las circunstancias en que este delito se ha venido presentando, le dan fuerza a la pregunta y diluyen la respuesta aparentemente obvia. en particular la legislacin vigente, ley 599 de 2000,
establece en su artculo 246 tipifica el delito de estafa as: el que obtenga provecho ilcito para s o para un tercero, con perjuicio ajeno, induciendo o manteniendo a otro en error por medio de artificios o engaos, incurrir en prisin de
dos (2) a ocho (8) aos y multa de cincuenta (50) a mil (1.000) salarios mnimos
legales mensuales vigentes. en la misma pena incurrir el que en lotera, rifa o
juego, obtenga provecho para s o para otros, valindose de cualquier medio
fraudulento para asegurar un determinado resultado. la pena ser de prisin
de uno (1) a dos (2) aos y multa hasta de diez (10) salarios mnimos legales
mensuales vigentes, cuando la cuanta no exceda de diez (10) salarios mnimos
legales mensuales vigentes.
Como se observar, la existencia o no de diligencia por parte de
la vctima, no ha sido sealada de manera explcita por la Corte suprema de
Justicia como un elemento adicional del tipo penal por interpretacin extensiva. no obstante, una mirada a las decisiones judiciales sobre el tema deja ver
una evolucin jurisprudencial que pone a la vctima en un papel cada vez ms
protagnico, como parte de los elementos que deben analizarse para la imputacin objetiva del tipo penal. lo anterior tiene consecuencias sobre el papel
del sujeto activo y el sujeto pasivo del tipo penal y adicionalmente, pone una
carga sobre la vctima en relacin con el bien jurdico que protege la norma penal, pues ya no es solo el ordenamiento jurdico sino tambin la vctima misma
quien es llamada a ejercer su proteccin. el anlisis que ac se presenta sobre
el papel de la vctima en el delito de estafa se concentrar en mostrar que la
evolucin jurisprudencial ha venido consolidando un enfoque preventivo.
en sus diversos anlisis sobre el tipo penal de estafa la Corte suprema de Justicia en sala de Casacin penal ha conocido principalmente demandas
de casacin que alegan la existencia de un error judicial en la tipificacin de una
conducta como un delito de estafa, sea porque no existi como tal un engao,
o porque alegan que le era exigible a la vctima un nivel ms alto de diligencia
al momento celebrar un negocio jurdico o aceptar una oferta. las decisiones
analizadas convergen en esta lnea, pues el anlisis del papel de la vctima permea el anlisis general que se ha hecho del delito y requiere una aproximacin
a temas como: i) los elementos del tipo penal y aquellos que lo diferencian de
20
otros delitos (ej: cundo existe concurso real entre el delito de estafa y el de
falsedad en documento?); ii) la accin y la omisin en el delito de estafa (ej: si el
vendedor est obligado a informar de medidas que pesen sobre los bienes que
se transfieren en un negocio jurdico que sean de posible verificacin por parte
del comprador, so pena de estar incurriendo en un engao); iii) si existe un papel
del sujeto activo como garante de la vctima; y en igual sentido iv) hasta dnde
opera el principio de buena fe en las relaciones contractuales.
responder a la pregunta de si la diligencia de la vctima es o no un
elemento del tipo penal de estafa requiere el anlisis de todos los elementos
que acaban de mencionarse. si bien no existe una respuesta afirmativa a esta
pregunta, como se podr observar, la jurisprudencia ha venido evolucionando
para trasladarse desde el punto en el cual la autotutela de la vctima apenas
se tiene en cuenta, hasta llegar a un punto en el cual es un tema fundamental.
Con el fin de hacer un anlisis detallado del tema y que permita dar cuenta de
la situacin actual, esta lnea jurisprudencial cubre un periodo que comienza
en el ao 2002 y termina con un pronunciamiento de la Corte suprema de
Justicia del ao 2010.
21
2.
Es lay autotutela
la vctima
Cundo
con qu finde
puede
participar
unvctima
elemento
del delito
de estafa?
una
dentro
del proceso
penal?
TESIS
No. A la vctima se le
exige exclusivamente un
nivel mnimo de diligencia
y el anlisis del tipo penal
recae nicamente sobre la
conducta del sujeto
activo.
TESIS
3.
anlisis JurisprudenCial
23
LA AUTOTUTELA Y LA ESTAFA
24
25
LA AUTOTUTELA Y LA ESTAFA
26
27
LA AUTOTUTELA Y LA ESTAFA
28
29
LA AUTOTUTELA Y LA ESTAFA
debido a la conducta artificiosa desplegada por el procesado, el primero jams pudo actuar libre y responsablemente en un sentido jurdico, sin haber
tenido la oportunidad de conocer la situacin generadora del riesgo (como
s habra podido conocerla ante el simple silencio o ante una mentira no tan
elaborada de la contraparte).51
Como se observa en la representacin grfica de la lnea, este ltimo planteamiento de la Corte se acerca ms a la tesis a, pues es claro que en
la circunstancia de una maquinacin o cadena de engaos, slo es exigible un
nivel mnimo de diligencia por parte de la vctima y el anlisis se concentra en
la conducta desplegada por el sujeto activo.
finalmente, en 201052 la Corte conoci una demanda de casacin
en el conocido caso del desfalco de fonColpuertos, el fondo pensional
de puertos de Colombia. el caso fue muy conocido a nivel nacional porque
un gran nmero de personas, entre los cuales se encontraban empleados de
la anterior empresa del estado, fueron condenados por los delitos de estafa,
falsedad en documento pblico, prevaricato, peculado por apropiacin y concierto para delinquir, principalmente por el cobro y posterior pago de acreencias laborales en favor de algunos ex trabajadores sin que tuvieran derecho
a percibirlas. Como parte de uno de los procesos de este caso, la Corte suprema de Justicia conoci una demanda de revisin contra una sentencia de
casacin en la que se alegaba, entre otros asuntos que no son relevantes para
esta lnea, que se exiga cierto nivel de diligencia a los empleados de fonColpuertos, que la ausencia de esa diligencia desvirtuaba la posicin de
garante de los condenados y que por tanto no se configuraba el tipo penal de
estafa. en este caso, la estafa se habra producido a partir del pago indebido
de acreencias laborales, frente a las cuales ya se haba pronunciado la Corte
Constitucional negando la solicitud ante una accin de tutela.
la Corte suprema de Justicia empez su anlisis diferenciando
este caso de los negocios jurdicos en los que media ausencia parcial o total
de informacin por parte de una de las partes, ocasionando el detrimento patrimonial de la otra. para la Corte el caso frente al cual se propone la accin
de revisin, a pesar que en el plano jurdico se bas en el delito de estafa, el
51 dem.
52 CsJ penal, 27/07/10, r31468,J. Bustos martnez
30
suceso del que deriva no surgi con ocasin de un negocio jurdico, sino de
una situacin administrativa de derecho laboral, la cual, supuestamente, daba
origen al pago de unas acreencias laborales insolutas que deban cancelarse
con dineros del estado.53 la Corte estableci entonces una diferenciacin importante en virtud del caso, ya no por las caractersticas del engao, sino por
sus consecuencias para la sociedad.
se estableci en esta sentencia una subregla importante a partir de la cual la Corte reconoci la prevalencia del principio constitucional de
buena fe que gobierna las actuaciones de particulares y las de las autoridades
pblicas, pero aclar que en virtud de ste de ninguna manera se puede permitir que una afectacin al patrimonio del estado y las entidades que lo representan permanezca impune. la Corte concluy que no es viable en este caso
alegar la ausencia de autotutela por parte de la vctima y si se observa, ms
all de cualquier motivacin adicional relacionada con la complejidad del caso
en particular, el argumento de mayor peso son los efectos que esta conducta
tiene, no slo sobre la vctima, sino sobre la sociedad en general. este ltimo
fallo de la Corte suprema se refleja tambin en la grfica ms cercano a la tesis
a. teniendo en cuenta diversos factores, la Corte suprema de Justicia sigue
teniendo un nfasis ms fuerte en la conducta del sujeto activo y la autotutela
de la vctima no es, de manera objetiva, un elemento del tipo penal.
53 dem.
31
LA AUTOTUTELA Y LA ESTAFA
4.
ConClusiones
leGtima defensa
en la ria
1.
es JurdiCamente admisiBle la
leGtima defensa en la ria Como
eximente de responsaBilidad?
la pregunta sobre si es jurdicamente admisible la legtima defensa en la ria como eximente de responsabilidad ha tenido varias respuestas
en la jurisprudencia, pero en cualquier caso ha requerido siempre de un anlisis detallado de las circunstancias en que se presentaron los hechos. en relacin con la legtima defensa el Cdigo penal (ley 599 de 2000), establece en
su artculo 32 numeral 7 que no habr lugar a responsabilidad penal entre otras
razones cundo: [s]e obre por la necesidad de defender un derecho propio o
ajeno contra injusta agresin actual o inminente, siempre que la defensa sea
proporcionada a la agresin y aclara que: [s]e presume la legtima defensa
en quien rechaza al extrao que, indebidamente, intente penetrar o haya penetrado a su habitacin o dependencias inmediatas.
tal como lo establece la norma, la legtima defensa es un derecho establecido en la ley que tiene toda persona de proteger un bien de aquellos jurdicamente tutelados, sea ste propio o ajeno. tiene varios elementos
que la configuran y que es preciso analizar cuidadosamente para entender la
dimensin del problema jurdico que se plantea y su dificultad en el caso de la
ria. para que se configure la legtima defensa el bien jurdico de que se trata
debe haber sido puesto en riesgo por una agresin antijurdica; de otra parte, la
agresin debe ser actual e inminente y finalmente, no conjurable por va distinta. la legtima defensa tiene adems un elemento importante de valoracin
de la proporcionalidad. el medio empleado para la defensa debe ser proporcional a la agresin. Cuando los hechos se producen en el marco de una ria, ninguno de estos elementos puede ser evaluado objetivamente. es por eso que
todos estos elementos, tal como se observar, han venido siendo analizados
cuidadosamente por los jueces penales y en particular por la Corte suprema
de Justicia para valorar la posible configuracin de una causal de antijuridicidad de la conducta cuando se presenta una ria.
la dificultad que representa el anlisis de si la agresin es en
efecto ilegtima o no, si el peligro en que se encuentra el bien es actual e inminente o es pasado, si la defensa del bien es en realidad necesaria para impedir
que se cometa la agresin, si la entidad de la respuesta a la agresin es proporcionada, explica la problemtica a la que el juez penal se enfrenta en este caso.
pero adicionalmente, el juez tiene una carga muy alta en su labor frente a este
delito. la ocurrencia de homicidios y lesiones personales como resultado de
rias callejeras es adems un indicador de intolerancia y violencia que requiere
34
con urgencia la creacin de polticas pblicas pero que adems exige un papel
mitigador y conciliador en el derecho y en particular, en la labor del juez.
de otra parte, es importante tener en cuenta que el anlisis del
problema jurdico que se propone se circunscribe a las circunstancias de una
ria o pelea callejera. de ah que, tal como se observar, el anlisis est en
todo momento atado estrechamente a determinar en primer lugar que lo que
se present fue una ria y no un ataque premeditado de una persona a otra,
caso en el cual la discusin sobre la legtima defensa sera la misma que la que
puede darse en cualquier delito o contexto. en la ria la agresin viene de mltiples partes o personas, los hechos son generalmente confusos, se producen
intercambios de agresiones verbales y fsicas, se introducen diversos tipos de
armas o se utilizan objetos comunes (como botellas, mobiliario, etc.). es comn que cuando se presenta una ria el ambiente sea agitado, usualmente en
el marco de una fiesta, un bar o una celebracin local, as como que haya confusin en relacin con la forma como ocurrieron los hechos y los autores de las
diversas conductas, puesto que en general participan en ellas varias personas
con grados diversos de participacin. es por esto que el juez se ve en la difcil
labor de reconstruir la versin de lo ocurrido durante una ria usualmente a
partir de testimonios e inspecciones judiciales al lugar de los hechos, y adicionalmente, analizar el origen y el motivo por el cual quienes se encontraban
presentes portaban armas, si es del caso.
de otra parte, es frecuente encontrar casos en que la ria se debe
a antiguas enemistades, por lo que el juez se ve obligado a indagar si se trat
de una agresin directa con un nico propsito, o si en efecto las agresiones
se presentaron en el marco de una acalorada pelea. todos estos factores son
de gran importancia para el problema jurdico que se analiza, pues tal como se
mencion para que se configure la legtima defensa el bien jurdico debe haber
sido puesto en riesgo por una agresin antijurdica. qu ocurre entonces cuando
una persona se pone a s misma en riesgo al iniciar o entrar a participar de una
ria? la siguiente grfica refleja la manera como la Corte suprema de Justicia
ha analizado el tema y la respuesta que ha dado al problema jurdico planteado.
35
2.
Es jurdicamente
la legtima
defensa
Cundo y conadmisible
qu fin puede
participar
en launa
ria
como eximente
responsabilidad?
vctima
dentro delde
proceso
penal?
TESIS
TESIS
CSJust 1946
S. Cuando se rompe el
equilibrio del combate
entre las partes
15284/1999
17196/2002
20926/2004
11679/2005
26268/2007
28940/2009
S.V. Y. Ramrez
3.
anlisis JurisprudenCial
el anlisis de esta jurisprudencia se centrar en mostrar las distintas aproximaciones que la Corte suprema ha hecho al tema de la ria y la
legtima defensa. Como se ver, se trata de una lnea relativamente estable en
la que existen nicamente dos aproximaciones: i) el anlisis de la voluntariedad de las partes o el dolo en la ria (primer round: la intencin, el dolo y quin
empez la pelea); y ii) la ruptura del equilibrio del combate (segundo round y
final: el transcurso y el final de la pelea). ms all de lo jurdico, conviene leerlas
con dos preguntas constantes hasta dnde la legtima defensa puede desvirtuar la ilicitud de una ria? y cul debe ser el papel del juez en relacin con
los incentivos que puedan generar sus fallos frente a este tipo de conductas?
37
38
dem
dem
dem
dem
CsJ penal, 06/12/1999, r.15284, C.e. meja.
sentencias en donde se realiza este anlisis tal como se ver con posterioridad
en esta lnea. la Corte conoci una demanda de casacin por supuesto error
judicial en la valoracin probatoria en un caso en el que dos sujetos en estado
de embriaguez se haban acercado a un establecimiento comercial privado,
golpearon la infraestructura, iniciaron una discusin violenta con el celador y
este ltimo termin causndole lesiones graves con arma de fuego a uno de
ellos. el tribunal que conoci el caso descart la opcin de que el sujeto que
dispar lo hubiese hecho en legtima defensa.
para empezar la Corte analiz si existi o no una ria, planteando
que () el fenmeno de la ria implica la existencia de un combate en el cual los
contendientes, situados al margen de la ley, buscan causarse dao a travs de mutuas agresiones fsicas. no alcanza a configurarse, por lo tanto, a partir de simples
ofensas verbales, sino que se requiere la existencia de un verdadero enfrentamiento fsico entre los opositores.61 la Corte hizo un estudio cuidadoso de los distintos
testimonios sobre los hechos y concluy que la persona que dispar se encontraba
ante un riesgo actual e inminente de una agresin contra su vida e integridad. es
slo al momento de descartar la existencia de una ria que decide que a partir de
los hechos se renen los elementos para que se configure una legtima defensa.
de ah que en relacin con el caso haya decidido casar la sentencia puesto que
descartado que el procesado haya sido provocador de una ria inexistente, el fallo
recurrido se queda sin esos dos pilares que le sirvieron de fundamento para afirmar
la antijuridicidad de la conducta.62 esta sentencia se ubica en la grfica en la tesis
a, pues la Corte concluye que la legtima defensa no tiene cabida en casos de ria.
en 200263 la Corte conoci en sede de casacin un caso de homicidio cometido con arma corto punzante en el contexto de una ria a partir
del cual acentu las caractersticas de la ria y sus diferencias con la legtima
defensa. por estos hechos fueron condenadas dos personas que participaron
en la ria, el primero como autor y el segundo como cmplice y se calific el
tipo penal como homicidio simple.
en su anlisis del caso la Corte suprema retom la jurisprudencia anterior y en particular la diferenciacin que se vena haciendo entre las
61 dem.
62 dem
63 CsJ penal, 26/06/2002, r17196, f. e. arboleda.
39
40
voluntariamente acordada, cuando lo cierto es que la realidad probatoria da lugar a establecer inequvocamente que el procesado no se enfrent con quien
result muerto, no se trab en ninguna disputa fsica, no luch, no combati.66
de acuerdo con el aparte citado, el que la contienda hubiere sido voluntariamente acordada o aceptada, permita entrever que se est ante una ria y por
ende, al menos por ahora, no dejaba cabida para una legtima defensa.
adicionalmente, la Corte introdujo en esta sentencia un elemento que sera retomado unos aos ms tarde como fundamento de un cambio jurisprudencial. en relacin con los hechos del caso en particular, la Corte
plante que [e]n este caso, una vez alteradas (al acceder los contrincantes a
la utilizacin de instrumentos) y aceptadas las condiciones de la reyerta, no
hubo modificacin posterior. ninguno de los contendientes introdujo otro
elemento de mayor entidad daina que rompiera el equilibrio, sin que pueda
considerarse como tal, a diferencia de lo expuesto en el fallo impugnado.67
Como se observa, ms all de analizar los instrumentos utilizados y la naturaleza del combate que se present entre las partes, la Corte suprema introdujo
un nuevo elemento relativo al equilibrio y la proporcionalidad en el combate.
tal como se ver con posterioridad, es precisamente el equilibrio del combate
el elemento a partir del cual la Corte entra a estudiar la posibilidad de que la
legtima defensa sea jurdicamente admisible en los hechos de una ria.
en este caso la Corte suprema decidi no casar la sentencia y
mantener la absolucin por la existencia de una legtima defensa, porque encontr que no se trat de una ria y por ende poda existir legtima defensa.
ante el problema jurdico que se analiza en esta lnea jurisprudencial, esta decisin se acerca nuevamente a la tesis a, pues la Corte concluye que es en la
medida en que puede establecerse que los hechos no constituyen una ria, la
legtima defensa era aplicable.
en igual sentido, en el ao 200468 la Corte resolvi de manera similar un caso de homicidio en el marco de una ria. la Corte se concentr en
analizar la procedencia del arma, el contexto y las particularidades de la pelea
que se present, y no estudi detalladamente ni las condiciones que configuraron la legtima defensa ni la naturaleza de la ria.
66 dem.
67 dem
68 CsJ penal 02/06/2004, r20926, e. lombana.
41
para el 200569 la incompatibilidad de ambas figuras se mantuvo, an cuando apareci en la jurisprudencia el concepto de la ruptura de la
igualdad en el equilibrio del combate. tras conocer en sede de casacin una
demanda en relacin con la condena por homicidio producido en el marco de
una ria, la Corte suprema hizo un anlisis muy completo de toda la jurisprudencia anterior sobre la legtima defensa en la ria. en su sentencia, reafirm
la naturaleza de mutua agresin de la ria y adicionalmente aclar y explic
su incompatibilidad con la figura de legtima defensa como eximente de responsabilidad. para la Corte: [c]uando dos personas deciden simultneamente y de manera intempestiva irse a las armas con la intencin de agredirse,
en efecto, se sitan al margen de la ley y en el marco de una ria donde no
hay lugar a alegar legtima defensa, salvo cuando en su curso alguno de los
contrincantes rompe las condiciones de equilibrio del combate.70 as pues,
la Corte estableci que en la medida en que tanto el acusado como la vctima
en el presente caso intercambiaron disparos con el nimo de agredirse, a cada
uno le corresponda responder por los daos causados y por tanto no haba
lugar a considerar un error en la valoracin probatoria con miras a alegar una
legtima defensa. si bien la nocin de la ruptura del equilibrio en el combate
no es determinante para llegar a una decisin en este caso, se ver como un
elemento importante en jurisprudencia posterior.
la tendencia sigue siendo similar para el 200771 cuando la Corte
suprema conoci un caso en el que se encontraban varias personas tomando
licor en un establecimiento y la llegada de un tercero con un caballo produjo
una fuerte y violenta discusin. una de las personas que se encontraba all se
retir del recinto por un arma, regres y se produjo un intercambio de disparos
que tuvo como consecuencia la muerte de una persona. al respecto la Corte
hizo un recuento de toda la jurisprudencia sobre el tema ya mencionada, reiter las conclusiones planteadas en el 2005 sobre la ruptura del equilibrio del
combate y concluy que en vista de que se trata de una agresin mutua no
poda hablarse de legtima defensa.
en este caso quien segn el relato de los hechos dio inicio a la ria
fue quien finalmente perdi la vida en la pelea, ante lo cual la Corte especific
que () aunque el occiso fue quien la inici, lo cierto es que los procesados la
69 CsJ penal, 25/06/2005, r11679,y. ramrez.
70 dem.
71 CsJ penal 07/03/2007, r26268, m. pulido.
42
43
relacionada con el equilibrio o la igualdad en el combate. analiz una demanda en sede de casacin por un caso en el que se produjo una discusin violenta
entre un grupo de personas, en la que se utilizan distintos elementos como
armas (palas, sillas, navajas) y que termina con la muerte de una de ellas.
en este caso la Corte concluy que estaba frente a una ria, dentro de la descripcin que la jurisprudencia ha hecho de este fenmeno, as estableci que [e]n este caso los dos protagonistas consintieron ocasionarse
dao en el cuerpo y su salud y aceptaron, igualmente, la alteracin ms nociva
de sus condiciones. Ciertamente, cuando el procesado esgrimi el arma corto
punzante el occiso hizo lo propio armndose de una pala. el empleo de cualquiera de estos elementos, vale decir, resulta letal de llegar a alcanzar determinadas zonas del cuerpo humano, sin que cualquiera de ellos conceda una
ventaja ostensible con respecto al otro, con lo cual queda demostrado que
exista una probabilidad de dao comn y proporcionado, presupuesto indispensable para que se configure este fenmeno.75
en la medida en que la demanda apel a las condiciones de debilidad, desigualdad de tamao o edad de algunas de las personas involucradas en la ria, la Corte suprema analiz las condiciones de igualdad en que
se dio el enfrentamiento entre las partes. inicialmente encontr que en la
medida en que ambas gozaban de las mismas capacidades fsicas y mentales, estaban en un plano de igualdad para repeler la accin de la otra parte.
no obstante, en su anlisis paso por paso de la manera como se present la
contienda la Corte concluy que en un momento determinado en efecto se
rompi el equilibrio entre las partes. para la Corte: [e]xistiendo, entonces,
relativo equilibrio entre los dos contendores, se torna desmedida la accin
de esgrimir la navaja por parte del procesado. esa invitacin a proseguir la
reyerta pero en condiciones ms dainas, mediante el empleo de armas, fue
de inmediato aceptada por el occiso, quien regres a la ferretera para aprovisionarse de un instrumento con el cual tambin pudiera ocasionar dao a
la humanidad de su adversario.76
en esta sentencia, la Corte suprema fija la que es tal vez la subregla ms importante a la fecha sobre la legtima defensa en la ria. para
75 dem.
76 dem.
44
45
46
4.
ConClusiones
los distintos elementos que han debido tener en cuenta los jueces penales al responder este problema jurdico reflejan una realidad social
compleja, en la que el juez no slo ha tenido que aplicar la ley y hacer un anlisis jurdico penal de la conducta y la norma, sino devolverse a los hechos,
valorar la intencin de las partes y el contexto en que estos se produjeron.
una mirada apresurada al tema permitira pensar que al operador judicial no le corresponde conceder eximentes de responsabilidad en casos como la ria, pues ello podra generar incentivos perversos cuando es claro que la ria se presenta en circunstancias de agresin ilegtima y en las que
usualmente media la clara intencin (o incluso dolo) de las partes por agredirse mutuamente. qu ocurre sin embargo cuando la ria est ms cerca de la
normalidad que de la excepcionalidad? y la pregunta va orientada a pensar,
qu ocurre con el derecho a la legtima defensa de quienes desafortunadamente viven en sectores y contextos en los que la violencia es la generalidad.
en efecto, como ha sido expuesto el fenmeno de la ria como prctica social
es uno de los principales escenarios en los que se presentan muertes violentas
en Colombia. ante circunstancias como estas no es posible desconocer que el
derecho puede actuar tambin como instrumento de cambio en la sociedad y
que la decisin de un juez o varios en un determinado sentido puede enviar a la
sociedad mensajes afortunados o desafortunados que terminen por prevenir
o patrocinar estas conductas.
ahora bien, la jurisprudencia estudiada en el marco de esta lnea sugiere tambin de manera tangencial que toda persona tiene derecho
a la autoproteccin de la vida y la integridad, a la propia tutela. si se observa
cuidadosamente, la subregla de la Corte suprema de Justicia en este sentido
permanece intacta desde 1946. en efecto, rara vez la Corte se detiene a cuestionar el porte de armas por parte las personas involucradas en los hechos, en
los que por supuesto en la mayora de los casos se carece de salvoconducto.
lo extrao es que la Corte no parece hacer un anlisis conjunto entre el porte
ilegal de armas y la ilicitud de la ria. el derecho a protegerse a s mismo parece ser de tal entidad que ni siquiera se pondera a la luz del hecho de que la ria
sea una prctica social reiterada para resolver los conflictos de la sociedad.
47
48
pertenenCia a Grupos
armados orGaniZados:
delito poltiCo o
ConCierto para delinquir
1.
49
artculo 469. Asonada. los que en forma tumultuaria exigieren violentamente de la autoridad la ejecucin u omisin de algn acto propio de sus funciones, incurrirn en prisin
de uno (1) a dos (2) aos.
50
2.
Constituyen
delito
poltico
laspuede
conductas
delictivas de
Cundo
y con
qu fin
participar
quienesuna
pertenecen
a grupos
organizados?
vctima dentro
delarmados
proceso penal?
TESIS
TESIS
C 099/1995
C 194/1995
C-225/1995
C 456/1997
S.V. A. Martnez y C. Gaviria
C 456/1997
C 578/2002
C 695/2002
S.V. R. Escobar,
M. Monroy y A. Tafur
C 695/2002
C 762/2002
C 1055/2003
CSJust 21343/2003
CSJust 21639/2003
CSJust 22103/2004
CSJust 24310/2005
CSJust 24312/2005
CSJust 24222/2005
C 928/2005
C 1055/2003
CSJust 25317/2006
C 370/2006
CSJust 26945/2007
CSJust 25931/2007
CSJust 29472/2008
CSJust 31421/2009
CSJust 31539/2009
C 936/2010
3.
anlisis JurisprudenCial
53
54
mviles altruistas del sujeto activo del delito poltico, en oposicin al denominado delito comn.84 ntese el esfuerzo, tanto del ejecutivo como de la Corte
Constitucional por delimitar una esfera de exclusin absoluta e incluir dentro
de sta las conductas terroristas o atroces, que bajo ninguna circunstancia podran recibir los beneficios jurdicos propios de los delitos polticos.
as lo reiter la Corte en la sentencia C-171 de 1993, en la que revis la constitucionalidad del decreto legislativo 264 de 1993, que haba sido
dictado bajo el estado de conmocin interior de 1992. este decreto expeda
normas sobre la concesin de beneficios por colaboracin con la justicia de
manera general. al respecto la Corte consider que el decreto configuraba
indultos encubiertos que cobijaban bajo esa figura delitos ordinarios como el
narcoterrorismo y delitos atroces. segn la Corte [l]os hechos atroces en que
incurre el narcoterrorismo, como son la colocacin de carrobombas en centros urbanos, las masacres, los secuestros, el sistemtico asesinato de agentes
del orden, de jueces, de profesionales, de funcionarios gubernamentales, de
ciudadanos corrientes y hasta de nios indefensos, constituyen delito de lesa
humanidad, que jams podrn encubrirse con el ropaje de delitos polticos.
() resulta paradjico, que a mayor dao social ms posibilidades de obtener
beneficios.85 en esta ocasin la Corte amplo an ms la lista de conductas
que estaran contenidas dentro de esa esfera de exclusin absoluta.
igualmente en la sentencia C-214 de 1993 la Corte revis la constitucionalidad del decreto legislativo 542 de 1993 dictado bajo el estado de
conmocin de 1992 y por medio del cual se dictaban disposiciones para facilitar el dilogo con los grupos guerrilleros, su desmovilizacin y reinsercin
a la vida civil. en esa ocasin, la Corte declar constitucional el decreto por
considerar que el secuestro y el homicidio cometido fuera de combate estaban siendo excluidos de la concesin de beneficios debido a su carcter atroz.
segn la Corte, el homicidio que se comete fuera de combate y aprovechando la indefensin de la vctima () no es susceptible de ser favorecido con
amnista ni indulto dado su carcter atroz, ni podra por tanto ser materia de
dilogos o acuerdos con los grupos guerrilleros para su eventual exclusin del
ordenamiento jurdico penal ni de las sanciones establecidas en la ley.86
84 C.Const, C-127/1993, a. martnez.
85 C.Const, C-171/1993, v. naranjo.
86 C.Const, C-214/1993, JG, Hernndez.
55
56
puerta hacia una lnea jurisprudencial que hasta el momento no ha sido adoptada por ninguna de las Cortes: la idea de que el delito poltico puede incorporar, por conexidad, conductas que si bien pueden ser consideradas atroces,
se entienden como parte de las conductas propias de la pertenencia al grupo
armado. en el fondo este salvamento de voto buscaba relativizar el listado de
conductas contempladas dentro de la esfera de la exclusin absoluta, dejando abierta la puerta a que en distintos momentos histrico-polticos el legislativo pudiese llenarla con otros contenidos, o ms importante an, reducirla
significativamente. sin embargo este tema ser analizado con mayor detalle
en el siguiente acpite.
la divisin entre los delitos polticos como delitos altruistas y delitos ordinarios como delitos egostas fue reiterada a lo largo de 1995 en diversas sentencias. en la C-009 se declar la exequibilidad de los delitos polticos
sealando que no puede darse el mismo trato a quienes actan movidos por
el bien comn, as escojan unos mecanismos errados o desproporcionados,
y a quienes promueven el desorden con fines intrnsecamente perversos y
egostas.90 igualmente en la C-194 la Corte declar constitucional el artculo
95 de la ley 136 de 1994 que autorizaba la eleccin de alcaldes que hubiesen
sido condenados por delitos polticos. segn la Corte [l]os procesos de dilogo con grupos alzados en armas y los programas de reinsercin careceran de
sentido y estaran llamados al fracaso si no existiera la posibilidad institucional
de una reincorporacin integral a la vida civil, con todas las prerrogativas de
acceso al ejercicio y control del poder poltico para quienes, dejando la actividad subversiva, acogen los procedimientos democrticos con miras a la canalizacin de sus inquietudes e ideales.91
finalmente en la sentencia C-225 de 1995 la Corte declar constitucional el protocolo ii adicional a los Convenios de Ginebra. segn el numeral
5 del artculo 6 del protocolo, una vez terminadas las hostilidades las autoridades en el poder procurarn conceder la amnista ms amplia posible a las
personas que hayan tomado parte en el conflicto armado o que se encuentren
privadas de la libertad, internadas o detenidas por motivos relacionados con
el conflicto armado. segn la Corte, la norma era constitucional porque el
estado colombiano se reserva el derecho de definir cules son los delitos de
90 C.Const, C-009/1995, v. naranjo
91 C.Const. C-194/1995, JG, Hernndez
57
58
59
60
secuestro y extorsin y sealaba que tampoco podan considerarse como delitos conexos con el delito poltico dada su condicin de atroces. la Corte declar constitucional esta prohibicin retomando la posicin de los salvamentos
de voto de la C-069 de 1994 y de la C-456 de 1997, sealando que el legislador
tiene libertad para determinar cules son delitos conexos y cules no. segn
la Corte al legislador le asiste una amplia capacidad de configuracin normativa siempre que se ejerza dentro de los lmites constitucionales, es claro que
de esa capacidad hace parte la posibilidad de extender tales beneficios a los
delitos conexos con los delitos polticos. no obstante, se trata de una facultad
que, como cualquier otra, tambin est sometida a lmites superiores, fundamentalmente los criterios de razonabilidad e igualdad. de acuerdo con estos
criterios, el legislador no puede extender arbitrariamente esos beneficios a
conductas ajenas a su naturaleza, ni tampoco realizar inclusiones o exclusiones que comporten un tratamiento diferenciado injustificado.97
esta posicin es rechazada por los magistrados escobar, monroy y
tafur para quienes los lmites a la voluntad del legislador para configurar qu constituye un delito conexo y qu no, deben ser ms estrictos. segn ellos ab initio
hay delitos que no pueden calificarse de delitos polticos o conexos, toda vez que
son incompatibles con el alcance y la delimitacin conceptual, filosfica y jurdica
de dichos punibles, verbi gracia, los delitos de lesa humanidad, el terrorismo, el secuestro, la extorsin, el homicidio intencional, la desaparicin forzada, la tortura,
etc.98 esta posicin buscaba la extensin de la esfera de exclusin absoluta y
por lo tanto la reduccin de la libertad poltica para su configuracin.
la jurisprudencia de libertad limitada de configuracin legislativa es reiterada por la Corte en las sentencias C-762 de 2002 y C-1055 de 2003.
en la primera la Corte declar la constitucionalidad del artculo 13 de la ley 733
de 2002, que exclua a los responsables del delito de terrorismo de la posibilidad de acceder a amnistas e indultos. segn sta la norma legal que fija la
prohibicin de concesin de amnista e indultos es una decisin que hace parte
del mbito de definicin del legislador y es legtima en cuanto ha respetado
los lmites impuestos por la Carta.99 la segunda declara la constitucionalidad
de la ley 804 de 2003 sobre el Convenio internacional para la represin de
97 C.Const, C-695/2002, J. Crdoba.
98 C.Const, C-695/2002, av r. escobar, mG, monroy y a. tafur.
99 C.Const, C-762/2002, r. escobar.
61
62
63
la jurisprudencia de la Corte suprema en esta fase, aunque variable, sugiere que hay un paso del delito poltico visto como una conducta
altruista, al delito poltico como la conducta que cometen los miembros de
organizaciones que se organizan para derrocar al Gobierno nacional o para
modificar el rgimen constitucional o legal vigente, sin calificar su egosmo
o altruismo. as mismo, se precisa que quedan excluidos de ser delitos conexos aquellas conductas delictivas que atenten de manera directa contra la
poblacin civil en vez de contra el estado o la fuerza pblica, y la jurisprudencia gira hacia autorizar la existencia del concurso entre el concierto para
delinquir y el delito poltico de rebelin.
64
65
conexidad, aqu hay un cuestionamiento general sobre los fines para los cuales se conform la organizacin, llegando a negar la configuracin misma del
delito poltico como consecuencia de la atrocidad de los fines para los cuales
fue conformada la organizacin.
la crisis del delito poltico frente a la conducta paramilitar no
fue recogida por la Corte Constitucional, que para el momento se pronunci
nuevamente de manera abstracta sobre los delitos polticos como delitos altruistas versus los delitos ordinarios como egostas. en la sentencia C-928 de
2005, la Corte declar la constitucionalidad del artculo 19 (parcial) de la ley
782 de 2002 que permita la concesin de indultos a quienes se desmovilizaran
individualmente de grupos armados al margen de la ley. la Corte aclar que
el legislador estaba autorizado a conceder ese tipo de beneficios pero slo por
delitos polticos, es decir por aquella infraccin penal cuya realizacin busca
el cambio de las instituciones o sistemas de gobierno para implantar otros que
el sujeto activo, generalmente caracterizado por su espritu altruista y generoso, considere ms justos.108
durante este perodo hay dos sentencias ms de la Corte suprema que son representativas de la crisis que represent la tipificacin de
la conducta paramilitar como delito poltico. en enero de 2006, la Corte resolvi un conflicto negativo de competencias relacionado con miembros de
las auC que haban sido acusados por la fiscala por los delitos de concierto
para delinquir agravado, homicidio y porte ilegal de armas. en esta ocasin
la Corte retom la jurisprudencia que haba establecido para guerrilleros
en el 2004109 advirtiendo que la pertenencia a un grupo paramilitar poda
configurar los delitos de: i) sedicin cuando las acciones al margen de la
ley que se haya acordado realizar sean manifestaciones dirigidas a realizar
los objetivos perseguidos por la agrupacin, en el marco de la confrontacin armada que sostiene con las autoridades legtimamente constituidas
o con los grupos guerrilleros; ii) concierto para delinquir cuando un grupo
de personas acuerdan la comisin de delitos en general desligados de las
directrices que imparta el mando responsable en el escenario de la confrontacin armada sostenida con las fuerzas regulares o irregulares, tales comportamientos por manera alguna podan catalogarse de sediciosos; o iii)
108 C.Const, C-928/2005, J. araujo.
109 CsJ penal, 19/05/2004, r22103, e. lombana.
66
67
68
el exclusivo beneficio personal, as como los delitos comunes realizados con finalidades diversas a la poltica; [o] (b) Comportamientos que por quebrantar el
derecho internacional tienen la connotacin de delitos internacionales y, por
tanto, carecen de la condicin de delitos polticos, en cuanto no pueden beneficiarse con indultos o amnistas.114 en esta ocasin la Corte suprema retom
la diferenciacin entre los fines que motivan las conductas delictivas (polticos
versus econmicos), y la exclusin de los delitos internacionales, es decir el
genocidio, los delitos de lesa humanidad y los crmenes de guerra. sin embargo, esa sera la ltima vez en que la Corte suprema dejara la puerta abierta a
que algunos delitos cometidos por miembros de grupos armados pudiesen ser
considerados delitos polticos.
a partir de ah, la Corte suprema construy la tesis de que la mera
pertenencia en un grupo armado organizado constituye un delito de lesa humanidad, porque se extienden los fines de la organizacin a cada individuo
independientemente de su grado de responsabilidad dentro de la misma. as,
todas las conductas delictivas de quienes pertenecen a grupos armados organizados, en particular a grupos paramilitares, son analizadas como delitos
ordinarios que no pueden ser beneficiados con indultos o amnistas. esta tesis
se consolid en abril de 2008, cuando la Corte se pronunci sobre la apelacin
contra una providencia del tribunal superior de Justicia y paz que se abstuvo
de decretar la exclusin de la lista de postulados a la ley 975 de 2005 respecto
del desmovilizado manuel enrique torregrosa Castro. el argumento principal
de la Corte fue que la decisin de decretar la exclusin de un postulado era jurisdiccional y no poltico-administrativa porque comprometa los derechos de
las vctimas. lo ms importante de la sentencia, sin embargo, es que la Corte
lleg a concluir que los fines para los que se conforma la organizacin deben
ser atribuidos a los individuos que hicieron parte de la misma. segn sta, [p]
ara llegar a considerar a los responsables de concierto para delinquir como autores de delitos de lesa humanidad deben estar presentes los siguientes elementos: (i) que las actividades pblicas de la organizacin incluyan algunos
de los crmenes contra la humanidad; (ii) que sus integrantes sean voluntarios; y (iii) que la mayora de los miembros de la organizacin debieron haber
tenido conocimiento o ser consientes de la naturaleza criminal de la actividad
de la organizacin.115 de lo anterior se desprende que todo miembro de un
114 CsJ penal, 05/12/2007, r25931, mr. Gonzlez.
115 CsJ penal, 10/04/2008, r29472, y. ramrez.
69
grupo armado organizado sera autor del delito de concierto para delinquir
con fines de lesa humanidad.
en abril de 2009, la Corte suprema reiter esta posicin al resolver un recurso de apelacin presentado por Jos eleazar moreno medina y lilia sofa Guerrero mndez, miembros del Bloque Hroes del llano y
del Guaviare de las auC. en esa ocasin la Corte seal que al momento de
resolver cualquier peticin que tenga que ver con beneficios a personas acusadas de concierto para delinquir agravado ejecutado con fines de paramilitarismo, deben observar que la jurisprudencia ha calificado reiteradamente
tal punible como delito de lesa humanidad, y por tanto sometido a especiales
restricciones o cautelas de acuerdo con los compromisos internacionales del
estado colombiano.116 as mismo lo hizo en julio de 2009 al resolver un recurso de apelacin presentado por el ministerio pblico y las vctimas frente
a la sentencia proferida en contra de Wilson salazar Carrascal, alias el loro,
desmovilizado de las autodefensas del sur del Cesar, postulado ante el proceso de Justicia y paz. en esa ocasin la Corte decret la nulidad del proceso por
considerar que la imputacin era parcial. frente al problema jurdico al que se
refiere este captulo, la Corte advirti que el delito de concierto para delinquir
es vital y esencial dentro del proceso de justicia y paz () [p]or ello no es factible admitir que un trmite de esta naturaleza finalice sin la presencia de esa
conducta punible.117 una vez ms, la Corte reiter que la membreca misma
en el grupo constituye un delito de lesa humanidad.
esta posicin fue parcialmente ratificada por la Corte Constitucional en la sentencia C-936 de 2010. en esa ocasin la Corte revis la constitucionalidad de la ley 1312 de 2009 por medio de la cual se reform la ley
906 de 2004 en lo relacionado con el principio de oportunidad. la ley 1312
buscaba permitir la aplicacin del principio de oportunidad a los miembros de
grupos armados ilegales que no hubiesen cometido delitos de lesa humanidad, crmenes de guerra o genocidio, beneficindolos por los delitos relacionados con la pertenencia a la organizacin criminal. se trataba de un nuevo
esfuerzo del ejecutivo por reducir la esfera de exclusin absoluta al menos
para que los miembros rasos de los grupos paramilitares pudiesen recibir el
beneficio del principio de oportunidad. sin embargo la Corte concluy que la
116 CsJ penal, 01/04/2009, r31421, y. ramrez.
117 CsJ penal, 31/07/2009, r31539, a. ibez.
70
norma era inexequible, entre otras razones porque consider que la norma
no determinaba cules delitos estaban incorporados dentro de la rbita de
la causal y porque se violaban los derechos de las vctimas. si bien la Corte
no estableci que todos los miembros de grupos armados organizados incurran en concierto para delinquir con fines de lesa humanidad en razn a su
pertenencia al grupo, s desvirto la presuncin de que los miembros rasos
de la organizacin no pueden ser considerados como autores o partcipes de
graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario.118 por el contrario, el magistrado Humberto sierra porto
en salvamento de voto consider que el concierto para delinquir no constituye
un crimen de lesa humanidad.
71
4.
ConClusiones
72
significativamente menor a cambio de la contribucin del desmovilizado al esclarecimiento de la verdad y la reparacin. este mecanismo, sin embargo, fue
pensado para quienes hubiesen cometido delitos de lesa humanidad o crmenes de guerra. se trata de un marco jurdico pensado para los comandantes de
los grupos armados organizados, no slo porque son ellos quienes ostentan la
mayor responsabilidad, sino porque judicializar de manera individual a cerca de
40,000 desmovilizados (entre paramilitares y guerrilleros), resultara imposible.
de facto, la falta de consensos claros entre qu delitos se entienden inherentes o conexos con el hecho de pertenecer a un grupo armado organizado, y la ausencia de distinciones entre la responsabilidad de los comandantes y la responsabilidad de la tropa se ha traducido en una atribucin general de
responsabilidad por delitos de lesa humanidad a todos los miembros de grupos
armados ilegales. esta atribucin no distingue entre tipos de delitos, ni entre
grados de responsabilidad dentro de los grupos, lo que restringe significativamente la posibilidad del ejecutivo de negociar acuerdos de paz.
la pregunta por qu tipo de conductas cometen los miembros
de grupos armados organizados y cules de ellas hacen parte de la esfera de
exclusin absoluta frente a las cuales definitivamente opera el deber del estado de investigar y sancionar tendr que ser analizada nuevamente por las
Cortes ante futuras desmovilizaciones. en particular ser interesante analizar
si los estndares aplicados a la desmovilizacin de paramilitares sern tambin aplicados a futuras desmovilizaciones de grupos guerrilleros, y cul ser
la ponderacin que se haga en su momento entre los derechos de las vctimas
a la verdad, la justicia y la reparacin, y el derecho colectivo a la paz.
73
entre el Hurto
CalifiCado y el
seCuestro simple
ensayo elaborado a partir del trabajo de investigacin
desarrollado por Joe valiente negrete, agustn quionez
forero, diana milena sabogal ospina, edisson yamid Batista
orostegui, martha patricia espinal forero en el marco del
iv Curso de formacin Judicial inicial para magistrados
(as) y Jueces (zas) de la repblica. promocin 2009
1.
desafortunadamente en Colombia es frecuente ver como modalidad delincuencial el delito de hurto agravado por la violencia, acompaado
de la privacin de la libertad de las vctimas, lo que desfigura los lmites entre
el delito de hurto y la privacin de la libertad o secuestro simple. el anlisis
dogmtico penal busca establecer cundo a partir de una sola conducta se
configura un concurso material entre el delito de hurto calificado y el delito
de secuestro simple y si ello se da por el slo hecho de la retencin de la vctima. pero ms all de analizar si puede o no existir un concurso material entre
ambos tipos penales, el tema merece una reflexin importante porque ambos
tipos protegen bienes jurdicos distintos. Como se observar, lo que parecera
en algunos casos ser una negociacin de una condena, de la multa y el tiempo
de la privacin de la libertad de quien incurri en la conducta, es en realidad un
mensaje importante para la delincuencia que utiliza una violencia desmedida
y pretende reducir a un hurto la violacin del derecho a la libertad y la integridad de la persona humana.
de acuerdo con la legislacin penal vigente, el delito de secuestro
simple es aquel en el que incurre el que sin fines extorsivos (es decir sin buscar
obtener algo especfico a cambio) arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una
75
persona.120 establece adems que quien cometa este delito incurrir en prisin de doce (12) a veinte (20) aos y en multa de seiscientos (600) a mil (1000)
salarios mnimos legales mensuales vigentes. as, se observa en un primer momento que la conducta se concentra en las acciones desplegadas ms que en la
intencin u otros elementos. en el caso del secuestro extorsivo, es clara la ley
cuando hace referencia no slo a la conducta sino a la intencin de quien incurre
en ella de la siguiente manera: incurre en la conducta el que arrebate, sustraiga,
retenga u oculte a una persona, con el propsito de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo, o con fines publicitarios o de carcter poltico.121 por su parte, el hurto agravado por la violencia es
aquel que se presenta, entre otros casos, con violencia sobre las personas caso
en el cual la conducta es agravada de ocho (8) a diecisis (16) aos.122
de ah que no est claro en la legislacin si se configura o no un
concurso material entre el delito de hurto calificado y el de secuestro simple
cuando para la ejecucin del delito de hurto se retiene a la vctima. es el caso
por ejemplo del denominado paseo millonario, modalidad delincuencial en
la que una persona es retenida contra su voluntad durante varias horas en
un vehculo de servicio pblico mientras es despojada de sus pertenencias y
luego abandonada en algn sector de la ciudad, usualmente despoblado. en
efecto, ms all de incluir una serie de verbos rectores, el tipo penal de secuestro simple, tal como est consagrado en la legislacin no incluye consideraciones particulares de tiempo, modo y lugar y ha sido la Corte suprema la que ha
entrado a establecer criterios sobre el tema. del mismo modo, cuando en la
agravacin del tipo penal de hurto se habla de violencia sobre las personas no
se hacen aclaraciones adicionales sobre las circunstancias y el modo en que
stas deban presentarse para efectos de concluir si la amenaza o la retencin
forzada de una persona constituyen circunstancias de agravacin. es por esto
que una buena parte del anlisis radica en la intencin de quien comete el delito y las acciones desplegadas en relacin con ste.
el estudio que la Corte suprema ha hecho del tema deja ver
una evolucin en el anlisis de los elementos del secuestro simple pero,
120 artculo 168 del Cdigo penal (ley 599 de 2000), modificado por la ley 733 de 2002 pero
nicamente para incrementar la pena mnima en dos aos.
121 artculo 169 del Cdigo penal (ley 599 de 2000), modificado por la ley 733 de 2002 pero
nicamente para incrementar la pena mnima en dos aos.
122 artculo 240 ley 599 de 2000.
76
adicionalmente, un inters claro por no llegar a conclusiones generales, mirar cada caso detalladamente y evaluar, ms all de las manifestaciones de
la defensa, los hechos concretos y el dao producido a la vctima. por el contrario, en los argumentos esgrimidos por la defensa en muchos de estos casos se observa una actitud permisiva frente a la entidad de la violencia en el
hurto, las acciones en las que se incurre al momento de atentar contra el patrimonio econmico de la vctima y un desconocimiento de lo que implica la
libertad de locomocin de las personas y las consecuencias de su privacin.
ms all de lo que se debate en cada caso en particular, el argumento dogmtico penal en contra de la existencia de este concurso material
de conductas punibles es la presunta violacin del principio non bis in dem
al procesado. el problema jurdico en este caso analiza si existe o no un concurso de conductas punibles pero adicionalmente si por ello se presenta una
violacin al principio non bis in dem del procesado, pues se seala que de
presentarse el concurso material entre ambas conductas, se estara juzgando dos veces por un mismo hecho. el principio de non bis in dem se encuentra consagrado en el artculo 29 de la Constitucin poltica y establece que
el sindicado tiene derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
Ha sido desarrollado por la Corte suprema y la Corte Constitucional y consagrado en diversos tratados internacionales de derechos Humanos. adicionalmente, el artculo 8 de la ley 599 de 2000, actual Cdigo penal, contempla la prohibicin de doble incriminacin de acuerdo con la cual a nadie
se le podr imputar ms de una vez la misma conducta punible, cualquiera
sea la denominacin jurdica que se le d o haya dado, salvo lo establecido en los instrumentos internacionales.123 entre lo establecido por la Corte
suprema con respecto a este delito vale la pena mencionar dos puntos que
son relevantes puesto que hacen referencia a la evaluacin de un hecho o circunstancia: i) [n]adie puede ser investigado o perseguido dos o ms veces
por el mismo hecho, por un mismo o por diferentes funcionarios. se le suele
decir principio de prohibicin de doble o mltiple incriminacin;124 y ii)[d]
e una misma circunstancia no se pueden extractar dos o ms consecuencias
en contra del procesado o condenado. se le conoce como prohibicin de la
doble o mltiple valoracin.125
123 artculo 169 del Cdigo penal (ley 599 de 2000)
124 CsJ penal, 26/03/07, a. prez pinzn.
125 dem
77
el principio de non bis in dem se trae al caso como una de las preguntas que se desprenden del problema jurdico que parte de los argumentos
en contra del concurso material de ambos tipos penales; no obstante como
se observar, no constituye el principal anlisis de la Corte suprema. para la
Corte, en los casos en los que es viable concluir que existe un concurso material de tipos penales, ello se da precisamente porque de una cadena de hechos
se pueden observar dos conductas diferenciadas y cada una de ellas vulnera un bien jurdico diverso. es interesante entonces ver cmo desde el 2000
hasta el 2008 a partir del anlisis de hechos similares, la Corte desarrolla una
jurisprudencia que extiende la descripcin de ambos tipos penales, de manera
particular el del secuestro, a la vez que ataca la impunidad y que busca limitar
al mximo las consecuencias de una violencia desmedida.
78
2.
Se configura un concurso
material
el delito
departicipar
hurto y el de secuestro simple
Cundo
y conentre
qu fin
puede
cuando para una
la ejecucin
del
delito
de
hurto
se
retiene a la vctima?
vctima dentro del proceso penal?
TESIS
49/2000
11954/2001
13662/2002
A.V. A. Prez
13745/2002
21474/2005
20676/2006
26388/2007
25316/2008
TESIS
3.
anlisis JurisprudenCial
80
cmodamente la privacin de la libertad a un elemento del tipo penal de hurto. la Corte suprema estableci que [e]l argumento de que para la realizacin de otros delitos como el hurto o la extorsin puede haber una privacin
momentnea de la libertad, no resulta acertado, pues cada uno contiene
una accin diversa que constituye el eje central de las conductas tpicas en
discusin.128 la Corte suprema adems flexibiliz cualquier consideracin relativa a las condiciones de tiempo, modo y lugar de la privacin de la libertad,
sancionando severamente el hecho de que se haya atentado tambin contra
este bien jurdico, an cuando fuese de manera temporal. para la Corte [l]a
limitacin de la locomocin aqu acaeci, as hubiera sido temporal y as los encartados no hubieran tomado el mando del timn; mediante el uso de armas
de fuego y las amenazas verbales que en todo momento lanzaron, controlaron la situacin y doblegaron la voluntad de los afectados.129 finalmente, en
su jurisprudencia la Corte manifiesta de manera contundente que es inaceptable la actitud del demandante bajo la cual pretende desconocer circunstancias
esenciales para la adecuacin tpica presentando los hechos como una simple
intimidacin o constreimiento.
este primer acercamiento al tema responde de manera clara al
problema jurdico formulado en esta lnea. s se puede configurar un concurso material de conductas, pero adicionalmente no puede tenerse como nico
elemento la supuesta intencin del procesado. segn la Corte, el que la privacin de la libertad sea temporal no afecta la anterior respuesta y pretender
limitar las consecuencias de la conducta es reprochable.
de manera sorprendente, en el 2001130 ante un caso similar, la Corte
suprema hizo un anlisis completamente distinto. la Corte conoci en sede de
casacin penal el caso de un intento de hurto de artculos electrodomsticos que
eran transportados en un camin. el camin fue interceptado por personas que
decan estar armadas, quienes en realidad portaban nicamente un encendedor
en forma de arma. los ocupantes del vehculo fueron retenidos por un perodo
corto de tiempo. uno fue dejado bajo vigilancia mientras que los otros fueron llevados junto con el camin hasta el lugar en donde se dej finalmente la mercanca. tras una intervencin de la polica nacional los asaltantes fueron capturados.
128 dem.
129 dem
130 CsJ, s.penal 30/05/2001, r11954, H. Galn.
81
an cuando en su anlisis la Corte introdujo dos nuevos elementos, la conexidad teleolgica y la cronologa de los hechos, se trata de
un giro jurisprudencial frente a los mismos elementos analizados en el caso
anterior, la intencin y las circunstancias de tiempo, modo y lugar. la conexidad teleolgica, tal como la analiza la Corte en este caso, se refiere a
una conexidad entre el fin con el cual se realizan los hechos, la cronologa y
el tiempo transcurrido entre el hecho y los resultados. la Corte califica la
retencin de las personas como una retencin fugaz que impide imputar
dos delitos sobre una misma accin so pena de violar el principio de non bis
in dem. as, para la Corte suprema [l]a decisin que se ha de adoptar se
apoya igualmente en la forma, el lugar y el escaso tiempo que dur la custodia de los ayudantes131 al igual que en la intencin. segn la Corte [l]a
intencin de la retencin no fue atentar contra la libertad de locomocin de
los ayudantes, este es un punto que aparece claro, vale decir, el delito de secuestro no lleg a configurarse, porque la momentnea o efmera retencin
asumi el carcter de violencia sobre las personas como calificante del hurto
(), ms no lleg a afectar la libertad personal. de manera que no poda
atribuirse con tino jurdico el concurso de punibles cuestionado con razn
en la demanda.132 la Corte concluy entonces que en razn al tiempo, a
la relacin de continuidad o conexin teleolgica entre ambos delitos y a
la intrascendencia de la privacin de la libertad, no era posible en este caso
hablar de que existi un concurso de conductas punibles.
en principio parece claro que se trata de un giro jurisprudencial
importante frente a los hechos previamente mencionados y que la Corte tiene una mirada distinta de los elementos del tiempo y la intencin en el tipo
penal del secuestro. la respuesta al problema jurdico desde este punto de
vista es que no puede configurarse el concurso: no porque exista retencin de
la vctima y privacin de la libertad puede decirse que se configura el delito de
secuestro pues se trata de una violencia ejercida para asegurar el resultado del
hurto que simplemente agrava esta conducta. ahora bien, podra pensarse
que la posicin de la Corte fue motivada por el hecho de que las circunstancias
concretas que ac se analizan parecen de menor gravedad que el caso citado
del ao 2000. vale la pena entonces ver lo que dice la Corte en un caso casi
idntico apenas un ao despus y con ponencia del mismo magistrado.
131 dem.
132 dem.
82
en el 2002133 la sala de Casacin penal de la Corte suprema resolvi un caso de un conductor y dos ayudantes que se desplazaban repartiendo
mercanca en la ciudad de medelln cuando fueron interceptados por un sujeto, a quien buscaron evadir hasta que llegaron a un sitio pblico. en el momento en que se detuvieron fueron abordados por otros tres sujetos quienes los
amenazaron con armas blancas, tomando uno de ellos el control del vehculo
para alejarse del lugar. pocos minutos despus el vehculo fue detenido por la
polica nacional y los asaltantes capturados.
el giro jurisprudencial es total en este caso. la intencin se interpreta de manera flexible y cobran importancia las manifestaciones externas, al
mismo tiempo que se realiza un fuerte reproche a la privacin de la libertad.
para la Corte [n]o se trat de una simple intimidacin orientada a lesionar el
patrimonio de las vctimas, como lo afirma el libelista. las manifestaciones
externas de los procesados se identifican con los elementos propios de la conducta de secuestro simple por el cual fue condenado el recurrente, en concurso
con el hurto, lo que no puede desconocerse so pretexto de que su intencin no
era lesionar el bien jurdico de la libertad ().134 pero adicionalmente, la Corte
reinterpret los hechos y sugiri que ms all de lo ocurrido exista un plan que
contemplaba la privacin de la libertad. para la Corte la finalidad del procesado
era continuar dentro del vehculo con el conductor privado de su libertad.
para la Corte en este caso se trat de dos comportamientos absolutamente distintos: i) apoderarse de un bien mueble o atentar contra el
patrimonio econmico de la persona; y ii) privar de la libertad de locomocin.
sin embargo, para la Corte, ambos pueden desprenderse de un mismo comportamiento. segn sta, [c]ada uno de estos actos son separables, dentro
de la complejidad de un comportamiento, uno supone una maniobra sobre
el objeto del hurto, para cambiar su disponibilidad, otra supone un retener,
arrebatar o sustraer a una persona de su autonoma de permanecer o no en
determinado lugar.135
el anlisis de la Corte en esta sentencia se convierte en hito para
el tema pues plantea un elemento adicional al de la intencin al momento de
133 CsJ, s.penal 05/02/2002, r13662, H. Galn.
134 dem.
135 dem.
83
la comisin del delito y es el de la representacin del resultado. la Corte estableci que [e]n el aspecto subjetivo, es distinta la representacin del resultado de un apoderamiento de cosa mueble, que el de privar a una persona de
su locomocin. la voluntad de ejercer ambas conductas con sus especficos
resultados puede concurrir en un mismo momento, sin que por ello las acciones dejen de ser separables. por ello la posibilidad jurdica plena de conformar
el concurso delictual.136 para llegar a esta conclusin, la Corte retom y complement la jurisprudencia del 2000, en particular el anlisis a partir del cual el
tiempo transcurrido en la privacin de la libertad y el que se haya consumado
o no el hurto calificado por la violencia no impide que se configure el concurso
material entre ambos delitos.
la Corte complement adems el planteamiento del 2000 sobre la intencin, estableciendo que no es un argumento el que se tenga o no
el dolo especfico de secuestrar, de ah que retoma la descripcin que la ley
hace del tipo penal que como ya se mencion anteriormente en esta lnea,
no exige un propsito o intencin y por el contrario se limita a la conducta. y
adicionalmente en su anlisis la Corte mencion que no se prueba de modo
alguno que entre ambos delitos exista una relacin de subsidiariedad o una
estructura tpica compleja tal que una conducta absorba o consuma a la otra.
adicionalmente, para la Corte no existen motivos para concluir que se trate en
este caso de la existencia de un delito complejo, de manera tal que los elementos de un delito simple se integren a otro o que constituyan circunstancias modificadoras, ni que se trate de conductas alternativas frente a un mismo bien
jurdico protegido. tras el giro establecido en esta sentencia hito, la respuesta
de la Corte a la pregunta del problema jurdico es afirmativa: s se presenta el
concurso material pero adicionalmente, no es posible interpretar la violencia
como parte del hurto.
no obstante, el fallo de la Corte en este caso no es totalmente
pacfico y vale la pena observar lo que el magistrado lvaro prez propuso
sobre el tema en su aclaracin de voto. a su juicio, s existe un tipo subjetivo
especfico para el delito del secuestro simple y afirmar lo contrario llevara a
eliminar un elemento integrante del tipo y a asumir que dolo e ingrediente
subjetivo son lo mismo. para el magistrado las dos formas de secuestro poseen ingrediente subjetivo y, por tanto, para condenar por cualquiera de ellos,
136 dem.
84
85
encaminada a la consecucin de un determinado propsito va concretando en hechos a medida que va recorriendo el camino criminal.140 en su anlisis
de los hechos la Corte considera que est claro que los ocupantes del camin
fueron retenidos mientras bajaban la carga, razn por la cual la exteriorizacin
de la voluntad no poda ser tenida o estimada como otro delito autnomo.
Como se observa, la Corte suprema encontr en este caso que la
privacin de la libertad poda ser parte de la violencia desplegada en el delito
de hurto y retom el tema de la conexin teleolgica, descartado en la jurisprudencia anterior. la Corte encontr que en este caso la conducta desplegada era compatible con la manifestacin de violencia que buscaba consumar el
delito de hurto, no como voluntad manifiesta de atentar contra la libertad de
cada una de las personas que ocupaban el vehculo. segn sta se mantena
la conexidad, que algunos autores llaman teleolgica, dentro de la cual una
retencin por 10 minutos en una cancha de ftbol frente a quienes all jugaban
y con libertad de movimiento -el mismo que permiti llamar la atencin del
polica-, era parte del medio -violencia- para obtener el fin -hurtar-, sin que los
hechos () muestren alguna ruptura cronolgica que permitiera la edificacin
de otra conducta punible distinta a la de atentar contra el patrimonio.141
es difcil a simple vista interpretar lo que esta decisin jurisprudencial representa para el anlisis del problema jurdico en cuestin y si las
diferencias sutiles entre los hechos tienen alguna o ninguna relevancia. determinar qu hechos revisten mayor gravedad entre la retencin de un conductor
por pocos minutos en un vehculo de transporte de carga, de una pareja en un
automvil, y de una persona en una cancha de ftbol, es muy difcil. parecen
a todas luces similares o al menos la Corte no ha establecido criterios para su
diferenciacin y s ha llegado en cambio a soluciones distintas en todos los
casos. si la Corte llega a conclusiones distintas no es entonces porque objetivamente 10 minutos o dos horas, un camin o una cancha de ftbol sean
sustancialmente distintos, es adems porque no puede olvidarse que la justicia en sede de casacin es justicia rogada, luego los argumentos trados por
quien entabla la demanda son determinantes. y en ese sentido, la alegacin
de una presunta violacin al non bis in dem puede hacer la diferencia. Como se
observa en esta sentencia la decisin es radicalmente distinta y la respuesta al
140 dem.
141 dem.
86
87
88
89
90
por supuesto la Corte concluy que las circunstancias especiales del caso permitan dar cuenta de una voluntad clara de los implicados
de limitar la libertad de locomocin de las vctimas y que ello representa
un comportamiento no slo reprochable sino adems punible. la Corte reiter la lnea jurisprudencial ya sentada sobre el tema segn la cual incluso
en circunstancias de retencin temporal de la vctima y como parte de la
ejecucin del hurto, es viable alegar que se est tambin ante un secuestro
simple mediante la figura procesal de concurso material de tipos penales.
en esta ocasin, sin embargo, la Corte agreg que aunque la retencin se
hubiera presentado en un tiempo posterior al apoderamiento de bienes de
la vctima, se configura el secuestro puesto que los tiempos posteriores o
adicionales al apoderamiento de los bienes que la vctima lleva consigo, en
que permanezca retenida por accin de los involucrados en el delito, ya configuran el delito de secuestro, al implicar en s mismo un atentado contra
la libertad individual, as esa retencin se utilice para asegurar el producto
del ilcito inicial o de otro ilcito, o para incrementar el botn a travs de otro
tipo de gestiones, o para facilitar la fuga, o para seguir cometiendo delitos
diferentes, como ocurre en el caso del hurto calificado por la violencia.151
151 dem.
91
4.
ConClusiones
92
tutela y HaBeas
Corpus: proteCCin del
dereCHo a la liBertad
ensayo elaborado a partir del trabajo de investigacin
desarrollado por Julia maria rivera Gmez y
Jhon rusbel norea, en el marco del iv Curso de
formacin Judicial inicial para magistrados (as) y
Jueces (zas) de la repblica. promocin 2009
1.
a primera vista ste parecera ser un problema jurdico poco interesante si se tiene en cuenta que el numeral 2 del artculo 6 del decreto 2591
de 1991 dispone que [l]a accin de tutela no proceder: () 2. [c]uando para
proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus. este recurso, recordemos, est consagrado en el artculo 30 de la Constitucin, segn el
cual [q]uien estuviere privado de su libertad, y creyere estarlo ilegalmente,
tiene derecho a invocar ante cualquier autoridad judicial, en todo tiempo, por
s o por interpuesta persona, el habeas corpus, el cual debe resolverse en el
trmino de treinta y seis horas. de ah que si el habeas corpus es el principal
mecanismo de proteccin de la libertad y la tutela no procede cuando se pueda invocar el habeas corpus, qu sentido tiene preguntarse por la procedencia
de la tutela para proteger el derecho a la libertad?
quizs la respuesta se encuentra en el xito de la tutela como
recurso constitucional. su introduccin al ordenamiento jurdico colombiano
en 1991 gener grandes impactos sobre el proceso penal. la sencillez, rapidez
y efectividad del recurso generaron una verdadera democratizacin jurdica.
fueron los ciudadanos quienes empezaron a preferirla sobre otros recursos,
que si bien eran ms idneos y especializados, tambin eran ms complejos e
93
94
2.
Procede
la accin
de tutela
para participar
la proteccin
Cundo
y con qu
fin puede
del
a la libertad?
unaderecho
vctima fundamental
dentro del proceso
penal?
TESIS
La accin de tutela s
procede para la
proteccin del derecho
fundamental a la libertad.
T 459/1992
T 046/1993
49/2000
S.V. J. Hernndez, T 046/1993
C 301/1993
C 010/1994
T 242/1994
T 324/1995
T 026/1997
T 659/1998
T 260/1999
T 334/2000
T 592/2000
T 1705/2000
T 1235/2001
T 1315/2001
T 223/2002
T 839/2002
T 054/2003
T 1043/2003
T 1081/2004
T 693/2006
T 724/2006
TESIS
La accin de tutela no
procede para la
proteccin del derecho
fundamental a la libertad.
3.
anlisis JurisprudenCial
96
97
argumentando que con la orden de captura se violaron sus derechos a la libertad y al debido proceso. el juez de tutela, despus de 7 meses de conflictos de
competencia, neg la proteccin solicitada. la impugnacin fue resuelta por
la Corte suprema de Justicia que confirm el fallo argumentando que cuando
se trata de privacin o prolongacin ilcita de la privacin de la libertad se debe
interponer el recurso de habeas corpus.
la Corte Constitucional, si bien reiter que el habeas corpus es el
medio idneo para la proteccin del derecho la libertad, concluy que cuando
una autoridad desconoce un fallo que ordena la concesin de la libertad, el
afectado no puede estar obligado a interponer nuevamente el mismo recurso.
segn la Corte [l]a inejecucin de una decisin judicial que concede un recurso de habeas corpus desconoce el ncleo esencial de este derecho fundamental si esta omisin trae como consecuencia que la garanta se torne impracticable, ineficaz o resulten irrazonables las exigencias para su ejercicio. exigir a
una persona que invoque nuevamente el habeas corpus ante el incumplimiento de la providencia que le concediera este derecho es una carga desproporcionada e irracional.154 de ah que el desacato de una decisin favorable de
habeas corpus constituye la primera excepcin a la improcedencia de la tutela
para la proteccin de la libertad.
el magistrado Jos Gregorio Hernndez, salv el voto frente
a esta decisin por considerar que la tutela resultaba improcedente. segn
l, [e]l derecho fundamental que se estima violado es la libertad, que tiene
como procedimiento de proteccin el recurso de habeas corpus y pretender
que ste, a su vez, requiere de otro mecanismo para su defensa, implica establecer una cascada de medios procesales, los unos protectores de los otros,
que no est prevista en la Constitucin.155
posteriormente a travs de la sentencia C-301 de 1993 la Corte
resolvi una demanda de inconstitucionalidad contra la ley 15 de 1992 que
regulaba los procedimientos especiales de los delitos de competencia de los
Jueces regionales y del tribunal nacional. segn el accionante, la ley era inconstitucional puesto que haba sido tramitada como una ley ordinaria, cuando por la modalidad de derechos que regulaba, esto es habeas corpus y debido
154 C.Const, t-046/1993, e. Cifuentes.
155 sv. J. Hernndez, C.Const, t-046/1993, e. Cifuentes.
98
99
100
vencido. sin embargo, tal recurso fue resuelto de manera negativa. al revisar el caso la Corte estableci como sub-regla que [e]l desconocimiento de
los trminos legales y la prolongacin ilcita de la privacin de la libertad no
slo puede acarrear sanciones disciplinarias al funcionario que incurra en tales conductas sino que, adems, tales hechos pueden generar violaciones al
debido proceso, amparables, en determinadas circunstancias, por la va de la
tutela.162 de lo anterior se desprende que cuando la prolongacin ilcita de
la libertad genera una violacin del debido proceso, procedera la accin de
tutela para la proteccin de la libertad. sin embargo, en el caso en concreto la
Corte concluy que la fiscala no haba desconocido los trminos procesales
establecidos por la ley y que no se haba configurado una violacin al debido
proceso porque la negacin de la libertad se haba ajustado a derecho.
similarmente, en 1997 la Corte se refiri mediante la sentencia t-026 a la accin de tutela interpuesta por un ciudadano que haba sido
condenado a pena privativa de la libertad por el delito de corrupcin de menores. segn ste, sus derechos al debido proceso y en particular al non bis
in dem haban sido vulnerados porque las mismas circunstancias fcticas haban sido tenidas en cuenta para agravar la tasacin de la pena y para negar
el subrogado de condena de ejecucin condicional. la Corte concluy que
no haba habido violacin del debido proceso porque el accionante haba tenido oportunidad de controvertir la decisin del juzgado dentro de tal proceso y no lo haba hecho. as, si bien se analiz la procedencia de la tutela para
la proteccin del debido proceso, independientemente de la procedencia o
no del habeas corpus, la subsidiaridad de la tutela prim como criterio para
desestimarla como recurso aplicable.
lo interesante en este caso, sin embargo, es el anlisis de la Corte
sobre el tipo de rdenes que podra dar el juez de tutela en relacin con el derecho a la libertad en los casos en los que proceda la tutela. segn la Corte no
corresponde, en principio, al juez de tutela disponer sobre la libertad de un procesado o de un condenado. la jurisprudencia de la Corte ha sealado que es el
juez de conocimiento el que tiene la competencia para pronunciarse sobre este
asunto, an en los casos en que por una decisin de tutela, se determina que ha
habido vulneracin de derechos fundamentales. en estos casos, lo procedente
es remitir al juez competente para que adopte las medidas conducentes para
162 C.Const, t-324/1995, a. martnez.
101
enmendar las vulneraciones en que ha incurrido, de conformidad con lo que disponga el juez constitucional. pues, en caso contrario, se estara en presencia de
una injerencia por parte del juez de tutela en asuntos que corresponden a la rbita del juez ordinario.163 esta discusin ser abordada en el siguiente acpite.
lo cierto es que independientemente de las distintas excepciones, la Corte constantemente reiter la improcedencia de la tutela en los casos en los que procedan otros medios de defensa judicial como el habeas corpus. as, por ejemplo, en la sentencia t-659 de 1998 la Corte revis una accin
de tutela en la que el actor solicit la proteccin de su derecho a la libertad.
segn el accionante, luego de transcurridos ms de seis meses de ejecutoriada la resolucin de acusacin por los delitos de peculado y estafa y sin que se
hubiera podido realizar la audiencia pblica, los defensores solicitaron que se
ordenara la libertad de los sindicados y el Juzgado de conocimiento acogi la
solicitud. sin embargo, el agente del ministerio pblico apel esa decisin y
el tribunal la revoc. al respecto la Corte consider que el actor contaba con
los mecanismos judiciales de defensa propios del proceso penal ordinario. la
Corte reiter [l]a doctrina de () improcedencia de la accin de tutela en los
casos en los que el afectado cuenta con el recurso de habeas corpus.164
102
se desprenden seis criterios de procedibilidad para que una tutela contra una
providencia judicial prospere: i) que la cuestin que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios
ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona
afectada, salvo que se trate de evitar la consumacin de un perjuicio iusfundamental irremediable; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir,
que la tutela se hubiere interpuesto en un trmino razonable y proporcionado
a partir del hecho que origin la vulneracin; iv) que si se trata de una irregularidad procesal, sta tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia
que se impugna y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora; v)
que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneracin como los derechos vulnerados y que hubiere alegado
tal vulneracin en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y
vi) que no se trate de sentencias de tutela. 165 adicionalmente resulta necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad.
es decir que la actuacin del juez se pueda calificar como una va de hecho166 ,
o que se haya vulnerado la Constitucin de manera directa o por desconocimiento del precedente.167
en el caso en particular de la procedencia de la tutela para proteger el derecho a la libertad, la Corte empez a hacer uso de la doctrina de las
vas de hecho a partir de 1999. a travs de la sentencia t-260, la Corte revis
el caso de un juez que interpuso accin de tutela contra las decisiones del tribunal superior de Bogot y de la Corte suprema de Justicia por considerarlas
vas de hecho por defecto sustantivo, defecto procedimental y defecto fctico, que vulneraban su derecho fundamental a la libertad. se trata de un caso
muy complejo, cuyos hechos se resumirn de la manera ms sucinta posible.
165 resumen tomado de Catalina Botero marino, supra 156, p. 52 71. ver: C.Const,
C-590/2005, J. trivio
166 va de hecho por defecto procesal (cuando en desarrollo de la actividad judicial el funcionario se aparta de manera evidente de las normas procesales aplicables); va de hecho
por defecto orgnico o falta de competencia (existencia de un acto judicial que afecta
derechos de una persona y que es producido por una autoridad que carece absoluta y
evidentemente de competencia para proferirlo); va de hecho por defecto fctico absoluto (vicio relacionado con la prctica o valoracin de las pruebas); va de hecho por
consecuencia (Cuando el juez fundamenta su decisin en una valoracin fctica inducida
por la actuacin inconstitucional de otros rganos estatales, que vulnera derechos constitucionales); o va de hecho por defecto material o sustancial (aplicacin de una norma
claramente inaplicable al caso concreto). Catalina Botero marino, supra 156.
167 Catalina Botero marino, supra 156.
103
dos personas fueron capturadas en flagrancia por el delito de homicidio agravado. vencidos los trminos para resolver la situacin jurdica de
los imputados, la fiscala les impuso medida de aseguramiento consistente
en detencin preventiva. tal decisin fue apelada, pero el tribunal superior
del distrito la confirm. posteriormente, los sindicados interpusieron accin
de habeas corpus alegando que la situacin jurdica se haba resuelto una vez
vencidos los trminos de ley y que por lo tanto, se haba prolongado ilegalmente la privacin de su libertad. tal accin fue concedida por el Juez penal
municipal. el fiscal encargado del caso consider que la decisin de liberar a
los sindicados era ilegal y compuls copias por el delito de prevaricato por accin. Como resultado de esa investigacin se le impuso medida de detencin
preventiva al juez quien posteriormente fue condenado. la Corte suprema de
Justicia confirm la sentencia condenatoria en contra del juez por considerar
que cuando existe una medida de aseguramiento vigente no es posible interponer el recurso de habeas corpus. ante esta situacin es que el juez interpuso
la accin de tutela. el Consejo de estado la rechaz, sealando la improcedencia absoluta de la accin de tutela en contra de providencias judiciales y
negando la validez de la teora de las vas de hecho.
la Corte Constitucional analiz el caso en detalle y precis los casos en los que procede el recurso de habeas corpus. segn sta la garanta de
la libertad personal puede ejercerse mediante la accin de habeas corpus en alguno de los siguientes eventos: (1) siempre que la vulneracin de la libertad se
produzca por orden arbitraria de autoridad no judicial; (2) mientras la persona
se encuentre ilegalmente privada de la libertad por vencimiento de los trminos legales respectivos; (3) cuando, pese a existir una providencia judicial que
ampara la limitacin del derecho a la libertad personal, la solicitud de habeas
corpus se formul durante el perodo de prolongacin ilegal de la libertad, es
decir, antes de proferida la decisin judicial; (4) si la providencia que ordena
la detencin es una autntica va de hecho judicial.168 sin embargo, la Corte
seal que en este caso el juez nunca aleg que la declaratoria de la medida de
aseguramiento con posterioridad al vencimiento de los trminos constituyera
una va de hecho y que ello fundamentara su decisin de dejar a los sindicados
en libertad. ante este anlisis, la Corte concluy que al no encontrar defecto
sustantivo, procedimental, o fctico, no proceda la tutela.
104
este caso es quizs el mejor ejemplo de la inefectividad de la tutela para proteger el derecho a la libertad, en contra de los desarrollos jurisprudenciales de la propia Corte Constitucional. lo ms interesante del caso,
sin embargo, es que parecera interpretarse que ante providencias judiciales
que constituyen vas de hecho que violen el derecho a la libertad, lo que procede es nuevamente el recurso al habeas corpus y no la tutela.
esta relacin es aclarada en la sentencia t-334 de 2000, en donde la Corte revis la accin de tutela interpuesta por un ciudadano que haba
sido capturado por el delito de fabricacin y trfico de armas de fuego o
municiones. el accionante solicit la libertad provisional por vencimiento
del trmino para calificar el mrito del sumario, pero su peticin no fue resuelta. ante esta situacin, el procesado interpuso accin de habeas corpus,
la cual fue resuelta negativamente. en virtud de ello, y debido a que el fiscal
de conocimiento an no haba resuelto la peticin de libertad provisional,
el accionante interpuso accin de tutela para proteger sus derechos fundamentales a la libertad y el debido proceso.
la Corte consider que la tutela proceda pero que no sera concedida porque al momento de la decisin, la solicitud de libertad provisional
ya haba sido resuelta afirmativamente. sin embargo, la Corte aclar la relacin entre los recursos para solicitar la libertad condicional, el habeas corpus y la tutela. segn la Corte la solicitud de libertad provisional () debe
ser presentada ante el funcionario de conocimiento (). sin embargo, si ()
el funcionario judicial omite o dilata el cumplimiento de su deber, la persona
privada de la libertad puede, en forma excepcional, acudir a la accin de habeas corpus para que se tutele su derecho fundamental a la libertad personal,
dado que se verifica la hiptesis de vencimiento de trminoss y el recurso ordinario dentro del proceso ha fallado. en estos casos, la accin de tutela slo
podra proceder como mecanismo de defensa de los derechos fundamentales
de peticin, debido proceso y acceso material a la administracin de justicia si
el juez competente no resuelve oportunamente el habeas corpus.169 si bien la
Corte no hizo un anlisis detallado de las vas de hecho, en este caso cerr la
procedibilidad de la tutela a circunstancias en las que la ausencia de respuesta
oportuna del habeas corpus configurara una violacin o los derechos de peticin, debido proceso o acceso a la administracin de justicia.
169 C. Const, t-334/2000, e. Cifuentes.
105
esta tesis de que el derecho tutelado no es la libertad sino el debido proceso entre otros fue reiterada en la sentencia t-592 de 2000, en la que la
Corte revis la accin de tutela interpuesta por un ciudadano italiano que haba
sido capturado con fines de extradicin. el accionante haba interpuesto la accin de habeas corpus por considerar que se configuraba una prolongacin ilegal
de la libertad, pero sta fue negada tanto por el juez de instancia, como en la
impugnacin. el tribunal administrativo de Cundinamarca concedi la tutela
considerando que la falta de congruencia en el fallo del tribunal constitua una
va de hecho, ya que ste no se haba pronunciado sobre todos los argumentos
esgrimidos por el defensor. sin embargo el tribunal no tutel el derecho a la
libertad porque consider que ste se haba protegido mediante el ejercicio de
la accin de habeas corpus. el Consejo de estado consider que no exista una va
de hecho y por lo tanto revoc la sentencia que conceda la tutela.
ante esta situacin la Corte Constitucional consider que la tutela no proceda porque la decisin del tribunal no constitua una va de hecho.
segn sta, para la solicitud de libertad, la Constitucin consagra la accin
pblica de habeas corpus y no la de tutela; y, el hecho de que la sentencia haya
omitido un aspecto de lo pedido por el defensor, no tiene como consecuencia necesaria, que se acepten los argumentos omitidos de resolver. en consecuencia, lo que se tutela en esta sentencia [no es el derecho a la libertad, sino]
el derecho que le asiste al administrado de obtener a travs de una sentencia,
un pronunciamiento que en lo posible involucre todos los aspectos relevantes
de su situacin.170 as la Corte autoriz la procedencia de la tutela para proteger otros derechos y reiter la improcedencia de que se conceda el habeas
corpus solicitado por va de tutela cuando no se configura una va de hecho.
en gran medida la discusin sobre la proteccin de otros derechos
est relacionada con el tipo de rdenes que puede dar el juez de tutela. el amparo de la libertad supondra ordenar la liberacin inmediata, orden con la que
la Corte Constitucional en general ha estado en desacuerdo. as, por ejemplo,
en el 2000 la Corte revis una tutela interpuesta por un ciudadano al que le haban dictado medida de aseguramiento de detencin preventiva por el delito
de constreimiento ilegal. el accionante haba solicitado la libertad condicional,
pero la fiscala especializada le haba respondido que haba remitido el caso a una
fiscala seccional. ante esta situacin el accionante interpuso accin de tutela
170 C. Const, t-592/2000, a. Beltrn.
106
107
108
109
110
111
la Corte consider que tales decisiones constituan vas de hecho, ya que no existe duda alguna de que para el momento en que el accionante formul la solicitud de habeas corpus se encontraba vencido el trmino
para resolver la situacin jurdica.181 segn la Corte, tal situacin gener una
vulneracin del derecho al debido proceso. esta conclusin no supone un cambio jurisprudencial, tan slo una decisin producida por una diferencia fctica:
la existencia como tal de una va de hecho. lo que s supone un cambio jurisprudencial considerable es que la Corte orden la proteccin directa del derecho a la libertad. segn la sentencia, la Corte decidi conceder el amparo del
derecho al debido proceso ordenando la libertad inmediata del accionante.182
sin embargo, no existen razones para concluir que la jurisprudencia de la Corte haya variado significativamente. se trata en realidad, hasta el
momento, de un caso aislado. los dos ltimos casos de revisin de tutelas
para la proteccin de la libertad se encuentran en el ao 2006 y en ambos la
Corte reiter el carcter subsidiario de la tutela y la existencia del habeas corpus como el medio judicial idneo.
en la sentencia t-693, la Corte revis una tutela interpuesta por
un ciudadano al que le haban dictado medida de aseguramiento de detencin
preventiva, sin conceder el beneficio de libertad provisional por el delito de
actos sexuales con menor de catorce aos, agravado por realizarse sobre una
persona menor de doce aos. frente a esta decisin el accionante interpuso
los recursos de reposicin y en subsidio apelacin, as como la accin de habeas corpus y todos fueron resueltos negativamente. ante esto, el accionante
interpuso accin de tutela con el fin de proteger sus derechos fundamentales
al debido proceso, la libertad personal y la igualdad ante la ley, ya que consider que no era procedente dictar una medida privativa de la libertad en su
contra, debido a que el delito por el que era investigado conllevaba una pena
mnima de cuatro aos de prisin. la Corte neg la tutela sealando que el
artculo 6, numeral 2 del decreto 2591 de 1991, establece la improcedencia
de la accin de tutela cuando para proteger el derecho se pueda invocar el habeas corpus, hiptesis predicable en el caso sub judice donde, ms an, dicha
accin fue tramitada, estudiada y decidida en doble instancia.183
181 C. Const. t-1081/2004, J. araujo.
182 dem.
183 C. Const. t-693/2006, J. araujo.
112
113
4.
ConClusiones
115
enriqueCimiento
ilCito de partiCulares:
ilCito por qu?
1.
es el delito de enriqueCimiento
ilCito un delito autnomo?
a diferencia de lo que ocurre en otros pases, en Colombia el delito de enriquecimiento ilcito tiene carcter constitucional, est consagrado
de manera expresa en el artculo 34 de la Constitucin poltica de 1991. que
el constituyente primario le haya otorgado este nivel en el ao 1991 se explica
fcilmente si se tiene en cuenta que durante la segunda parte de los aos 80
y principios de los 90, el narcotrfico estaba en su mximo auge en nuestro
pas. los grandes carteles de la mafia del narcotrfico como el cartel de medelln o el cartel de Cali eran por esos aos organizaciones criminales muy
fuertes y todas sus actividades tuvieron consecuencias visibles en la economa
del pas y en la sociedad misma. muchos sectores y muchos particulares se
vieron directa o indirectamente beneficiados con el dinero que entr como
parte del trfico ilegal de narcticos. durante los aos mencionados el dinero
del narcotrfico perme todos los niveles y esferas de la sociedad y las consecuencias fueron evidentes a nivel econmico por la inflacin que gener. la
corrupcin aument a niveles inimaginables y la sociedad en general desarroll una cmoda tolerancia a este tipo de actividades ilcitas. adicionalmente,
el pas padeca las consecuencias de actividades criminales como el secuestro
o la extorsin, que mientras ocasionaban el sufrimiento de muchos lograban
el beneficio econmico de otros.
117
si bien la conducta de enriquecimiento ilcito o incremento patrimonial no justificado ya estaba penalizada desde antes, el constituyente
primario le dio un papel primordial. la razn segn la Corte Constitucional, es
que se trataba de un delito que atentaba contra un bien jurdico muy importante para la sociedad, la moral social. la Corte Constitucional explic en su
momento que [d]esde el punto de vista del derecho comparado, pareciere
extico el que una Constitucin se ocupe especficamente de un determinado
delito, como lo hace en este caso la de Colombia con el enriquecimiento ilcito.
pero no debe olvidarse que las constituciones-y en general cualquier norma-,
deben amoldarse a las exigencias que plantean las realidades sociales, polticas, econmicas o culturales de una determinada sociedad, atendiendo a las
circunstancias cambiantes de los tiempos.185
inicialmente el artculo 1 del decreto 1985 de estado de sitio186 ,
que fue declarado constitucional en 1989 por la Corte suprema estableca [e]
l que de manera directa o por interpuesta persona obtenga para s o para otro
incremento patrimonial no justificado, derivado, en una u otra forma, de actividades delictivas, incurrir por ese slo hecho, en prisin de cinco (5) a diez
(10) aos y multa equivalente al valor del incremento ilcito logrado.
posteriormente, el artculo 34 de la Constitucin poltica de 1991
estableci que [s]e prohben las penas de destierro, prisin perpetua y confiscacin pero que [n]o obstante, por sentencia judicial, se declarar extinguido el dominio sobre los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilcito,
en perjuicio del tesoro pblico o con grave deterioro de la moral social. para
la Corte Constitucional [e]n el caso colombiano, lo que llev al Constituyente
de 1991 a darle fundamento constitucional al delito de enriquecimiento ilcito
fue el proceso de grave deterioro de la moral pblica y de los valores ticos
que ha venido padeciendo nuestra sociedad en las ltimas dcadas, y que ha
185 C.Const, C-319/1996, v.naranjo.
186 el decreto se profiri como parte de las facultades excepcionales de estado de sitio de
1984. decreto no.1038 de 1984, pero fue posteriormente declarado constitucional por la
Corte Suprema como el artculo no. 1 del Decreto 1985, el 3 de octubre de 1989. vale la pena
mencionar que entre los motivos que sustentaron la declaratoria de estado de sitio en
1984, se aleg que se encontraba turbado el orden pblico y que era necesario restablecerlo, pero adicionalmente que la accin de grupos y organizaciones vinculadas al narcotrfico haban producido el incremento patrimonial de diferentes personas y que en
la medida que se combata ese incremento patrimonial injustificado de personas vinculadas
directa o indirectamente a dichos grupos, podr atacarse esta actividad delictiva y lograrse
el restablecimiento del orden pblico (...).
118
adquirido dimensiones verdaderamente alarmantes, fenmeno que se ha traducido en una desenfrenada corrupcin, no slo a nivel de la administracin
pblica en general sino tambin de los particulares. en ambos casos, ha sido
evidente la incidencia funesta del narcotrfico y su enorme poder corruptor,
que ha penetrado de manera ostensible en casi todas las esferas de la sociedad colombiana.187
por su parte el Cdigo penal actual (ley 599 de 2000) establece en el artculo 327 sobre el enriquecimiento ilcito de particulares que [e]l
que de manera directa o por interpuesta persona obtenga, para s o para otro,
incremento patrimonial no justificado, derivado en una u otra forma de actividades delictivas incurrir, por esa sola conducta, en prisin de seis (6) a diez
(10) aos y multa correspondiente al doble del valor del incremento ilcito logrado, sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mnimos
legales mensuales vigentes.
es claro entonces que la conducta de enriquecerse o tener un incremento patrimonial injustificado est consagrada como un delito en la ley penal, pero tiene adems alcance constitucional. es precisamente de ese alcance
constitucional de donde surge un problema jurdico por los trminos en los que
est establecida la conducta. el problema aparece al momento de analizar en
qu consiste la conducta, cules son sus elementos y dnde est la carga de la
prueba. si bien la ley y la Constitucin reprochan el enriquecimiento ilcito, sealan en todos los casos que incurre en la conducta quien obtenga incremento
patrimonial no justiciado, derivado, en una u otra forma, de actividades delictivas. esta disposicin que como se ver fue demandada en su momento por
violar presuntamente el debido proceso al ser extremadamente abierta, pone
en duda si el enriquecimiento ilcito es un delito autnomo o derivado.
la ley reprocha el simple hecho del incremento patrimonial injustificado pero adicionalmente establece que ste debe ser derivado de una
u otra forma de una actividad delictiva. si no fuera un tipo derivado y no se
requiriera otra conducta delictiva, entonces el nico argumento para que se
configure el enriquecimiento sera que el incremento patrimonial fuera injustificado. la carga de la prueba para demostrar que un incremento patrimonial no es justificado estara en el sindicado y ello podra terminar por afectar
187 dem.
119
120
2.
Es el enriquecimiento
comoparticipar
est consagrado
Cundo y con ilcito,
qu fintal
puede
en la Constitucin
en la Ley,
un delito
autnomo?
una vctima ydentro
del proceso
penal?
TESIS
TESIS
C 127/1993
C 319/1996
S.V. J. Arango
S.V. C. Gaviria y A. Martnez
SU 1300/2001
T 57/2006
3.
anlisis JurisprudenCial
122
123
124
que como parte del proceso penal el comportamiento asumido por el sindicado tiene cierto peso, aunado a suficientes elementos probatorios.
ahora bien, la Corte estableci que se trata de un delito autnomo pero estudi con detalle las implicaciones que tiene que el tipo penal
hable de actividades delictivas, a lo que denomin un ingrediente especial
del tipo de orden normativo. un ingrediente normativo es aquel que sin ser
propiamente un elemento del tipo penal, califica el sujeto activo o pasivo, o al
objeto material de la conducta precisando su alcance y contenido. as, para la
Corte, que deba ser derivado, de una u otra forma, de actividades delictivas
es un ingrediente normativo que en ningn momento () debe interpretarse
en el sentido de que deba provenir de un sujeto condenado previamente por el
delito de narcotrfico o cualquier otro delito.195 as mismo la Corte consider
que [n]o fue eso lo pretendido por el legislador; si ello hubiese sido as, lo hubiera estipulado expresamente. lo que pretendi el legislador fue respetar el
mbito de competencia del juez, para que fuera l quien estableciera, de conformidad con los medios de prueba y frente a cada caso concreto, la ilicitud de
la actividad y el grado de compromiso que tuviese con la ley el sujeto activo
del delito.196 esta conclusin supone que la existencia de una actividad ilcita
fuente, deba ser determinada por el juez frente a cada caso y que no sea posible hacer una interpretacin que exija como regla general que un sujeto haya
sido condenado previamente por la comisin de otra conducta.
la Corte justific su posicin advirtiendo que de ser necesario
probar judicialmente las actividades delictivas en el proceso penal con sentencia en firme, se llegara al absurdo de considerar legtimo el incremento patrimonial injustificado de una persona, por haber tenido origen en la
actividad delictiva de otra en cuyo favor se hubiere declarado la extincin
de la accin penal por muerte, o por prescripcin, o por haberse probado
una causal de inculpabilidad.197 y () slo se podra procesar por enriquecimiento ilcito a quien recibiera dinero despus de la condena ejecutoriada,
perdiendo tambin eficacia jurdica figuras como la confesin o la captura en
flagrancia, e impidiendo siquiera iniciar una simple investigacin penal por
enriquecimiento ilcito.198
195
196
197
198
dem.
dem.
dem.
dem.
125
126
127
128
129
130
posteriormente, en el ao 2006 un ex candidato presidencial interpuso una accin de tutela en la que aleg que le fueron vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, el acceso a la justicia,
la honra y el buen nombre, como parte del proceso por enriquecimiento ilcito
de particular que se sigui en su contra. en el caso, las distintas instancias judiciales encontraron debidamente probado a partir de un sinnmero de pruebas documentales y testimoniales que quien interpuso la tutela recibi dinero
a travs de cheques girados a su nombre, recibidos a travs de su esposa y
provenientes de miembros del cartel de Cali. recursos que adems fueron
invertidos posteriormente en su campaa presidencial.
la Corte se pronunci a travs de la sentencia de tutela t-57 de
2006209 haciendo un recuento de los fallos ya mencionados en esta lnea sobre
el problema jurdico y reiter la posicin planteada en la ltima jurisprudencia
sobre el tema de 2001. Coincidi en afirmar al igual que lo hizo en el 2001
que ni la ley ni la jurisprudencia anterior establecen en qu momento debe
proferirse la sentencia condenatoria del delito fuente para que pueda considerarse que se configura el enriquecimiento ilcito. no obstante, fue mucho ms
prctica y desarroll de alguna manera lo propuesto por el magistrado Jorge
arango meja en la medida en que consider que efectivamente el de enriquecimiento ilcito es un delito derivado en el que debe demostrarse la existencia
de actividad delincuencial previa de donde se deriva el enriquecimiento, pero
aclarando que la existencia de una condena judicial no es el nico mecanismo.
segn la Corte () puede afirmarse que si bien para proferir condena por el
punible de enriquecimiento ilcito de particulares el carcter delictivo de las
actividades deber demostrarse, no por esto la configuracin del tipo demanda de una sentencia condenatoria anterior a los hechos que as lo determine,
basta que las pruebas debidamente aportadas al proceso persuadan al juzgador del incremento patrimonial injustificado y de su origen, con pleno respeto
de las garantas constitucionales del imputado.210
en este caso la Corte analiz detenidamente cada una de las
pruebas allegadas al proceso y encontr suficientemente probado el enriquecimiento ilcito. adicionalmente, la Corte encontr suficientemente probadas
las conductas delictivas de donde se derivaba el enriquecimiento an cuando
209 C.Const, t-056 de 2006, a. tafur.
210 dem.
131
132
4.
ConClusiones
prinCipio de favoraBilidad:
sentenCia antiCipada vs.
aCeptaCin de CarGos
la lnea jurisprudencial que se presenta en este captulo desarrolla el tema trabajado
en proyectos de investigacin realizados por: ruben dario Hurtado Gironza, damaris
Henao restrepo, Gabriel Gmez Bernal, orlando muoz neira, Herbert ren
valverde ortega, iber James moreno Hernndez, paulina de Jess fernndez,
angely amparo maya Jurado, luis alejandro moncayo, leonel daz mora y Giovanni
muoz surez, concursantes de la escuela Judicial rodrigo lara Bonilla.
1.
136
213 artculo 40, ley 600 de 2000. sentencia anticipada. a partir de la diligencia de indagatoria y hasta antes de que quede ejecutoriada la resolucin de cierre de la investigacin, el
procesado podr solicitar, por una sola vez, que se dicte sentencia anticipada. () el juez
dosificar la pena que corresponda y sobre el monto que determine har una disminucin
de una tercera (1/3) parte de ella por razn de haber aceptado el procesado su responsabilidad. tambin se podr dictar sentencia anticipada, cuando proferida la resolucin de
acusacin y hasta antes de que quede ejecutoriada la providencia que fija fecha para la celebracin de la audiencia pblica el procesado aceptare la responsabilidad penal respecto
de todos los cargos all formulados. en este caso la rebaja ser de una octava (1/8) parte
de la pena. ()
214 artculo 351, ley 906 de 2004. modalidades. la aceptacin de los cargos determinados
en la audiencia de formulacin de la imputacin, comporta una rebaja hasta de la mitad
de la pena imponible, acuerdo que se consignar en el escrito de acusacin. ()
artculo 352, ley 906 de 2004. preacuerdos posteriores a la presentacin de la acusacin. presentada la acusacin y hasta el momento en que sea interrogado el acusado al
inicio del juicio oral sobre la aceptacin de su responsabilidad, el fiscal y el acusado podrn realizar preacuerdos en los trminos previstos en el artculo anterior. Cuando los
preacuerdos se realizaren en este mbito procesal, la pena imponible se reducir en una
tercera parte.
artculo 367, ley 906 de 2004. alegacin inicial. una vez instalado el juicio oral, el juez
advertir al acusado, si est presente, que le asiste el derecho a guardar silencio y a no
autoincriminarse, y le conceder el uso de la palabra para que manifieste, sin apremio
ni juramento, si se declara inocente o culpable. la declaracin podr ser mixta, o sea,
de culpabilidad para alguno de los cargos y de inocencia para los otros. de declararse
culpable tendr derecho a la rebaja de una sexta parte de la pena imponible respecto de
los cargos aceptados. ()
137
2.
TESIS
TESIS
C 200/2002
C 1092/2003
23312/2005
23567/2005
23910/2005
C 592/2005
C 801/2005
21954/2005
T 1211/2005
21347/2005
T 091/2006
24531/2006
25300/2006
T 797/2006
T 941/2006
T 966/2006
T 232/2007
T 647/2007
26190/2007
26641/2008
25306/2008
T 393/2008
T 402/2008
24402/2008
29267/2009
46124/2010
T 139/2010
28222/2010
49234/2010
35817/2011
3.
anlisis JurisprudenCial
entre 2002 y 2005, cuando ambas Cortes coincidieron en sealar que resultaba posible aplicar ciertas normas del sistema acusatorio por favorabilidad a hechos ocurridos antes de
su entrada en vigencia;
entre 2005 y 2007, cuando mientras la Corte Constitucional
sostuvo que la aceptacin de cargos debera aplicarse de
manera retroactiva por favorabilidad, la Corte suprema de
Justicia insisti en que ello no era posible; y
de 2008 a la fecha, cuando la Corte suprema de Justicia
adopt la posicin de la Corte Constitucional.
139
en 2002, la Corte Constitucional resolvi una demanda de inconstitucionalidad contra el artculo 40 de la ley 153 de 1887, entre otros. segn
ste [l]as leyes concernientes a la sustanciacin y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. pero los trminos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y las
diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirn por la ley vigente al tiempo
de su iniciacin. la demanda sostena que tal disposicin violaba el principio
de favorabilidad. la Corte, sin embargo, lo declar exequible sealando que
en cualquier caso se debe aplicar de manera ultractiva la ley procesal penal
que resulte favorable al procesado. segn la Corte tratndose de la aplicacin del principio de favorabilidad en materia penal, no cabe hacer distincin
entre normas sustantivas y normas procesales, pues el texto constitucional
no establece diferencia alguna que permita un trato diferente para las normas
procesales.216 esta sentencia reiter la jurisprudencia de la Corte suprema de
Justicia que desde mediados del siglo xx vena sealando que el artculo 40 de
la ley 153 de 1887 deba interpretarse a la luz del principio de favorabilidad,
reconociendo que cuando las normas procesales tenan efectos sustanciales,
es decir que afectaban la libertad, tambin eran susceptibles de ser aplicadas
de manera ultractiva o retroactiva por favorabilidad.
similarmente en 2003, la Corte Constitucional estudi la demanda de constitucionalidad contra el artculo 5 entre otros del acto legislativo 3
de 2002, por el cual se reform la Constitucin para introducir el sistema penal
acusatorio. la demanda consider que el artculo deba ser declarado inexequible por cuanto en la segunda vuelta del trmite se haba aadido la frase
y nicamente a los delitos cometidos con posterioridad a la vigencia que en
ella se establezca y se haba ampliado el plazo para su entrada en vigencia. al
respecto la Corte hizo un anlisis del principio de consecutividad, pero frente
al caso en concreto concluy que la norma era exequible por cuanto a travs
de sta el constituyente derivado decidi definir las reglas que habran de ser
observadas para la entrada en vigencia del nuevo sistema procesal penal [e]
() hizo expreso el principio de irretroactividad de la ley penal.217 si bien la
Corte no analiz la aplicacin de manera ultractiva o retroactiva por favorabilidad, dej sentada la constitucionalidad de definir que el nuevo sistema slo
regira para delitos cometidos con posterioridad a su entrada en vigencia.
216 C. Const, C-200/2002, a. tafur
217 C. Const, C-1092/2003, a. tafur.
140
141
favorabilidad la ley 906 de 2004 podra ser aplicada con efectos retroactivos
respecto de situaciones anteriores a su vigencia cobijadas por una legislacin
que an se encuentra en vigor (ley 600 de 2000), siempre que ello no comporte afectacin de lo vertebral del sistema acusatorio, esto es, de aquellos rasgos
que le son esenciales e inherentes y sin los cuales se desnaturalizaran tanto sus
postulados y finalidades como su sistemtica.222 frente al caso en concreto,
adems, la Corte concedi la detencin domiciliaria por favorabilidad.
a la misma conclusin lleg la Corte suprema en el estudio de
un recurso de apelacin relacionado con el delito de prevaricato por accin,
para el cual, a diferencia de lo que estableca la ley 600 de 2000, la ley 906
no prev detencin preventiva. segn la Corte independientemente del
efecto gradual o inmediato previsto para la vigencia de ciertas normas penales de contenido sustancial, el principio de favorabilidad operar siempre
y en todos los casos como garanta de aplicacin de la norma ms benigna,
pues aunque tradicionalmente se ha entendido que la operatividad del concepto supone la sucesin de leyes en el tiempo con influencia en una misma
situacin fctica y jurdica, la Constitucin no descarta que una norma que
en principio no est concebida para regular el caso concreto, pueda irradiarle sus efectos benficos.223
ese mismo ao la Corte Constitucionalidad estudi una demanda de constitucionalidad contra el inciso tercero del artculo 6 de la ley 906 de
2004, segn el cual [l]as disposiciones de este cdigo se aplicarn nica y exclusivamente para la investigacin y el juzgamiento de los delitos cometidos
con posterioridad a su vigencia. la Corte declar la exequibilidad de la norma
acusada, pues la nica interpretacin que admita era que con ello no se invalidaba el principio de favorabilidad. segn la Corte, frente a las expresiones
() contenidas en el tercer inciso del artculo 6 de la ley 906 de 2004, ha de
entenderse que al tiempo que comportan la formulacin expresa del principio
de irretroactividad de la ley penal () en manera alguna pueden interpretarse
en el sentido de impedir la aplicacin del principio de favorabilidad.224
se encuentra que el delito por el que se proceda tenga una pena mnima igual o inferior a
cinco (5) aos de prisin, el artculo 314 de la ley 906 de 2004 no seala tal exigencia para
conceder la detencin domiciliaria.
222 CsJ, s. penal, 23567/2005, m. pulido.
223 CsJ, s. penal, 23910/2005, s. espinosa.
224 C. Const, C-592/2005, a. tafur.
142
143
144
145
cargos. segn sta, el artculo 293232 de la ley 906 de 2004 permite concluir
que existen dos modalidades de terminacin anticipada del proceso perfectamente diferenciadas en su estructura, consecuencias y objetivos poltico
criminales: (i) los preacuerdos y negociaciones entre el imputado o acusado
y el fiscal; y (ii) la aceptacin unilateral de cargos por parte del imputado o
acusado.233 para la Corte, si bien los primeros no encontraban figura equiparable en la ley 906, la aceptacin unilateral de cargos era equiparable a la
sentencia anticipada de la ley 600. para mostrar sus similitudes la Corte analiz los diversos factores que las hacan equiparables: formas de terminacin
anticipada del proceso; institutos precedidos de una formulacin de cargos;
control de legalidad por parte del juez; fallo condenatorio; aplicacin del principio de publicidad; promocin del principio de la buena fe y la lealtad procesal; confesin simple del imputado o procesado; promocin de la eficiencia del
sistema judicial; rebaja de pena; y inadmisibilidad de la retractacin.234
Habiendo descartado el argumento de la Corte suprema de
Justicia de que se trataba de figuras procesales con diferencias fundamentales, slo restaba responder al argumento de que por tratarse de una rebaja
de hasta la mitad de la pena, la aplicacin del artculo 351 de la ley 906 de
2004 requera un acuerdo entre fiscala y defensa sobre la pena a imponer.
al respecto la Corte Constitucional seal que la aceptacin unilateral de
los cargos por parte del procesado, no reclama espacios de negociacin, ni
autoriza al fiscal para hacer solicitudes sobre punibilidad, correspondiendo
al juez regirse por los parmetros de dosificacin ordinarios.235 sin embargo, como la ley 906 de 2004 no refiere al sistema de cuartos establecido
en los artculos 60 y 61 del Cdigo penal, la Corte Constitucional llen el
vaco de la siguiente manera: una visin sistemtica y de conjunto de los
tres niveles de descuento, permite establecer que los extremos inferiores
de los rangos estn determinados por el lmite superior previsto para el descuento aplicable en la fase subsiguiente en que ste procede, es decir que se
232 artculo 293, ley 906 de 2004: procedimiento en caso de aceptacin de la imputacin
[en la audiencia de formulacin de imputacin]: si el imputado, por iniciativa propia o por
acuerdo con la fiscala acepta la imputacin, se entender que lo actuado es suficiente
como acusacin. examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que
es voluntario, libre y espontneo, proceder a aceptarlo sin que a partir de entonces sea
posible la retractacin de alguno de los intervinientes, y convocar audiencia para la individualizacin de la pena y sentencia. (subrayas fuera del texto original)
233 C. Const, t-091/2006, J. Crdoba.
234 dem.
235 dem.
146
147
() el posible reconocimiento de la prisin domiciliaria o la suspensin condicional de su ejecucin, la reparacin integral a las vctimas e, incluso, la pretensin punitiva de la fiscala.239 excepcionalmente, en caso de que tal acuerdo
posterior a la aceptacin unilateral de cargos no ocurriera, la Corte suprema
propuso que de ello se entendiera que defirieron al juez de conocimiento
fijar las consecuencias de la aceptacin de la imputacin producida de esa
manera.240 sin embargo, contrario a lo planteado por la Corte Constitucional
sobre la obligacin del juez de remitirse al sistema de cuartos, la Corte suprema sugiri que el Juez deba sopesar el significado del allanamiento en trminos de la oportunidad y rapidez con qu se hizo, la magnitud del ahorro de
esfuerzos y recursos investigativos que esa conducta post delictual signific,
con el fin de establecer el porcentaje de disminucin de la pena que se fij para
la conducta punible realizada, que por tal razn merezca el procesado.241 por
todas las razones anteriormente expuestas y considerando que el comportamiento post delictual del procesado, la Corte suprema le concedi una rebaja
de la mitad de la pena. es importante sealar, sin embargo, que no se trata de
un cambio jurisprudencial porque todo el caso estuvo enmarcado dentro de
la ley 906 desde su inicio. se trae a colacin en este caso porque resulta relevante para entender la posicin de la Corte suprema de Justicia sobre cmo
entiende la figura de aceptacin de cargos como una especie de preacuerdo.
frente a esta decisin los magistrados ramrez, Gmez y pulido
presentaron aclaraciones de voto. mientras que el magistrado ramrez consider que dejar en cualquier circunstancia al juez la tasacin de la pena iba en
contrava del sistema penal acusatorio, los magistrados Gmez y pulido consideraron que la aceptacin de cargos nunca era producto de un acuerdo entre
la fiscala y la defensa, sino de un acto unilateral del procesado.
en adelante y hasta el 2008 las posiciones de la Corte Constitucional y de la Corte suprema de Justicia fueron reiterativas. durante este
perodo se presentan tres fallos relevantes de la Corte suprema. en todos se
trata de recursos de casacin presentados por procesados que habindose
acogido a sentencia anticipada bajo la ley 600, solicitan la concesin de los
beneficios de la aceptacin de cargos de la ley 906. la Corte suprema seal
239 dem.
240 dem.
241 dem.
148
que la aceptacin de cargos y la sentencia anticipada estn sostenidos en bases filosficas distintas: aqul en el paradigma del consenso [y] sta en el del
sometimiento.242 as mismo la Corte reiter que la aplicacin de la favorabilidad respecto de determinadas normas contenidas en la ley 906 a casos
regulados por la ley 600, depende de la equivalencia de los respectivos institutos, la cual no se consolida en los casos de la aceptacin de la imputacin
(), y la sentencia anticipada.243 finalmente la Corte advirti de forma contundente que no es viable la aplicacin del principio de favorabilidad entre la
figura de sentencia anticipada del sistema procesal de la ley 600 de 2000 y los
mecanismos de conformidad de la ley 906 de 2004.244
por el contrario, durante el mismo perodo la Corte Constitucional resolvi al menos 5 tutelas245 relevantes frente al tema, amparando los
derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, y revocando las
providencias judiciales que constituan vas de hecho por defecto sustancial
ya que haban desconocido el precedente constitucional en la materia. en
todas la Corte orden al juzgado de ejecucin de penas y medidas correspondiente redosificar la pena de conformidad con el principio de favorabilidad. la Corte lleg incluso a conceder tutelas a pesar de existir otros medios
de defensa judicial por considerar que si bien el demandante contaba con
otro medio judicial de defensa para la proteccin de su derecho a la libertad y a la aplicacin de la ley ms favorable, consistente en la impugnacin,
() tal mecanismo ordinario se presenta como ineficaz e insuficiente () por
cuanto () quien debera resolver la impugnacin contra la decisin que le
neg el beneficio, se ha declarado contrario a la aplicacin del principio de
favorabilidad en casos similares.246
149
aceptacin de cargos a hechos sucedidos con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema penal acusatorio. Con ponencia del magistrado augusto
ibez, la Corte suprema de Justicia adopt definitivamente la tesis de la Corte Constitucional sobre la aplicacin retroactiva de la figura de la aceptacin
de cargos por favorabilidad. sin embargo, los argumentos presentados por la
Corte estn ms cerca de la seguridad jurdica y la proteccin de la dignidad
humana, que de la efectiva homologacin entre las dos figuras procesales.
el cambio jurisprudencial se dio cuando la Corte suprema resolvi un recurso de casacin interpuesto por la fiscala en un proceso llevado
en contra de un ciudadano mexicano que haba sido condenado en sentencia
anticipada por el delito de narcotrfico. el juez de segunda instancia le haba
concedido la rebaja de la pena correspondiente al artculo 351 de la ley 906
de 2004, razn por la cual la fiscala interpuso el recurso de casacin. la
Corte empez por reconocer la divergencia jurisprudencial entre las Cortes.
segn sta, la disparidad de criterios jurisprudenciales, unos de la sala de
Casacin penal y otros de la Corte Constitucional, reclama que se examine
el punto desde otras perspectivas en orden a ofrecer seguridad jurdica a
la judicatura y, sobre todo a los ciudadanos. () [e]n la prctica, la administracin de justicia tiene una poca saludable confrontacin de decisiones,
pues la libertad personal de un procesado depende de la postura del juez
que resuelva el caso o, inclusive, del tipo de mecanismos que se escojan para
solicitar la libertad, por ejemplo, los recursos propios de un proceso o la accin de tutela, circunstancia que nicamente genera inseguridad jurdica y
trato desigual.247 ante esta situacin y advirtiendo que ambas posturas, la
de la Corte suprema y la de la Corte Constitucional eran igualmente vlidas,
la Corte suprema concluy que para garantizar el principio de igualdad y la
efectividad misma del principio de favorabilidad, debe primar la opcin que
ms identifique los postulados del sistema jurdico vigente, que en nuestro
caso y segn los artculos 1,6, 7, 93 de la Constitucin poltica, es el reconocimiento de la dignidad humana, a partir de la libertad y la igualdad.248 sobre
la base de este argumento y algunas referencias a las similitudes entre una
y otra figura procesal, la Corte decidi no casar la sentencia del tribunal que
haba concedido la rebaja de la pena correspondiente al allanamiento a cargos de la ley 906 de 2004.
247 CsJ, s. penal. 25306/2008, a. ibez.
248 dem.
150
a partir de esta decisin, las posiciones de la Corte Constitucional y de la Corte suprema de Justicia han coincidido en sostener que s procede la aplicacin retroactiva de los beneficios correspondientes a la aceptacin
de cargos. entre 2008 y 2010 la Corte Constitucional ha resuelto al menos 3
tutelas249 relevantes reiterando la jurisprudencia en la material. por su parte la
Corte suprema de Justicia ha reiterado el precedente sentado en la sentencia
25306 de 2008, en al menos 6 sentencias250 relevantes hasta la fecha.
si bien no resulta necesario hacer un anlisis pormenorizado de
cada una de estas sentencias puesto que la sub-regla aplicable al problema jurdico bajo anlisis no ha variado, existen al menos tres temas relacionados que
vale la pena mencionar a los que se han referido las Cortes entre 2008 y 2011: (i)
la improcedencia de la concesin del beneficio en juicio; (ii) la improcedencia
de la tutela por existencia de otro medio de defensa judicial; y (iii) los criterios
con base en los cuales el juez debe tasar la rebaja de hasta la mitad de la pena.
frente al primer tema la Corte suprema de Justicia ha aclarado
que no podra aplicarse de manera retroactiva la rebaja de 1/6 de la pena que
concede el artculo 367 de la ley 906 de 2004, por cuanto la ley 600 de 2000
slo autoriza acogerse a sentencia anticipada hasta antes de la ejecutoria del
auto que fija fecha y hora para la audiencia de juzgamiento. segn la Corte
la persona juzgada por ley 600 no puede aspirar a un premio punitivo por
sentencia anticipada en esa audiencia final, pues ello comportara crear un
procedimiento especial que desvertebrara el esquema procesal que rige la
actuacin (l. 600/00).251
en segundo lugar ambas Cortes se han referido al tema de la improcedencia de la accin de tutela en estos casos cuando los procesados no agotan
los medios ordinarios de defensa judicial como los recursos de apelacin y de casacin. entre 2005 y 2008 la Corte Constitucional concedi un gran nmero de
tutelas relacionadas con la proteccin de los derechos al debido proceso y a la
igualdad en los casos en mencin sin hacer un estudio detallado de la existencia
de otro medio judicial. excepcionalmente en el 2006 la Corte Constitucional lleg incluso a conceder una tutela a pesar de existir otro medio de defensa judicial.
249 C. Const, t-393/2008, C. vargas; t-402/2008, m. Gonzlez; y t-139/2010, m. Gonzlez.
250 CsJ, s. penal, 24402/2008, a. Gmez; 29267/2009, a. Gmez; 46124/2010, m. Gonzlez; 28222/2010, J. Bustos; 49234/2010, a. ibez; y 35817/2011, J. Bustos.
251 CsJ, s. penal, 24402/2008, a. Gmez.
151
desde 2008, sin embargo, ambas Cortes han inadmitido tutelas por considerar
que existe otro medio de defensa judicial. en 2010, por ejemplo, la Corte suprema
de Justicia declar improcedente una tutela sealando que al contar con un medio de defensa ordinario para reclamar la aludida reduccin punitiva ante el juez
natural, la accin de tutela en esta ocasin no es el escenario idneo con dicho
propsito dado su carcter subsidiario y residual.252 similarmente la Corte ha declarado la improcedencia de la tutela en estos casos por considerar que contra
la sentencia de segunda instancia no fue interpuesto el recurso extraordinario de
casacin, recurso judicial que de haber sido utilizado hubiere permitido analizar la
solicitud planteada en sede de tutela por el accionante.253 la explicacin podra
encontrarse en que una vez consolidado el precedente frente al tema, las Cortes
estaran defiriendo en el juzgador de instancia la decisin de este tema. no obstante es importante advertir que el patrn no es absoluto. recientemente la Corte
suprema de Justicia admiti la procedencia de una tutela frente al tema sin hacer
un anlisis sobre la existencia de otro medio de defensa judicial.254
finalmente, entre 2008 y 2010, la Corte suprema de Justicia se ha
referido a los criterios con base en los cuales el juez debe tasar la rebaja de hasta la mitad de la pena, insistiendo en que no se trata de una rebaja automtica
de la mitad. sin aceptar de manera integral la remisin de la Corte Constitucional a los criterios de los artculos 60 y 61 del Cdigo penal, la Corte suprema ha
intentado establecer parmetros al respecto. as, ha sealado que los jueces deben tener en cuenta la intensidad de la colaboracin generada por la admisin
de responsabilidad y la consecuente y significativa economa procesal,255 las
circunstancias en las cuales se produjo la aceptacin de los cargos,256 las actividades de intimidacin de testigos ejercidas por el procesado,257 la importancia
y la oportunidad en la que el imputado exprese la determinacin de aceptar los
cargos,258 y si ocurre despus de resuelta la situacin jurdica.259
252
253
254
255
256
257
258
259
152
4.
ConClusiones
la lnea jurisprudencial sobre la procedencia de aplicar de manera retroactiva la rebaja de pena correspondiente a la aceptacin de cargos a
casos en los que el procesado se hubiera acogido a sentencia anticipada parece haberse estabilizado. Bien porque se trata de institutos procesales homlogos o porque prima la seguridad jurdica y la dignidad humana, las Cortes han
considerado que se debe aplicar el principio de favorabilidad.
en sentencia de 2006 la Corte Constitucional resumi las que
an hoy siguen siendo las principales sub-reglas en la materia: (i) el principio
de favorabilidad como parte integrante del cuerpo dogmtico de la Constitucin, conserva pleno vigor y aplicabilidad respecto de la ley 906 de 2004, no
obstante las normas de vigencia que ella consagra, orientadas a reafirmar el
principio general de irretroactividad de la ley penal, el cual no es excluyente
sino complementario de la favorabilidad; (ii) el principio de favorabilidad conserva su vigor en todo el territorio nacional, no obstante el mtodo progresivo elegido para la implantacin gradual del nuevo sistema; (iii) el principio de
favorabilidad rige tambin situaciones de coexistencia de regmenes legales
distintos, siempre que concurran los presupuestos materiales del principio de
favorabilidad, lo que implica que no pueda ser aplicado frente a instituciones
estructurales y caractersticas del nuevo sistema y como tales sin referente en
el anterior; (iv) la aplicacin del principio de favorabilidad reclama un estudio
particularizado de cada caso a fin de determinar el impacto de las normas en
conflicto sobre la situacin del procesado.260
quizs el principal tema que an deber ser materia de debate
entre las altas Cortes, es si la homologacin de las figuras de sentencia anticipada y aceptacin de cargos aplica nicamente para efectos de la aplicacin
del principio de favorabilidad, o para la concepcin general del mecanismo. la
implementacin del sistema penal acusatorio ha significado un arduo proceso
de transformacin de la cultura procesal que an est en curso. para los fiscales, acostumbrados a la lgica del proceso inquisitivo o mixto, los mecanismos
de negociacin son an extraos y la realidad es que su uso es muy limitado.
260 C. Const, t-091/2006, J. Crdoba.
153
154
trmino presCriptivo
de los delitos de
eJeCuCin permanente
1.
el artculo 28 de la Constitucin establece el principio de no imprescriptibilidad de los delitos, segn el cual [e]n ningn caso podr haber
detencin, prisin ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles. la no imprescriptibilidad es una manifestacin del principio de
legalidad, a travs de la cual se sanciona al estado con la prdida del ejercicio
del ius puniendi despus de un trmino razonable. es la garanta de que el estado no podr perseguir eternamente a sus ciudadanos por la presunta comisin de hechos delictivos.
en Colombia ese trmino est regido por el artculo 83 del Cdigo
penal, segn el cual [l]a accin penal prescribir en un tiempo igual al mximo
de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningn caso
ser inferior a cinco (5) aos, ni exceder de veinte (20), salvo lo dispuesto en el
inciso siguiente de este artculo. la fecha a partir de la cual se calcula el trmino
de prescripcin est establecida por el artculo 84, que establece que [e]n las
conductas punibles de ejecucin instantnea el trmino de prescripcin de la
accin comenzar a correr desde el da de su consumacin [y] [e]n las conductas
punibles de ejecucin permanente o en las que solo alcancen el grado de tentativa, el trmino comenzar a correr desde la perpetracin del ltimo acto.
155
156
157
2.
Hay lugar
al trmino
dequ
prescripcin
la etapa de juicio
Cundo
y con
fin puedede
participar
(Art. 86 Cdigo
Penal)
para
los
delitos
de
ejecucin
una vctima dentro del proceso penal?permanente?
TESIS
TESIS
2706/1989
9134/1996
13557/2000
11210/2000
12508/2002
16411/2002
12553/2002
20013/2004
20005/2004
19915/2005
22813/2006
26694/2007
26854/2007
23929/2007
23086/2008
22881/2009
31790/2009
33972/2010
35570/2011
S. En los delitos de
ejecucin permanente
hay lugar al trmino de
prescripcin en la etapa
de juicio,
independientemente de si
se ha llevado a cabo el
ltimo acto de ejecucin
del delito o no.
3.
anlisis JurisprudenCial
a partir de la reinterpretacin presentada en la introduccin, dividiremos el anlisis de esta lnea jurisprudencial en tres etapas:
entre principios de los 90 y el 2004, cuando la Corte consider que en los delitos de ejecucin permanente no hay lugar
a evaluar el trmino de prescripcin en la etapa de juicio si
no se ha llevado a cabo el ltimo acto de ejecucin del delito. durante este perodo la Corte se dedic a analizar en qu
consista el ltimo acto de ejecucin del delito, usualmente
ofreciendo respuestas ms precisas para el delito de fraude
procesal que para el de rebelin.
entre el 2005 y el 2009, cuando la Corte concluy que en los delitos de ejecucin permanente s hay lugar a evaluar el trmino
de prescripcin en la etapa de juicio, independientemente de si
se ha llevado a cabo el ltimo acto de ejecucin del delito o no.
durante este perodo la Corte dej de analizar la prescripcin en
la etapa de instruccin o investigacin, concentrndose estrictamente en la prescripcin para la etapa de juicio.
finalmente, desde 2009 hasta la fecha, perodo en el cual la
Corte viene reconociendo que coexisten tanto las reglas de la
prescripcin de la etapa de instruccin e investigacin, como
aquellas de la prescripcin en la etapa de juicio.
el trmino slo debe contarse a partir del ltimo acto de induccin en error, o
sea desde cuando la ilcita conducta ha dejado de producir sus consecuencias y
cese la lesin que por este medio se vena ocasionando a la administracin de
justicia.262 para el caso del delito de fraude procesal, la Corte advirti que ese
ltimo acto ocurre cuando la maniobra engaosa cesa de producir su efecto
sobre el empleado oficial.263 esta sub-regla fue reiterada en 1996, cuando la
Corte volvi a referirse al tema tambin frente a un caso de fraude procesal. al
resolver un recurso de casacin mediante el cual el procesado alegaba la prescripcin de la accin penal, la Corte reiter que el trmino para la prescripcin
de la accin slo debe contarse desde la finalizacin de los efectos del ltimo
acto fraudulento.264
en el 2000, la Corte produjo la nica sentencia de ese perodo en la
que no se reiter el precedente sentado. al resolver un recurso de casacin contra una sentencia condenatoria por el delito de rebelin, la Corte omiti analizar
si se haba culminado o no el ltimo acto de la conducta delictiva, y procedi a
concluir, que como haban pasado ms de 5 aos desde la resolucin de acusacin, la accin penal se encontraba prescrita. segn la Corte al estar ejecutoriada la resolucin de acusacin, el trmino prescriptivo deba contarse por un tiempo igual a la mitad del sealado como pena mxima para el delito de rebelin.265
Como consecuencia la Corte declar prescrita la accin penal y dispuso la cesacin de todo procedimiento. esta sentencia es usualmente interpretada por
los jueces como un precedente en el que la Corte estableci que el trmino de
prescripcin de los delitos de ejecucin permanente se cuenta a partir de la ejecutoria de la resolucin de acusacin y no desde el ltimo acto de ejecucin del
delito. sin embargo, un anlisis cuidadoso de la sentencia permite concluir que
la Corte no hace un anlisis sobre la prescripcin de la etapa de instruccin, sino
slo sobre la prescripcin en la etapa de juicio. de ah que concluya que, independientemente de si haban cesado los efectos de la maniobra engaosa, proceda
analizar el trmino de prescripcin desde la resolucin de acusacin.
pero esa decisin es excepcional durante este perodo. Hasta
2005 se producen al menos dos sentencias relevantes en materia de fraude
procesal y cuatro en materia de rebelin en las que la Corte opta por concluir
262
263
264
265
160
161
en armas, ello implica que el reato no se habra dejado de cometer.268 similarmente ese mismo ao la Corte resolvi un recurso de casacin contra una
sentencia dictada por el tribunal nacional por el delito de rebelin en la que
reiter que la accin penal no haba prescrito porque en el proceso no existe
prueba de que se haya separado de la organizacin insurgente a la que confes pertenecer.269
esta doctrina sigui siendo reiterada en 2004 tanto para delitos
de fraude procesal como de rebelin. al resolver una demanda de revisin la
Corte concluy que la accin penal haba quedado prescrita antes de que quedara ejecutoriada la resolucin de acusacin. segn la Corte, el fraude procesal comienza con la induccin en error al funcionario judicial o administrativo,
pero se prolonga en el tiempo, en tanto subsista la potencialidad de que el
error siga produciendo efectos en el bien jurdico, razn por la cual el trmino
de prescripcin comienza a contarse a partir del ltimo acto.270 ese mismo
ao la Corte nuevamente se refiri a un caso de rebelin en el que concluy
que el lapso de prescripcin de la accin penal no haba comenzado a correr,
reiterando que quien ha sido acusado de pertenecer a un movimiento rebelde, sin constancia alguna de que se haya separado de la organizacin alzada
en armas, no puede aducir que ha dejado de cometer el delito.271 lo interesante en este caso es que la Corte por primera vez ofreci una explicacin adicional para sostener su posicin frente al delito de rebelin. segn sta, el
derrocamiento del gobierno nacional o la supresin del rgimen constitucional vigente, () no permite determinar un lmite final de la comisin del hecho,
sino cuando los rebeldes obtienen su propsito o cuando hay prueba cierta de
que se abandon tal cometido.272
162
que haban sido condenados por el delito de rebelin, la Corte concluy que
la accin penal se encontraba prescrita a pesar de que no existan evidencias
de que hubiesen dejado de ser miembros del grupo armado. el argumento
principal de la Corte fue que an tratndose de delitos de ejecucin permanente existe un lmite a la averiguacin.273 sin embargo, a diferencia de la
sentencia del 2000, en esta ocasin la Corte s se dio a la tarea de analizar
qu factores del inicio del proceso penal podran implicar la cesacin de los
efectos del hecho delictivo. as, segn la Corte la captura constituye un lmite
temporal de la actividad delictiva () [ya que] uno de los fines de la detencin
() [es] impedir que el sindicado persista en la realizacin del comportamiento reprochable.274 a partir de este anlisis la Corte procedi a crear la ficcin
jurdica de que con la resolucin de acusacin cesan los efectos del delito de
ejecucin permanente. segn sta con la ejecutoria de la resolucin de acusacin se hace, por as decirlo, un corte de cuentas en el delito permanente
que permite valorar el comportamiento ilcito que el procesado realiz por lo
menos hasta el cierre de la investigacin.275 ntese que el cambio jurisprudencial implic pasar de la reversin de la carga de la prueba que supona que
el procesado probara que haba dejado delinquir; a que ni siquiera una prueba
sobre la continuacin de la ejecucin de la conducta punible con posterioridad
a la resolucin de acusacin sea suficiente para evitar el inicio del conteo del
trmino de prescripcin de la accin penal.
sin embargo, en esta ocasin, la Corte no lleg a sostener que
en los delitos de ejecucin permanente hubiese lugar al trmino de prescripcin en la etapa de juicio, independientemente de si se haba llevado
a cabo el ltimo acto de ejecucin del delito o no. el anlisis de la Corte
en esta sentencia permite reconocer que existen circunstancias en las que
habindose configurado el ltimo acto de ejecucin de la conducta delictiva, iniciara a correr el trmino de prescripcin de la etapa de instruccin o
investigacin. as, segn la Corte, cuando la captura se produzca antes de
la resolucin de acusacin () el trmino de prescripcin empezar a correr a partir de la fecha de la detencin fsica, pues ya el estado ha asumido
el control de las actividades que pueda desarrollar el sindicado al someterlo al rgimen carcelario.276
273
274
275
276
163
164
165
284
285
286
287
288
166
4.
ConClusiones
167
el prinCipio de
leGalidad y el NON
REFORMATIO IN PEJUS
la lnea jurisprudencial que se presenta en este captulo
desarrolla el tema trabajado en tres trabajos investigativos
realizados por: Carlos eduardo rivera Borja, Jorge edgar
Gmez Corts, luis alfonso Garcs moreno, nelson
Hernndez meza, paco William Bentez delgado.
1.
169
condenado sea apelante nico.289 la segunda parte de este artculo consagra una prohibicin clara en cabeza del superior cuando el condenado es
apelante nico qu ocurre sin embargo cuando el superior o juez de segunda instancia al resolver la peticin del apelante nico encuentra una
irregularidad en la condena hecha por el juez de primera instancia? pues el
artculo 29 de la Constitucin poltica establece por su lado que el debido
proceso se aplicar a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.
nadie podr ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se
le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud
de las formas propias de cada juicio. en materia penal, la ley permisiva o favorable, an cuando sea posterior, se aplicar de preferencia a la restrictiva
o desfavorable. toda persona se presume inocente mientras no se la haya
declarado judicialmente culpable. quien sea sindicado tiene derecho a la
defensa y a la asistencia de un abogado escogido por l, o de oficio, durante
la investigacin y el juzgamiento; a un debido proceso pblico sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen
en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos
veces por el mismo hecho.290 el principio de legalidad, que tambin parte
del debido proceso, establece que nadie podr ser juzgado sino conforme
a leyes preexistentes ante juez o tribunal competente y con observancia de
la plenitud de las formalidades establecidas en la ley. si esto representa una
garanta nicamente del procesado o si lo es tambin para la sociedad y para
el estado de derecho es lo que las altas Cortes han venido debatiendo en los
289 adicionalmente la ley 906 de 2004 establece en su artculo 20: las sentencias y los autos
que se refieran a la libertad del imputado o acusado, que afecten la prctica de las pruebas o que tengan efectos patrimoniales, salvo las excepciones previstas en este cdigo,
sern susceptibles del recurso de apelacin. el superior no podr agravar la situacin del
apelante nico. (nota: este inciso fue declarado exequible por los cargos analizados por
la Corte Constitucional en la sentencia C-591 de 2005). la ley 600 de 2000 estableca
al respecto en su artculo 204: Competencia del superior. en la apelacin, la decisin del
superior se extender a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto
de impugnacin. Cuando se trate de sentencia condenatoria el juez no podr en ningn
caso agravar la sancin, salvo que el fiscal o el agente del ministerio pblico o la parte
civil, teniendo inters para ello, la hubieren recurrido. tampoco se podr desmejorar la
situacin de la parte civil o del tercero civilmente responsable cuando fueren apelantes
nicos. la consulta permite al superior decidir sin limitacin sobre la providencia. Con
anterioridad a sta, la ley 81 de 1993 dispona en su artculo 217 (modificado por el art. 34
de la ley 81 de 1993). Competencia del superior. la consulta permite al superior decidir
sin limitacin sobre la providencia o la parte pertinente de ella; la apelacin le permite
revisar nicamente los aspectos impugnados. Cuando se trate de sentencia condenatoria
no se podr en caso alguno agravar la pena impuesta, salvo que el fiscal o el agente del
ministerio pblico o la parte civil cuando tuviere inters para ello, la hubieren recurrido.
290 Constitucin poltica de Colombia, artculo 29.
170
171
2.
Debe prevalecer
principio
legalidad
sobre el de
Cundo y el
con
qu fin de
puede
participar
non reformatio
pejus dentro
cuandodel
el acusado
apelante nico?
una in
vctima
proceso es
penal?
TESIS
Si, el principio de
legalidad constituye una
excepcin al principio de
non reformatio in pejus
cuando el acusado es
apelante nico,
privilegiando la legalidad,
la igualdad, o los
derechos de la vctima.
TESIS
Antes de 1995
SU 327/95
SU 1722/00
S.V. F. Morn, A. Tafur y C. Pardo
T 082/02
T 1186/03
20398/2004
22323/2005
S.V. S. Espinoza
A.V. A. Prez
22813/2006
S.V. S. Espinoza. S.V.J L. Quintero
S.V. Y. Ramrez
28277/2008
S.V. Y. Ramrez
S.V. S. Espinoza
31148/2009
S.V. L. Bustos Et. Al.
3.
anlisis JurisprudenCial
173
174
derechos violados el del non reformatio in pejus. dos personas que fueron condenadas por el delito de homicidio en concurso con hurto, ambos delitos en
circunstancias de agravacin punitiva, vieron modificada su condena luego de
que el juez superior ante el cual apelaron nicamente los condenados, decidiera declarar nulo el fallo y modificar la condena de tal manera que se incluyeran
ambas circunstancias de agravacin. segn el juez superior, el juez de primera
instancia viol el principio de legalidad de la pena al fijarla sin tener en cuenta
los mximos y mnimos establecidos en la ley para la circunstancia descrita.
la Corte recalc la importancia que tiene que el estado de derecho est sometido a controles estrictos, en lo cual el principio de legalidad
cumple un rol principal. la Corte aclar entonces que el principio de legalidad cumple dos roles primordiales: i) ser garanta de libertad y de seguridad
para el ciudadano; y ii) representar una autolimitacin del poder punitivo
que tiene el estado a travs de legisladores y jueces. analiz adems el alcance del principio de non reformatio in pejus y adicionalmente, la obligacin
que recaa sobre la fiscala General de la nacin y el ministerio pblico de
acudir al juez de segunda instancia mediante la apelacin de la sentencia
cuando se hubiere presentado una irregularidad violatoria del principio de
legalidad. el problema estaba, tal como lo seal la Corte, en el momento
en que el juez de segunda instancia decide suplir la omisin del ministerio
pblico, pues ste adquiere competencia slo en funcin del recurso interpuesto por el procesado y slo para revisar la providencia en los aspectos en
que pueda serle desfavorable.299
en esta oportunidad la Corte analiz el tema y concluy que el
juez de segunda instancia careca de competencia para pronunciarse sobre
asuntos no incluidos en la apelacin propuesta por el condenado como apelante nico. para la Corte los recursos son mecanismos tendientes a eliminar errores, pero errores que el juez de segunda instancia pueda jurdicamente enmendar. es decir, para cuya enmienda tenga competencia. () si
el a quo incurri en un error y el estado, por intermedio del ministerio fiscal,
no lo consider tal o fue negligente en el ejercicio de su funcin, tal apreciacin u omisin no puede subsanarla el ad quem mediante el desconocimiento de una garanta consagrada en la Carta y no sujeta a condicin.300
299 dem
300 dem
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176
se reponga la actuacin que dependa del acto declarado nulo para que se
subsane el defecto.303
as, la Corte Constitucional dio inicio a lo que defendera con
posterioridad como su doctrina constitucional teniendo como principal disidente al magistrado Gaviria, quien haba sido al mismo tiempo el magistrado
ponente de la sentencia que l mismo cuestionaba.
177
acuerdo con la ley de procedimiento penal tienen la fiscala y el ministerio pblico para apelar un fallo en el caso en que se viole el principio de legalidad
al momento de determinar la pena aplicable. de acuerdo con la ley aplicable
siempre que existiere dicha violacin ambas instituciones podan hacer uso
del recurso de apelacin. para la Corte el legislador segn lo consagrado en
el artculo 206 del C.p.p. con el fin de proteger y garantizar el principio constitucional de no reformatio in pejus, restringe el grado de control de la consulta,
a que no sea interpuesto recurso alguno. lo cual marca un lmite ineludible en
el ejercicio de la funcin punitiva del estado, y a su vez, un lmite en la labor
interpretativa del operador jurdico.306
adicionalmente la Corte consider que en la medida en que la
garanta de non reformatio in pejus era un principio constitucional atado al debido proceso, su violacin por parte de un juez constitua una va de hecho que
poda ser protegida mediante accin de tutela.
la Corte decidi seguir la doctrina constitucional que sent desde la su-327 de 1995 y adicionalmente se pronunci, aunque solo en sus consideraciones, sobre la posibilidad de que el principio de non reformatio in pejus
se viera supeditado al principio de legalidad cuando la revisin se presentaba
en el grado de consulta. la Corte analiz que el principio de non reformatio in
pejus, no puede condicionarse bajo la idea de que el grado jurisdiccional de la
consulta lo desplaza, pues si bien es cierto, el legislador cuenta con un amplio
espacio para regular el debido proceso, en el caso que nos ocupa, su intencin,
conforme qued consagrado en los artculos 206, 217 y 227 del C.p.p. transcritos anteriormente, fue la de hacer operante dicha garanta, al disponer que
la consulta tiene un alcance subsidiario.307
as, para la Corte Constitucional durante la consulta puede aumentarse la pena nicamente si se cumplen dos presupuestos: i) que el fiscal, el
ministerio pblico o la parte civil hubieren interpuesto un recurso de apelacin;
y ii) que ningn sujeto procesal haya recurrido la sentencia y por ende el caso
sea conocido por el superior en grado de consulta. de lo contrario, se estara
introduciendo una excepcin a la norma consagrada en la Constitucin que no
estaba prevista en el artculo 31 y adicionalmente, cualquier otro argumento se
306 dem.
307 dem
178
179
180
dem
dem
C.Const, t-082/02, r. escobar.
dem.
181
sistemtica con el principio de legalidad de acuerdo con el cual el principio de legalidad puede ser modificado an cuando ello perjudique al condenado, cuando la pena impuesta sobrepase los lmites legales y afecte el inters pblico. en
efecto la Corte suprema vena modificando las sentencias condenatorias en las
que haba existido una violacin de la legalidad de la pena an cuando el condenado hubiere sido el nico apelante. pero la posicin de la Corte suprema, tal
como se ver con posterioridad en esta lnea, va ms all de la descripcin que
hace la Corte Constitucional pues realiza un llamado especifico a la no validacin de algo que es ilegal y cuestiona por tanto cul debe ser el punto de partida
a partir del cual se aplica el principio de non reformatio in pejus.
la Corte Constitucional en este caso, luego de revisar la doctrina constitucional sobre el tema y establecer que la aplicacin del principio de
non reformatio in pejus no admite excepciones, concluy que como intrprete
autorizado de la Carta poltica, discrepa abiertamente de la tesis expuesta por
la Corte suprema de Justicia, en cuanto considera que ni el principio de legalidad de la pena, ni ningn otro principio procesal, constituyen un lmite constitucional vlido a la garanta prevista por el artculo 31-2 superior.317 para la
Corte Constitucional ni la defensa del inters pblico, ni la garanta del principio del legalidad radican en o son atribuibles al condenado. el condenado no
puede ser quien deba soportar la carga que se desprende del error del juez.
adicionalmente, como ya haba sido mencionado en jurisprudencia anterior,
el superior adquiere competencia slo en funcin del recurso interpuesto.
lo que resulta ms interesante es el esfuerzo de la Corte Constitucional por recalcar la importancia de sus fallos y el valor que debera tener su
jurisprudencia cuando precisa que la posicin asumida por esta Corporacin en
relacin con el alcance del artculo 31-2 superior, se convierte en criterio obligatorio para todas las autoridades judiciales a quienes les compete interpretar y
aplicar la norma. inicialmente, por cuanto la misma constituye doctrina constitucional integradora, emanada de la aplicacin directa del propio estatuto superior. pero adems, por cuanto tales pautas de interpretacin forman parte de
una lnea jurisprudencial uniforme y coherente que, por provenir del rgano de
cierre de la jurisdiccin y hacer parte de la ratio decidendi de sus fallos, funge
como autntica dentro del ordenamiento jurdico colombiano.318
317 dem.
318 dem.
182
183
punitivo del estado. y en la medida en que constituye un derecho fundamental, su desconocimiento configura una va de hecho y cobra vigencia la posibilidad de un amparo constitucional. para la Corte los desarrollos jurisprudenciales que se han hecho en esta Corporacin se han orientado a afirmar el
carcter de derecho fundamental de la prohibicin de la reforma en perjuicio
del procesado, a propiciar su defensa por va de la accin de tutela y a afirmar
su carcter de garanta plena.321 lo anterior aplica no slo en los casos en los
que el condenado como sujeto procesal es apelante nico, sino tambin en
aquellos en los que el condenado es el nico apelante en procesos que se
encuentran sometidos al grado jurisdiccional de consulta.
la Corte Constitucional concluy en este caso que el proceso suministraba suficientes oportunidades para permitir la adecuacin de la
pena al principio de legalidad y para hacerlo sin que a favor del condenado
surgiera el derecho a la proscripcin de la reforma en perjuicio322 y decidi
revocar la sentencia de segunda instancia y tutelar el derecho fundamental
ordenando al juez no modificar la condena.
si bien este fallo reafirma la jurisprudencia ya mencionada,
agrega que el principio de non reformatio in pejus constituye un derecho
fundamental cuando el condenado es nico apelante. segn la Corte ello
explica que se convierta en un lmite para la competencia del superior y
para el poder punitivo del estado pero adicionalmente, supone que su violacin configure una va de hecho y d lugar al amparo del derecho violado
por va de tutela.
Como se observa la Corte Constitucional mantena para entonces una lnea coherente y clara segn la cul deba privilegiarse el principio
de non reformatio in pejus cuando el condenado era ltimo apelante. adicionalmente, en la medida en que estableci que la conclusin contraria constitua una va de hecho del juez, determin que una decisin contraria a su
doctrina constitucional poda ser modificada por va de tutela, obligando as
al juez ordinario a seguir su doctrina constitucional. sin embargo las posiciones diversas sobre el tema sobrevivieron incluso a esta imposicin de la Corte
Constitucional y a su forzada obediencia por parte de la Corte suprema.
321 dem.
322 dem.
184
185
186
dem.
dem.
dem.
CsJ penal, 18/05/05, sv. s. espinoza.
dem.
187
188
dem.
dem
dem.
CsJ, s.penal, 18/05/05, av. a. prez.
189
190
dem
CsJ, s.penal, 30/03/06, r22813, sv. y. ramrez.
CsJ, s.penal, 30/03/06, r22813, sv. Jl.quintero.
CsJ, s.penal 08/04/08, r28277, a. ibez.
CsJ, s.penal 08/04/08, r28277, sv.y. ramrez.
dem.
dem.
dem.
CsJ penal, 13/05/09, r31148, m. lemus y a. ibez.
191
finalmente, y solo con el fin de ilustrar que el debate jurisprudencial frente al tema sigue vigente hoy, vale la pena hacer referencia a un
fallo de 2009346 mediante el cual la Corte suprema decidi un caso similar
privilegiando el principio de non reformatio in pejus. si bien el fallo no tiene
mayores aspectos para destacar, vale la pena observar cmo 8 magistrados
presentaron un salvamento parcial de voto manifestando su desacuerdo con
que el principio de non reformatio in pejus prevalezca sobre el de legalidad.
192
4.
ConClusiones
194